Oficio 220-060903 Del 13 de Agosto de 2012

Oficio 220-060903 Del 13 de Agosto de 2012
ASUNTO: Para la aplicación de los arbitrios contemplados en el artículo 397 del Código de
Comercio no se requiere reconvenir previamente al accionista deudor de su aporte, siempre
que el pago de las mismas se haya fijado por plazos.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01-171498, mediante el
cual consulta si para efecto de que a un accionista de una sociedad por acciones simplificada le pueda ser
aplicado alguno de los arbitrios contenidos en el artículo 397 del Código de Comercio resulta indispensable,
en primer lugar, constituirlo en mora.
R/. Sobre el particular, resulta claro que los arbitrios contemplados en el artículo 397 del Código de
Comercio, tienen como fin esencial el lograr que quienes se comprometen con ocasión de un contrato de
suscripción de acciones que prevé el pago diferido de las acciones colocadas, cumplan oportunamente con
la obligación contraída para con la compañía, cual es el pago oportuno de sus aportes, que conllevan a
conformar el capital suscrito de la misma, que finalmente constituye capital de trabajo y garantía de los
acreedores.
La citado norma dispone que los asociados que no cancelen oportunamente las cuotas que conllevan al
pago total del aporte al cual se comprometieron, no pueden ejercer los derechos inherentes a la calidad
de accionistas y la junta directiva de la compañía, puede recurrir a alguno de los arbitrios señalados, a
saber:
1.
2.
3.
Acudir directamente al cobro judicial.
Vender de cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, las acciones
que hubiere suscrito inicialmente.
Imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas
pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se
presumirán causados.
Ahora, en cuanto a su inquietud en el sentido de si previo a recurrir a los aludidos arbitrios debe la
administración de una compañía constituir en mora al socio deudor, procede mencionar que, si bien la
regla general en materia de constitución en mora del deudor dicta que debe mediar previa reconvención
por parte del acreedor a su deudor para reclamarle el cumplimiento de su obligación positiva, la misma
ley prevé dos excepciones en las cuales no resulta imprescindible la aludida reconvención para que el
deudor incurra en mora en forma automática.
Lo anterior, en razón de que no basta el retardo en el incumplimiento de la prestación positiva para que
en todos los casos se presente, per se, la mora, ya que, tal como se ampliará más adelante, la ley exige
que una vez verificada la tardanza en el cumplimiento de cierta clase de obligaciones medie reconvención
formal como requisito para el surgimiento de la mora del deudor.
Es así como, en relación con la mora del deudor y según es concebida dicha figura en el artículo 1608 del
Código Civil:
“ Art. 1608.-El deudor está en mora:
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales,
exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla.
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.”
Del artículo transcrito resulta claro que, en principio, la reconvención formal es requisito indispensable
para la constitución en mora del deudor, no obstante, en los casos contemplados en los numerales 1° y
2° de este mismo, en los cuales se ha establecido un término o plazo para el cumplimiento de la
prestación positiva, el cual debe resultar específico y determinable, el incumplimiento de la obligación
dentro del aludido término determina que el deudor se encuentre automáticamente en mora de su
observancia, salvo, como lo exige el citado numeral 1°, que la ley, en casos especiales, exija el referido
requerimiento. Por supuesto, tal como lo establece el numeral 3° ídem, para los demás casos siempre
debe mediar la reconvención por parte del acreedor a través de la cual reclame el cumplimiento de la
prestación al deudor, haciéndole incurrir así en mora de honrar su obligación.
Así las cosas, en lo que respecta a la aplicación de los arbitrios a que alude el artículo 397 del Código de
Comercio, que, tal como allí se expone resultan aplicables únicamente en los eventos en los cuales
se ha establecido el pago diferido de las acciones, teniendo en cuenta que para dichos pagos se han
especificado plazos o términos ciertos y determinables y que la norma no exige que se requiera
formalmente al deudor para constituir la mora en el pago de su aporte, se está ante la situación a que
refiere el numeral 1° del artículo 1608 del Código Civil a que se ha hecho referencia, por lo cual, basta
que el asociado no cumpla su obligación dentro del término estipulado para que la mora se presente en
forma automática, momento a partir del cual los arbitrios resultan procedentes.
En conclusión, salvo que los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se hayan ocupado del
evento de la mora en el pago diferido de los aportes de los accionistas, tanto este tipo societario como las
demás sociedades por acciones y siempre que, se repite, se refiera a suscripción de acciones con pago a
plazos, los administradores no tendrán que requerir al accionista deudor para constituirlo en mora del
pago de su aporte, por lo cual, a partir de la verificación del incumplimiento del pago del aporte y sin
mediar reconvención de pago, la junta directiva de la compañía (de no existir dicho órgano colegiado léase
el representante legal), podrá aplicar a su caso algunos de los arbitrios relacionados en el artículo 397
del Código de Comercio.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el
artículo 28 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.