4, Sentencia: 42 [2006]

Roj: SAP B 1114/2006
Id Cendoj: 08019370042006100043
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 4
Nº de Recurso: 522/2005
Nº de Resolución: 42/2006
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ-OLALDE
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 522/2005
JUICIO PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 342/2001
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE RUBI
S E N T E N C I A N ú m. 42/06
Ilmos. Sres.
D. VICENTE CONCA PEREZ
Dª MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
Dª MIREIA RIOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil seis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio de Procedimiento Ordinario nº 342/2001, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5
de Rubi , a instancia de D. Cornelio , contra Dª María Esther Y Dª Consuelo ; los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 30 de Diciembre de 2004, por el Juez del expresado Juzgado .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que
estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz Amat en nombre
y representación de D. Cornelio contra Dª Consuelo y contra Dª María Esther , representadas por
el Procurador Sra. mampell Tusell, debo declarar como declaro la nulidad del Testamento Ológrafo de Dª
Montserrat , protocolizado en fecha de 29 de marzo de 2.001, por no contener institución de heredero, ya que
todos los bienes de la herencia han sido dispuesto por la testadora a t'tiulo particular de legado a favor de sus
hermanas las hoy demandadas Dª Consuelo y Dª María Esther y de su esposo el hoy actor D. Cornelio y
que, en consecuencia al no haberse instituido herederos procede abrir la sucesión intestada de la causante, y
asimismo debo condenar como condeno a la parte demandada en las costas procesales causadas a la parte
actora en el presente procedimiento".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante
su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las
actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECISIETE DE ENERO ACTUAL.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
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VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE.
Sólo se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los
stes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tras ser protocolizado el testamento ológrafo de Dª Montserrat , el actor D Cornelio
ejercitó acción a fin de que se declara la nulidad por entender que no contenía institución de heredero,
subsidiariamente que contenía una institución múltiple, a favor de él y de las hermanas, instituyendo
prelegados, subsidiariamente que él también ha sido llamado como heredero y no legatario, que en ambos
casos se declare que no es válida la prohibición de vender, ni el fideicomiso por considerar que la testadora
había realizado una mera recomendación, que en el caso de ser heredero o legatario , se declare la herencia
sometida a fideicomiso y que el actor debe quedar nombrado fiduciario libre de caución, y las demandadas
fiduciarias de primer y último grado sin derecho de acrecer o sustituirse ; que en cuanto a las cuentas corrientes
se declare que son de su única titularidad y finalmente y también con carácter subsidiario se declare que el
saldo de las cuentas de cotitularidad son a favor del esposo . Tras oponerse las codemandadas Dª María
Esther y Dª Consuelo , se dictó sentencia en la que se dice que estimando parcialmente la demanda
se declara la nulidad del testamento por no contener institución de heredero y haberse dispuesto todos los
bienes de la herencia a título particular a favor de las hermanas y esposo, y que procedía abrir la sucesión
intestada, imponiendo a las demandadas las costas del procedimiento. De dicha resolución discrepan las
mismas, suplicando la revocación para que se declare que ellas son las únicas herederas universales con
inclusión de las cuentas corrientes y valores mobiliarios, y que el cónyuge es legatario del usufructo vitalicio en
cosa cierta y determinada, consistente en la mitad de los bienes muebles e inmuebles de los que la causante
era titular junto con su esposo en régimen de indivisión a partes iguales, de forma subsidiaria que se declare
que es legatario de la mitad indivisa de los muebles e inmuebles de los que la causante era titular en régimen
de indivisión por mitad con el cónyuge, con el gravamen del fideicomiso en el momento del fallecimiento, a
favor de las herederas universales declarando que es puro y no condicional, y por tanto, su derecho a acrecer
y trasmisión a los herederos, con imposición al actor de las costas. Por su parte el demandante interesó la
confirmación con imposición a las recurrentes de las costas del recurso.
Consta en autos que Dª Montserrat falleció en Sant Cugat del Vallés , en fecha 23 de Enero de 2000.
Previamente, el día 26 de Marzo de 1995 había realizado testamento ológrafo en la localidad de Consuegra ,
en el que decía literalmente:
" Deseo dejar este testamento, en caso de accidente o muerte por otros motivos, por no tener testamento
hechoDeseo que todos mis bienes pasen a mis hermanas, Consuelo y María Esther
Que son los siguientesToda la parte que me corresponde de mi familia incluido casas y coches, mas la ropa de mis casa
guegos de cama de hilo y mantelería, junto con las jollas y un cocheMi casa donde vivo, en Sant Cugat del Valles, CALLE000 nº NUM000 NUM001 y un despacho
en CALLE001 NUM000 NUM002 NUM000 de Tarrasa Barcelona y otro en AVENIDA000 nº NUM000
NUM000 piso despacho NUM001 Sant Cugat del Vallés y un apartamento en Viella en multipropiedad-todo
esto esta a partes iguales con mi marido Cornelio Nº DNI NUM003 .
Esto me gustaría que mi parte pasase a mis hermanas en caso de fallecimiento de mi marido, mientras
tanto se lo dejaría a el pero no podra vender mi parte para que sea disfrutada por otras terceras personas.
Espero que se me respeten mis voluntades
Gracias
Consuegra 26-Marzo-1995
PD. Las cuentas en el Banco también cuentan. ". A su lado aparece firma y rubrica, habiendo sido objeto
de protocolización.
SEGUNDO.- No hay cuestión que , dada la fecha y lugar del fallecimiento es de aplicación el Código
de Sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña, Ley 40/1991, de 30 de Diciembre .
Tal como señala la doctrina , desde la recepción del ius commune en Cataluña, en el siglo XIII, el sistema
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sucesorio catalán se organiza de acuerdo con el sistema romano, sin perjuicio de las adaptaciones a la
sociedad catalana, y uno de los principios de aquel fue la necesidad de la institución de heredero, lo cual
implica que cualquier causante ha de tener un sucesor universal que es el llamado a subrogarse en todos
los derechos y obligaciones trasmisibles del causante. Dicha necesidad ha regido siempre en Cataluña y
de ahí que la Compilación ya en su artc 109 previera que el testamento debía contener necesariamente la
institución de heredero y el artc 242-1 indicaba que era nulo el testamento que no la contuviera y ello con
la única excepción del derecho de Tortosa. En cuanto a su distinción con el legatario consiste en que aquel
es la persona que se subroga en aquel universum ius, lo que no significa que tenga que adquirir todos los
bienes, ya que el causante puede disponer de determinados bienes o derechos a título particular a favor de
determinadas personas, que tendrán la condición de legatarios. En el primitivo derecho romano la distinción
era puramente formal, pero en el posterior ya no es una cuestión de denominación sino de un problema de
interpretación de la voluntad del testador, dándose particular relieve al criterio subjetivo para establecer la
diferencia entre heredero y legatario y la Compilación en el artc 109-2 se inspira en el derecho romano de
esta última época, y el problema de la distinción no es de nombres, sino de interpretación de la voluntad del
testador. En los casos dudosos ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia romana seguía el criterio del
favor testamenti, para salvar la eficacia y por ello ya la Compilación, preveía en el artc 110.1 que cuando el
heredero o herederos instituidos solamente en cosa cierta concurrían con heredero o heredero instituidos sin
aquella asignación serían legatarios, mas si el heredero o todos los herederos lo fueran en cosa cierta se
estimaría son prelegatarios y exclusión hecha de la cosa o cosa ciertas , tendrían el carácter de herederos
universales por partes iguales si son más de uno. La dualidad de títulos se dice tiene interés, en casos en
que el instuido venga gravado con una sustitución fideicomisaria, porque ya según el Digesto el gravamen
restitutorio lo sería sólo de la parte de la herencia que se adquiere a título de heredero , pero sin hacerse
extensivo al prelegado a excepción de que fuera otra la voluntad del legislador. Por otra parte el artc 110.2
preveía que el heredero en usufructo se equiparaba al heredero instituido en cosa cierta.
La actual Llei 40/1991 , contiene ahora, como se manifiesta en el Preámbulo una normativa autónoma,
completa y global del derecho sucesorio catalán, excluyendo la aplicación directa o supletoria del Código Civil y
en cuanto a sus principios se dice que sustituye y modifica parcialmente la legalidad anterior, mas con respeto
a los principios clásicos y tradición jca reciente, no modificando los grandes principios del derecho Romano,
de entre los que destaca la necesidad de la institución de heredero, en los artcs 1,3,67,102,125,136 y 323,
así como el principio de la universalidad del título de heredero en sus artcs 3, 41 y 322, complementados por
el 138, 139 y 140.
El artc 120 y stes regula el testamento ológrafo y sus requisitos, el artc 125 mantiene la nulidad del
testamento que no contenga institución de heredero , salvo que contenga nombramiento de albacea universal
o sea otorgado por persona sujeta al derecho de Tortosa, añadiendo que el testamento nulo o ineficaz por
falta de tal institución, valdrá como codicilo si reune las condiciones de tal.
Por su parte el artc 136 consigna aquella necesidad de que el testamento contenga la institución de
heredero, y el artc siguiente , coincidente con el párrafo segundo del artc 109 de la Compilación, admite que la
institución hereditaria se exprese en el testamento bien mediante el empleo del nombre o cualidad de heredero,
o bien mediante la disposición a título universal aunque no emplee aquella palabra, siempre que esté clara la
voluntad del causante de atribuir al favorecido la condición de sucesor en todo su derecho o ne parte de él. El
último inciso deja asimismo claro que la voluntad del causante es ley en la sucesión, en línea con el artc 110
que en materia de interpretación manda atender plenamente a la verdadera voluntad del testador, sin tener que
sujetarse al significado de las palabras utilizadas. Por otra parte debe distinguirse entre la adquisición a título
universal y la adquisición de una universalidad a título singular. La jurisprudencia ha rechazado toda posición
rigorista a la hora de valorar el requisito de al institución de heredero y lo estima suficientemente cumplido
cuando se constata " esa sucesión a título universal o sea en la totalidad o parte alícuota de sus bienes ,
derechos y obligaciones transmisibles .y así a vía de ej en la SS del T.Supremo de 24 de enero de 1989 , se
dice "El tercer motivo por el mismo cauce del anterior, ordinal 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil , acusa la infracción de los artículos 109 y 242 de la Compilación civil catalana y la Instituta de Justiniano,
Libro II, Título XX, Norma 34 y el mismo Libro, Título XXXIII, Norma 2.º y ello con base en la alegación que
en el desarrollo del motivo se hace en orden a la nulidad del testamento ológrafo cuestionado por carecer
de institución de heredero. No puede prosperar el motivo porque el rigor formalista inicial de considerar la
institución de heredero como "caput et fundamentum totius testamenti" fue declinado incluso en la evolución
del derecho romano sobre todo en punto a la necesidad de figurar en primer lugar y con términos expresos,
imperativos y en latín y es el caso, que en la Compilación catalana nos encontramos con los artículos 109 y
110 cuya disposición conjunta y hermenéutica se infiere que la literalidad de la manifestación se de la voluntad
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del causante aunque alude expresamente a "diners que pugui tenir", y "la casa que hi ha a Juneda en Jaume",
al verificar su atribución por partes iguales a los designados, han de estimarse como prelegatarios de ella y
exclusión hecha de la cosa o cosas ciertas, tendrán el carácter de herederos universales por artes iguales;
es decir, se constata esa sucesión a título universal o sea en la totalidad o parte alícuota de sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles, puesto que dispone de todos los bienes, que según la constancia
en autos son de su pertenencia -ya que no se ha demostrado la existencia de otros-, con una adjudicación
de cuotas partes que es, a diferencia del legado estricto, nota característica de la sucesión universal propia
de la institución hereditaria lo que impone tal situación como encasillable en el artículo 110.1 "in fine" de la
Compilación catalana , tanto más cuanto que las cuotas son iguales en los hijos respecto de los bienes
nominados y asignados, quedando excluida de uno de ellos la esposa demandada, con la consecuencia de
tenerla a ésta por designada a suceder sólo a título singular.
TERCERO.- El Juez de instancia considera que el testamento es nulo por no contener institución de
heredero y acuerda que procede abrir la sucesión intestada. Mas la Sala no comparte dicha conclusión, y
así si por una parte se fundamenta aquella aseveración en que la testadora dispuso de todos sus bienes
a título singular, se comprueba a través de las pruebas practicadas que ello no es así, pues por una parte
ni están en el testamento todos los bienes, de la documental del actor se infiere que respecto de los que
tenía en copropiedad con el mismo, no figuran ni el trastero ni las cuatro plazas de parking ( folio 247) ni
hay asignación de bienes concretos y determinados a las actoras, a diferencia de lo que ocurre con el actor,
en el que individualmente se describen. Mas lo que resulta determinante es que de la simple lectura del
testamento se advierte, dada la inicial expresión, en párrafo separado que dejaba todos sus bienes a sus
hermanas, por lo que la voluntad de la testadora ,lo que implicaba era la subrogación de las mismas en el
"universum ius", sin perjuicio de que dispusiera de determinados bienes a título particular , a favor del esposo,
lo que no impide aquella universalidad, y la descripción que la misma hace es meramente para deslindar
el origen o procedencia de los bienes, luego , con revocación de la sentencia ha de considerarse que las
demandadas ostentan aquella condición de herederas y que debe mantenerse la validez del testamento. Por el
contrario, dada la asignación de bienes concretos al actor , este merece la consideración de legatario, siendo
su llamamiento a título singular y de los bienes que se detallan y por ello a diferencia de lo que ocurría con las
hermanas no estaba comprendido en la frase inicial en la que se refiere al universum de la herencia.
Llegados a este punto, se considera que no es un legado de usufructo, sino uno sometido a fideicomiso,
pues la previsión es que pasen los bienes a las hermanas , después de que se produzca el fallecimiento
del fiduciario, el actor, sin que pueda afirmarse la misma deslindara la nuda propiedad del usufructo, y la
prohibición de vender, no cabe sino como entenderla propia e inherente de la institución fideicomisaria, excepto
en los casos que la propia ley contempla en relación con la venta de los bienes heredados y así el artc 188
del Código de Sucesiones , inspirado en el artc 117 de la Compilación , dispone que implicará sustitución
fideicomisaria la prohibición de disponer ordenada por el testador a fin de que determinada persona adquiera
la herencia o el legado después que el heredero o legatario sujetos a la prohibición hayan sucedido , y el
artc 189, como consecuencia del anterior o desarrollo del mismo, tiene otra norma interpretativa , ( esto es
atribución ex lege de un determinado sentido a una declaración de voluntad), entendiendo la doctrina que en
los dos primeros supuestos ( imposición al heredero o legatario de la obligación de dejarlos a otra persona,
o imposición al heredero de conservarlos para dicha persona,) se contemplan como casos de fideicomisos
tácitos y calificándolos de condicional, para después de la muerte del fiduciario, y así lo decía la Dirección
general de los registros, resolución de 12 de Mayo de 1920, diciendo que la tradición jca catalana clásica , el
fideicomiso dejado a alguien para después de la muerte del gravado, encierra una condición tácita: la del que el
fideicomisario sobreviva al primer llamado porque si le premuere se extingue el fideicomiso, y el derecho no se
transmite al heredero, " pendente conditione", sino que se purifica en el gravado con la obligación de restituir; en
estos supuestos la delación se produce cuando no con el fallecimiento del causante sino cuando se cumple la
condición. El fideicomiso puro, que en la Compilación era aquel en el que no hacía suyos los frutos el fiduciario,
salvo autorización del testador ( artc 163 de la Compilación) desaparece con el Código de Sucesiones y en
el propio Preámbulo se deja clara la voluntad del legislador al respecto, para simplificar la institución de los
fideicomisos. No se comparte tampoco la afirmación de la actora de ser una mera recomendación, ante las
propias palabras empleadas en la disposición testamentaria , pues si bien se utiliza"gustaría", también para
hacer la asignación al esposo, se expresa " se lo dejaría" , y en términos contundentes que no dejan lugar
a dudas se manifiesta la prohibición con la expresión " no podrá", que implica una imposición y no como se
pretende un mero ruego o recomendación, manifestando finalmente que esperaba respetasen sus voluntades.
En otro orden de cosas relacionando el artc 203 con el artc 42, cuando son varios los fiduciarios o
fideicomisarios llamados conjuntamente , si uno de ellos no llega a serlo, su parte acrece a los demás, y
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de acuerdo con el artc 169 y 205, el Código contempla el principio de sustitución implícita en el fideicomiso,
a favor del fideicomisario, y hace extensivo al derecho de transmisión,, salvo que el testador lo excluya ,
nombrando un sustituto expresamente y como quiera que ello tampoco acontece han de rechazarse las
peticiones subsidiarias que al respecto se contenían en la demanda.
En cuanto a la caución, y obligaciones del fiduciario se regulan en los artcs 207 y stes del Código de
Sucesiones, contemplando el primero dos diferentes garantías, la de restitución, sólo para los bienes muebles
y la indemnizatoria en los bienes fideicomitidos que se refiere tanto a los muebles como a los inmuebles, y
que puede ser exigida siempre que el fiduciario disipe o dañe gravemente los bienes, no siendo su misión el
reemplazo sino la indemnización de los perjuicios, teniendo estos además la protección por la vía del artc 208,
y como aquellas circunstancias son de futuro y el fideicomisario es quien puede solicitarla, sin que tampoco
haya acontecido, no puede ahora dispensarse de la misma.
CUARTO.- En relación con las cuentas corrientes e incluso por las insinuaciones que se hicieron de
los bienes en copropiedad, es cierto que la titularidad conjunta no pasa de ser una mera presunción , mas en
el caso el actor tampoco ha probado que el origen del dinero procediera sólo del mismo, cuando las propias
pruebas aportadas revelan que la causante disponía de bienes susceptibles de originar frutos y lo que es
más importante, la misma trabajaba también con el esposo en las consultas de médico que este tenía , por
lo que mal puede predicarse que no tuviera aquellos ingresos, con independencia del sistema o forma de
remuneración, no dejando de sorprender por otra parte la escasa cuantía de dichas cuentas en proindiviso.
QUINTO.- En resumen y como consecuencia de lo anterior, ostentando el carácter de herederas de
las demandadas y siendo el actor legatario con sustitución fideicomisaria a favor de aquellas de los bienes
que se concretan en el testamento ológrafo del mismo, cuya validez se mantiene y rechazando las peticiones
subsidiarias del escrito rector, la demanda debe ser desestimada, con acogimiento del recurso, si quiera la
complejidad que este tipo de pleitos conlleva y las dudas de derecho que suelen plantarse en el encaje de las
distintas disposiciones testamentarias, hace que s ese estime oportuno no efectuar expresa imposición de las
costas de la 1ª Instancia, como tampoco de las del recurso, dada la revocación.
FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Esther
y Dª Consuelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Rubí, en los autos de
procedimiento ordinario 342-2001, de fecha 30 de Diciembre de 2004 , debemos revocar y revocamos dicha
resolución y desestimando la demanda que contra las mismas interpuso D Cornelio debemos absolverles de
la misma, sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con
testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a
la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.
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