S-007 - Universidad Nacional del Nordeste

Resumen: S-007
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2006
Factibilidad de legislar un tipo de consorcio
de colaboración para el Mercosur
Arduino, Augusto H. L. - Azeves, Angel H.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE.
Salta 459. Corrientes. Capital. Argentina. C.P. 3400.
E-mail: [email protected]; [email protected]
Antecedentes:
El presente informe que refiere a una investigación exploratoria y descriptiva se desarrolla como parte
integrante de un plan de trabajo aprobado en ocasión de presentar la solicitud de dedicación exclusiva, con plazo de
desarrollo de tres años, constituyendo éste un informe preliminar, a casi un año de iniciado el trabajo investigativo.
En esta comunicación analizamos y señalamos los ejes temáticos centrales de nuestra tarea, conforme los datos
obtenidos hasta la fecha.
Cuando se suscribió el Tratado de Asunción creando el MERCOSUR, ratificado por nuestro país por ley 23981
el 4 de septiembre de 1991, se estableció entre sus propósitos “el compromiso de los Estados partes de armonizar sus
legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso de integración.”
En 2003, con el recambio de los gobiernos en Argentina, Brasil y Paraguay, se ratificó la decisión de avanzar
en los compromisos asumidos al generarse este bloque regional, así, en diciembre de 2003 se aprobó el Plan de Trabajo
2004-2006, que incluye metas ambiciosas en materia de reforzamiento del arancel externo común, articulaciones
macroeconómicas, programas integrados de infraestructura, defensa comercial y de la competencia, integración
productiva, circulación de mano de obra, desarrollo de un Parlamento MERCOSUR y fortalecimiento institucional,
entre otros aspectos destacados. Tanto el tema de la competencia como el desarrollo del Parlamento común están
relacionado con el tema en estudio.
A esta altura del proceso de integración existen algunas características generales de su desarrollo que permiten
establecer el estado actual del mismo.
Se caracteriza el MERCOSUR por ser una organización de naturaleza intergubernamenal, sin que esto se haya
modificado desde su origen, pese a que la Argentina ha insistido en la elaboración de normas supranacionales mas
avanzadas. No se ha logrado un Mercado Común, pero se avanzó en la construcción de una zona de libre comercio y en
la unión aduanera.
No se trata de un proceso aislado; se desarrolla y evoluciona junto o yuxtapuesto con otros mecanismos de
integración en curso (tratados bilaterales, por ej. Argentina-México; tratados uno más bloque. Chile con MERCOSUR;
bloque a bloque, por ej. Unión Europea- MERCOSUR o integraciones de mayor envergadura como el ALCA)
En este contexto aparece como una asignatura pendiente el desarrollo institucional del MERCOSUR.
Rafael Bielsa, reconociendo esto, expresa:”... en la actualidad, los Estados Partes estamos emprendiendo
acciones para profundizar la institucionalización del bloque, porque advertimos que el fortalecimiento de los órganos
del esquema, la previsibilidad en la observancia y aplicación de las normas que de ellos emanan y el perfeccionamiento
de los mecanismos para resolver las controversias constituyen elementos que apoyan al propio proceso, mejorando su
credibilidad frente a terceros países e inversores.”
En esta línea existen algunos avances de significación que deben ser resaltados:
-En materia de jurisdicción internacional la adopción de los Protocolos de Ouro Preto (1994) y el de Buenos
Aires de 1994, constituyen creaciones de aplicación especifica en el MERCOSUR.
-La aprobación del Protocolo de Olivos ratificado por ley 25663 (2002) sobre solución de controversias, que
creó el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, con sede en la ciudad de Asunción. Mecanismo que dota de
mayor seguridad jurídica al intercambio de bienes y servicios.
-La creación de un sector de asesoría técnica en la Secretaría del MERCOSUR (2003) integrada por un cuerpo
de profesionales que en forma permanente convocados a trabajar por el interés del conjunto y no por el de los países
individualmente considerados.
-La creación de la Comisión de Representantes Permanentes del MERCOSUR (2003) dotada de un Presidente
facultado para representar al bloque en sus relaciones con terceros países, grupos de países y organismos
internacionales.
-El acuerdo de los Estados partes para establecer un procedimiento que permita la aplicación directa de la
normativa MERCOSUR que no requiera aprobación parlamentaria de acuerdo con los ordenamientos jurídicos
nacionales.
Ahora bien, en materia específicamente contractual y en particular en relación a los negocios asociativos, la
integración legislativa podría traer efectos beneficiosos en aras de la seguridad de las contrataciones.
La primer cuestión finca en elegir cuál es la técnica apropiada para la armonización. Araya entiende que el
camino a seguir pasaría por la elaboración de un derecho de la integración en materia societaria. Etcheverry, en una
postura mas amplia, considera que la creación del derecho en el MERCOSUR debe hacerse por todos los caminos
legales posibles: normas de armonización, reglas de derecho internacional privado, previsiones legales del comercio
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internacional y también de derecho material unificado, posibilitando así la posible obtención de los principios generales
en la materia..
En este sentido, es dable recordar que entre la Argentina, el Paraguay y Uruguay, está en vigor el Tratado de
Montevideo de 1940. Con Brasil no tenemos un tratado directo bilateral en este punto, claro está, que estas formas de
armonización se verían incrementadas en su seguridad y eficacia por normas de naturaleza supranacional, derivadas del
diseño institucional de un Parlamento para el MERCOSUR.
En materia de sociedades y contratos asociativos aislar los posibles principios generales de la materia
constituyen un paso previo y necesario para fortalecer la integración.
De lo dicho surge que el MERCOSUR carece en la actualidad de un sistema verdaderamente comunitario en
muchos aspectos, y particularmente en lo jurídico legislativo, mas allá de la voluntad evidenciada de lograrlo en un
futuro.
Pensamos en la necesidad de establecer un sistema que permita dar seguridad a los negocios asociativos en el
MERCOSUR y con él, responder a la necesidad de los empresarios de contar con un régimen que les otorgue y
garantice seguridad jurídica si desean promover o desarrollar negocios asociativos en el MERCOSUR.
Para ello, hemos relevado la legislación interna de los países miembros del MERCOSUR,(por la brevedad del
tiempo en el avance de esta investigación no se ha accedido a la legislación de la República del Paraguay y de la
recientemente incorporada República de Venezuela), en procura de encontrar los rasgos esenciales que deberían
analizarse a la hora de armonizar uniformemente en la región los negocios asociativos.
En primer término, creemos conveniente establecer, aunque más no sea preliminarmente, los ejes temáticos y
de observación a que someteremos las normas de derecho interno de cada país, a saber:
a) Determinar un marco teórico referencial que entendemos por negocios asociativos.
b) Establecer el régimen de los contratos asociativos o de participación en cada país integrante del
MERCOSUR.
c) Perfilar las dificultades para distinguir entre contratos asociativos y sociedad.d) Aislar los posibles elementos tipificantes de un contrato asociativo y negocios de colaboración en vista a su
regulación en el MERCOSUR.
e)Establecer los principios generales comunes al ámbito MERCOSUR en el tema que nos ocupa.
Materiales y métodos:
En el desarrollo y elaboración de la tarea investigativa se aplican principalmente los siguientes métodos:
análisis, síntesis, histórico, inductivo- deductivo, todo ello sobre el materia bibliográfico colectado.
Discusión de resultados:
Evidentemente teniendo presente el escaso tiempo de desarrollo de este proyecto los resultados presentados
resultan absolutamente parciales provisorios, pasamos a ocuparnos de estos aspectos en el orden antes mencionado.
a)Determinar un marco teórico referencial de que entendemos por negocios asociativos.
Tomando como referencia nuestro país advertimos serios esfuerzos doctrinarios para lograr su caracterización
y clasificación. Esos antecedentes relevantes se remontan a las conclusiones unánimes de las II Jornadas de Derecho
Civil realizadas en Mendoza en 1991 donde se configuró a los contratos de colaboración como aquél género, distinto al
de los de cambio, que engloba a los contratos de propósito común (Alterini, López Cabana, Benelvaz, Rivera, Roitman,
Mosset Iturraspe).También la doctrina se ocupo de la temática en obras señeras (Zaldivar, Manovil, Ragazzi, Rovira,
San Millan: 1986; Richard:1994; Etcheverry: 2005)
Igualmente, sendos proyectos legislativos intentaron su normativización, a saber: el Proyecto de Código Civil
Unificado de 1998 que destinó los artículos 1333 a 1337 a los Contratos Asociativos en General; El denominado
Proyecto de Marzo de 1999 elaborado por una comisión creada por el Ministerio de Justicia por Resolución 714 para
redactar un anteproyecto de ley de contratos de agrupamiento; el anteproyecto de reforma a la ley de sociedades,
presentado en el año 2003 al Ministerio de Justicia por los Dres. Anaya, Bergel y Etcheverry y el más reciente proyecto
de reforma a la ley de sociedades de abril de 2005 elaborado por la Comisión creada por Resolución del Ministerio de
Justicia 714/98.
En otro orden se han desarrollado esfuerzos clasificatorios de los contratos de colaboración. Richard distingue
al género contrato: en de cambio y de colaboración. A su vez estos se subdividen en contratos de colaboración sin
finalidad común y con finalidad común. Estos últimos con y sin organización y aquellos que poseen organización en
con y sin personalidad.
En este momento podemos adelantar como concepto de negocios asociativos, preliminar y provisoriamente el
siguiente: Se denominan contratos asociativos aquellos en los cuales dos más personas se ponen de acuerdo para
obtener, con esfuerzos o medios comunes, una finalidad común.
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b)Establecer el régimen de los contratos asociativos o de participación en cada país.
En el estado de nuestra investigación podemos identificar las siguientes características del derecho interno de
estos países:
Argentina: En la legislación societaria, ley 19550, se prevé los Contratos de Colaboración Empresaria
(agrupaciones de colaboración, artículos 367 a 376 y uniones transitorias de empresas, artículos 377 a 383) y el
denominado consorcio de cooperación previsto por la ley 26005.
La legislación interna argentina exhibe dos figuras típicas en el ámbito de la ley de sociedades comerciales: las
agrupaciones de colaboración (artículos 367 a 376) y las uniones transitorias de empresas (artículos 377 a 383).
La ley 26005 crea los denominados consorcios de cooperación caracterizándolos del siguiente modo: Las
personas físicas o jurídicas, domiciliadas o constituidas en la República Argentina, podrán constituir por contrato
"Consorcios de Cooperación" estableciendo una organización común con la finalidad de facilitar, desarrollar,
incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros, definidas o no al
momento de su constitución, a fin de mejorar o acrecentar sus resultados. Los "Consorcios de Cooperación" no son
personas jurídicas, ni sociedades, ni sujetos de derecho. Tienen naturaleza contractual.
Uruguay: La legislación uruguaya (Ley 16060) contempla dos figuras: la primera el Consorcio al cual
caracteriza el artículo 501 de la siguiente manera: El consorcio se constituirá mediante contrato entre dos o más
personas, físicas o jurídicas, por el cual se vincularán temporáriamente para la realización de una obra, la prestación de
determinados servicios o el suministro de ciertos bienes. El consorcio no está destinado a obtener y distribuir ganancias
entre los participes sino a regular las actividades de cada uno de ellos.No tendrá personalidad jurídica. Cada integrante
deberá desarrollar la actividad en las condiciones que se prevean, respondiendo personalmente frente al tercero por las
obligaciones que contraiga en relación con la parte de la obra, servicios o suministros a su cargo, sin solidaridad, salvo
pacto en contrario.
La segunda los grupos de interés económico conceptualizados en el artículo 489 de la siguiente forma: Dos o
más personas físicas o jurídicas podrán constituir un grupo de interés económico con la finalidad de facilitar o
desarrollar la actividad económica de sus miembros o mejorar o acrecer los resultados de esa actividad. Por sí mismo,
no dará lugar a la obtención ni distribución de ganancias entre sus asociados y podrá constituirse sin capital. Será
persona jurídica.
Brasil: En su legislación interna contempla la figura del Consorcio (Ley 6404/1976) Por ella compañías o
sociedades pueden constituir consorcio para determinados emprendimientos previstos por la ley. No tienen personalidad
jurídica surgiendo las obligaciones de las partes del contrato, sin presunción de solidaridad.
En el caso de Venezuela y Paraguay no han sido abordadas sus legislaciones por los motivos ya expresados.
c) Perfilar las dificultades para distinguir entre contratos asociativos y sociedad.La cuestión propuesta se identifica con dos cuestiones centrales: la primera la posibilidad que ejerciendo la
autonomía de la voluntad se puedan crear contratos asociativos diferente de los dos negocios típicos previstos por la ley
de sociedades comerciales argentina (UTE- ACE). Derivada de esta cuestión, la segunda: la generada sospecha, e
inseguridad jurídica consiguiente, de que estos negocios atípicos sea reputados sociedades de hecho, irregulares o
encuadren en alguna variante de las nulidades previstas por la ley societaria.
Como explica Richard:”Las mismas enfrentan con decisión la liberalización definitiva de la formalización de
los negocios participativos atípicos, lo que estaba consagrado doctrinariamente desde el IV Congreso de Derecho
Societario, a cuyo fin debía no sólo conceptualizarlos sino alejarlos de la sociedad de hecho, liberando a los participes
del riesgo de una responsabilidad no asumida y de otras consecuencias mas nefastas, y de otras que, como acabamos de
describir, son: inoponibilidad del contrato entre partes y entre terceros, inexigibilidad de las prestaciones, inexigibilidad
de rendición de cuentas salvo en la disolución, imposibilidad de control, negación de la resolución parcial o de
rescisión, otorgando solo una acción de disolución a la que recién se le auna la de rendición de cuentas. Tampoco podrá
exigirse el cumplimiento de la promesa de ese contrato”.Estos motivos justifican la necesidad, como línea investigativa
de delimitar el campo de los negocios asociativos atípicos del de las sociedades y en particular las de hecho o
irregulares.
d)Aislar los posibles elementos tipificantes de un contrato asociativo y negocios de colaboración en vista a su
regulación en el MERCOSUR.
Tema que aún no han sido tratados por el tiempo de desarrollo del proyecto.
e)Establecer los principios generales comunes al ámbito MERCOSUR en el tema que nos ocupa.
Concluido el relevamiento de la totalidad de los ordenamientos jurídicos internos de los países del
MERCOSUR aspiramos a establecer aquellos principios que se manifiestan con carácter general en la materia
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Conclusiones:
Como resultado preliminar y provisorio de nuestra investigación hemos establecido las siguientes
conclusiones:
- El MERCOSUR en su estado actual es una organización de naturaleza intergubernamenal, constituida
como una zona de libre comercio y unión aduanera.
- -No es un proceso aislado; se desarrolla y evoluciona junto o yuxtapuesto con otros mecanismos de
integración en curso (tratados bilaterales, por ej. Argentina-México; tratados uno más bloque. Chile con
MERCOSUR; bloque a bloque, por ej. Unión Europea- MERCOSUR o integraciones de mayor
envergadura como el ALCA)
- -En la actualidad, los Estados Partes están emprendiendo acciones para profundizar la institucionalización
del bloque, porque advierten que el fortalecimiento de los órganos del esquema, la previsibilidad en la
observancia y aplicación de las normas que de ellos emanan y el perfeccionamiento de los mecanismos
para resolver las controversias constituyen elementos que apoyan al propio proceso, mejorando su
credibilidad frente a terceros países e inversores.
- Estas formas de armonización podrían verse incrementadas en su seguridad y eficacia por normas de
naturaleza supranacional, derivadas del diseño institucional de un Parlamento para el MERCOSUR.
- Los contratos de colaboración se conciben como un género, distinto al de los de cambio, que engloba a los
contratos de propósito común.
- La liberalización definitiva de la formalización de los negocios participativos atípicos en función del
ejercicio de la autonomía de la voluntad, exige diferenciarlos claramente de las sociedades irregulares o de
hecho.
- Los demás ejes temáticos propuestos serán desarrollados en la oportunidad prevista en el cronograma
respectivo.
Bibliografia
-BIELSA, Rafael; LAVAGNA, Roberto; ROSSATTI, Horacio, Estado y globalización, el caso argentino, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2005.-ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Astrea, Buenos Aires,
2005.-ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, Negocios, contratos asociativos y Mercosur, Revista de Derecho Privado y
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