antecedentes de hecho.

Roj: SAP A 1015/2012
Id Cendoj: 03014370082012100154
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Alicante/Alacant
Sección: 8
Nº de Recurso: 848/2011
Nº de Resolución: 160/2012
Procedimiento: CIVIL
Ponente: FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL DE DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS
ROLLO DE SALA N.º 848 ( C 41 ) 11.
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 995 / 19.
JUZGADO DE DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS N.º 2.
SENTENCIA NÚM. 160/12
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a tres de abril del año dos mil doce.
El Tribunal de Dibujos y Modelos Comunitarios, integrado por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado
de Dibujos y Modelos Comunitarios n.º 2; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso
interpuesto por FIESTA, SA, apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. RICARDO
MOLINA SÁNCHEZ HERRUZO, con la dirección de la Letrada D.ª AMAYA MALLEA FERRO; siendo la parte
apelada PERFETTI VAN MELLE, SPA, representada por la Procuradora D.ª PILAR FUENTES TOMÁS, con
la dirección del Letrado D. JORGE GRAU MORA.
I - ANTECEDENTES DE HECHO.PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Dibujos y Modelos Comunitarios n.º 2, se dictó
sentencia, de fecha 23 de junio del 2011, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo
estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Procuradora de los Tribunales y de la mercantil
PERFETTI VAN MELLE, S.p.A. contra la mercantil FIESTA, S.A. y en consecuencia:
Declaro que con la fabricación, comercialización, ofrecimiento y promoción de los contenedores con
forma de caramelo de palo gigante identificados en el Hecho Tercero de la demanda (documento No. 10)
FIESTA S.A. ha infringido el modelo industrial comunitario registrado No. 000721543-001 titularidad de la
actora
Condeno a la demandada:
A estar y pasar por la anterior declaración;
A cesar en cualquier acto de comercio, incluida la fabricación, exportación, ofrecimiento o posesión para
tales fines, de los contenedores con forma de caramelo de palo gigante identificados en el Hecho Tercero de la
demanda (documento No. 10) y/o de cualesquiera otros que no produzcan el usuario informado una impresión
general distinta del contenedor protegido por el modelo industrial comunitario registrado;
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A destruir a su costa, en el momento en que se produzca la firmeza de la sentencia que se dicte en el
presente procedimiento, los contenedores con forma de caramelo de palo gigante identificados en el Hecho
Tercero de la demanda (documento No. 10) que obran en poder de la demandada;
A pagar a la actora en concepto de daños y perjuicios la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS
MIL SETENCIENTOS CINCUENTA EUROS Y UN CÉNTIMO (336.750,01 #);
A pagar las costas del presente procedimiento;
Dicha sentencia fue rectificada mediante auto de 26 de julio del 2011, cuya Parte Dispositiva establece
lo siguiente: "SE RECTIFICA la sentencia de 23 de junio de 2011 en el sentido siguiente:
Donde dice en el Fundamento Tercero 810.83# debe decir 860#02# y en consecuencia, donde se dice
en el Fallo 336.750#01# debe decir 337.528#20#.
Se incorpora al Fundamento Tercero el siguiente párrafo: el motivo de estimar los daños y perjuicios
recogidos en el informe de la actora es por la credibilidad y precisión que me ha perecido que ofrece y tiene.
Resustituye el ordinal del Fundamento Tercero. Sobre la indemnización de daños y perjuicios, por
ordinal Cuarto.
Se sustituye el ordinal Quinto. Sobre las Costas por ordinal Sexto.
Se añade un Fundamento Quinto: Sobre la reconvención con el siguiente contenido: Por los motivos
expuestos en el Fundamento Segundo se desestima la reconvención.
Se añade un párrafo al Fallo: Se desestima íntegramente la reconvención."
SEGUNDO.- Contra dicha resolución se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras
tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás
partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo,
en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 1 / 3 / 12, en que tuvo lugar.
TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y
formalidades legales.
II - FUNDAMENTOS DE DERECHO.PRIMERO. Planteamiento del litigio. Resolución del Juzgado de Dibujos y Modelos Comunitarios.
Ámbito de la apelación.Ejercitadas en la demanda acciones por infracción de un modelo comunitario registrado ( art. 19.1 del
Reglamento CE 6/2002, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios, en adelante
RDMC) y formulada reconvención por la demandada, al amparo del art. 84 RDMC, en que se solicitaba la
declaración de nulidad de dicho modelo por falta de novedad y singularidad (art 25.1.b RDMC, al no cumplir
los requisitos previstos en los artículos 4 a 9), la sentencia apelada resuelve, dicho sea en síntesis, y en lo
que interesa al objeto de los recursos interpuestos, lo siguiente:
1º) Con relación a la pretensión de nulidad del modelo registrado, considera que la falta de novedad no
ha sido suficientemente acreditada. Por tanto, desestima íntegramente la reconvención.
2º) El juicio comparativo realizado entre el contenedor de caramelos de la demandada, no registrado, y
el de la actora, ha de efectuarse conforme a lo que resulta del registro, y en las fotografías del registro no se
contiene referencia alguna a su tamaño. Las diferencias cromáticas entre los contenedores, y el hecho de que
incorporen la marca de cada uno de los productos, son circunstancias intrascendentes, pues la variación de
color no es necesariamente asociada por los consumidores como un diferente origen empresarial. Aún cuando
la disposición interior (dentro del contenedor) de los caramelos de palo es muy diferente, ello no se aprecia
hasta que el consumidor ha adquirido el producto y lo ha abierto, pues se trata de contenedores destinados a
su venta al público de forma unitaria; razón por la que esta diferencia es irrelevante. Por tanto, se ha producido
una infracción del modelo comunitario registrado de la parte actora, cuyas consecuencias indemnizatorias se
abordan en el fundamento de derecho tercero. Se estima totalmente la demanda.
Contra dicha decisión se alza la otrora demandada, solicitando la desestimación de la demanda y la
estimación de su reconvención.
SEGUNDO. La presunción de validez de los modelos comunitarios registrados. Registro de
modelos en la OAMI. Reconvención de nulidad y carga de la prueba.-
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Punto de partida de la resolución es el siguiente: la novedad y la singularidad de los modelos registrados
se presume por su registro (art. 85.1 RDMC) y es al demandado al que corresponde aportar la prueba
que destruya esa presunción iuris tantum. La dicción del precepto es meridianamente clara: " Artículo 85.
Presunción de validez - Defensa en cuanto al fondo. 1. En los litigios derivados de una acción por infracción
o de una acción por intento de infracción de un dibujo o modelo comunitario registrado, el tribunal de dibujos
y modelos comunitarios considerará válido el dibujo o modelo comunitario. La validez sólo podrá impugnarse
mediante una demanda de reconvención para obtener la declaración de nulidad ". El mencionado artículo
establece una obligación para el Tribunal, la de considerar que el dibujo o modelo comunitario registrado
es válido, en los litigios por infracción, salvo que su validez se haya impugnado mediante una demanda de
reconvención. Esta reconvención se ha formulado, en el caso que nos ocupa, por la falta de novedad y de
carácter singular del modelo registrado por la demandante, por lo que habrá de abordarse la cuestión de si
dicho modelo cumple con los requisitos precisos para que le sea dispensada protección.
No está de más, de cualquier modo, efectuar alguna breve disquisición sobre el procedimiento de
registro de los dibujos y modelos comunitarios, pues ello se conecta con la presunción de validez de los
mismos. Ciertamente, examinado el procedimiento de registro regulado en los arts. 45 y ss RDMC, se aprecia
como, una vez producido el examen de los requisitos formales para la presentación (art. 45, que prevé la
fiscalización del cumplimiento de los requisitos de los arts. 36, 37 y 39), en el caso que no se aprecien
defectos subsanables (art. 46), se procederá a la inscripción de la solicitud en el Registro como dibujo o modelo
comunitario registrado (art. 48), salvo que, en el curso del examen a que se refiere el art. 45 , se advierta (art.
47) que el dibujo o modelo comunitario cuya protección se solicita sea contrario al orden público o a las buenas
costumbres o no se ajuste a la definición de la letra a) del art. 3 , en la que se define al dibujo o modelo como
" la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características especiales
de, en particular, línea, configuración, color, forma, textura o material del producto en sí o su ornamentación
". Por tanto, no existe un trámite en el procedimiento de registro en el que se valore la novedad o singularidad
del dibujo o modelo, requisitos éstos que, acumulativamente, se establecen en el art. 3 como requisitos de
protección. Esa ausencia de un examen sustantivo sobre estos dos aspectos ya es advertida en la propia
Exposición de Motivos del Reglamento.
Mientras que en el caso de modelos comunitarios no registrados (art. 85.2), que no es el caso ante el que
nos encontramos, su validez quedará supeditada a que el titular demuestre que se cumplen las condiciones
previstas en el art. 11 (por tanto, se impone al titular, para que esa validez pueda ser considerada por el
tribunal, la carga de probar la novedad y singularidad de los mismos), en el caso de modelos registrados,
se presume su validez: el tribunal los considerará válidos, por el solo hecho del registro, y habrá de ser el
demandado el que, si estima que no se reúnen los requisitos de protección del art. 4, haya de interesar, en
su caso, la declaración de nulidad mediante reconvención, o excepción. La cuestión de a quién pertenece la
carga de la prueba se resuelve con una norma procesal española, el art. 217 LEC , de modo que habrá de
ser el demandado reconviniente el que alegue y pruebe la falta de novedad y singularidad de los dibujos o
modelos registrados.
TERCERO. La pretensión de nulidad, total o parcial, del modelo comunitario registrado de la
demandante, por falta de novedad.El art. 24.1 RDMC permite la declaración de nulidad de un modelo comunitario registrado por un tribunal
de dibujos y modelos comunitarios, como consecuencia de una demanda de reconvención en una acción de
infracción.
La primera causa de nulidad esgrimida en la reconvención encuentra amparo en el art. 25.1. b): no
cumplir los requisitos previstos en los arts. 4 a 9, en concreto, el requisito de la novedad, del art. 5.
El art. 5 RDMC establece que se considerará que un dibujo o modelo registrado es nuevo cuando no se
haya hecho público ningún dibujo o modelo idéntico antes del día de presentación de la solicitud de registro del
dibujo o modelo cuya protección se solicita. Se considerará que los dibujos y modelos son idénticos cuando
sus características difieran tan sólo en detalles insignificantes.
La fecha de presentación del modelo comunitario n.º 000721543-0001 fue el 11 de mayo del 2007.
Se sustenta la falta de novedad de dicho modelo en que, en el año 1998 (este hecho no es objeto de
discusión), en el diario EL MUNDO se publicó una fotografía del fallecido D. Jesús Ángel (con la inscripción
"El fallecido fundador de Chupa Chups, Jesús Ángel , en una imagen de 1998") con unos productos en las
manos cuya apariencia se corresponde con el referido modelo registrado. Por tanto, faltaría el requisito de
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la novedad, pues se habría hecho público un modelo idéntico al registrado antes del día de la presentación
de la solicitud de registro.
Planteada la cuestión, debemos abordar si el modelo publicado en el año 1998 es idéntico al registrado
en el año 2007.
La fotografía del año 1998 es la siguiente:
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Consideramos que esta fotografía satisface el requisito del art. 5 RDMC, en el sentido de haberse hecho
público el modelo (la apariencia) del producto que tiene en sus manos el Sr. Jesús Ángel
El modelo registrado tiene la siguiente representación gráfica, según impresión tomada directamente
de la página de la OAMI. No contiene el registro ninguna descripción del modelo (recuérdese que el art. 1.2 del
Reglamento (CE ) nº 2245/2002 de la Comisión, de 21 de octubre de 2002, de ejecución del Reglamento (CE)
nº 6/2002 del Consejo sobre los dibujos y modelos comunitarios, en adelante RCE, permite que la solicitud de
registro incluya una descripción sencilla no superior a 100 palabras en la que se explique la representación
del modelo), aunque sí la clase de la «Clasificación de Locarno», según el anexo del Arreglo de Locarno, de
8 de octubre de 1968, por el que se crea una Clasificación internacional de dibujos y modelos industriales,
como "contenedores".
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Se comprueba que la representación del modelo se hace con cuatro fotografías numeradas. El art. 4.1
RCE indica que la representación de los dibujos y modelos consistirá en su reproducción gráfica o fotográfica
en blanco y negro o en color, y el art. 4.2 permite que la representación pueda constar de hasta siete
perspectivas diferentes del modelo. Ahora bien, las cuatro fotografías no ofrecen perspectivas diferentes del
mismo modelo, sino de tres modelos distintos: las fotografías 1 y 2 sí que son perspectivas distintas de un
mismo producto; la fotografía 3 revela la apariencia de otro y la fotografía 4, de otro distinto. Ni las fotografías
3 y 4 son perspectivas de las fotografías 1 y 2, ni tampoco a la inversa.
Al faltar la descripción del modelo, pero indicarse la clase "contenedores", podría entenderse que las
cuatro fotografías ofrecen una suerte de "explicación fotográfica" de lo que realmente se deseaba proteger, que
era el contenedor que sí aparece en las fotografías 3 y 4. Ello suscitaría dudas sobre si las representaciones
de las fotografías 1 y 2 deberían o no ser objeto de protección.
Este Tribunal estima que la protección derivada del registro se extiende por igual a las cuatro
representaciones fotográficas, que realmente incluyen tres modelos distintos, si por modelo tomamos la
definición dada en el art. 3.a) RDMC (" la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se
derive de las características especiales de, en particular, línea, configuración, color, forma, textura o material
del producto en sí o de su ornamentación ").
Este registro múltiple está expresamente admitido en el RDMC y en el RCE, por ejemplo en caso de
solicitudes múltiples de registro, que ignoramos (nada se ha alegado por la parte reconvenida) si se formuló
en el caso que nos ocupa. De cualquier modo, según dispone el art. 37. 4 RDMC, a efectos de la aplicación del
presente Reglamento, podrán tratarse independientemente de los demás cada uno de los modelos incluidos en
un registro múltiples. En particular, con independencia de los demás, podrá ser objeto de, ejecución, licencia,
de derechos reales, de ejecución forzosa, incluirse en un procedimiento de insolvencia, ser objeto de renuncia,
de renovación, de cesión, de aplazamiento de publicación o ser declarado nulo.
Pero es el art. 25.6 RDMC el que, de un modo más concreto, permite la declaración de nulidad parcial
de un modelo comunitario registrado. Difícil se antoja la declaración de nulidad de un modelo comunitario
registrado cuya representación gráfica venga dada por una sola fotografía. Realmente, la nulidad parcial de
un modelo comunitario habrá de referirse al caso de que alguna o algunas de sus representaciones gráficas
no sean merecedoras de protección, de conformidad con el art. 4.1 RDMC. La nulidad parcial solo procederá,
conforme indica tal precepto, cuando la forma modificada cumpla los requisitos de protección (los requisitos
de protección, según el art. 4.1 son la novedad y el carácter singular) y el modelo mantenga su identidad.
Sobre tales premisas, en el juicio comparativo que ha de hacerse para determinar la posible identidad
entre la apariencia de los productos que D. Jesús Ángel tiene en las manos y las cuatro representaciones
fotográficas del modelo registrado, de inmediato, se advierte la plena identidad entre la apariencia del producto
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hecho público en el año 1998 y las fotografías n.º 1 y 2 del modelo comunitario registrado. El modelo registrado
no contiene referencia alguna a tamaño; por tanto, la identidad con el producto que aparece en la fotografía
del diario EL MUNDO es clara.
No sucede así con las fotografías 3 y 4, en que no se aprecia identidad alguna.
Faltando la novedad en las representaciones fotográficas n.º 1 y n.º 2, se ha de estimar la pretensión
subsidiaria formulada por la parte reconvinIente, debiendo ordenarse la cancelación en la OAMI del modelo
que nos ocupa.
CUARTO. La pretensión de nulidad, total o parcial, del modelo comunitario registrado de la
demandante, por falta de carácter singular.El sustento de la nulidad por falta de carácter singular se sustenta en los mismos hechos de la pretensión
de nulidad por falta de novedad: la publicación, en el año 1998, de la fotografía a la que se ha hecho referencia.
Si ya se ha dicho que las representaciones fotográficas n.º 1 y 2 del modelo registrado son idénticas, y
por tanto falta la novedad, a un modelo idéntico que se hizo público antes del día de presentación de la solicitud
de registro, es obvio que, igualmente, carecen de carácter singular, pues el art. 6.1 RDMC establece que "Se
considerará que un dibujo o modelo posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en
los usuarios informados difiera de la impresión general producida por cualquier otro dibujo o modelo que haya
sido hecho público antes del día de presentación de la solicitud de registro". Ciertamente, la impresión general
producida por las perspectivas citadas del modelo registrado, y la que resulta de la fotografía aportada, no
difiere.
Con relación a las otras dos fotografías, la impresión general difiere claramente.
QUINTO. Consecuencias de la declaración parcial de nulidad del modelo comunitario registrado.Aún cuando nada se haya solicitado al respecto en la reconvención (en la que, aparte de pretensiones
declarativas, tan solo se articuló la de condena consistente en la cancelación parcial del modelo comunitario),
parece conveniente, por haberlo suscitado la parte reconvenida, efectuar algunas precisiones sobre el alcance
de la declaración parcial de nulidad.
La declaración parcial de nulidad del modelo comunitario se admite en el art. 25.6 in fine RDMC. Por
tanto, procederá su mantenimiento en forma modificada, en tanto las representaciones fotográficas n.º 3 y n.º
4 cumplen con los requisitos de protección y el modelo mantiene su identidad.
Cumplen los requisitos de protección porque no se ha acogido la pretensión de nulidad total del modelo
comunitario.
El modelo mantiene su identidad, ya que registrado para "contenedores", de conformidad con la
«Clasificación de Locarno», las representaciones gráficas revelan con nitidez y claridad su apariencia.
SEXTO. Infracción del modelo comunitario registrado.Obviamente, partiremos de la validez del modelo comunitario en cuanto a la parte no afectada por la
declaración de nulidad, es decir, a las representaciones gráficas n.º 3 y 4:
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Los hechos constitutivos de infracción, según la demanda, serían los siguientes: comercialización (en el
sentido más amplio de la palabra) de un envase con forma de caramelo de palo gigante "muy semejante" (folio
8 demanda) al contenedor protegido como modelo registrado.
La apariencia de ese contenedor, tomando como base las fotografías obrantes en el informe pericial
acompañado como documento número 11 de la demanda, sería la siguiente, desde distintas perspectivas
(fotografías tomadas directamente por el Tribunal):
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El artículo 10.1 RDMC señala que la protección conferida por el dibujo o modelo comunitario se
extenderá a cualesquiera otros dibujos o modelos que no produzcan en los usuarios informados una impresión
general distinta, confiriendo el artículo 19.1 RDMC al titular del derecho exclusivo, un ius prohibendi frente al
uso por terceros sin su consentimiento, extendiendo su facultad a la prohibición de la fabricación, la oferta, la
puesta en el mercado, la importación, la exportación o la utilización de un producto en el que se encuentre
incorporado el dibujo o modelo o al que éste se haya aplicado, así como el almacenamiento del producto con
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los fines antes citados. El ius prohibendi a la utilización por un tercero sin el consentimiento de su titular de un
modelo registrado, se extiende a cualquier diseño que, no siendo novedoso - art 5- no produzca en el usuario
informado una impresión general diferente - art 19-1 y 6-1 Reglamento 6/2002 sobre los dibujos y modelos
comunitarios-, lo que necesariamente debe valorarse atendiendo dos presupuestos que son los que delimitan
tal singularidad, uno de índole subjetivo, el sujeto pasivo de la impresión, que ha de ser un usuario informado,
otro de naturaleza objetiva, el grado de libertad del creador al desarrollar el modelo -art 6-2 RDMC-.
En nuestras Sentencias de 25 de abril de 2006 y de 23 de julio de 2008 , hemos dicho que el objeto
del derecho de exclusividad del actor no es el producto sino el diseño registrado pues el producto constituye,
según se desprende del artículo 3-a) RDMC (en idéntico sentido en la Directiva 98/71/CE de 13 de octubre
de 1998 sobre la protección jurídica de los dibujos y modelos y en la Ley 20/2003, de 7 de julio de protección
del Diseño Industrial, art 2-1-a), la materia sobre la que se asienta el dibujo, modelo o en sentido amplio,
el diseño, dibujo o modelo cuya protección solo se produce en tanto aparece representado en la solicitud
( artículo 36.1.c RDMC), alcanzando la publicidad necesaria una vez concedido el registro (artículos 49 RDMC
y 14.2.c del RCE). Ello supone que el examen comparativo ha de efectuarse a partir de dos fotografías cuya
validez damos por sentada.
Como ha dicho este Tribunal en anteriores resoluciones, son tres los conceptos que determinan la
existencia de la infracción del modelo comunitario registrado, a saber: el de usuario informado, el grado de
libertad del autor y la impresión general mediante la comparación de los modelos en liza.
Este Tribunal ha insistido en sus resoluciones que el usuario informado no es el consumidor cualquiera
pero tampoco lo es ni el experto a que hace referencia la legislación en materia de patentes ( artículo 9 Ley de
Patentes ) ni necesariamente los integrantes de los círculos especializados del sector a que hace referencia
los artículos 7 y 11 del Reglamento comunitario en relación a la divulgación. Como hemos adelantado, usuario
informado no es cualquier consumidor. Como puso de manifiesto el Dictamen del Comité Económico y Social
de 6 de julio de 1994, en el apartado 3-2-2, el usuario informado es el que tiene un interés profesional o personal
por la adquisición o reproducción del modelo, lo que enlaza una vinculación específica con el modelo más allá
de la genérica de todo consumidor. Usuario informado es por tanto el profesional del sector y también el cliente,
que poseen, en esa calidad, una información amplia y específica sobre el mercado de las formas y por tanto,
sin ser necesariamente expertos, están capacitados para discernir con mejor criterio que el simple usuario, las
diferencias entre diseños y por tanto comparar. En el caso que nos ocupa, significa que la apreciación de la
singularidad ha de hacerse tomando en consideración a productores y comerciantes, pero también clientes de
caramelos, léase tanto niños como adultos que los compran o se los compran. Por otro lado, si proyectamos
este concepto de "usuario informado" al concreto producto litigioso (contenedores de caramelos con palo)
observamos que se trata de un producto de consumo común, no ocasional, por el público, en el sentido de
que cualquier persona puede ser el adquirente del mismo, por lo que no son tan importantes en este litigio los
dictámenes periciales sino que el propio Juzgador puede colocarse, atendido su nivel conocimientos sobre el
sector de los caramelos, en la posición del usuario informado.
En segundo lugar, respecto del grado de libertad del autor en el momento de la creación, hemos de
considerar que los contenedores en liza no son más que reproducciones, en tamaño mayor, de los caramelos
con palo que ambas partes comercializan en el mercado. La evolución del caramelo con palo a un producto,
con la misma apariencia externa, pero que tiene como objeto contener un número mayor o menor de tales
caramelos, puede estimarse, en principio, que no supone una gran innovación.
En tercer lugar, y en cuanto a la impresión general que produce la comparación de los modelos en
un usuario informado, no podemos compartir las conclusiones alcanzadas por el Magistrado de la primera
instancia, por varios motivos, que se reconducen a considerar que el modelo comercializado por la demandada
produce una impresión general distinta
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De entrada, los modelos de la demandante ninguna similitud guardan con el contenedor FIESTA.
Quitado el envoltorio al contenedor FIESTA, tampoco existe similitud alguna con la representación
fotográfica n.º 4. Con la n.º 3, y aunque exista parecido (misma solución formal general, contenedor esférico,
tapa en la mitad de la esfera), las diferencias existentes conducen a considerar que produce una impresión
general diferente: la tapa del modelo registrado es traslúcida y deja ver los caramelos, ordenados, que hay
en su interior, mientras que la tapa del contenedor FIESTA es opaca y no deja ver el interior; la unión entre la
tapa y la base son distintas en ambos casos, ya que en el modelo registrado hay un anillo rígido que sobresale
de la esfera y se muestra en la zona de unión entre ambas, mientras que en el contenedor FIESTA la unión
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es directa entre la parte superior y la inferior; la unión entre la esfera y el palo son diferentes, con geometría
algo distinta en ambos casos. Veamos:
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Si comparamos, por fin, el contenedor una vez abierto (apariencia del modelo reflejada en la fotografía
n.º 4) y el contenedor FIESTA, la impresión general es, si cabe, más distinta, pues mientras en el primero
los caramelos aparecen perfectamente ordenados (por existir un accesorio o pieza auxiliar que permite
ubicarlos mostrando las esferas de los caramelos envueltas), en el caso del segundo contenedor, en su interior
simplemente hay una bolsa de plástico donde están los caramelos, sin orden ni concierto alguno.
VER IMAGEN EN EL ORIGINAL
Por lo dicho, no estimamos que exista infracción alguna del modelo registrado.
SÉPTIMO.En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o
parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la
parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias
dudas de hecho o de derecho.
OCTAVO.De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún
recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba
interponerse y del plazo para recurrir.
Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias
dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán
las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que
conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por
encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse
(téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas
de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de
todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma,
de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la
resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación
de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que
se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo
"Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", sin cuya acreditación no será admitido
(LO 1/2009, de 3 noviembre).
NOVENO.De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la
LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de
la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta
resolución, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el
ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el
parecer del Tribunal de Marca.
III - PARTE DISPOSITIVA
FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de
FIESTA, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Dibujos y Modelos Comunitarios n.º 2, de fecha
23 de junio del 2011, en los autos de juicio ordinario n.º 995 / 2009, debemos revocar y revocamos dicha
resolución , en el sentido de dictar otra que desestimando la demanda interpuesta en su contra por PERFETTI
VAN MELLE, SPA, la absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte demandante
las costas de la primera instancia, sin especial imposición de las ocasionadas con el recurso; y con estimación
de la reconvención, declara la nulidad parcial del modelo comunitario n.º 000721543-0001, en cuanto a sus
perspectivas o representaciones fotográficas n.º 1 y n.º 2, acordando la cancelación parcial del mismo en la
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OAMI, sin especial imposición de las costas originadas por dicha reconvención; todo ello, sin imposición de
las costas producidas en esta segunda instancia.
Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o
impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.
Firme que sea la sentencia, ofíciese a la OAMI al objeto de la cancelación parcial del modelo comunitario
n.º 000721543-0001.
La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los
fundamentos de derecho de esta sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de
la fecha. Certifico.
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