Sentencia ARSEC. - Fac-Sur

---------------------------------------- Anexo - Sentencia ARSEC. ---------------------------------------Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 17 Nov. 1997, rec. 3014/1996
Ponente: Bacigalupo Zapater, Enrique.
Nº de recurso: 3014/1996
Jurisdicción: PENAL
LA LEY 2/1998
(TS 2.ª) 17 Nov. 1997. Ejecución de actos de<<cultivo>>de drogas que tienden a facilitar la promoción,
favorecimiento o facilitación del consumo indebido.
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA Y EL MEDIO AMBIENTE. Actividades relacionadas con las
drogas. Consumación. Infracción de peligro abstracto.<<Cultivo>>de plantas que producen materia prima para
el tráfico. Concurrencia de dolo.
La Audiencia Provincial de Tarragona absolvió a los procesados por el delito contra la salud pública. El único
motivo del recurso del Fiscal denuncia la inaplicación de los arts. 344 y 344 bis a).3º CP. El Tribunal Supremo
estima parcialmente el recurso y en su segunda sentencia condena a aquellos como autores del delito básico del
citado art. 344.
Texto
Madrid,
17 Nov. 1997.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MF contra sentencia
dictada por la AP Tarragona, que absolvió a los procesados Jaime P. S., Josep B. A., Jaime T. B. y Felipe B. R. de
los hechos por los que venían sido acusados, los componentes de la 2.ª del TS se han constituido para la
deliberación y fallo, bajo la Ponencia del Magistrado Sr. Bacigalupo Zapater.
Antecedentes de hecho
Primero:
El JI Reus núm. 5 instruyó sumario con el núm. 77/1994-PA contra Jaime P. S., Josep B. A., Jaime T. B. y Felipe B. R. y,
una vez concluso, lo remitió a la AP Tarragona que, con fecha 12 Jun. 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes
hechos probados:
« Primero: De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad,
contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado: Que en fecha de 2 Mar. 1990 se creó la Asociación Ramón S. la
cual fue finalmente inscrita en el correspondiente Registro de Asociaciones de la Generalitat de Catalunya con fecha 20 Jun.
1991. En los estatutos de dicha Asociación se explicitaban los fines de la misma que, entre otros, venían referidos al estudio
biológico del<<cannabis>>sativa y la creación de un foro de debate público en relación a todas las cuestiones que se
derivan del consumo de dicha sustancia y las consecuencias de la criminalización de conductas relacionadas con el consumo
y<<cultivo>>de aquélla, excluyéndose expresamente como fin de la Asociación el fomento o difusión del consumo
de<<cannabis>>.
La organización de la Asociación responde a una estructura típica, por la cual se prevé un presidente y una junta directiva
así como los socios, los cuales asumen la obligación de satisfacer una cuota anual no superior a las 1.000 ptas., siendo
convocados anualmente a una Asamblea General.
En fecha 5 Mar. 1993, en el seno de una Asamblea General, a la que asistieron 150 socios, se debatió la oportunidad de
promover el arriendo de una finca con la finalidad de cultivar planta de cáñamo índico que contuviera principio activo de
tetrahidrocannainol destinada al autoconsumo de los miembros de la referida Asociación. Dicha propuesta fue finalmente
aprobada, acordándose igualmente que sería cada socio el que llevaría individualmente a cabo la plantación y<<cultivo>>de
dos plantas de cáñamo y que una vez se recolectara la cosecha que se obtuviera se repartiría igualitariamente y con
intervención de notario entre los socios participantes.
A tal fin, se decidió arrendar una finca situada en un partida del término de Riudecoms, propiedad de la herencia yacente de
la Sra. B. Dicho arriendo fue concertado por Josep B. A., inculpado y cuyas demás circunstancias constan en la causa, en su
condición de Secretario de la Asociación Ramón S., siendo acompañado por los también inculpados Jaume T. B., Tesorero
de la Asociación, y Jaime P. S., socio de la misma y biólogo, quien asesoró a los anteriores sobre las condiciones técnicas
del terreno.
El contrato fue otorgado por el Josep B. A., en su condición de Secretario de la arrendataria y por el Sr. F. de R., como
representante de la arrendadora, pactándose una renta de 35.000 ptas. anuales, más gastos de agua, cuyo importe se calculó
aproximadamente en 45.000 ptas., situándose carteles visibles a la entrada de la finca que indicaban que aquélla era
propiedad privada, especificando las iniciales de la Asociación, su número de registro asociativo y la referencia a un
proyecto de estudio bio-antropológico.
Una vez fue arrendada la finca se procedió en Abr. 1993 a la plantación, participando 97 socios, los cuales sembraron cada
uno de ellos dos plantas de cáñamo índico.
En May. 1993, el también inculpado Felipe B. R., cuyas demás circunstancias constan en la causa, en su condición de
Presidente de la Asociación Ramón S., elevó al Fiscal Delegado de la Fiscalía del TSJ Cataluña para la prevención y
represión del tráfico ilícito de drogas, D. José María M., una suerte de memoria explicativa de las actividades de la
Asociación y en concreto de la plantación de cáñamo índico de la finca de Riudecoms, que dio origen a la incoación de unas
diligencias respecto a las cuales recayó Decreto de archivo, en cuanto se reputaba que los hechos puestos de manifiesto no
revestían los caracteres de delito, en consideración a que "la referencia la producción para el consumo se especifica que se
acota exclusivamente a la producción concreta del autoconsumo, que debe entenderse como individual, no punible, y no a
autoconsumo<<colectivo>>de la Asociación que plantearía serios problemas de tipificación penal". Por su parte, tanto el
hecho de la plantación como la memoria expositiva dirigida al Fiscal D. José María M., fue objeto de información
periodística, publicándose en el periódico El P. con fecha 6 Jun. 1993.
En Jul. 1993, agentes de los Mossos d'Escuadra adscritos al Area de Salut Pública, iniciaron una actuación de investigación
tendente a determinar la posible comisión de un delito contra la Salud Pública en relación a la plantación de cáñamo en la
finca descrita así como a la identificación de los presuntos responsables.
Con tal finalidad realizaron labores de vigilancia y reseña de las personas que acudían a la plantación, solicitando en agosto
mandamiento de entrada y registro en la finca, a los efectos de coger muestras de las plantas para su ulterior análisis, siendo
autorizada por el Juzgado Reus núm. 2 con fecha 13 Ago. 1993. Practicada dicha diligencia se recogieron cuatro ejemplares,
los cuales fueron analizados en el Instituto Nacional de Toxicología, cuyo análisis químico dio como resultado la presencia
del principio activo T.H.C. así como de otros cannabinoides, sin especificar la concentración cuantitativa. No obstante, una
de las plantas fue remitida al laboratorio de la DG Seguretat Ciutadana del Departament de Governació de la Generalitat, en
cuyo análisis se determinó una muy baja presencia de principios activos, cuantificando la concentración de cannabinnol en
0,1%.
En fecha 30 Ago. 1993, miembros de la Guardia Civil del puesto de Riudoms, desconocedores de la investigación judicial
en marcha, penetraron en la finca y arrancaron la totalidad de las plantas de cáñamo y, puestas a disposición del Juzgado
Reus núm. 5, las cuales fueron enviadas al laboratorio de drogas del M.º Sanidad y Consumo, Dirección Territorial de
Cataluña, cuyo análisis identificó aquellas como planta de<<cannabis>>, con un peso neto de 8.521 g, sin especificar el
grado de concentración de principios activos cannabinoides.
Segundo:
Ha quedado acreditado que la plantación de<<cannabis>>iba destinada exclusivamente al autoconsumo de las
personas que individualmente plantaron los ejemplares de cáñamo índico.
Tercero:
No ha quedado acreditado que los inculpados promovieran actividades favorecedoras del consumo ilegal de
estupefacientes de terceras personas. »
Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
« Fallamos: En atención a lo expuesto, que debemos absolver y absolvemos a Jaime P. S., Josep B. A., Jaime T.
B. y Felipe B. R., de los hechos por los que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio. »
Tercero: Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MF, que
se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala 2.ª del TS las certificaciones necesarias para su sustanciación y
resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto:
El MF basa su recurso en el siguiente Motivo Unnico de Casación: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1
LECrim. por inaplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3 CP 1973.
Quinto:
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para
señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto:
Hecho el correspondiente señalamiento para la deliberación, ésta se realizó el día 5 Nov. 1997.
Fundamentos de Derecho
Unico:
El recurso del MF se contrae a la impugnación de la sentencia por inaplicación del art. 344 y 344 bis a) 3 CP. Estima el
Fiscal que la ejecución de actos de<<cultivo>>de drogas y estupefacientes son punibles sólo « en cuanto tiendan a facilitar
la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido » . En el caso juzgado « los inculpados -sostiene el
Fiscal- se han representado la posibilidad de lesión del bien jurídico (...) » y, por lo tanto « se da, en contra de lo que afirma
la sentencia, el elemento subjetivo que exige el injusto típico del art. 344 CP » .
El recurso debe ser estimado.
1.-La Audiencia sostuvo que la absolución de los acusados era consecuencia de que la acción de éstos « no reunía la
idoneidad necesaria para la difusión de la sustancia típica cultivada a terceros ajenos a aquellos que dominaron el hecho del
co-cultivo » . Asimismo, sostiene la Audiencia que los inculpados « no sólo no quisieron lesionar el bien jurídico sino que
tan siquiera se representaron dicha posibilidad » . De todo ello concluye la Audiencia que los acusados obraron sin el dolo
requerido por el tipo penal.
2.-En la argumentación de la Audiencia, que demuestra un digno esfuerzo argumental que no se puede pasar por alto, se
percibe, sin embargo, que el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta que el delito definido por las diversas acciones del art.
344 CP es un delito de peligro abstracto. Estos delitos son aquellos que incriminan conductas peligrosas según la
experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido, para
decirlo con palabras de un reconocido autor: en estos delitos « la evitación de los peligros concretos y las lesiones son, por
lo tanto, sólo el motivo legislativo, sin que su existencia sea un presupuesto de la tipicidad » .
Desde este punto de vista, el<<cultivo>>de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto
característicamente peligroso para la salud pública, no obstante que en el caso no se haya llegado a producir un peligro
concreto. La cuestión de la idoneidad de la que se habla en la sentencia, consiguientemente, no depende de la concreción del
peligro, sino exclusivamente de la abstracta adecuación al mismo que ha establecido el legislador. De estas consideraciones
se deduce que el juicio sobre la idoneidad realizado por la Audiencia es impropio de la comprobación de la tipicidad de un
delito al que esta Sala en repetidas oportunidades ha considerado como un delito de peligro abstracto.
3.-La cuestión del dolo tiene una respuesta paralela. En efecto: en principio el conocimiento del peligro por el acusado es
una cuestión de hecho que resulta ajena al recurso de casación. Ello significa que esta Sala no podría modificar la
comprobación fáctica realizada por la Audiencia con base en la prueba producida en su presencia. Sin embargo, en el
presente caso esta cuestión no se presenta, dado que la Audiencia ha negado la concurrencia del dolo por considerar que los
acusados no tuvieron conciencia de favorecer el tráfico con su acción. Como es claro éste no es un error de tipo en el
sentido del art. 6 bis a) CP 1973 ni del art. 14 CP vigente, sino un simple error de subsunción, al cual en forma unánime la
doctrina estima como irrelevante a los efectos del dolo. Es claro que los acusados sabían lo que hacían y por lo tanto
conocían los elementos del tipo, pues en su memoria explicativa de las actividades de la Asociación expusieron su actividad
de plantación de cáñamo índico en la finca de Riudecoms, como consta en los hechos probados. Quienes saben que cultivan
cáñamo índico saben todo lo necesario para obrar con dolo en relación al art. 344 CP, a pesar de que puedan haber pensado
que esta conducta no era la definida en el tipo penal como prohibida.
Fallamos
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el
MF, contra S 12 Jun. 1996 dictada por la AP Tarragona, que absolvió a los procesados Jaime P. S., Josep B. A.,
Jaime T. B. y Felipe B. R. del delito de<<cultivo>>de drogas y estupefacientes por el que venían siendo
procesados; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en
este recurso.
Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Sr. Moner Muñoz.-Sr. Bacigalupo Zapater.-Sr. Martín Canivell.
SEGUNDA SENTENCIA
Antecedentes de hecho
Unico:
Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 12 Jun. 1996 por la AP Tarragona.
Fundamentos de Derecho
Unico:
Los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 344 CP, en la modalidad de<<cultivo de sustancias que no causen grave daño a
la salud, según los fundamentos expuestos en la primera sentencia.
Fallamos:
Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jaime P. S., Josep B. A., Jaime T. B. y a Felipe B. R. como autores
responsables de un delito previsto en el art. 344 CP, referente a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de 4 meses y 1 día de arresto mayor y
500.000 ptas. de multa respectivamente, con las accesorias previstas en el art. 47 CP 1973, con costas en ambas instancias.