Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª).

Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª).Sentencia núm. 220/2011
de 10 mayoAC\2011\1228
Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª).
Sentencia núm. 220/2011 de 10 mayo
AC\2011\1228
CONCURSO (Ley 22/2003, de 9 julio):
acciones de reintegración: procedencia: cantidades objeto de
préstamos hipotecarios que no ingresaron nunca en las cuentas de titularidad de la entidad prestataria
en concurso sino que fueron desviadas por su administrador para realizar apuestas deportivas por
internet. HIPOTECA: nulidad: improcedencia: préstamos contraídos por administrador solidario de
entidad en concurso con anterioridad a haber sido incapacitado: conocimiento y consentimiento de la
sociedad: actos propios. USURA: inexistencia: préstamo hipotecario: falta de prueba de haberse
entregado un principal inferior al que se dice recibido.
Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación núm. 66/2011
Ponente: Ilmo. Sr. D. javier anton guijarro
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo declara haber lugar en parte a los
recursos de apelación interpuestos por los demandados frente a la Sentencia, de fecha
13-09-2010, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de dicha localidad en autos de
incidente concursal.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00220/2011
SENTENCIA nº 220/11
ROLLO: 66/11
ILTRMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSÉ IGNACIO ÁLVAREZ SÁNCHEZ
MAGISTRADOS
DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En Oviedo, a diez de mayo de dos mil once.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 439/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
66/2011 , en los que
aparece como parte apelante, DON Obdulio , representado por el Procurador de los Tribunales DON
ROBERTO MUÑIZ SOLIS, asistido por el Letrado DON IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FDEZ; DON
Sixto y DOÑA Jacinta , representados por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PAULA
CIMADEVILLA DUARTE, asistido por el Letrado DOÑA SUSANA FERNANDEZ IGLESIAS, y como parte
apelada, ADMON. CONCURSAL DE MAMAJAFOL S.L., representada por DOÑA ALMUDENA
CARCABA FANJUL en calidad de Administradora única y MAMAJAFOL, S.L., representada por la
Procuradora de los Tribunales, DOÑA FLORENTINA GONZALEZ RUBIN, asistido por el Letrado DOÑA
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ANGELES LAZARO DIAZ; y como apelados no comparecidos en esta instancia DON Pedro Miguel ,
DOÑA Santiaga y DON Baldomero .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con
fecha 13 de septiembre de 2010 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda
interpuesta por la administración concursal de Mamafajol contra Obdulio y Sixto y Jacinta , debo declarar
y declaro la nulidad de los préstamos con garantía hipotecaria suscritos por Baldomero en su condición
de Administrador solidario de la concursada con Obdulio con fechas de 13 de septiembre y 26 de octubre
de 2007 y con Sixto y Jacinta con fecha 17 de abril de 2008 y, en su consecuencia, se acuerda librar
mandamiento al Registro de la Propiedad para la cancelación de las anotaciones practicadas por razón
de los mismos; y se reconoce a Obdulio un crédito contra la concursada Mamafajol, S.L. con carácter
subordinado por importe de 320.000 euros y a Sixto y Jacinta un crédito igualmente subordinado por
importe de 300.000 euros. Y todo ello, con expresa imposición de costas a los demandados.
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por el
demandado Don Obdulio y por los demandados Don Sixto y Doña Jacinta , que fueron admitidos en
ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con
las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de abril de 2011, quedando los autos
para sentencia.
QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La Sentencia de fecha 13 septiembre 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el
Incidente Concursal 439/2009 estima la demanda presentada por la Administración concursal de
"Mamafajol, S.L." contra los demandados Don Obdulio , Don Sixto y Doña Jacinta y consecuentemente
acuerda declarar la nulidad de los préstamos con garantía hipotecaria que habían sido suscritos por Don
Baldomero , actuando como administrador solidario de "Mamafajol, S.L.", con Don Obdulio en fechas 13
septiembre y 26 octubre 2007, y con Don Sixto y Doña Jacinta en fecha 17 abril 2008, acordando
asimismo la cancelación de los correspondientes asientos que hubieran sido practicados en el Registro
de la Propiedad, reconociendo además a Don Obdulio un crédito contra la concursada de carácter
subordinado por importe de 320.000 euros y a Don Sixto y Doña Jacinta un crédito también de carácter
subordinado por importe de 300.000 euros. Como fundamento de su decisión señala la Sentencia
recurrida que a Don Baldomero le fue diagnosticado en el año 1997 un trastorno de la personalidad
"border line" o esquizoide que le lleva a una obsesión con las apuestas deportivas e inversiones en bolsa,
situación que condujo finalmente a su declaración de incapacidad mediante Sentencia de fecha 19
febrero 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón al declararse probado que el Sr.
Pedro Miguel presenta un trastorno mixto de personalidad y ludopatía importante, presentando serios
problemas para manejar su patrimonio, lo que le llevó a comprometer no solo su dinero personal sino el
de su familia. Entiende asimismo la Sentencia aquí recurrida que el cuadro incapacitante que presenta el
Sr. Pedro Miguel , por ser persistente y de larga evolución, ya estaba presente en el momento en que
concertó los distintos préstamos objeto de impugnación en esta litis, motivo por el que se declara su
nulidad por inexistencia de consentimiento y en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1261 y 1300
C.Civil
( LEG 1889, 27) , todo ello con las consecuencias económicas arriba transcritas.
Frente a tales pronunciamientos se alza en apelación Don Obdulio alegando en su recurso
primeramente la existencia de cosa juzgada y preclusión conforme señala el art. 400
LEC ( RCL 2000,
34, 962 y RCL 2001, 1892) al haberse procedido en la primera instancia a la acumulación al primer
incidente en el que se solicitaba la nulidad de los préstamos al amparo de la normativa sobre la
protección del consumidor, otro incidente posterior en el que se fundaba esa nulidad en la circunstancia
de la presunta incapacidad del administrador social firmante. Con carácter subsidiario, y por lo que
respecta a la causa de nulidad acogida por la recurrida, se expone por el apelante que la ludopatía que
padece el Sr. Pedro Miguel parece tener su inicio en un momento posterior a la firma de tales préstamos,
por lo que debe mantenerse su plena capacidad en el momento en que obligó a la sociedad a la que
representaba. Finalmente y también con carácter subsidiario y para el caso en que se mantenga la
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nulidad, se sostiene en el recurso que en modo alguno puede prosperar la mala fe de Don Obdulio pues
actuó guiado por terceras personas sin haber llegado a examinar las cuentas de la sociedad prestataria.
Asimismo se alzan en apelación Don Sixto y Doña Jacinta combatiendo en sus alegaciones
primeramente la declaración de nulidad por falta de consentimiento del préstamo otorgado por ellos a la
concursada y en segundo lugar la nulidad reclamada de adverso por haber incluido en dicha operación
cantidades superiores a las realmente entregadas, impugnando finalmente la mala fe que en la recurrida
se imputa a los apelantes.
SEGUNDO
Con carácter previo al análisis de los motivos alegados por Don Obdulio en su recurso debemos
detenernos a examinar el obstáculo procesal que supone la admisibilidad del propio recurso de
apelación, y ello a la vista de lo manifestado por la Administración concursal y por la concursada
"Mamajafol, S.L." en sus respectivos escritos de oposición en los que tras exponer que la Sentencia aquí
recurrida fue dictada en el seno de un incidente concursal tramitado durante la fase común, vienen a
denunciar que los interesados no llegaron a formular el necesario protesto en el plazo de cinco días,
requisito exigido por el art. 197-4 L.C. ( RCL 2003, 1748) para poder reproducir la cuestión en la
apelación más próxima. Para dar respuesta a la cuestión así objetada habremos de tener presente que
en cada una de las demandas que da origen a los incidentes concursales que después resultan
acumulados, se viene a ejercitar por la Administración concursal la acción encaminada a obtener la
nulidad de los préstamos hipotecarios, en un caso alegando la abusividad de su clausulado y en el otro
por la falta de capacidad del Sr. Pedro Miguel en el momento de la firma de los respectivos contratos,
añadiéndose además en esta última la acción de reintegración concursal ex art. 71 L.C . que
acumuladamente se ejercita. Así las cosas, cabe reparar en que no estamos en presencia de una
genuina cuestión incidental, por más que las acciones aquí ejercitadas deban ventilarse por los trámites
del incidente concursal conforme señala el art. 72-3 L.C ., pues no se trata de una cuestión que deba ser
decidida necesariamente dentro de la fase común por afectar su resultado a la terminación de dicha fase
o por depender la formación de la masa pasiva de lo que tal cuestión pueda deparar. Por el contrario, el
ejercicio de las acciones de reintegración -así como las generales de impugnación- resultará viable
cualquiera que sea la fase en que el proceso concursal se encuentre, desde el momento de la
declaración judicial del concurso hasta el del cese de sus efectos o su conclusión, y en este sentido el
art. 82-4 L.C . señala que el inventario de la masa activa elaborado por la Administración concursal con
ocasión de la presentación de su informe deberá venir acompañado de una relación comprensiva de
cuantas acciones debieran promoverse para la reintegración de la masa activa, previsión que encuentra
su explicación simplemente en que de ordinario será éste el momento en que la Administración concursal
disponga de una mayor información a la hora de evaluar la procedencia y viabilidad del ejercicio de tales
acciones, siendo en cualquier caso lo relevante a los fines que aquí nos ocupa que no existe ningún
condicionante de orden temporal ni supeditación a ninguna fase procesal para su planteamiento. Es por
ello que el recurso de apelación diferido regulado en el art. 197-4 L.C . deberá quedar reservado para las
cuestiones incidentales a las que arriba hacíamos referencia, toda vez que el recurso devolutivo bajo la
señalada modalidad diferida, como señala la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, "obliga a las
partes a concentrar y racionalizar sus motivos de disconformidad y facilita su resolución con la necesaria
visión de conjunto". Contrariamente, no se aprecia inconveniente alguno para que la Sentencia que
resuelva cuestiones no incidentales -como pueden ser las derivadas del ejercicio de las acciones de
impugnación, de reintegración o de separación de bienes del art. 80 L.C .- puedan acceder al recurso de
apelación directo previsto en el art. 197-5 L.C ., sumándose esta Sala en este punto al criterio mantenido
por otros Tribunales, como el expuesto, entre otros, en el
A.A.P. Barcelona, Secc. 15ª de 18-9-2008 (
PROV 2009, 81628) .
TERCERO
En el primero de los motivos de su recurso, y al amparo de lo dispuesto en el art. 400 LEC , viene a
exponer el apelante Don Obdulio la improcedencia de tramitar dos incidentes concursales acumulados en
los que se está solicitando una misma petición, la nulidad de los préstamos hipotecarios, invocando para
ello causas distintas en cada una de las demandas rectoras. Efectivamente el art. 400 LEC establece una
regla de preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos al disponer que "Cuando lo que se
pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos,
habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin
que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", norma que tiene por finalidad, como
entiende la doctrina procesalista, evitar un innecesario goteo de pretensiones formuladas en procesos
separados y que podrían hacerse valer en un solo proceso.
Ahora bien, hemos de tener presente que la regla preclusiva aparece diseñada para cerrar el paso a un
segundo proceso cuando los hechos o fundamentos que se aleguen pudieron haber sido introducidos en
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un proceso anterior seguido entre las mismas partes, ya lo fuera en la demanda o en la reconvención, lo
que exige establecer un término comparativo entre dos procesos distintos y sucesivamente planteados.
En este sentido la operatividad de la regla de preclusión queda aclarada en el apartado 2º del art. 400
LEC cuando alude a su aplicación "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada", y así lo interpreta
también nuestro Alto Tribunal cuando señala en la
STS 10 febrero 2011 ( RJ 2011, 1826) que "La
litispendencia si el primer proceso está en curso o la cosa juzgada si ha finalizado, hará efectiva este
principio de preclusión, y cubrirá los argumentos no utilizados pero que pudieron utilizarse".
Por el contrario, en el caso presente lo acontecido es que presentada una primera demanda solicitando
la nulidad de los préstamos hipotecarios por la pretendida abusividad de su clausulado, se presenta una
segunda demanda en la que se solicita esa misma nulidad pero esta vez invocando el vicio invalidante de
la voluntad que aquejaba al firmante de aquellos préstamos -consciente quizá la parte demandante de la
absoluta inviabilidad de aplicar la normativa protectora de los consumidores y usuarios cuando el
prestatario se trata de una sociedad mercantil, como es este caso- siendo así que los respectivos
procesos incoados a raíz de ambas demandas resultaron acumulados por el Juzgado de lo Mercantil
mediante Auto dictado con fecha 16 diciembre 2009, continuando como un solo proceso y dictándose en
consecuencia una única Sentencia definitiva que es la aquí apelada. En esta situación es obvio que la
infracción que ahora se denuncia debió hacerse valer en su momento mediante el correspondiente
recurso dirigido frente a aquella resolución, toda vez que la acumulación de procesos resultaba
manifiestamente inviable por impedirlo así el art. 78-2 LEC cuando dispone que "Tampoco procederá la
acumulación de procesos a instancia de parte cuando no se justifique que, con la primera demanda o, en
su caso, con la ampliación de ésta o con la reconvención, no pudo promoverse un proceso que
comprendiese pretensiones y cuestiones sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos
distintos, cuya acumulación se pretenda". Sin embargo, lo cierto es que el auto que accedió a la
acumulación de procesos resultó consentido por la parte ahora apelante que no lo impugnó en tiempo y
forma pese a ser susceptible de recurso de reposición (art. 83-2 in fine LEC ), deviniendo por ello firme e
impidiendo con ello que esta cuestión pueda ser ahora revisada en esta alzada, consideraciones que
conducen al rechazo del recurso en el extremo examinado.
CUARTO
En el siguiente motivo del recurso el apelante Don Obdulio viene a combatir las consideraciones
contenidas en la recurrida a propósito de la nulidad de los préstamos hipotecarios, alegando para ello
que Don Baldomero tenía plena capacidad en el momento en que firmó tales escrituras. Acerca del
motivo de apelación así planteado, cabe recordar que en la interpretación de lo dispuesto en el art. 1263
C.Civil nuestro Alto Tribunal ha venido a declarar que tratándose de persona no declarada incapaz por
virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la
niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por
ello, habría sido una simple apariencia ( STS 14 febrero 2006 ( RJ 2006, 887) ), así como que «en
cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad»
( STS 24 septiembre 1997 ( RJ 1997, 6612) ).
En el caso presente encontramos que Don Baldomero , actuando como legal representante de
"Mamajafol, S.L.", suscribió dos préstamos con Don Obdulio en fechas 13 septiembre 2007 y 26 octubre
2007, ambos en escritura pública en las que ya consta una primera observación realizada por el notario
autorizante acerca de que ambos intervinientes tienen la capacidad leal necesaria para el otorgamiento
de aquellos instrumentos, afirmación ésta que aún cuando deriva de una simple percepción personal de
su autor por lo que permite lógicamente una prueba en contrario, lo cierto es que ello no se ha
conseguido en este proceso. Consta seguidamente que Don Baldomero fue declarado incapaz para
disponer y administrar sus bienes por Sentencia de fecha 19 febrero 2009 dictada por el Juzgado de
Primera Instancia nº 9 de Gijón en la que se señala como probado, con base en el informe forense de
octubre 2008, que el Sr. Baldomero presenta un trastorno mixto de personalidad y ludopatía importante,
presentando serios problemas para manejar su patrimonio, lo que le llevó a comprometer no solo su
dinero personal sino el de su familia, consideraciones que sin embargo no permiten entender que dicho
trastorno ya estuviera presente un año antes en el momento de la firma de los contratos objeto de esta
litis. Y por lo que se refiere a la historia clínica en la que ya aparece una conducta ludópata que se inicia
en el año 2004, tampoco encontramos una prueba determinante que nos permita concluir en el sentido
arriba expuesto con la necesaria certeza y convicción, pues también consta en autos un informe
expedido el 19 mayo 2008 por el Hospital Jove en el que se habla de "conciencia parcial relativa a las
conductas de juego patológico y los rasgos de personalidad patológica", pero también se remarca la
"ausencia de alteraciones estructuradas de pensamiento". Finalmente, el perito psiquiatra que depone en
el juicio, Don Felix , a la pregunta que se le formula en el sentido de si los trastornos que presenta en la
actualidad estaban ya presentes cuando firmó los préstamos hipotecarios y si era capaz para obligarse
en aquella fecha, responde señalando que a su juicio no lo era porque no puede calificarse como una
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conducta racional el firmar un préstamo por una cantidad superior a la realmente entregada, afirmación
ésta que, además de hacer supuesto de la cuestión, tampoco puede ser aceptada como cierta por no
corresponderse con la realidad según lo que a continuación se dirá.
Pero en cualquiera de los casos existe otro argumento que conduce a esta Sala a rechazar la nulidad
de los préstamos hipotecarios fundada en la pretendida falta de capacidad del solicitante. Así habremos
de partir del hecho -tal y como consta descrito en el informe de la Administración concursal- de que la
sociedad "Mamajafol, S.L." es una sociedad familiar en la que sus socios fundadores fueron los
hermanos Don Baldomero , Doña Sandra y María Esther , siendo todos ellos administradores solidarios,
a cuyo capital social se incorporaron posteriormente sus padres Don Ángel Daniel y Doña Santiaga tras
la correspondiente ampliación del capital social, situación ésta que es la que se mantiene en el momento
de la firma de los préstamos hipotecarios. Así las cosas, resulta que Don Baldomero fue mantenido por la
sociedad en el cargo de administrador social de manera ininterrumpida desde el momento de su
constitución, y a ello a pesar de los trastornos psicóticos que padecía y que no podían resultar
desconocidos para sus familiares habida cuenta de las numerosas consultas psiquiátricas a las que tuvo
que acudir para su tratamiento. Pero es que incluso sus propios padres acudieron a la firma del préstamo
hipotecario de 17 abril 2008 concedido por Don Sixto y Doña Jacinta , momento en que todavía eran
socios integrantes de "Mamajafol, S.L.", con la expresa finalidad de afianzar personalmente la operación
suscrita por su hijo en representación de la mercantil, actuación ésta que no deja lugar a dudas no solo
del conocimiento que tenía la sociedad de los contratos de financiación que estaban siendo firmados por
uno de sus administradores, sino de su beneplácito y aprobación respecto de tales operaciones,
consideraciones que impiden por lo tanto el que podamos aceptar la repetida falta de consentimiento en
que se funda la acción de impugnación que se ejercita en la demanda al atentar ello contra los actos
propios, pues dicha doctrina, como señala la
STS de 2 de octubre de 2007 ( RJ 2007, 5353) significa que
"quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra
persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además
pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".
QUINTO
Procede examinar seguidamente la causa de nulidad invocada al amparo del art. 1 párrafo 2º
Ley 23
julio 1908 ( LEG 1908, 57) con fundamento en la circunstancia de haber sido entregada por el
prestamista una cantidad dineraria inferior a la suscrita. Así encontramos que Don Obdulio concedió a
"Mamajafol, S.L." dos préstamos, cada uno de ellos por un importe que en principio no aparece
determinado documentalmente y para cuya devolución se aceptaron por la parte prestataria para cada
uno de los préstamos tres letras de cambio por importes de 96.000 euros, 48.000 euros y 31.000 euros,
constituyendo asimismo la parte prestataria mediante escrituras públicas de 13 septiembre 2007 y de 26
octubre 2007 sendas garantías hipotecarias sobre sus bienes en garantía para cada uno de aquellos
préstamos de un principal de 175.000 euros, así como de otro 30% del capital para costas y gastos, y de
unos intereses al 22% anual del principal de las letras en caso de impago, hasta un máximo de tres
anualidades y un 5,00% del principal de las letras en caso de devolución de las mismas. Por su parte,
Don Obdulio aclara en el acto de la vista que la cantidad realmente entregada por cada uno de los
préstamos fue de 160.000 euros, para cuya devolución se instrumentaron tres letras de cambio que
incluían el principal así como los correspondientes intereses remuneratorios, todo ello por un total de
175.000 euros para cada uno de ellos, razón por la cual la garantía hipotecaria fue constituida por dicha
suma de 175.000 euros, testimonio que coincide con la declaración prestada por él ante el Juzgado de
Instrucción en la vía penal abierta en su día (doc. nº 25 demanda). Llegados a este punto no podemos
aceptar la premisa de la que se parte en el escrito de demanda, pues en modo alguno aparece probado
que se hubiera entregado un principal inferior al que se dice recibido, sino que, por el contrario, tanto las
letras de cambio como la garantía hipotecaria fueron concertadas partiendo de la suma obtenida por
aquel principal más los intereses remuneratorios, nada de lo cual se corresponde con las conductas
antijurídicas contempladas en la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 .
Y lo mismo cabe decir respecto del préstamo concedido a "Mamajafol, S.L." por Don Sixto y Doña
Jacinta por importe de 462.962,96 euros que fue instrumentado en escritura pública de 17 abril 2008 y en
la que consta la manifestación de Don Baldomero - recordemos que en presencia de sus padres- acerca
de haber recibido ya dicho capital, pues la pretensión mantenida por la demandante de que la suma
recibida lo fue en un sobre cerrado, que no fue contado delante del notario, y que cuando al salir de la
notaría comprobaron su contenido pudieron observar que únicamente había 300.000 euros, no solo no
resulta verosímil -pues no es creíble que ni Don Baldomero ni sus padres hubieran adoptado la elemental
precaución de tal recuento- sino que tampoco encuentra apoyo probatorio suficiente. En este sentido no
puede fundamentarse esta pretensión en la sola aportación de los apuntes de la cuenta titularidad de los
prestamistas en el Banco Popular, pues las distintas entradas y salidas de dinero -venta de dos
imposiciones por importes de 300.000 y 200.000 euros y entrada en la cuenta de 82.960 euros- no
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permiten alcanzar, siquiera por la vía de presunciones, aquella conclusión.
Por lo demás, la ineficacia del préstamo hipotecario fundada en la nulidad de sus cláusulas por resultar
abusivas, resulta una pretensión abocada al fracaso. En este punto habremos de tener presente que la
normativa sobre la nulidad de las cláusulas abusivas contenida en la
Ley 26/1984, de 19 julio ( RCL
1984, 1906) , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -vigente en la fecha en que
ocurrieron los hechos- encuentra limitado su ámbito de aplicación al consumidor final (art. 1 apartados 2 y
3 ), sin que pueda reputarse incluido en él una empresa como la que nos ocupa.
SEXTO
Distinta suerte debe correr sin embargo la acción de reintegración concursal que acumuladamente se
ejercita en el escrito de demanda. Efectivamente, de los datos obrantes en autos resulta probado que las
cantidades objeto de los distintos préstamos no llegaron nunca a ingresar en las cuentas bancarias
titularidad de la prestataria "Mamajafol, S.L." abiertas en Cajastur (doc. nº 30 demanda) y Caja Rural de
Asturias (doc. nº 31 demanda). Por el contrario, podemos entender que las sumas de que se trata fueron
desviadas por Don Baldomero para destinarlas a la realización de apuestas deportivas por Internet en la
empresa "Betfair", y ello a la vista de las sucesivas transferencias bancarias por elevados importes
ordenadas por aquél a partir de la fecha de la concesión de los préstamos con destino en cuentas
bancarias abiertas en Londres (doc. nº 12 a 22 demanda), circunstancia que por otra parte no resulta
negada por los demandados afectados por la reintegración. Ante este escenario, la calificación de las
operaciones cuestionadas como actos perjudiciales para la masa activa, en los términos exigidos por el
art. 71-1 L.C . como presupuesto para el éxito de la reintegración concursal, resulta palmaria, al haber
asumido la sociedad "Mamajafol, S.L.", con la obligación de devolución del capital e intereses objeto de
los préstamos, un sacrificio patrimonial carente de toda justificación desde el momento en que aquellas
cantidades resultaron desviadas para la satisfacción de los intereses particulares de una tercera persona.
Procede por lo tanto declarar la ineficacia de los dos préstamos concedidos por Don Obdulio a
"Mamajafol, S.L.", ineficacia que forzosamente deberá extenderse a las garantías hipotecarias
constituidas por la prestataria mediante las escrituras públicas de 13 septiembre 2007 y de 26 octubre
2007, y ello por cuanto la ineficacia de la obligación principal conlleva también la de las garantías
accesorias. De igual manera deberá reintegrarse el préstamo concedido a "Mamajafol, S.L." por Don
Sixto y Doña Jacinta así como de la garantía hipotecaria constituida por la prestataria sobre las fincas de
su propiedad y que fue instrumentado en escritura pública de 17 abril 2008.
Sentada la anterior conclusión y por lo que respecta a los efectos derivados de la reintegración, esta
Sala ha venido señalando en las S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 14 octubre 2010 ( PROV 2010, 412139) y 3
marzo 2011 ( AC 2011, 968) que ya entendamos que la mala fe de que trata el art. 73 L.C. es equivalente
al mero conocimiento por parte del tercero acerca de que la situación de insolvencia que aqueja a la
persona con quien está contratando, o ya exijamos un elemento añadido que pueda venir dado por el
ánimo de defraudar el derecho de los demás acreedores o incluso un concreto ánimo de sustraer
determinados bienes o derechos de la masa en perjuicio del resto de aquéllos, lo bien cierto es que la
regla general en nuestro ordenamiento jurídico, como es sobradamente conocido, es la presunción de la
buena fe, esto es, que se ha respetado el estándar jurídico entendido como conducta socialmente
exigible conforme al imperativo ético dado. Es por ello que el pronunciamiento judicial que declare la
existencia de mala fe en cualquiera de los intervinientes en un negocio jurídico deberá obedecer
necesariamente a la previa rogación por la parte legitimada que actúe una pretensión en tales términos y
a la demostración que consiga realizar en el proceso, pues como señala nuestro Alto Tribunal "la buena
fe o, en su caso, la mala fe, es concepto jurídico que se apoya en una conducta deducida de los hechos"
( STS 10 julio 2001 ( RJ 2001, 5150) y las que en ella se citan). Ahora bien, la regla general en nuestro
ordenamiento jurídico, como es sobradamente conocido, es la presunción de la buena fe, esto es, que se
ha respetado el estándar jurídico entendido como conducta socialmente exigible conforme al imperativo
ético dado. Es por ello que el pronunciamiento judicial que declare la existencia de mala fe en cualquiera
de los intervinientes en un negocio jurídico deberá obedecer necesariamente a la previa rogación por la
parte legitimada que actúe una pretensión en tales términos y a la demostración que consiga realizar en
el proceso. En el caso presente ocurre no obstante que la Administración concursal en su escrito de
demanda de reintegración, pese a mencionar en su fundamentación jurídica la existencia de mala fe en
los demandados, silencia en el suplico cualquier petición al respecto al limitarse a solicitar la rescisión y
consiguiente declaración de ineficacia de la operación impugnada, lo que impida que podamos realizar
pronunciamiento alguno al respecto.
SÉPTIMO
Por lo que respecta finalmente a las consecuencias derivadas de la reintegración concursal que aquí
se acoge, procede declarar el deber que incumbe a los litigantes en orden a la restitución de las
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prestaciones objeto del acto impugnado, con sus frutos e intereses, según dispone el art. 73-1 L.C .
Deberá por tanto reconocerse en la lista de acreedores del concurso un crédito a favor de Don Obdulio
por importe de 320.000 euros, y otro crédito a favor de Don Sixto y Doña Jacinta por importe de
462.962,96 euros, ambos como créditos ordinarios. Procede declarar asimismo la extinción de las
garantías hipotecarias constituidas a favor de Don Obdulio mediante las escrituras públicas de 13
septiembre 2007 y de 26 octubre 2007, así como la hipoteca constituida a favor de Don Sixto y Doña
Jacinta en escritura pública de 17 abril 2008. Deberá procederse igualmente a la cancelación de los
correspondientes asientos registrales, para lo cual habrá que tener en cuenta que los demandados
deberán satisfacer a la concursada los gastos de constitución de las hipotecas, en el supuesto de que
tales gastos hubieran sido sufragados por ella, y ello por cuanto debe equipararse dicho efecto a la
restitución de prestaciones de que trata el art. 73-1 L.C. Y en cuanto a los gastos de cancelación de las
hipotecas, deberán ser en cualquiera de los casos a cargo de los demandados, como ya señaló esta Sala
en S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 17 julio 2008 ( PROV 2008, 353716) .
OCTAVO
No procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (art. 398 LEC ).
FALLO
Que estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por Don Obdulio y por Don Sixto y
Doña Jacinta contra la Sentencia de fecha 13 septiembre 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº
2 de Oviedo en el Incidente Concursal 439/2009 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en
su lugar declarar la reintegración de los dos préstamos concedidos por Don Obdulio a "Mamajafol, S.L.",
así como de las garantías hipotecarias constituidas por la prestataria mediante las escrituras públicas de
13 septiembre 2007 y de 26 octubre 2007. Se declara igualmente la reintegración del préstamo
concedido a "Mamajafol, S.L." por Don Sixto y Doña Jacinta así como de la garantía hipotecaria
constituida por la prestataria sobre las fincas de su propiedad y que fue instrumentado en escritura
pública de 17 abril 2008. Los efectos de la reintegración serán los previstos en el fundamento de derecho
cuarto de esta resolución. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta
alzada.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial
(CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de
2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y
referencias legales y jurisprudenciales.
03 de abril de 2012
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