Rescisión de contrato

Ciudadana:
ARQ. JAMELIS RIOS.
PRESIDENTA DEL INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL.
Su Despacho.-
Honorable Presidenta:
Luego de saludarla, la presente tiene por objeto dar respuesta a la
comunicación No. PR-0517-2002, de fecha 19 de junio del 2002, donde se nos
solicita criterio jurídico a seguir en los casos de rescisión unilateral de los contratos
administrativos, cuando existan causales para ello o cuando sin mediar causas,
así se resuelva, y el procedimiento para notificar a las empresas contratistas de tal
decisión.
DEL REGIMEN JURÍDICO APLICABLE
El Instituto de Desarrollo Social (IDES) es una fundación del Estado, con
personalidad jurídica propia que forma parte de la Administración Pública
Descentralizada, tiene una naturaleza jurídica mixta de derecho público y de
derecho privado; debido a esta circunstancia está sometido a las disposiciones
administrativas que la Ley le imponga para su creación, funcionamiento, control y
disolución.
Es por ello, que las Fundaciones del Estado como entes de la
Administración Pública Descentralizada, están sometidas en la materia contractual
a la aplicación de la Ley de Licitaciones, a la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos (LOPA), Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia,
al decreto 1.417 sobre las Condiciones Generales de Contratación de Obras (entre
otras leyes especiales) y al Código Civil.
Ahora bien, la posición privilegiada del IDES como parte de la
Administración Pública, le otorga facultades para extinguir unilateralmente los
contratos administrativos.
El TÍTULO III De las obligaciones, Capítulo I De las fuentes de las
obligaciones, Sección I De los contratos, artículo 1.133 del Código Civil
venezolano, define lo que debe entenderse desde el punto de vista del Derecho
Civil como Contrato. En este sentido, el citado artículo establece:
“Artículo 1.133 C.C.: El contrato es una convención entre dos o más
personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre
ellas un vínculo jurídico”.
Desde el punto de vista del Derecho Administrativo, ha sido criterio
adoptado por la doctrina nacional y extranjera, y la jurisprudencia venezolana, que
los contratos administrativos deben entenderse por toda convención celebrada
entre dos o más personas cuando una de ellas, es un ente público, tiene utilidad
pública o prestación de un servicio público y entiende la presencia de
prerrogativas de la administración consideradas como exorbitantes en dichos
contratos.
En tal sentido, Bielsa (s/f) citado por Rafael Badell Madrid (2001), señala
como Contrato Administrativo a “el que celebra la Administración Pública con otra
persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto una prestación
de utilidad pública”.
Escola (s/f) citado por Rafael Badell Madrid (2001), considera que los
contratos administrativos son aquellos “celebrados por la administración pública
con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir
cláusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al cocontratante de la
administración pública en una situación de subordinación respecto de ésta”.
Para Berçaitz (s/f) citado por Rafael Badell Madrid (2001), los contratos
administrativos son “aquellos celebrados por la administración pública con un fin
público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y
obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución, pueden afectar la
satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a
reglas de derecho público, exorbitantes del derecho privado, que colocan al
cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación
jurídica”.
Marienhoff (s/f) citado por Rafael Badell Madrid (2001), el contrato
administrativo es el “acuerdo de voluntades, generador de obligaciones celebrado
entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le
competen, y otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para
satisfacer finalidades públicas”.
Así, según la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
en sentencia Nº 00187 del 05 de Febrero de 2002, define y caracteriza los
contratos administrativos de la siguiente manera:
“... son verdaderos contratos administrativos, toda vez que los
mismos poseen las tres características básicas de todo contrato
administrativo, a saber: 1.- Una de las partes es un ente público, 2.el contrato tiene una finalidad de utilidad pública o la prestación de
un servicio público, y 3.- como consecuencia de lo anterior, se
entiende la presencia de ciertas prerrogativas de la Administración
en dichos contratos, consideradas como exorbitantes, aun cuando
no se encuentren expresamente plasmadas tales características en
el texto del mismo”.
En tal sentido, resulta importante destacar dos deberes fundamentales para
las partes contratantes, los cuales si bien se encuentran contenidos en el Código
Civil, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia venezolana la aceptada
aplicación de los mismos en los contratos administrativos.
“Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes.
No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las
causas autorizadas por Ley”.
“Artículo 1.160: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y
obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas
las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la
equidad, el uso o la Ley”.
De este modo, la doctrina representada por el administrativista Rafael
Badell Madrid (2001), señala que “la máxima de que los contratos deben
ejecutarse de buena fe no es exclusiva del derecho privado; tratase de un principio
general y por tanto aplicable también en el derecho administrativo. De ahí deriva
que las potestades excepcionales que posee la Administración para adecuar
la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no puede significar el
desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella”.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
en sentencia Nº 00060 de fecha 6 de febrero de 2001, con ponencia del
Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en juicio Corporación Digitel, C.A., estableció:
“Ahora bien, cabe precisar que, en materia de contratos
administrativos,
resulta
aplicable
el
principio
general
contenido en el artículo 1.159 del Código Civil, conforme al
cual “los contratos tienen fuerza de ley entre las partes”. De
allí que, si ellos no contienen menciones contrarias a las
leyes, al orden público, ni a las buenas costumbres, tienen
carácter obligatorio, no pudiendo aquellas desligarse de sus
compromisos contractuales, salvo la especial situación que
en ellos tiene la administración contratante”.
Por otra parte, se hace necesario resaltar la inaplicabilidad de la excepción
non adimpleti contractus a favor del cocontratante en materia de contratos
administrativos, por lo cual según el citado autor Rafael Badell Madrid (2001), la
doctrina y jurisprudencia señalan que en materia de contratos administrativos, el
co-contratante no puede amparase en el incumplimiento de las obligaciones
asumidas por la Administración, para dejar de cumplir las suyas.
El fundamento de la inaplicabilidad de tal excepción, se encuentra – a juicio
de la doctrina y también de la decisión citada- no solo “en el carácter de
subordinación de la actividad del Contratista, al supremo interés del servicio (...)
sino también partiendo de un nuevo concepto de la causa de los contratos
bilaterales cuando se trata de contratos administrativos.
Así, la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en
sentencia de fecha 11 de abril de 2000, caso República de Venezuela contra
Pedarca, C.A., decidió:
“Adicionalmente, la Sala observa que la defensa esgrimida por
la demandada P... se encuadra dentro de las previsiones de la
excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti
contractus. En efecto, nótese que la demandada ha
argumentado que su incumplimiento obedece, precisamente,
a los supuestos incumplimientos del Ministerio ... Sobre este
particular, es bueno advertir que cuando la Administración
reclama del co-contratante el cumplimiento de alguna
previsión contenida en un contrato administrativo, éste queda
imposibilitado para oponer la excepción antes dicha, bastando
citar para ello la decisión de la Corte Federal y de casación
del 5 de diciembre de 1945 (caso Astilleros La Guaira) y las
subsecuentes decisiones emanadas de esta Sala que
ratificaron este criterio. Por ello, mal podría la demandada
oponer a la demandante su incumplimiento, ya que ello, en
materias como la sometida a consideración de la Sala,
resultaría improcedente. Así se decide...
Exp. Nº 175 (68-73). Sent. Nº 00789. Ponente: Dr. Carlos
Escarrá
Malavé.
En cuanto a la presencia de ciertas prerrogativas de la administración en los
mencionados contratos, consideradas como exorbitantes se ubica el poder de
rescisión unilateral de los mismos por parte del Estado. Por ello, además de los
supuestos de terminación normal (vencimiento del plazo o cumplimiento del objeto
del contrato administrativo) puede terminarse anticipadamente cuando la
administración contratante hace uso de esa potestad. La extinción unilateral del
contrato administrativo puede estar fundamentada según el Administrativista
Rafael Badell Madrid (2001), en diversas causas, a saber:
1. Razones de mérito, oportunidad y conveniencia, también denominado por
la doctrina el rescate tiene lugar cuando la administración por las citadas
razones da por terminado el contrato administrativo, ya sea para asumir la
prestación del servicio en forma directa, o para poner fin al servicio por
estimar que de éste no se desprende beneficio alguno para la colectividad.
Como quiera que la extinción del contrato por está vía constituye una facultad
discrecional, desvinculada de la conducta del contratista o de vicios en la
contratación, su ejercicio supone la integra indemnización del lucro dejado de
percibir por el cocontratante, dado que el interés
general que tiene la
administración al rescate no implica potestad para disponer de la propiedad
de los particulares.
2. Revocación por razones de ilegalidad: este supuesto ocurre cuando la
administración reconoce la ilegalidad del contrato administrativo. La
Administración puede extinguir unilateralmente el contrato, cuando los actos
administrativos que contienen la
voluntad de contratar se encuentran
afectados de nulidad, se produce la extinción del contrato mismo, pues deja
de existir uno de los elementos necesarios para su validez (manifestación
legítima de la voluntad).
Siendo que en esta materia se aplican las mismas reglas que
regulan la revisión oficiosa de los actos administrativos, en consecuencia
solo puede declararse en sede administrativa cuando el contrato este
afectado de nulidad absoluta.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de
la extinta Corte Suprema de Justicia, del 26 de julio de 1984, estableció:
“... la facultad de la autoridad administrativa para actuar
en tal sentido está contenida en el principio de la auto
tutela de la Administración Pública, que da a ésta poderes
de revocar y modificar los actos administrativos que, a su
juicio, afecten el mérito o legalidad de los casos por ellos
contemplados” .
De la sentencia antes transcrita, se desprende que la Administración
en efecto, puede revocar en su ejercicio de potestad de autotutela, aquellos
actos que, aun hayan creado derechos subjetivos a los particulares,
adolecen de nulidad absoluta. De allí, que constituye más bien, una
obligación de la Administración, rectificar su actuación cuando la misma
éste viciada.
Igual criterio tiene la doctrina que considera que la única posibilidad
que tiene una autoridad administrativa para revocar un acto administrativo
creador o declarativo de derechos a favor de particulares, una vez firme,
es que el mismo sea un acto administrativo nulo, de nulidad absoluta, pues
de lo contrario si se tratase de un acto anulable, viciado de nulidad relativa
sería irrevocable, si crea o declara derechos a favor de particulares.
En
tal
sentido,
la
doctrina
y
jurisprudencia
contenciosa
administrativa, han establecido (en atención a la trascendencia de las
infracciones) los caracteres de la nulidad absoluta, en este sentido
sostienen lo siguiente:
a)
Carencia total y absoluta de los tramites procedimentales
legalmente establecidos.
b)
Aplicación de un procedimiento distinto al previsto por la Ley
correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación
previa del procedimiento a seguir se desvíe la actuación
administrativa, o ;
c)
Presidencia de principio o reglas esenciales para la formación de
la voluntad administrativa.
d)
Trasgresión de fases del procedimiento que constituyan garantías
esenciales del administrado.
3. La
Caducidad
de
rescisión
unilateral,
(incumplimiento
del
co-
contratista) puede definirse como la voluntad con efectos ejecutorios
adoptada por la administración de terminar anticipadamente el contrato
administrativo,
y
que
se
produce
como
consecuencia
grave
del
incumplimiento de las obligaciones asumidas por el cocontratante. Esto es
debido a que se debe tomar en consideración que la Ley presume que los
contratos son suscritos de buena fe, por lo que las partes se obligan a
respetar y asumir las consecuencias jurídicas de el derivadas,
en este
sentido los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil establecen:
En este orden de ideas, la rescisión unilateral o caducidad tiene un
carácter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave y sistemática
de las obligaciones del co-contratante. En ese sentido, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
(caso Aerolink
International, S.A) de fecha 20 de Junio de 2000, dispuso: “antes de
declarar la rescisión o caducidad del contrato administrativo, es
necesario iniciar y tramitar un procedimiento administrativo, aun
cuando este procedimiento sea expedito como el procedimiento
sumario,” en el que se recojan los elementos del juicio que van a servir de
fundamento a la decisión, se califique la gravedad de la falta del
concesionario y, finalmente, en caso de estimarse que se trata de un
incumplimiento que amerite la rescisión del contrato, se imponga la sanción
correspondiente.
El administrativista Rafael Badell Madrid (2001), señala al respecto
lo siguiente:
“no cabe duda que la imposición de sanciones a los
contratistas públicos, requiere un procedimiento previo
que recoja los elementos de juicio necesarios para
adoptar una decisión y, en este sentido, el procedimiento
administrativo que se inicie, a tal efecto, tiene sentido en
tanto
permita
la
participación
activa
del
principal
interesado (co-contratante) y se garantice el ejercicio de
su derecho a la defensa.
Ello tiene por objeto,
precisamente, asegurar que el contratista pueda ejercer
las defensas y oponer las excepciones que tenga a bien
plantear en resguardo de su posición jurídica.
Específicamente en materia de contratos administrativos,
y en relación con la necesidad de que se tramite un
procedimiento previo en el cual el contratante pueda
ejercer eficazmente su derecho a la defensa, la Sala
Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha
expresado
que
“no
basta
que
se
produzca
el
incumplimiento del contratista para que la Administración
declare, ipso facto, caducidad o rescisión del contrato. El
acto extintivo debe estar en estos casos, precedido de un
procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte
comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al
cocontratante. Todo ello como único medio capaz de
garantizar el derecho a la defensa del particular
cocontratante.
En
idéntico
sentido
se
ha
pronunciado
la
Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al señalar
que la rescisión unilateral del contrato sin la previa
apertura del procedimiento administrativo correspondiente
resulta violatoria del derecho constitucional a la defensa
(subrayado nuestro)”.
Así, en decisión de fecha 20 de Junio de 2000 (caso: Aerolink
International, S.A.) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
dispuso:
“(...) la Administración frente a ese incumplimiento contractual
como por ejemplo falta de pago, falta de constitución de las
fianzas exigidas, falta de rendición de cuentas, etc., tiene la
potestad de rescindir unilateralmente el contrato pero
respetando los derechos subjetivos o intereses legítimos de
los concesionarios, toda vez que el acto por el cual se
rescinde la concesión es un acto por el cual se rescinde la
concesión es un acto administrativo que debe estar precedido
de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y
al debido proceso (...)” (Subrayado nuestro).
Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, en Sentencia Nº 01219 de fecha 26 de Junio de 2001, decidió:
“Reitera la Sala que la Administración tiene la facultad de
resolver unilateralmente los contratos administrativos en los
que sea parte, por distintas razones: de legalidad, cuando no
se han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o
eficacia; de interés general o colectivo; y a título de sanción,
en caso de falta grave o incumplimiento del co-contratante.
Ciertamente,
en
este
último
supuesto,
no
puede
la
Administración prescindir, en principio, de un procedimiento
contradictorio, en el cual se asegure al particular sus
elementales
garantías
de
intervención
y
defensa.
En
consecuencia, frente a la potestad de decisión unilateral del
contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa del
interesado será afectado por la decisión que haya de
adoptarse”.
LAS NOTIFICACIONES
En cuanto a las notificaciones del acto administrativo mediante el cual el
Estado Zulia decide rescindir unilateralmente un contrato administrativo, es
necesario resaltar que el mismo debe hacerse en cuerpo separado y cumplir con
el artículo 73 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, según
la cual:
Artículo 73.
Se notificará a los interesados todo acto
administrativo de carácter particular que afecte sus
derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales
y directos, debiendo contener la notificación el texto
íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que
proceden con expresión de los términos para ejercerlos y
de los órganos o los tribunales ante los cuales deban
interponerse”
Toda vez que es importante acotar que dentro de las garantías
constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, se encuentra el
derecho del administrado que
se vea afectado por un
administrativo instaurado en su contra,
conlleva a que sea
procedimiento
de conocer ese procedimiento lo cual
válidamente llamado a participar en él, es decir que sea
notificado, y conocer la causa del mismo.
Por lo que es obligación de la Fundación (IDES) notificar a los interesados
de toda rescisión o acto administrativo de carácter particular que afecte sus
derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos.
La boleta de notificación deberá contener:
a) El texto integro del acto y los recursos que proceden con expresión
de los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los
cuales deban interponerse, y.
b) Anexar certificada del acto que rescinde el contrato administrativo,
debiéndose asentar al reverso del mismo en señal de certificación
(firmada por el funcionario y con el sello húmedo del organismo que
emite el acto administrativo) la siguiente leyenda:
Quien suscribe, _____________, venezolano, mayor de edad,
________, titular de la Cédula de Identidad Nº _______, domiciliado
en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en
este acto en mi condición de ____________ del Instituto de
Desarrollo Social, Certifico: Que la presente constante de _______
(__) folios útiles, es copia fiel y exacta de su original, la cual reposa
en los archivos de este Despacho.
En Maracaibo a los________ (___) días del mes de _____________
del dos mil dos (2002).
Años 192º de la Independencia y 142º de la Federación.
L.S.
(FDO).
(NOMBRE DEL FUNCIONARIO)
(SECRETARIO-DIRECTOS O PRESIDENTE) DEL
INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL (IDES)
En caso que sea impracticable la notificación en el domicilio o residencia del
interesado o apoderado, se procederá a realizar la publicación del acto en un
diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce
del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado
quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en
forma expresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La notificación cartelaria podrá ser redactada de la siguiente manera:
NOTIFICACIÓN CARTELARIA
Por cuanto no sido posible la notificación, prevista en el artículo 75 de la Ley de
Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, se procede a la publicación del
mismo en los siguientes términos:
(trascripción integral del acto administrativo)
LA
PRESENTE
NOTIFICACIÓN
SURTIRA
EFECTOS,
LUEGO
TRANSCURRIDOS QUINCE (15) DIAS DE LA PRESENTE PUBLICACIÓN
JAMELIS RIOS
PRESIDENTA DEL INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL
DE
OPINIÓN DEL CONSULTOR
Es opinión de esta Oficina Consultora, que las Fundaciones del Estado, estas
están regidas en cuanto a la rescisión de los contratos administrativos celebrados
por ella, por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley Orgánica de
Administración Pública, Ley de Licitaciones, Decreto 1417 y demás leyes
administrativas, así como la doctrina y jurisprudencia.
Ahora bien, en caso que la Fundación quiera rescindir contratos de derecho
privado o que decida no realizar el procedimiento conforme a la Ley de
Procedimientos Administrativos del Estado Zulia , debe (so pena de nulidad de
todas sus actuaciones por prescindencia total o absoluta del procedimiento
legalmente establecido, según lo previsto en el artículo 20 de la Ley de
Procedimientos Administrativos del Estado Zulia), acudir a los órganos de
poder jurisdiccional (juzgados civiles) para que sean
éstos quienes mediante
sentencia declare mediante sentencia la resolución de los contratos.
RECOMENDACIONES
Por las razones antes expuestas este Despacho Consultor realiza las
siguientes recomendaciones:
1. Cuando sea necesario terminar la relación contractual antes del tiempo
previsto en el contrato, procurar que esta sea por mutuo convenimiento lo
cual debe constar en documento escrito y ser firmada y sellada por las
partes contratantes en señal de conformidad.
2. Cuando se rescindan contratos de los denominados “Administrativos” por
incumplimiento del cocontratista, se debe realizar un procedimiento
administrativo donde se compruebe tal circunstancia. Al efecto, se notificará
al cocontratista y se abrirá un expediente conforme a la procedimiento
sumario establecido en la Ley de Procedimientos Administrativos del
Estado Zulia, en su artículo 67 y siguientes. Este procedimiento sumario
concede un termino de treinta (30) días para que la Administración decida
este procedimiento. Esta decisión es un acto administrativo y como tal debe
ser motivado donde se expliquen las razones de hecho y derecho que
dieron motivo a la rescisión unilateral donde se hayan valorado todas las
pruebas y alegatos suministradas por el administrado. Igualmente se debe
notificar esta decisión conforme a lo establecido en la Ley de
Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, en sus artículos 73 y
siguientes.
Sin otro particular al cual hacer referencia, se suscribe de usted,
Atentamente,
ESP. ANA MARIA VILORIA ABZUETA
CONSULTOR JURÍDICO (E)
Providencia Administrativa de la Consultoría Jurídica
de la Gobernación del Estado Zulia, No1, de fecha 16/08/2002.
AV/ES