Debido proceso y justicia comunitaria

Año I Nº 3 Octubre-Diciembre 2006
DIÁLOGO INTERCULTURAL: DEBIDO PROCESO Y JUSTICIA
COMUNITARIA
MARÍA ALEJANDRA GONZÁLEZ LUNA *
Sumario: 1. Introducción. 2. Concepto del Debido Proceso. 2.1 Constitución Política del Perú de 1993. 2.2
Convención Americana de Derechos Humanos. 2.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 3.
Contenido del debido proceso. 3.1 Principio de legalidad. 3.2 Derecho a un juez imparcial. 3.3 Derecho de
defensa. 3.4 Publicidad de normas. 3.5 Motivación de las resoluciones. 3.6 Presunción de inocencia. 3.7
Derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas. 3.8 Garantía de no incriminación. 3.9 Prohibición de
persecución múltiple (ne bis in ídem). 4. Identidad étnica y cultural. 4.1 Identidad étnica. 4.2 Identidad
Cultural. 5. Naturaleza jurídica de la justicia comunitaria. 6. Justicia Comunitaria y debido proceso. 7.
Contenido esencial y ponderación de derechos. 7.1 Contenido esencial. 7.2 Ponderación de derechos. 8.
Diálogo intercultural: debido proceso y justicia comunitaria.
1. Introducción
En el Perú hay 5666 comunidades campesinas y 1345 comunidades nativas 1 , cuyos
miembros tienen derecho a la identidad étnica y cultural, lo cual implica un sistema de
justicia diferente a la justicia estatal.
Por otro lado, el derecho al debido proceso es un derecho fundamental de todos los
peruanos, derecho que muchas veces entra en conflicto con los usos y costumbres de las
mencionadas comunidades, por lo que en este artículo vamos tratar de incentivar el diálogo
intercultural entre la justicia comunitaria y la justicia estatal.
Es necesario respondernos cómo debe de realizarse ese diálogo, a fin de no vulnerar
los derechos fundamentales de los peruanos que tienen acceso a la justicia a través de la
justicia comunitaria. Para ello primero vamos a conocer qué es lo que contiene el debido
proceso y el derecho a la identidad étnica y cultural.
2. Concepto del Debido Proceso
El debido proceso es un derecho fundamental recogido por nuestra constitución y por
diferentes leyes de nuestro ordenamiento, incluyendo los tratados internacionales, el cual
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Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
George FARFÁN, Acceso a la Justicia en el Perú, Lima, Instituto de Defensa Legal, 2005, CD-ROM.
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vela por la rectitud de los procedimientos judiciales y extrajudiciales y a su vez por el
ejercicio de otros derechos tales como la vida y la libertad de expresión mediante las
diversas garantías que lo componen. Por lo tanto, el debido proceso además de ser un
derecho fundamental, es un derecho instrumental, es decir es garantía del ejercicio de otros
derechos.
Este derecho consiste en un conjunto de reglas, entre ellas la presunción de inocencia
y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, que deben ser seguidas en
todo proceso o procedimiento para poder tener un proceso justo y debido, tal como lo
señala el Tribunal Constitucional cuando dice que el derecho fundamental al debido
proceso es un derecho que ha de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos,
cualquiera que fuese su naturaleza. Ello es así en la medida en que el principio de
interdicción a la arbitrariedad es un principio inherente a los postulados esenciales de un
Estado Constitucional Democrático y a los principios y valores que la propia Constitución
incorpora. 2
El debido proceso es un derecho que tenemos todos los ciudadanos, por lo que debe
adecuarse a cada tipo de procedimiento respetando la diversidad cultural que hay en nuestro
país, garantizando de esa manera el derecho a la igualdad
2.1 Constitución Política del Perú de 1993
La Constitución de 1993 recoge el debido proceso y la tutela jurisdiccional en el
artículo 139º inciso 3, el cual establece que:
Son principios de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la
ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación.
Además el artículo 3º de la misma, establece que:
La enumeración de los derechos establecidos en el capítulo sobre derechos fundamentales de
la persona no excluye los demás que la Constitución ni otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Siendo el debido proceso un derecho recogido por la Constitución, que se funda en la
dignidad del hombre y en los principios del Estado democrático, el debido proceso esta
reconocido como derecho fundamental. Es por ello que el Estado debe garantizar su plena
vigencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución. 3
2
Tribunal Constitucional, Sentencia Nº 4241-2004-AA/TC, fundamento jurídico 6.
Según el Artículo 44º de la Constitución, son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas
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2.2 Convención Americana de Derechos Humanos
El derecho al debido proceso también es recogido por instrumentos internacionales
vinculantes, como la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en el artículo
8.1 establece que:
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.
Además el artículo 25º, numeral 1 de la Convención señala que:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que los ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando
tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
Lo cual debe ser respetado en nuestro país, ya que de acuerdo al artículo 1º de la
misma:
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
2.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos regula el derecho al
debido proceso, si bien no menciona el derecho en sí, contempla varias de sus garantías o
derechos que lo componen en el artículo 14º:
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación
de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o
parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una
sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales
del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia
en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de
menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o
a la tutela de menores.
contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral de la Nación.
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2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y
a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le
asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre
defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia
de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones
que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma
empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en
cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y
la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el
condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente
probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como
resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el
hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
país.
3. Contenido del debido proceso
Como señalamos líneas arriba el derecho al debido proceso esta compuesto de varios
derechos, los cuales han sido tratados varias veces por la jurisprudencia y más aun por la
doctrina. A continuación vamos a señalar cuales son los derechos que de acuerdo a la
doctrina y a la jurisprudencia conforman el contenido mínimo del debido proceso, los
cuales deben ser aplicados en cualquier tipo de proceso o procedimiento.
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3.1 Principio de legalidad
Este principio consiste en que solo se puede juzgar a una persona sobre deberes
impuestos por la ley con anterioridad al juicio. Por ejemplo, no se puede juzgar a una
persona sobre una conducta que no estaba penada al momento que se cometió.
3.2 Derecho a un juez imparcial
Este derecho protege la efectividad del proceso, haciendo que el juez actúe conforme
a ley, no teniendo preferencias por ninguna de las partes. Es por ello que cuando un juez es
familiar directo de una de las partes no podrá seguir con el proceso.
3.3 Derecho de defensa
Este derecho consiste en que las partes deben poder defenderse de todas las
acusaciones que se les imputen, respetando los plazos para ello. Por lo tanto, como señala el
Tribunal Constitucional, el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado
cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido, por
concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios suficientes
y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. 4
Asimismo, el Tribunal ha establecido como precedente vinculante que uno de los
derechos constitucionales que forman parte del debido proceso es el derecho de defensa,
reconocido en el inciso 14) del artículo 139° de la Constitución. El Tribunal ha declarado
que “El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y
normas de orden público que deban aplicarse a todos los casos y procedimientos existentes
en el Derecho” (STC 071-2002-AA/TC), y que “Por virtud de él se garantiza que las
personas, en la determinación de sus Derechos y Obligaciones cualquiera [que] sea su
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral etc.), no queden en estado de indefensión” (STC
1230-2002-AA/TC). Dicho derecho garantiza, entre otras cosas, que las personas que
intervienen en un proceso tengan la posibilidad de poder presentar las pruebas necesarias
para acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. 5
3.4 Publicidad de normas
Sólo se podrá exigir el cumplimiento de aquellas normas que han sido publicadas y
que por lo tanto los ciudadanos tienen verdadera oportunidad de conocer.
3.5 Motivación de las resoluciones
Mediante este derecho las resoluciones emitidas por el juez o por la autoridad
correspondiente deben ser motivadas coherentemente de acuerdo a las pretensiones
solicitadas. Es decir no basta cualquier tipo de motivación, sino que debe ser coherente y
razonada, tal como lo señala el Tribunal Constitucional cuando dice que uno de los
4
5
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia 1230-2002-HC/TC, fundamento jurídico 18.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia 1150-2004-AA/TC.
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contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de proceso.6
3.6 Presunción de inocencia
Este derecho se refiere a que toda persona va a ser inocente hasta que se demuestre lo
contrario, es decir, que para que sea condenado se tiene que probar que es culpable de lo
que se le acusa.
La presunción de inocencia esta ligada al principio in dubio pro reo, que consiste en
que si la persona juzga tiene dudas sobre la culpabilidad de alguna de las partes tendrá que
declararla inocente.
3.7 Derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas
Este derecho consiste en que toda persona debe ser juzgada y oída en un plazo
razonable, y que no se permitan retrasos innecesarios.
3.8 Garantía de no incriminación.
Mediante esta garantía, no se puede obligar a que una persona declare contra sí
misma. De acuerdo con Cesar San Martín, los principales efectos de este derecho son la no
declaración, que exige a la autoridad el deber de advertencia de ese derecho a guardar
silencio sin inferencias de culpabilidad, el imputado tiene derecho a declarar cuantas veces
quiera, y rige en términos generales solo cuando se obligue al imputado a emitir una
declaración que exteriorice un contenido. 7
3.9 Prohibición de persecución múltiple (ne bis in idem)
Este principio consiste en que cuando a una persona se le ha juzgado por un hecho, y
ya hay sentencia firme (cosa juzgada), no se le puede juzgar nuevamente por el mismo
hecho y causa.
De acuerdo al Tribunal Constitucional, el contenido esencial constitucionalmente
protegido del ne bis in idem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y
material), en su formulación material expresa la imposibilidad de que recaigan dos
sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que al proceder
constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado
de Derecho. Y en su vertiente procesal, se impide, por un lado, la dualidad de
procedimientos y por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes
jurídicos. 8
6
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia 3390-2005-HC/TC, fundamento jurídico 35.
Cesar SAN MARTÍN, Derecho Procesal Penal, vol. I, Lima, Grijley, 2003, pp. 90-91.
8
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia 3390-2005-HC/TC, fundamento jurídico 25.
7
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En relación con este derecho, el Tribunal ha declarado que, si bien el principio ne bis
in idem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho
fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 13 del
artículo 139º de la Constitución (cosa juzgada) se trata de un derecho implícito que forma
parte de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. 9
4. Identidad étnica y cultural
Nuestro país es culturalmente diverso, y para que sean respetados los derechos de
todos los ciudadanos se tiene que reconocer esa diferencia. Es por ello que el artículo 2º,
numeral 19 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a su identidad
étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
4.1 Identidad étnica
En nuestro país hay diversidad de grupos étnicos, cuyos miembros comparten una
serie de valores y costumbres distintos a las personas que no pertenecen a ellas. De acuerdo
con Enrique Bernales el concepto de identidad étnica tiene dos componentes
fundamentales. El primero consiste en que cada ser humano tiene derecho a mantener sus
rasgos étnicos como un valor propio, tanto en sí mismo como en relación a todos los demás
seres humanos que la comparten. El segundo, es que tiene derecho a que su etnia sea
considerada como un valor particular y distinto, perteneciente al acervo de valores de la
humanidad, tanto en la sociedad en la que vive como en el mundo entendido globalmente.
La primera, es subjetiva de cada uno de ellos. La segunda está referida al respeto que los
demás deben tener de las etnias a las que no pertenecen. 10
4.2 Identidad Cultural
La identidad cultural va de la mano con la identidad étnica, ya que la primera se
refiere a los valores y principios que tiene una persona de acuerdo al grupo al que
pertenece, al modo como ve la vida, lo cual es parte esencial de la vida de una persona.
Algunos elementos para poder identificar la identidad cultural son la lengua, la religión, la
organización social, los mecanismos de regulación social, entre otros. 11
Sólo respetando las diferencias étnicas y culturales las personas van a ser reconocidas
verdaderamente como ciudadanas.
9
Ibidem, fundamento jurídico 24.
Enrique BERNALES, La Constitución de 1993. Análisis Comparado, Lima, Constitución y Sociedad, 1999,
p. 155.
11
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Comentarios al Convenio 169 sobre Pueblos indígenas y tribales en países
independientes, Lima, 2003, p. 37.
10
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5. Naturaleza jurídica de la justicia comunitaria
A raíz del reconocimiento de la identidad étnica y cultural es que también debe ser
reconocida la justicia comunitaria, ya que es la forma en que ejercen justicia las
comunidades campesinas y nativas bajo los principios y valores que manejan, es por ello
que el artículo 149º de la Constitución señala que las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, “pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La Ley
establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz
y con las demás instancias del Poder Judicial”.
La jurisdicción comunal supone el reconocimiento por parte del Estado del derecho
de las comunidades campesinas y nativas a tener: a) su derecho consuetudinario, b) su
sistema de administración de justicia y c) sus propias autoridades, dentro de sus territorios
de acuerdo a su cultura y necesidades sociales y de conformidad con la Constitución
Política y el respeto a los Derechos Humanos. 12
El reconocimiento de la justicia comunitaria, implica que las decisiones que emanen
de la misma tiene la calidad de cosa juzgada por lo que sus mandatos son de carácter
obligatorio. Con ello el Estado esta admitiendo que tiene una población multicultural, lo
cual es una puerta al desarrollo, como señalan Lorena Ossio y Silvia Ramírez, el Estado se
construye mejor si las culturas progresan. 13 Y ello solo es posible defendiendo los derechos
de los peruanos cuyo acceso a la justicia consiste en el uso de la justicia comunitaria.
6. Justicia Comunitaria y debido proceso
Si bien se ha reconocido la justicia comunitaria, también se ha señalado que esta debe
respetar los derechos humanos, es decir no van a ser aceptadas por la justicia estatal
ninguna acción que los viole. Así lo señala el artículo 9º del Convenio 169 de la OIT
cuando dice que:
En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los
pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por
sus miembros.
Es por ello que el derecho al debido proceso también debe ser respetado en la justicia
comunitaria, sin embargo el contenido de ese derecho va a variar, por ejemplo hay derechos
que deben ser respetados en los pueblos indígenas, que no van a tener las personas que
viven por ejemplo en la ciudad de Lima, las cuales conocen las leyes y hablan castellano:
12
Juan CARLOS RUIZ, La facultad de administrar justicia de las comunidades campesinas y nativas, pp. 4-5.
Lorena OSSIO y Silvana RAMÍREZ, Justicia Comunitaria: Análisis Jurídico, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, Bolivia, 1998, p. 44.
13
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a) Derecho a contar con un intérprete, tanto el acusado como la víctima.
b) Error de compresión culturalmente condicionado, el cual reconoce aquellos casos en
que el individuo se ha desarrollado en una cultura distinta a la nuestra y ha
adquirido desde niño las pautas de conducta de esa cultura. Por esta razón, no puede
comprender la antijuricidad de su conducta aun cuando conozca la norma.
c) Derecho a contar con un peritaje cultural, este derecho permite que mediante el
informe de un perito, el juez pueda conocer y comprender mejor las características
culturales, específicas del pueblo indígena al cual pertenece el acusado o el
agraviado, para que pueda valorar mejor la conducta que llevó al inculpado a
cometer el acto que se le imputa o el hecho cometido contra el agraviad. La pericia
se pronunciará sobre las pautas culturales de referencia del imputado. 14
7. Contenido esencial y ponderación de derechos
Líneas arriba hemos visto el contenido del debido proceso y la justicia comunitaria
producto del derecho a la identidad étnica y a la identidad cultural. Sin embargo muchas
veces estos derechos se cruzan, por ejemplo cuando no se respeta el derecho a la presunción
de inocencia o a la imparcialidad en algunas comunidades, es por ello que es necesario ver
qué es el contenido esencial de los derechos y la ponderación de derechos, para intentar
finalmente un diálogo intercultural entre la justicia comunitaria y la justicia estatal.
7.1 Contenido esencial
Para poder saber cual es el contenido esencial del debido proceso, a fin de crear un
diálogo entre la justicia comunitaria y la justicia estatal, vamos primero a ver qué es el
contenido esencial de un derecho fundamental.
Los derechos fundamentales no son absolutos, sino que en algún momento van a
entrar en colisión con otros derechos, por ejemplo la libertad de expresión con el derecho a
la intimidad. Es por ello que cada derecho tiene un contenido esencial, es decir, un
contenido del que no puede ser despojado, porque de lo contrario se estaría violando ese
derecho.
Pero, hay que tener en cuenta que las limitaciones a un derecho fundamental deben de
hacerse acorde con la Constitución, ya que ella debe ser interpretada de manera integral, y
no derecho por derecho.
Sobre el contenido esencial y la restricción de derechos el Tribunal ha señalado que
“[s]i bien en el Estado Constitucional de Derecho no hay derechos absolutos, pues, con
poquísimas excepciones, todos ellos son susceptibles de ser regulados y limitados; sin
14
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Manual Pueblos Indígenas: Jurisdicción Indígena y debido proceso, Lima,
Programa de Comunidades Nativas, 2004, pp. 31–33.
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embargo, ello no autoriza a que el legislador los pueda vaciar de contenido, suprimir o
disminuirlos”.
Una cosa, en efecto, es limitar o restringir el ejercicio de un derecho constitucional, y
otra, muy distinta, disminuirlo o suprimirlo. La limitación de un derecho no comporta su
disminución o supresión, sino sólo el establecimiento de las condiciones dentro de las
cuales deberá realizarse su ejercicio. De allí que el Tribunal Constitucional haya sido
enfático en señalar que no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de
limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende que ellas
respeten el contenido esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción.
Aunque la Constitución de 1993 no tenga una cláusula semejante a la que existe en
los ordenamientos de España o Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador
que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata de un límite
implícito, derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa, que, desde luego,
en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es,
a la del Poder Constituyente. 15
El contenido esencial de cada derecho fundamental debe ser determinado bajo los
principios y valores que ampara la Constitución, por lo que en cada caso concreto deberá
determinarse si es que se ha violado o no el contenido esencial de cada derecho. Bajo esta
premisa el artículo 38º del Código Procesal Constitucional señala que el proceso
constitucional de amparo sólo es viable cuando se afecte el contenido constitucional de un
derecho. 16
Al respecto el Tribunal ha dicho que la exactitud de aquello que constituye o no el
contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el
contenido esencial de dicho derecho, sólo puede ser determinado a la luz de cada caso
concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden
coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho
fundamental. 17
7.2 Ponderación de derechos
Cuando haya un conflicto entre derechos no es posible establecer a priori qué
derecho va a primar, ya que los derechos fundamentales se encuentran en la misma
jerarquía, es por ello que será el juez quien determine qué derecho debe primar en el caso
concreto, decisión que deberá ser debidamente justificada.
Al respecto, Luis Prieto Sanchís señala que la ponderación constituye una tarea
esencialmente judicial. No es que el legislador no pueda ponderar. Al contrario, nadie
puede negar que serían deseables leyes ponderadas, es decir leyes que supieran conjugar del
15
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia 0014-2002-AI/TC, fundamentos jurídicos 93 y 94.
Artículo 38º del Código Procesal Constitucional: “No procede el amparo en defensa de un derecho que
carece de sustento constitucional directo que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos
del mismo”.
17
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia 1417-2005-AA/TC, fundamento jurídico 22.
16
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mejor modo posible todos los principios constitucionales; y en un sentido amplio, la ley
irremediablemente pondera cuando su regulación privilegia o acentúa la tutela de un
principio en detrimento de otro. El legislador no puede eliminar el conflicto entre principios
mediante una norma general, diciendo algo así como que siempre triunfará uno de ellos,
pues eliminar la colisión con ese carácter de generalidad requeriría postergar en abstracto
un principio en beneficio de otro y con ello, establecer por vía legislativa una jerarquía
entre preceptos constitucionales que, sencillamente, supondría asumir un poder
constituyente. 18
Lo anterior va de acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional sobre el
contenido esencial, que también va ser determinado en cada caso concreto, ya que será la
autoridad que imparte justicia quien cuide que no se viole el contenido esencial de los
derechos, haciendo la ponderación de derechos adecuada para cada caso.
8. Diálogo intercultural: debido proceso y justicia comunitaria
Mediante el artículo 149º de la Constitución el Estado reconoce la jurisdicción de las
Comunidades Campesinas y Nativas, el cual señala que:
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha
jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.
La constitucionalización de la jurisdicción comunal reviste a ésta de una especial
importancia, a diferencia de la Constitución anterior que no la consideraba.
En efecto, incorporar a la Constitución un precepto referido a la jurisdicción especial
comunal, significa dotar a ésta, de una protección jurídica, pues la considera una forma de
organización básica, parte constitutiva del pacto político fundante del Estado. Esto implica
que entre otras cosas, la atribución jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas,
sólo puede ser derogada por otra norma constitucional. 19 Es por ello que la Política
vigésimo octava de Estado del Acuerdo Nacional reconoce la importancia de la Justicia
Comunal, 20 pero como bien señalan Lorena Ossio y Silvana Ramírez el desafío consiste, en
18
Luis Prieto SANCHÍS, Derechos fundamentales neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima,
Palestra Editores, 2002, p. 140.
19
Juan Carlos RUIZ, Análisis de la Justicia Comunal en el Plan de la CERIAJUS: Hacia un modelo de
Justicia Inclusivo, p. 4. Documento inédito.
20
Vigésimo Octava Política de Estado, “Objetivo: Nos comprometemos a garantizar el acceso universal de la
justicia de paz y la autonomía, independencia y el presupuesto del Poder Judicial así como regular la
complementariedad entre éste y la justicia comunal.”
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alcanzar el objetivo de un Estado Pluralista como requisito para la democratización del
Estado y la Sociedad. 21
Asimismo la Defensoría del Pueblo, en los Informes Defensoriales de 1997 establece
la siguiente propuesta para el verdadero reconocimiento de la justicia comunitaria:
a) El mayor grado de autonomía jurisdiccional indígena posible con la menor
intervención estatal.
b) La intervención estatal en el ámbito jurisdiccional comunal en principio se
restringa a garantizar la vigencia de los Derechos Humanos constitucionalmente
reconocidos, a partir de una lectura del contexto cultural que sobre dichos
derechos manejan en el ámbito comunal, a fin de contrapesar el alcance y sentido
de las sanciones comunitarias como violatorias o no de los Derechos Humanos.
c) El respeto por la institucionalidad jurisdiccional indígena a partir de principios
como la autonomía, autenticidad, sentido y eficacia de la misma.
d) Las formas de coordinación deben ser concebidas a partir del menor grado de
formalidad sustantiva y procesal a fin de que las mismas devengan en
mecanismos operacionales y aceptados por sus usuarios y no se conviertan en
fuentes de mayor conflictividad institucional. 22
En el momento que el Estado reconoce la jurisdicción de la comunidades campesinas
y nativas, también esta reconociendo que sus decisiones tienen calidad de cosa juzgada,
siendo de esa manera de cumplimiento obligatorio. Por lo tanto van a ser las autoridades de
dichas comunidades quienes van a realizar la ponderación cuando haya un conflicto entre
derechos fundamentales.
Hay que tener en cuenta que la ponderación que van a realizar las autoridades de las
comunidades no va a ser la misma que la que realicen jueces en la ciudad, ya que de por
medio están los usos y costumbres que demanda su cultura, por lo tanto no se puede esperar
que ante un conflicto se priorice el mismo derecho fundamental en ambos escenarios.
Sin embargo, lo anterior no impide que la justicia comunitaria deba valorar el debido
proceso como derecho fundamental, ya que tiene la misma categoría para todos los
ciudadanos peruanos, por lo tanto deben respetarlo adecuándolo a sus usos y costumbres.
Por ejemplo en los casos de abigeato se debe esperar comprobar quién es el culpable antes
de aplicar un castigo conforme a sus usos y costumbres como jornadas de trabajo, de esa
manera se respeta el principio de inocencia.
El derecho al debido proceso ya viene siendo aceptado por varios líderes sociales, por
ejemplo, en un Taller en Moyabamba el 11 de agosto realizado por el Instituto de Defensa
Legal, los ronderos aceptaron como regla la imparcialidad, igualdad entre las partes,
derecho de defensa, derecho de inocencia, instancia plural, no hay pena sin previo juicio,
publicidad del proceso, entre otros.
21
Lorena OSSIO y Silvana RAMÍREZ, Justicia Comunitaria: Análisis Jurídico, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, Bolivia, 1998, p. 40.
22
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informes Defensoriales 1997, pp. 192-193.
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Año I Nº 3 Octubre-Diciembre 2006
El Estado debe respetar las decisiones de la justicia comunitaria, pero también la
justicia comunitaria debe respetar el derecho al debido proceso adecuándolo a los usos y
costumbres de cada comunidad campesina o nativa. Para lo cual el Estado debe propiciar
un mayor diálogo con las autoridades y usuarios de la jurisdicción de las mencionadas
comunidades a fin de que el Estado entienda de mejor manera la forma en cómo funcionan
las comunidades, y que las comunidades comprendan los beneficios de respetar el debido
proceso.
Al respecto el artículo 8º, numeral 2 del Convenio 169 de la OIT, establece lo
siguiente:
Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias,
siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los
conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
Al incentivar el diálogo intercultural el Estado va a poder coordinar de mejor manera
con las comunidades y va a haber un verdadero reconocimiento de la jurisdicción de las
comunidades, considerándolos de esa manera realmente ciudadanos. Desapareciendo la
imposición vertical de principios que atenten contra el derecho a la identidad cultural.
Por otro lado, las comunidades al respetar el derecho fundamental al debido proceso,
adecuado a sus usos y costumbres, van a obtener mayor aceptación por parte del Estado,
ganando reconocimiento, como también se va a respetar el mencionado derecho
fundamental que es de todos los peruanos, pero con los matices necesarios.
Es sólo a través de un diálogo intercultural horizontal basado en la dignidad humana
y en los derechos humanos que se va a considerar a los miembros de las comunidades
campesinas y nativas como verdaderos ciudadanos.
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