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México Abre la Industria de los
Hidrocarburos a la Participación
del Sector Privado
por
David Jiménez y Javier Félix en la Ciudad de México
y
Raquel Bierzwinsky en Nueva York y la Ciudad de México
Después de décadas de mantener un monopolio estatal verticalmente integrado y de limitar la participación privada en la
industria petrolera, el gobierno mexicano ha creado un nuevo
modelo, permitiendo la participación directa del sector
privado y terminando así con dicho monopolio.
La nueva ley de hidrocarburos y otras leyes que regulan al
sector energético entraron en vigor el 12 de agosto de 2014.
Existen cinco principios básicos de las reforma en el sector
hidrocarburos.
Primero, se crea un nuevo régimen jurídico mediante asignaciones a entidades estatales y contratos con empresas
particulares para la exploración y producción de hidrocarburos, así como mediante el otorgamiento de permisos para
las actividades de refinación, transporte, almacenamiento,
distribución y comercialización de hidrocarburos y sus productos derivados. Segundo, se permite ahora la participación de inversión extranjera en la industria de
hidrocarburos. Tercero, la propiedad originaria de los hidrocarburos en el subsuelo continúa siendo del Estado. Cuarto,
son actividades exclusivas del Estado Mexicano la exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos pero
se permite la participación privada en tales actividades. Por
último, Petróleos Mexicanos o PEMEX se transforma en
“empresa productiva del estado” con gobierno corporativo y
se crearán nuevas empresas productivas estatales para participar en las actividades del sector de hidrocarburos.
Nueva Ley de Hidrocarburos
La apertura de la industria de los hidrocarburos al sector
privado ha generado la mayor expectativa derivada de la
Reforma Energética.
La Ley de Hidrocarburos será complementada y desarrollada con posterioridad a través de su Reglamento, el cual
será expedido en o antes de febrero de 2015.
La nueva ley de hidrocarburos regula todas las actividades
relacionadas con la industria de los hidrocarburos dentro de
territorio nacional. Estas incluyen la exploración, extracción,
producción, tratamiento, refinación y procesamiento, transporte, almacenamiento, compresión y descompresión, licuefacción y regasificación, distribución y comercialización de
los hidrocarburos y sus derivados, tales como productos
petrolíferos y petroquímicos. La exploración y producción de
hidrocarburos en yacimientos transfronterizos se realizará
de conformidad con los tratados y convenios internacionales
celebrados por México.
La nueva ley mantiene el principio de que todos los hidrocarburos que se encuentren en el subsuelo pertenecen al
estado Mexicano, por lo que el sector público continúa
teniendo a su cargo de manera exclusiva las áreas estratégicas de exploración y extracción de los hidrocarburos. Sin
embargo, dicha ley abre la posibilidad para que el gobierno
federal realice las actividades de exploración y extracción a
través de asignaciones a PEMEX y a otras empresas productivas del estado y, de forma más importante, a través de
contratos con particulares, con PEMEX y otras empresas productivas del estado, o bien con consorcios y asociaciones formadas entre ellas.
Las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos gozan de un trato preferencial sobre cualquier otra
actividad que implique el aprovechamiento de la misma
superficie o subsuelo. Por lo tanto, se puede disponer de la
superficie constituyendo servidumbres, derechos de paso y
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derechos de ocupación sobre la misma para facilitar la
exploración y extracción del petróleo y el gas.
La Secretaría de Energía podrá otorgar a PEMEX o a otras
empresas productivas del estado, derechos para llevar a
cabo la exploración y extracción de hidrocarburos mediante
asignaciones si se justifica que se trata del mecanismo más
adecuado para el interés del Estado y se acredita que el asignatario tiene la capacidad suficiente para realizar dichas
actividades eficiente y competitivamente. Tal y como se
acostumbra en otras jurisdicciones, las asignaciones incluirán compromisos mínimos de trabajo que deberán ser realizados dentro de ciertos límites de tiempo.
La Comisión Nacional de Hidrocarburos a su vez apoyará
técnicamente a la Secretaría de Energía en cuanto a la selección del área de asignación de que se trate, aprobará los
planes de exploración y extracción y realizará actividades de
monitoreo.
Las asignaciones pueden ser revocadas por la Secretaría
de Energía con motivo del incumplimiento grave del asignatario, en cuyo caso la Secretaría de Energía podrá adjudicar
nuevamente el área a alguien más.
Contratos de Exploración y Extracción
La Secretaría de Energía elaborará planes quinquenales
que cubrirán las necesidades y oportunidades de exploración y extracción, y la Comisión Nacional de Hidrocarburos
podrá celebrar contratos de exploración y extracción a
través de procesos de licitación pública.
PEMEX y las otras empresas productivas del estado
podrán solicitar a la Secretaría de Energía la “migración” de
sus asignaciones a contratos. Dicha migración representa un
paso adelante para que PEMEX y las otras empresas productivas del estado formen consorcios o asociaciones con
empresas privadas para la ejecución de dichos contratos. La
selección de los socios privados será a través de licitaciones
públicas.
La Comisión Nacional de Hidrocarburos será la encargada
de llevar a cabo los procesos de licitación para la adjudicación de contratos. PEMEX, otras empresas productivas del
estado y sociedades mercantiles mexicanas pueden participar en los procesos de licitación ya sea individualmente o
mediante asociaciones entre ellas. Cada participante deberá
ser una “Persona Moral” mexicana, sin que exista prohibición o límite en cuanto a la participación de inversión
extranjera permitida en dicha entidad. En consecuencia, los
inversionistas extranjeros deberán constituir sociedades
mexicanas para participar en las actividades relativas al
petróleo y gas.
Todas las licitaciones públicas serán regidas por la nueva
Ley de Hidrocarburos y no por la legislación ordinaria de
contratación pública gubernamental. Las asociaciones entre
PEMEX o las empresas productivas del estado y cualesquiera
sociedades mercantiles para efectos de participar en licitaciones públicas se regirán por la legislación mercantil sin que
puedan realizarse bajo el esquema de asociación público
privada o APP en ningún caso, lo cual es común en la industria internacional de hidrocarburos. Bajo ciertas circunstancias, la Secretaría de Energía, podrá incluir la participación
obligatoria de PEMEX o alguna otra empresa productiva del
estado bajo diversos supuestos, con el objeto de que el
estado Mexicano tenga una participación en el contrato a
ser adjudicado.
El licitante ganador podrá ser seleccionado mediante cualquiera de las siguientes formas: subasta ascendente, subasta descendente o subasta al primer precio en sobre
cerrado, entre otros. Las variables de adjudicación serán
elegidas por la Secretaría de Hacienda. Sin embargo, tal y
como es costumbre en la industria de los hidrocarburos, la
métrica clave utilizada para la evaluación de las propuestas
corresponderá a los términos económicos planteados considerando primordialmente la maximización de los ingresos
para el Estado Mexicano, por lo tanto, los porcentajes de
producción ofrecida al Estado Mexicano y el compromiso
mínimo de trabajo e inversión propuestos por los contratistas, serán las cuestiones a las que se les deberá prestar especial atención.
Tratándose de contratos en áreas contractuales en donde
puedan ubicarse yacimientos transfronterizos, se establecerá la participación obligatoria de PEMEX u otra empresa
productiva del estado.
Forma y Contenido de los Contratos
La Secretaría de Energía podrá escoger entre cuatro formas de
contratación: contratos de servicios (donde los inversionistas
reciben pagos en efectivo pero no son propietarios del
petróleo y el gas producidos), contratos de utilidad compartida
(donde los inversionistas reciben pagos en efectivo considerando la utilidad que se genere), contratos de producción compartida (donde los inversionistas reciben volúmenes de
petróleo en especie considerando la producción) y contratos
de licencia (donde los inversionistas
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son propietarios de lo extraído). También se podrán combinar
una o más de las formas anteriores en cuanto a las contraprestaciones que deberán pagarse. La Constitución Mexicana prohíbe el otorgamiento de concesiones sobre los hidrocarburos
en el subsuelo.
Los contratos se regirán por las leyes federales mexicanas;
las partes podrán resolver sus controversias mediante arbitraje (excepto en el caso de rescisión administrativa). La
Comisión Nacional de Hidrocarburos podrá rescindir administrativamente los contratos por causas graves y podrá recuperar el área contractual respectiva.
Los asignatarios y contratistas podrán reportar las reservas bajo las asignaciones o contratos para efectos contables
y financieros, así como los beneficios esperados del mismo,
siempre y cuando se mencione expresamente que los hidrocarburos en el subsuelo son propiedad de la Nación
Mexicana. Esto facilitará los créditos otorgados por los bancos basados en las reservas considerando los números de las
mismas y los acuerdos basados en proyecciones financieras.
Sin embargo, según se había anticipado, en ningún caso
se podrán registrar como propias las reservas de hidrocarburos de la Nación.
La participación de PEMEX u otras empresas productivas
del estado en un contrato podrá ser requerida hasta en un
30% cuando un área asignada coexista a una profundidad
distinta con un área contractual o cuando el proyecto
incluya un alto grado de tecnología nueva. Las mismas también participarán hasta un 20% en contratos en los que
exista la posibilidad de descubrir yacimientos
transfronterizos.
Contenido Nacional y Otros Requisitos
El conjunto de actividades de exploración y extracción de
hidrocarburos que se realicen bajo asignaciones y contratos
deberá alcanzar en promedio al menos 35% de contenido
nacional. En ningún caso el contenido nacional podrá ser
menor a 25%. El contenido nacional se calculará de acuerdo
con la metodología que la Secretaría de Economía emita al
respecto. Un tratamiento distinto se le dará a los requisitos de
contenido nacional para aquellas actividades que se realicen
en aguas profundas y ultra profundas. La falta de
cumplimiento de los requisitos de contenido nacional constituirá un incumplimiento bajo la asignación o contrato.
La adquisición y uso de terrenos para actividades de
exploración y producción es un tema sensible y los partidos
políticos en el Congreso han intentado reafirmar a los grupos sociales vulnerables que sus derechos serán respetados
y que recibirán las compensaciones apropiadas por el
derecho de uso de su tierra. Al final, la nueva Ley de
Hidrocarburos establece que la contraprestación, los términos y las condiciones para la adquisición, uso, goce o afectación de terrenos, bienes y derechos necesarios para
realizar las actividades de exploración y extracción serán
negociados y acordados entre los propietarios, poseedores o
titulares de dichos terrenos, bienes o derechos, y los asignatarios o contratistas. En caso de existir un desacuerdo final,
el proceso de negociación podrá culminar con la constitución de una servidumbre legal de hidrocarburos. Cuando
el proyecto de hidrocarburos haya alcanzado su fase de producción, los propietarios que hubieran concedido derechos
de acceso tendrán derecho a un porcentaje de los ingresos
netos antes de impuestos, considerando un rango de 0.5% a
3% para gas natural no asociado y de 0.5% a 2% para
petróleo.
Al ser considerada de utilidad pública la industria de
hidrocarburos, procederá la constitución de servidumbres, la
ocupación o afectación superficial o hasta la expropiación
de los terrenos. En particular, las actividades de exploración
de hidrocarburos tienen prioridad sobre las operaciones
mineras, dado que el otorgamiento de concesiones mineras
en el futuro estará sujeta a la aprobación de la Secretaría de
Energía y las solicitudes para dichas concesiones mineras
podrán ser negadas en caso de que las operaciones mineras
entren en conflicto con las actividades derivadas de los
hidrocarburos. En dicho caso los asignatarios o contratistas
tendrán que pagar una contraprestación que va de 0.5% a
2% sobre sobre su utilidad.
Actividades de la Industria de los Hidrocarburos Aguas
Abajo (midstream y downstream)
La Secretaría de Energía emitirá el plan quinquenal de
expansión y optimización de la infraestructura de transporte
por ducto y almacenamiento y llevará a cabo licitaciones
para aquellos proyectos de expansión que sean considerados como estratégicos para el Estado Mexicano. La Comisión
Reguladora de Energía (CRE) regulará la prestación de
los servicios.
El Centro Nacional de Control de Gas Natural (CENAGAS)
será el operador independiente del sistema de transporte y
almacenamiento nacional integrado de gas natural y su
infraestructura asociada. El CENAGAS
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prestará los servicios de transporte y almacenamiento en la
infraestructura de la que sea titular.
El CENAGAS ha sido creado recientemente por el gobierno
federal el 28 de agosto de 2015. PEMEX deberá llevar a cabo
las acciones la transferencia de sus recursos y activos de
transporte y almacenamiento de gas natural al CENAGAS.
Los permisionarios que presten a terceros los servicios de
transporte y distribución por ductos así como de almacenamiento, tendrán la obligación de dar acceso abierto no
indebidamente discriminatorio a sus instalaciones, sujeto a
la disponibilidad de capacidad en sus sistemas, en términos
de la regulación emitida por la CRE. Dichos permisionarios
no podrán enajenar o comercializar hidrocarburos, gas LP,
petrolíferos o petroquímicos que hayan sido transportados o
almacenados en sus sistemas. Los permisionarios y usuarios
podrán celebrar convenios de inversión para desarrollar nuevos sistemas de gas natural, en los términos que apruebe l
a CRE.
La realización de las actividades “aguas abajo” puede ser
llevada a cabo por PEMEX, otras empresas productivas del
estado o particulares mediante el otorgamiento de permisos
administrativos.
La Secretaría de Energía otorgará los permisos para el
tratamiento y refinación del petróleo, el procesamiento de
gas natural, así como la exportación e importación de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos. La CRE otorgará los
permisos para el transporte, almacenamiento, distribución,
compresión, licuefacción, descompresión, regasificación,
comercialización y expendio al público de hidrocarburos,
productos petrolíferos y petroquímicos, así como la gestión
de sistemas integrados de transporte.
También se otorgarán permisos para la distribución de
combustibles para aeronaves.
De especial relevancia resulta la apertura del sector de los
petroquímicos a la inversión privada, terminando así la
exclusividad y monopolio de PEMEX en los llamados productos petroquímicos “básicos”, por lo que ahora los particulares, PEMEX y otras empresas productivas del estado podrán
competir en la industria petroquímica sin distinguir entre
“básica” y “secundaria” tal y como lo establecía la legislación
anterior.
El sector privado podrá participar en la comercialización y
expendio al público de gasolinas y gas LP.
Las gasolinas podrán ser comercializadas en un futuro
bajo marcas privadas distintas a la
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marca única de PEMEX. Los precios
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de la gasolina y otros combustibles se abrirán gradualmente
a la competencia durante el año 2018. A partir del 1 de
enero de 2016 se otorgarán permisos para la el expendio al
público de gasolina y diésel y partir del 1 de enero de 2017
se otorgarán permisos para la importación de gasolina
y diésel.
Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos
La Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos complementa a la Ley
de Hidrocarburos. Los contratos de exploración y producción
requerirán pagos a favor del Estado Mexicano en forma de
contraprestaciones, impuestos y derechos.
La Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos prevé distintas
fórmulas para la determinación de las contraprestaciones
que dependen de la naturaleza de cada contrato.
Las fórmulas se encuentran basadas en el valor contractual de los hidrocarburos compuesto por el precio de los
hidrocarburos extraídos y multiplicado por su volumen, y la
utilidad operativa, la cual resulta de disminuir al ingreso
bruto el monto de las regalías (según se describen más adelante) y la recuperación de los costos.
Las contraprestaciones a favor del Estado se aportarán y
serán administradas por un fondo petrolero. De forma similar al fondo del petróleo estatal de Noruega, el fondo
petrolero mexicano será creado bajo la forma de fideicomiso
público del Estado y será el Banco de México quien actúe
como fiduciario del mismo.
Los contratos de licencia requerirán el pago de cuatro
montos a favor del Estado. Deberá pagarse un bono a la
firma del contrato. El bono será determinado por la
Secretaría de Hacienda. El bono deberá ser pagado en efectivo por el contratista al fondo petrolero. Además, se
pagará una cuota mensual durante la fase exploratoria. Esta
cuota será de MX$1,150 por kilómetro cuadrado durante los
primero cinco años y de MX$2,750 por kilómetro cuadrado
posteriormente. Estos montos dependerán del área contractual que no se encuentre en la fase de producción.
Asimismo, se deberán pagar regalías mensuales, las cuales
serán calculadas para cada tipo de hidrocarburo conforme a
distintas tasas considerando los valores contractuales que
se les asignen a los mismos, las cuales serán pagaderas mensualmente y se establecerán en cada Contrato. Por otra
parte, también se deberá una contraprestación mensual que
será el resultado de aplicar una tasa diferente al valor contractual de los hidrocarburos.Los contratos de utilidad com-
partida requieren tres pagos a favor del Estado. Estos son
una cuota contractual para la fase exploratoria, regalías
mensuales y un porcentaje de la utilidad operativa.
La Secretaría de Hacienda emitirá los lineamientos para
calcular los costos recuperables utilizados para determinar
la utilidad operativa.
Los contratos de producción compartida requieren los
mismos tres pagos al Estado, sin embargo, las regalías mensuales y el porcentaje de la utilidad operativa serán pagados
al Estado en especie, y el contratista toma los costos no
recuperables en especie, lo que significa que mantiene una
parte de los hidrocarburos o de la producción para cubrir los
costos no recuperables.
En los contratos de servicios, el contratista entregará la
totalidad de la producción al Estado a cambio del pago de
los servicios prestados bajo el contrato. Los pagos se realizarán a través del fondo petrolero en numerario.
Para aquellas actividades realizadas por PEMEX o las
empresas productivas del Estado bajo el esquema de asignaciones, el estado deberá recibir diversos derechos (algunos
pagaderos mensualmente y otro anualmente) conforme a
ciertas fórmulas establecidos en la Ley de Ingresos sobre
Hidrocarburos además del pago de los impuestos correspondientes.
Los asignatarios y contratistas deberán pagar de un
impuesto por exploración y producción, el cual deberá ser
calculado considerando sus áreas contractuales o de asignación de manera mensual aplicando las tasas por kilómetro
cuadrado establecidas en la Ley de Ingresos sobre
Hidrocarburos para exploración y extracción. Estos impuestos serán de MX$1,500 pesos por kilómetro cuadrado
durante la fase exploratoria y de MX$6,000 por kilómetro
cuadrado durante la fase de extracción.
Los contratos únicamente podrán ser celebrados por
empresas productivas del estado, sociedades mercantiles
mexicanas o asociaciones en participación que sean residentes fiscales en México, su objeto sea exclusivamente la
exploración y extracción de hidrocarburos.
La migración de asignaciones a contratos no causará por
sí misma impuestos. Las utilidades de un contrato no podrán
ser utilizadas para compensar las pérdidas de otro contrato
celebrado por el mismo inversionista para reducir su carga
fiscal.
La Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos permite deducciones especiales para la industria de los hidrocarburos y tam-
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bién limita las deducciones que pueden realizarse.
Se considerará que ha constituido un establecimiento permanente cualquier persona o entidad que realice actividades
relacionadas con la exploración y producción de hidrocarburos en territorio nacional o en la zona económica exclusiva
en un periodo que en conjunto sume más de 30 días en cualquier plazo de 12 meses.
Las actividades que causen el Impuesto al Valor Agregado
(IVA) por las que se deban cubrir contraprestaciones bajo los
contratos estarán sujetas a tasa del 0%.
Las utilidades de los contratistas y los asignatarios no
serán objeto de reparto de utilidades a sus trabajadores.
Nueva Ley de Petróleos Mexicanos
Como parte de la Reforma Energética se ha establecido un
nuevo modelo para la industria petrolera estatal, para lo cual
se promulgó la nueva Ley de Petróleos Mexicanos que rige la
organización, administración, funcionamiento, control y rendición de cuentas de PEMEX. Esta ley entrará en vigor el día
después de que el nuevo consejo de administración de PEMEX
sea designado, lo cual deberá ocurrir a más tardar a finales de
noviembre de 2014.
PEMEX tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio,
así como autonomía técnica, operativa y de gestión. PEMEX
podrá formar empresas productivas del estado subsidiarias y
empresas filiales para llevar a cabo las actividades de exploración y extracción de petróleo además del resto de las actividades de la industria aguas abajo (midstream y
downstream), incluyendo refinación, transformación, transporte, almacenamiento y comercialización de los productos
derivados de hidrocarburos.
PEMEX podrá formar asociaciones y alianzas estratégicas
con particulares para el desarrollo de sus actividades,
además de tener un margen amplio para celebrar todo tipo
de contratos permitidos por la legislación mercantil. El régimen de contratación pública de PEMEX ha sido modificado
de tal forma que ya no estará sujeto a la legislación aplicable
para las entidades paraestatales, lo cual le dará mayor flexi-
bilidad y agilidad en la contratación de obras y servicios y en
general para la consecución de sus actividades.
PEMEX contará con autonomía presupuestal pero permanecerá sujeto al balance y techo propuesto por la
Secretaría de Hacienda y aprobado por el Congreso de la
Unión.
Ordenamientos Legales Creados y Reformados
La siguiente es una lista de las leyes que fueron creadas como
parte de las reformas:
•Ley de Hidrocarburos
•Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos
•Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la
Estabilización y el Desarrollo
•Ley de Petróleos Mexicanos
•Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia
Energética
•Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de
Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos
La siguiente es una lista de las leyes que fueron reformadas:
•Ley de Inversión Extranjera
•Ley Minera
•Ley de Asociaciones Público Privadas
•Ley de Aguas Nacionales
•Ley Federal de las Entidades Paraestatales
•Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del
Sector Público
•Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las
Mismas
•Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
•Ley Federal de Derechos
•Ley de Coordinación Fiscal
•Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad
Hacendaria
•Ley General de Deuda Pública
Septiembre 2014
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