derecho aplicable al contrato de reaseguro según

DERECHO APLICABLE AL CONTRATO DE REASEGURO SEGÚN LA
LEGISLACIÓN COLOMBIANA
José Fernando Torres Fernández de Castro
Bogotá, D. C., septiembre 15 de 2006
1
TABLA DE CONTENIDO
I.
INTRODUCCIÓN. ___________________________________________________ 3
II.
NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE REASEGURO. __________ 4
III.
LA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE REASEGURO EN EL CÓDIGO DE
COMERCIO. ____________________________________________________________ 8
1.
Antecedentes. ____________________________________________________________ 8
2.
La normativa vigente. ____________________________________________________ 10
3.
El entendimiento del artículo 1136 del Código de Comercio. ____________________ 11
4.
Las normas de la esencia del contrato de seguro, aplicables al contrato de reaseguro.
12
5. Las normas de orden público del contrato de seguro, aplicables al contrato de
reaseguro. __________________________________________________________________ 13
IV.
LAS NORMAS DE DERECHO INTERNO COLOMBIANO SOBRE
JURISDICCIÓN.________________________________________________________ 17
V. DERECHO APLICABLE AL CONTRATO DE REASEGURO INTERNACIONAL.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA._____________________________________ 18
VI.
LA TENDENCIA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. EL MARCO DE
LA UNIÓN EUROPEA. EL CONVENIO DE ROMA DE 1980. __________________ 20
VII.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR COLOMBIA.___ 27
1.
El Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1989. ______________________ 27
2.
El Código de Derecho Internacional Privado – Código de Bustamente -. __________ 28
3.
Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.
29
VIII.
EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. LAS NORMAS
DE DERECHO INTERNO COLOMBIANO SOBRE LEY APLICABLE. __________ 30
1. Los principios generales contenidos en la legislación colombiana. El lugar de ejecución
del contrato. ________________________________________________________________ 32
2.
El arbitramento internacional._____________________________________________ 36
3. La discusión acerca de la posibilidad de pactar ley aplicable cuando no hay
arbitramento. _______________________________________________________________ 37
2
Bogotá, D. C., septiembre 15 de 2006
DERECHO APLICABLE AL CONTRATO DE REASEGURO SEGÚN LA
LEGISLACIÓN COLOMBIANA
Por: José Fernando Torres Fernández de Castro*
I.
INTRODUCCIÓN.
El presente estudio tiene como único propósito ofrecer al lector un panorama general acerca
del derecho aplicable al contrato de reaseguro, de acuerdo con la legislación colombiana,
sin adentrarse en toda la temática que plantea el reaseguro, la cual es muy variada y
compleja, y que empieza por la definición del contrato, aspecto este que no será objeto de
análisis.
El contrato de reaseguro, sobre decirlo, tiene un marcado carácter internacional1, y es un
hecho que las compañías de reaseguros domiciliadas en el exterior, especialmente en
ciertos países y mercados, ejercen una decisiva influencia en las compañías de seguros
locales en diversos asuntos que van desde la suscripción y condiciones de los contratos
hasta la definición y liquidación de los siniestros.
*Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, graduado con lauro académico, especialista en ciencias
socieconómicas y en derecho laboral de esa misma universidad, con formación en seguros en el Centro Suizo
de Formación Aseguradora. Conjuez del Consejo de Estado. Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Profesor en las Especializaciones de Derecho de Seguros y de Derecho Comercial, en la materia de Contrato
de Seguro en la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana. Ha sido profesor también en la Universidad
de los Andes, el Colegio de Estudios Superiores de Administración, la Universidad Externado de Colombia y
la Universidad de la Sabana, en temas de derecho de seguros, derecho constitucional y administrativo,
derecho de obligaciones y derecho laboral. Socio fundador, en el año 2002, de la firma Torres Fernández de
Castro & Asociados, año desde el cual se dedica a la práctica profesional. Ha sido miembro de juntas
directivas de compañías de seguros, nacionales y extranjeras, y de entidades de los sectores financiero, de
pensiones, industrial, telecomunicaciones y servicios, y en entidades sin ánimo de lucro. Defensor del Cliente
de Seguros Bolívar. Fue Vicepresidente Jurídico de Fasecolda y Vicepresidente en Aseguradora Colseguros,
Bavaria y Seguros Colmena – absorbida posteriormente por Liberty Seguros -. Miembro del Foro de
Presidentes de la Cámara de Comercio de Bogotá.
1
Es innecesario extenderse en este aspecto. Se trata de un carácter muy obvio que ha sido puesto de presente
por numerosos autores.
3
En el mercado colombiano se aprecia, cada vez con mayor frecuencia y por razones que no
es del caso examinar ahora, la existencia de diferencias entre aseguradores locales y
reaseguradores del exterior, lo cual, sin duda, puede conducir a cambios importantes en la
forma como se ejercen las actividades aseguradora y reaseguradora. En un caso
colombiano, que se sepa, tales diferencias se ventilaron en estrados judiciales.
Con independencia de los aspectos técnicos y económicos involucrados y visto el asunto
desde un ángulo estrictamente legal, las diferencias mencionadas desembocan en la
necesidad para las partes, no sólo de conocerse muy bien sino de regular apropiadamente
las condiciones de sus contratos dentro de un marco legal claro y con sujeción a unas reglas
definidas en forma tal que no les depare sorpresas o que contribuyan a que las diferencias
se resuelvan en términos de tiempo, costos o esfuerzos, de la mejor manera posible.
La solución de las diferencias supone, necesariamente, que se aborden tres cuestiones
fundamentales, a las cuales está circunscrito el presente estudio, si bien, desde luego, como
se indicó antes, existen otros tópicos de no menor importancia:
La primera de las cuestiones que se abordarán tiene que ver con la naturaleza del contrato
de reaseguro y la definición, en el derecho interno, de las normas legales que regulan el
contrato de reaseguro. La segunda está directamente relacionada con el problema de la
jurisdicción aplicable, y la tercera implica definir cuál es la ley aplicable al contrato de
reaseguro en caso de conflictos de legislación.
II.
NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE REASEGURO.
El Código de Comercio regula en forma muy escasa el contrato de reaseguro. En efecto, el
Título V del Libro Cuarto contiene, en el Capítulo II, Sección V, Reaseguros, sólo tres
artículos2, a los que ha de añadirse la mención que se hace en el capítulo I - artículo 1080 –
para especificar que dicho contrato no varía el contrato de seguro y que la oportunidad para
el pago de la indemnización en éste último no puede diferirse so pretexto del reaseguro.
Ninguna de tales disposiciones consagra una definición del contrato de reaseguro, pero
puede afirmarse, de plano, que la legislación colombiana claramente le asigna al contrato
de reaseguro una naturaleza asegurativa.3 Basta señalar que el reaseguro posee los
2
Los artículos 1134, relativo a la responsabilidad del reasegurador, el principio de la comunidad de suerte y
los términos de prescripción; 1135, que aclara que el reaseguro no es un contrato a favor de terceros y que el
asegurado carece de acción directa contra el reasegurador, y 1136, que señala la normativa aplicable a este
contrato.
3
La propia Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio de 1958 aludía ya a que el reaseguro
era “un legítimo contrato de seguro”. Véanse los Antecedentes legislativos del Derecho de Seguros en
Colombia, Acoldese y Acoas, 1ª edición, Editora Guadalupe, Bogotá, 2002, pág. 32.
4
elementos esenciales del contrato de seguro y que las normas que en Colombia lo regulan
están ubicadas, como se acaba de indicar, dentro de la ley del contrato de seguro y, además,
dentro de las disposiciones relativas a los seguros de daños – Título V, Capítulo II –
Seguros de daños -, Sección V – Reaseguro -.
En la actualidad nadie pone en duda que tal contrato tiene naturaleza asegurativa,
naturaleza que históricamente fue negada por algunos autores. Así, llegó a sostenerse por
unos que se trataba de un contrato de fianza4, por otros que se trataba de un contrato de
mandato5, o de una cesión del contrato de seguro6, o que el reaseguro tenía naturaleza
asociativa a la manera de un contrato de sociedad7 o que constituía un contrato de cuentas
en participación, teorías estas que son profusamente analizadas por Broseta Pont8, Donati9
y Romero Matute10.
En el estado actual de la doctrina y de las legislaciones la naturaleza asegurativa del
contrato de reaseguro es un tema pacífico, por lo cual resulta innecesario extenderse sobre
este particular11.
Habiendo, sin embargo, identidad de criterios en cuanto a la naturaleza asegurativa del
contrato de reaseguro, no ha habido la misma identidad en cuanto a la determinación del
tipo al cual pertenece el reaseguro. Esta determinación puede resultar de particular utilidad
para desentrañar el régimen legal que le será aplicable, así sea por vía de analogía,
dependiendo, claro está, de las particularidades de cada legislación. A este respecto se han
dado cuatro tendencias, a las cuales se refirió el suscrito en el pasado12, en cuyo análisis
tampoco es necesario ahondar ahora.
Basta señalar a este respecto que, a la luz de la legislación colombiana, el reaseguro es un
seguro contra daños, y el riesgo reasegurado, como lo ha dicho la doctrina especializada,
4
Pothier, Baldasseroni, Foramiti, Gerhard, según cita de Manuel Broseta Pont en Contrato de Reaseguro,
Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1961, págs. 51 y 52.
5
Emerigon, según cita de Broseta.
6
A Finzi y Moraglia, según cita de Broseta.
7
Ehrenberg y Bruneti, según cita de Broseta.
8
Manuel Broseta Pont, Contrato de Reaseguro, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1961, págs. 50 a 65.
9
Antigono Donati, Trattato del Diritto delle Assicurazioni Private, Dott. A. Giuffré – Editore, Milano, 1956,
volume terzo, págs. 466 a 473.
10
Blanca Romero Matute, El Reaseguro, Tomo I, Colección Internacional No. 2, Premio Bienal CILA:
AIDA: J. Efrén Ossa G, Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas -, Asociación
Internacional de Derecho de Seguros, 1a. edición, 2001, págs. 85 y ss.
11
Pueden citarse, entre otros autores, a Garrigues, Uría, Donati, Vivante, Halperin, Ossa, Picard y Besson,
Ascarelli, Broseta Pont, R. L. Carter, Sánchez Calero, Carro del Castillo, López Saavedra, Luis de Angulo,
Muñoz López, Fernández Rozas, Sánchez Lorenzo, Vaquero López, Romero Matute, Jaramillo, Gerathewohl,
Fuentes Camacho.
12
José F Torres Fernández de Castro, Comentarios al Contrato de Reaseguro, Memoria del XIV Encuentro
Nacional de Acoldese, Cartagena, octubre de 1998, pág. 143 y ss. Estos comentarios fueron reproducidos
posteriormente en el libro Ensayos sobre Seguros, publicado en homenaje a Efrén Ossa en el año 1990.
5
“es el nacimiento de una deuda asumida en el patrimonio del asegurador - reasegurado
como consecuencia del cumplimiento del contrato de seguro celebrado por él con su
asegurado”13, es decir, de una deuda en su patrimonio a consecuencia de la obligación
asumida por el asegurador reasegurado en un contrato de seguro.
El hecho de que se trate de un seguro de deudas o de pasivo, dentro del cual se ubica
también el seguro de responsabilidad civil, ha llevado a algunos autores a sostener que la
naturaleza jurídica del reaseguro corresponde a la de un seguro de responsabilidad civil. Tal
es la opinión, por ejemplo, de Halperin, para quien “Es una clase de los seguros de la
responsabilidad civil: se cubre el interés del reasegurado a la conservación del
patrimonio.”14. Este autor sostiene que la función del seguro de responsabilidad es la de
“mantener la indemnidad del patrimonio del asegurado contra las reclamaciones de
terceros. La responsabilidad contractual, aun por la ejecución de un contrato, no es ajena
a esa función, siempre que reúna los recaudos necesarios para considerarla un riesgo
asegurable.”, y que “La circunstancia de que en el derecho de las obligaciones,
estrictamente, se califique de responsabilidad a la violación de normas secundarias, no
quita que en un concepto amplio la responsabilidad incluya toda afectación del patrimonio
por el cumplimiento de obligaciones, de cualquier clase, que se asuman o por el
incumplimiento de obligaciones contractuales o legales (delitos y cuasidelitos).” 15
Esta corriente no es aislada. En efecto, es también sostenida en Argentina por Morandi16 y
López Saavedra17 - Bulló no se pronuncia al respecto, limitándose a decir que se trata de un
seguro de daño patrimonial o de indemnización18 - y por parte de la doctrina alemana19.
Es más generalizada la idea de que no se trata de un seguro de responsabilidad, así existan
semejanzas con éste, sino que es una especie dentro del género de seguro de pasivo o de
patrimonio, o de deuda, al igual que el seguro de responsabilidad civil. Esta idea puede
13
Fernando Sánchez Calero, Ley de Contrato de Seguro, Aranzadi Editorial, 2ª edición, 2001, págs. 1482 y ss
y 409.
14
Isaac Halperin, Nicolás H Barbato, Seguros, Exposición Crítica de las Leyes 17.418, 20.091 y 22.400,
Tercera edición actualizada y ampliada, LexisNexis, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001, 1ª reimpresión
2003, pág. 108.
15
Isaac Halperin, ob. cit., pág. 108
16
En los comentarios a la segunda edición de la obra de Isaac Halperin, Seguros, pág. 113
17
Domingo Martín López Saavedra y Héctor A Perucchi, El Contrato de Reaseguro, La Ley S.A., Buenos
Aires, 1999, págs. 14 y ss. Sin embargo, en el IX Congreso CILA, 2005, parecería que López Saavedra
rectificó esta teoría – págs. 15 y 16 de su ponencia 18
Emilio H. Bulló, El Derecho de Seguros y de otros negocios vinculados, Tomo 2, Editorial Ábaco de
Rodolfo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, 2001, pág. 627.
19
Así, Ehrenberg, según cita de Jorge Sánchez Vilabella, El Contrato de Reaseguro, Editorial Española de
Seguros, S.L., Madrid, 2002, págs. 43 y 44, Bruck, Gierke, Kirsch y otros según cita de Broseta Pont, ob. cit.,
pág. 75.
6
apreciarse en varios autores como Sánchez Calero20, Donati21, Broseta Pont22, Gerathewohl,
Sánchez Vilabella23, Ossa24, Romero Salas25, Hill Prados26.
Garrigues por su parte expresa que en el reaseguro se cubre la responsabilidad del
asegurador frente al asegurado, y que se asemeja al de responsabilidad pero que no se le
puede asimilar totalmente justamente por la distinción según la cual el origen de la
obligación de pago es distinto: “en el reaseguro es el contrato de seguro, en el seguro de
responsabilidad civil es el hecho ilícito”.27
Blanca Romero Matute, por su parte, encuadra el reaseguro dentro de los seguros de
responsabilidad con el argumento de que puede ser designado como tal porque el pago por
efectuar por el asegurador resulta de la posibilidad que le origina a éste el seguro directo,
aun cuando a renglón seguido aclara que no se trata de una subespecie de los seguros de
responsabilidad civil28, y que “la distinta naturaleza de ambos seguros justifica la diversa
regulación que reciben”, “que hace inadmisible la asimilación de ambos contratos”29.
La opinión según la cual el reaseguro no es una clase de seguro de responsabilidad civil,
que compartimos, se sustenta en la sencilla razón de que en este último lo que se persigue
es resarcir al tercero afectado la deuda de responsabilidad en que incurrió el asegurado,
nacida del incumplimiento de una obligación o de un hecho ilícito, al paso que el origen de
la obligación a cargo del reasegurador surge del propio contrato de reaseguro, como
consecuencia de que el asegurador reasegurado contraiga una obligación de pagar una
indemnización en el seguro original, es decir, no tiene origen en el incumplimiento ni en
una obligación resarcitoria de indemnizar perjuicios por haber incurrido el deudor en
responsabilidad, sino en el simple hecho de ver disminuido su patrimonio debido a la
ocurrencia de un siniestro en el contrato de seguro original. En rigor, por ende, no se
asegura la responsabilidad del asegurador reasegurado sino un hecho que para él proviene
de cumplir un contrato, de verse obligado a cumplir.
20
Fernando Sánchez Calero, ob. cit., pág. 1484.
Antígono Donati, ob.cit., pág. 478.
22
Manuel Broseta Pont, ob. cit., pág.
23
Jorge Sánchez Vilabella, El Contrato de Reaseguro, Editorial Española de Seguros, S. L., Madrid, 2002,
págs. 44 y ss.
24
J Efrén Ossa Gómez, Tratado Elemental de Seguros, pág. 549.
25
Jesús Romero Salas, Aspectos jurídicos del contrato de reaseguro, Memorias del Congreso Iberoamericano
de Seguros llevado a cabo en Bogotá del 23 al 26 de agosto de 1989, FIDES, Fasecolda, 1989, pág. 114.
26
Ma. Concepción Hill Prados, El Reaseguro, José María Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1995, págs. 94 y ss.
27
Joaquín Garrigues, Contrato de Seguro Terrestre, segunda edición, revisada y puesta al día conforme a la
Ley de octubre 8 de 1980, Madrid, MCMLXXXIII, Imprenta Aguirre, 1982, pág. 466.
28
Blanca Romero Matute, El Reaseguro, Tomo I, Colección Internacional No. 2, Premio Bienal CILA:
AIDA: J. Efrén Ossa G, Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas -, Asociación
Internacional de Derecho de Seguros, 1a. edición, 2001, págs. 145 y 146.
29
Blanca Romero Matute, ob. cit., págs. 150 y 151.
21
7
Algunos autores señalan que es la especial naturaleza del riesgo lo que diferencia a ambas
figuras. Así, en el seguro de RC el asegurado se asegura contra un riesgo que corre por sí
mismo, no de riesgos que ha asumido para sí que pertenecen a la esfera e un tercero.30
Por otra parte, la finalidad de uno y otro seguro es bien distinta pues al paso que el seguro
de responsabilidad civil persigue la protección y favorecimiento de la víctima y en últimas
del asegurado como causante del daño, pero especialmente de aquella dado el fundamento y
orígenes de la institución, en el reaseguro no existe ese propósito de protección a favor de
ninguna de las partes, lo que se traduce en un mayor campo de acción de la autonomía de la
voluntad privada en este último, mientras que en el primero la normativa legal está
inspirada en la protección comentada.
Por otra parte, en la legislación colombiana claramente se distingue el reaseguro del seguro
de responsabilidad civil, no sólo por estar regulados en secciones distintas la V y la IV,
respectivamente, ambas dentro del capítulo de los Seguros de Daños, sino porque aquel no
es un seguro a favor de terceros al paso que el de responsabilidad civil sí lo es puesto que el
tercero tiene acción directa contra el asegurador.
Cabe recordar que Ossa, en opinión expuesta en vigencia del derogado Código de
Comercio Terrestre, ya había considerado que el reaseguro “no es un seguro de
responsabilidad civil” “sino un seguro especial, un seguro de seguro”31. Hoy, en vigencia
el Código de Comercio de 1971, no cabe duda, por las razones expuestas, que se trata de un
seguro de daños, perteneciente al género seguro de pasivo o de patrimonio.
III.
LA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE REASEGURO EN EL
CÓDIGO DE COMERCIO.
1. Antecedentes.
La Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio de 1958, en lo referente al
contrato de seguro, para explicar el artículo 958 del proyecto, el cual, con algunas
modificaciones, se convertiría en el artículo 1136 del Código de Comercio, indicaba que
“No obstante ser el reaseguro un legítimo contrato de seguro, no puede considerarse como
contrato de adhesión. De ahí que deba librarse su reglamentación a la autonomía
30
Pérsico, citado por Hill Prados, ob. cit., pág. 99.
J Efrén Ossa Gómez, Tratado Elemental de Seguros, segunda edición, Editorial Lerner, Bogotá, 1963, pág.
549.
31
8
contractual de las partes que, por lo demás, representan fuerzas equilibradas. Así se
explica el artículo 958 del proyecto. ”32
La exposición de motivos agregaba que “Las demás normas supletorias no requieren
comentarios, ni interpretaciones. Son claras a nuestro juicio. El artículo 955 acoge el
principio de la “comunidad de suerte” entre el asegurador directo y el reasegurador, en
que se cifra la solidez del vínculo jurídico que los liga. Y consagra la responsabilidad
básica del reasegurador. El artículo 956 se inspira en iguales fundamentos que el 954.Y el
957 descansa sobre análogas premisas que el 952. Por lo cual la Comisión se remite al
comentario de estos dos textos.”33
Como puede inferirse de lo transcrito, se partió en ese entonces de la base de que las partes
contratantes, experimentadas ambas, tenían capacidad para defender sus propios intereses,
como profesionales al fin y al cabo, sin que necesitara ninguno protección especial34, razón
por la cual no era conveniente regular de manera exhaustiva o detallada el contrato de
reaseguro sino abandonarlo a la autonomía contractual de las partes, sobre la base del
respeto a ciertos principios medulares del contrato de seguro, relativos al orden público y a
la esencia del mismo.
En la actualidad la doctrina coincide en la existencia de un fenómeno que se ha dado en
llamar de desnaturalización del reaseguro, o de distorsión del reaseguro tradicional, que
puede transformar profundamente las bases de la institución, pero cuyo análisis escapa a los
fines de este escrito35.
Si bien no lo menciona la exposición de motivos, las legislaciones en boga en ese entonces
habían resuelto abandonar la reglamentación del reaseguro a la libertad y autonomía
contractual, y excluir la aplicación a ese contrato de las normas que regulan el contrato de
seguro, dado el hecho evidente de su marcado carácter internacional, y la necesidad de las
aseguradoras locales de contar con el respaldo de reaseguradores domiciliados en diversos
países, lo que obligaba a contar con mucha flexibilidad para regular el contrato.36 Esta
32
Antecedentes legislativos del Derecho de Seguros en Colombia, Acoldese y Acoas, 1ª edición, Editora
Guadalupe, Bogotá, 2002, pág. 32. El artículo 958 era del siguiente tenor: “Los preceptos de este Título, con
excepción de aquellos que dicen relación a la esencia misma del contrato de seguros o a la defensa del orden
público, sólo se aplicarán al contratote reaseguro en defecto de estipulación contractual.”
33
Los artículos 954 y 952 se referían al seguro de responsabilidad civil, y estaban contenidos en sección
distinta a la del reaseguro.
34
No obstante, en la actualidad no siempre es posible afirmar que las partes negocian en condiciones
equilibradas. Las compañías de seguro locales operan generalmente bajo condiciones que les son impuestas
por reaseguradores del exterior, es decir, sin que exista mayor posibilidad de negociación.
35
Carlos Ignacio Jaramillo J, Distorsión del Reaseguro Tradicional, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá,
1999.
36
Así por ejemplo, la ley alemana de 30 de marzo de 1908 – artículos 186 y 187-; la ley suiza de seguros de 2
de abril de 1908 – artículo 101 -, según la cual la ley del contrato de seguro no se aplicaba al contrato de
reaseguro, y que este contrato estaría regido únicamente por el derecho de obligaciones; la ley francesa de 13
9
exclusión no significaba, desde luego, que no pudieran aplicarse al reaseguro algunos de los
principios que gobernaban al contrato de seguro, como fue autorizadamente reconocido en
Alemania37 y en Francia38.
Las legislaciones trataban el tema de manera diversa pues al paso que algunas se remitían al
derecho de obligaciones, otras se remitían a las estipulaciones contractuales, o simplemente
excluían la aplicación imperativa de la legislación del contrato de seguro.
2. La normativa vigente.
En el curso del debate el texto sufrió modificaciones, y quedó del siguiente tenor, que se
conserva hasta la fecha como artículo 1136 del Código de Comercio: “Los preceptos de
este Título, salvo los de orden público y los que dicen relación a la esencia del contrato de
seguro, sólo se aplicarán al contrato de reaseguro en defecto de estipulación contractual.”
Adicionalmente, se consagraron dos disposiciones, que fueron las siguientes: el artículo
1134, modificado luego por el artículo 88 de la Ley 45 de 1990, relativo a la
responsabilidad del reasegurador, el principio de la comunidad de suerte y los términos de
prescripción39; y el artículo 113540, que establece que el reaseguro no es un contrato a favor
de tercero y que el asegurado carece de acción directa contra el reasegurador.
A estas disposiciones se añade la modificación introducida por el artículo 83 de la Ley 45
de 1990 al artículo 1080 del Código de Comercio, a que se hizo mención antes.41
de julio de 1930 – artículo 1º-. La ley argentina de seguros – artículo 162 de la Ley 17418 – dispone que el
contrato de reaseguro se rige por las disposiciones del Título II y lo que convengan las partes, y no por el
Título I, que es el que regula el contrato de seguro.
37
Klaus Gerathewohl, Reinsurance, Principles and Practice, Vol. I, Munchener Ruch, 1980, págs. 399 y ss, su
traducción al español, realizada por Teodoro Díez en 1993, publicada por Reaseguros Gil y Carvajal,
Gráficas Igar, páginas 469 y ss.
38
Picard et Besson, Les Assurances Terrestres, Cinquiéme Edition, Les Entreprises D’assuances, págs. 341 y
ss.
39
Artículo 1134, modificado por el artículo 88 de la Ley 45 de 1990.- Responsabilidad del Reasegurador. “En
virtud del contrato de reaseguro el reasegurador contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones
que éste ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de
seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá
efecto alguno.
La responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos de
prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.”
40
Artículo 1135: “El reaseguro no es un seguro a favor de tercero. El asegurado carece, en tal virtud, de
acción directa contra el reasegurador, y éste de obligaciones para con aquel.”
41
La modificación estableció lo siguiente: “El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro y la
oportunidad para el pago de la indemnización en éste último no podrá diferirse so pretexto del reaseguro.”.
10
Cabe traer a colación que la ley española de seguros de 8 de octubre de 1980 – artículo 79 –
libera al contrato de reaseguro de la aplicación de las normas del contrato de seguro42, y
que la legislación inglesa, según anota R. L. Carter, “no ha creado normas especiales
referentes a los contratos de reaseguros. En consecuencia, se regulan por la legislación
general sobre contratos y las normas especiales referentes a contratos de seguros. En los
Estados Unidos la legislación ha evolucionado en forma parecida.”.43
3. El entendimiento del artículo 1136 del Código de Comercio.
El principio recogido – art. 1136 - es el de que los preceptos del contrato de seguro, salvo
los de orden público y los relativos a su esencia, sólo se aplicarán al reaseguro en defecto
de estipulación contractual, con lo cual se le concede a las partes en el contrato de
reaseguro una amplia libertad para que acuerden los términos contractuales44.
En consecuencia, el contrato de reaseguro se rige, en el siguiente orden, en primer término,
por las normas de orden público del contrato de seguro y las que dicen relación a su
esencia; en segundo término, por las estipulaciones contractuales y, en tercer término, en
defecto de estipulaciones, por las normas del contrato de seguro que, siendo de naturaleza
dispositiva y no imperativa, puedan aplicarse en ausencia de disposiciones contractuales
expresas.
Se presenta en el reaseguro una importante diferencia en relación con la normativa
aplicable al contrato de seguro. Esta última contiene un gran número de normas imperativas
o inmodificables – por su naturaleza o por su texto o por disposición expresa de la ley - o
que sólo pueden modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario,
según lo consagra el art. 1162 del C de Co.
Este artículo 1162 menciona expresamente 16 artículos como inmodificables, tanto de
seguros de daños como de personas, - a las que habría que añadir las que por su naturaleza
o texto son inmodificables -, y 18 que sólo pueden modificarse en sentido favorable al
tomador, asegurado o beneficiario. Dentro de las primeras están por ejemplo, en el campo
del seguro de daños – que es el caso -, las relativas al deber de declarar el estado del riesgo,
42
Dice así el artículo 79: No será de aplicación al contrato de reaseguro el mandato contenido en el artículo 2
de esta Ley.
43
R. L. Carter, El Reaseguro, Editorial MAPFRE S.A., Madrid, 1979, págs. 169 y ss.
44
La Corte Suprema de Justicia – sentencia de marzo 31 de 1981 - reiteró el principio al afirmar “Que los
preceptos del código relativos al contrato de seguro en general, se aplican al contrato de reaseguro en
defecto de estipulación contractual que no afecte el orden público ni la esencia del contrato de seguro” pero
no profundizó en el tema.
11
el de avisar el siniestro, el de reducir la prima en caso de disminución del riesgo, los límites
de la indemnización, el sobreseguro doloso y la coexistencia dolosa de seguros, entre otras.
Asimismo, algunos artículos expresamente señalan que no son modificables – como el de la
prescripción -.
Si las partes han omitido referirse a las estipulaciones que han de regir el contrato, la
omisión será suplida con base en las normas que regulan el contrato de seguro – en cuanto
consulten con su naturaleza, su contenido o su función - y en este momento se aplicarán en
toda su dimensión numerosas disposiciones del contrato de seguro que tienen carácter de
imperativas por cuanto así lo establece el art. 1134 y porque el reaseguro es una modalidad
de los seguros de daños. Este es un aspecto de primordial importancia.
4. Las normas de la esencia del contrato de seguro, aplicables al contrato
de reaseguro.
Teniendo el reaseguro naturaleza asegurativa, es apenas lógico que se le apliquen las
normas que dicen relación a la esencia del contrato e seguro.
Los elementos esenciales al contrato de seguro a que hace referencia el art. 1136 son los
consagrados en el artículo 1045 del C de Co, y la ausencia de cualquiera de los mismos
determina que el contrato no produzca efecto alguno, sin necesidad de declaración judicial,
por cuanto se afectaría la esencia del contrato. Se diferencian de otros que en la ley
colombiana se denominan de la “naturaleza” del contrato, que son aquellos que no siendo
esenciales se entienden pertenecerle al contrato sin necesidad de cláusula especial45.
Tales elementos esenciales están definidos en normas posteriores del Código y son los
siguientes:
4.1. El interés asegurable, definido en los arts. 1083 y 1137.
4.2. El riesgo asegurable, definido en los arts. 1054, 1055, 1127 –modificado por la ley
45 de 1990, art. 84 -, en concordancia con el art. 185 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero – para riesgos de la actividad financiera – y el art. 4º de la ley
389 de 1997 – que trae normas para el seguro de manejo y riesgos financieros , y el
de responsabilidad -.
4.3. La prima o precio del seguro.
4.4. La obligación condicional del asegurador.
45
Código Civil, art. 1501.
12
5. Las normas de orden público del contrato de seguro, aplicables al
contrato de reaseguro.
El concepto de orden público no está definido en la ley – salvo para casos específicos46 -, la
cual se limita a señalar, en primer término, que “No podrán derogarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas
costumbres.”47 y, en segundo lugar, que dentro de los requisitos establecidos para que una
sentencia o laudo extranjero surta efectos en el país, se ha establecido, entre otros, el de que
no se oponga a leyes o disposiciones de orden público, exceptuadas las de procedimiento48,
lo que ha sido ratificado por la Corte Constitucional al señalar la necesidad de tener en
cuenta que el fallo que dicten los árbitros no puede ser contrario a la Constitución, ni
quebrantar normas de orden público vigentes en Colombia 49.
Como señala Carlos Holguín Holguín, “En Derecho Civil el orden público se asimila al de
las leyes imperativas, que no pueden derogarse por convenios particulares, según el
artículo 16 del C.C.”50
Algunos tratados internacionales suscritos por Colombia hacen también mención al orden
público, para señalar que el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras
se puede denegar cuando sean contrarias al orden público o cuando contraríen
manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pida el
reconocimiento de la ejecución, o para señalar que los preceptos constitucionales y otros
de derecho político y administrativo son de orden público internacional 51. “La idea, al
acudir a la noción de orden público, es la de rechazar la aplicación del Derecho extranjero
cuando compromete el orden público del país donde se invoca.”52
46
Así por ejemplo el art. 6º del Código de Procedimiento Civil establece que “Las normas procesales son de
derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán
ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización de la ley.”
47
Código Civil, art. 16.
48
Código de Procedimiento Civil, art. 694.
49
Corte Constitucional, sentencia C-347/97.
50
Carlos Holguín Holguín, El concepto de orden público en la Convención de New York y otros comentarios,
conferencia publicada en Arbitraje – Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, 1986, pág. 132.
51
Así por ejemplo los siguientes tratados: La Convención de Nueva York - ratificada por Colombia -, sobre
reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras; la Convención Interamericana Sobre
Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros - ratificada por la ley 16 de 1981 - ; la
Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por la ley
21 de 1981; el Código de Derecho Internacional Privado, conocido como Código de Bustamante, suscrito por
Colombia pero aún no ratificado.
52
José F Torres Fernández de Castro, Comentarios al Contrato de Reaseguro, Memoria del XIV Encuentro
Nacional de Acoldese, Cartagena, octubre de 1998, pág. 179.
13
Con base en lo anterior la doctrina de derecho internacional privado ha aludido al orden
público bajo un doble enfoque: como orden público interno y como orden público
internacional, pero no se trata de un punto pacífico. Un sector de la doctrina, dentro de la
cual se cuenta Niboyet53, sostiene que la noción de orden público tiene un alcance
eminentemente nacional y que no se puede aceptar la dualidad entre un orden público
internacional y uno nacional. Otro sector, dentro del cual se encuentra Carlos Holguín
Holguín, sostiene que es necesario distinguirlos y que siempre que en Derecho
Internacional Privado, en materia de conflicto de leyes, se hable de orden público, debe
entenderse que se trata de orden público internacional. 54
La doctrina colombiana especializada en derecho internacional privado ha distinguido con
carácter general entre orden público interno – asimilado a las leyes imperativas, no
derogables por convenio - y orden público internacional – concebido para evitar aplicación
de sentencias extranjeras si vulneran el orden público - , dando a éste último un alcance
más limitado que el de orden público interno pues de lo contrario serían prácticamente
inaplicables las leyes o sentencias extranjeras pues muy raras veces ellas dejan de contener
disposiciones que difieren de las leyes imperativas de derecho interno. Por ende, en derecho
internacional privado la noción de orden público tiene un efecto distinto pues no se trata de
las disposiciones que no pueden ser modificadas por convenios particulares sino de
principios fundamentales del Estado.
El orden público internacional ha sido definido como “…el conjunto de principios
jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son
absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una
época determinada…”55, y cuya función es “la de evitar que se aplique en el foro el
Derecho extranjero designado por la norma de conflicto, por cuanto vulnera y perjudica
alguno de los principios fundamentales de dicho ordenamiento jurídico.”56
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la noción de orden público
reviste dificultades y la ha calificado, en el ámbito del derecho internacional privado, como
problemática, variable y relativa y respecto de la cual nada puede tomarse como
axiomático.57
53
J. P. Niboyet, Principios de Derecho Internacional Privado, Traducción al castellano de la segunda edición,
Editora Nacional, México, 1960, págs. 400 y ss.
54
Carlos Holguín Holguín, El concepto de orden público en la Convención de New York y otros comentarios,
conferencia publicada en Arbitraje – Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, 1986, pág. 131 y ss.
55
Calvo y Carrascosa, según cita de Luis Fernando Alvarez, S. J., y Diego Ricardo Galán Barrera, Derecho
Internacional Privado, Pontificia Universidad Javeriana, 1ª edición, 2001, 1ª reimpresión 2002, pág. 182.
56
Luis Fernando Alvarez, S. J., y Diego Ricardo Galán Barrera, Derecho Internacional Privado, Pontificia
Universidad Javeriana, 1ª edición, 2001, 1ª reimpresión 2002, pág. 183.
57
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 19 de julio de 1994, Expediente No. 3894.
14
A propósito de situaciones ajenas a los contratos de seguro o de reaseguro, la jurisprudencia
ha dicho, con carácter general, que al menos en el entorno continental americano, se define
el “orden público” como una cláusula de reserva destinada a evitar que una ley extranjera
tenga que ser acogida en los casos en que contradice en forma manifiesta los principios
fundamentales en que se inspira el ordenamiento jurídico nacional58, indispensables para la
salvaguardia de los intereses esenciales de los países o de su orden social o jurídico,
contradicción ésta que habrá de ser examinada en cada caso y en cada época con base en el
estado de las costumbres y de la conciencia pública en un momento dado. En este contexto
se evitaría la aplicación del derecho extranjero si llegare a estimarse vulnerado el orden
público, hecha la salvedad de tener especial cuidado en evitar que se llegue a “convertir el
orden público en un simple subterfugio para facilitar el triunfo de antojadizos
nacionalismos”59.
En el campo del derecho de obligaciones, Niboyet trae a colación, en punto a la
prescripción, el ejemplo de la acción ejercitada por el acreedor contra su deudor para el
pago de una deuda, ante un tribunal alemán, estando sometida la deuda, sin discusión, a la
ley suiza, conforme a la cual la deuda era imprescriptible. El tribunal alemán estimó
inaceptable la imprescriptibilidad porque quebrantaba el orden público alemán. Sin
embargo, dicho tribunal no aplicó la ley alemana sino que buscó, dentro del mismo derecho
suizo, una norma de prescripción60. Niboyet concluye, en punto a la prescripción, que el
orden público debe intervenir en varias hipótesis.61
En relación específicamente con el contrato de reaseguro la jurisprudencia reiteró el
principio general según el cual las normas del contrato de seguro, con las salvedades antes
mencionadas, sólo se aplican al contrato de reaseguro en defecto de estipulación
contractual, y luego agregó que el art. 1096 – relativo a la subrogación en el contrato de
seguro – no se aplicaba al reaseguro salvo que hubiese estipulación contractual. Dicha
jurisprudencia no hizo análisis alguno relativo al concepto de orden público en el contrato
de reaseguro o en el de seguro62.
Bajo la hipótesis de la aplicación de la ley colombiana, cuando no esté de por medio la
aplicación de una sentencia extranjera, debe optarse por entender que las normas de orden
58
Corte Suprema de Justicia, sentencia de noviembre 5 de 1996, Exp. No. 6130.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 19 de julio de 1994, Exp. No. 3894.
60
J. P. Niboyet, ob. cit., págs. 415 y 416.
61
J. P. Niboyet, ob. cit., págs. 698 y ss. Los casos son (i) cuando la ley extranjera ignore toda prescripción
porque entraña un peligro de orden económico; (ii) cuando la ley extranjera conceda validez, sin limitación
alguna, a lo convenido entre las partes en materia de prescripción, porque en tal caso no habrá comunidad
jurídica contra la otra ley; y (iii) cuando el plazo que establezca la ley extranjera sea excesivo. Niboyet
manifiesta que el plazo más largo admitido por la ley del juez para cada categoría de prescripciones no es,
necesariamente, de orden público, porque este aspecto del problema no es mas que una pura cuestión de
detalle, concepto para cuya apreciación el juez goza de una amplia facultad.
62
Corte Suprema de Justicia, marzo 31 de 1981.
59
15
público en el contrato de seguro, aplicables al reaseguro, son todas aquellas que, conforme
al criterio contenido en el art. 1162 del C de Co. son inmodificables o imperativas – como
lo sugiere el tenor literal del art. 1136 -. Obsérvese que el artículo 1136 está refiriéndose de
manera específica a las normas de orden público del título relativo al contrato de seguro.
Sin embargo, esta interpretación, que deriva en forma diáfana del texto legal, tiene como
efecto el de que en la realidad las partes dispondrían en el contrato de reaseguro de una
limitada autonomía para regular sus relaciones, por la sencilla razón de que son muchas las
normas del contrato de seguro que tienen ese carácter en cuanto ellas están inspiradas en
buena medida en el propósito de protección al asegurado. Es decir que no se podrían pactar
cláusulas que contravengan dichas normas.
En consecuencia, si bien el propósito inicial del legislador fue el de someter el contrato de
reaseguro a las estipulaciones contractuales, la restricción impuesta en el sentido de que se
le aplican, primero que todo, las normas de orden público del contrato de seguro – junto
con las que dicen relación a su esencia – conduce a limitar en grado importante la
autonomía de la voluntad de las partes, lo que no guarda correspondencia con el carácter
internacional del reaseguro y tampoco con la tendencia legislativa que hoy impera.
El art. 1136 no hace distinción alguna según se trate de contratos de reaseguro locales o de
contratos de reaseguro internacionales, lo que conduce en principio y en estricto sentido a
pensar que, bajo la hipótesis de la aplicación de la ley colombiana, las normas de orden
público, cualesquiera que se entiendan como tales, se aplicarían a unos y otros, y no se
podría estipular nada distinto sobre ellas.
La hipótesis de la aplicación de la ley colombiana se presenta en los casos en que el
contrato de reaseguro se celebre entre compañías domiciliadas en Colombia, o en aquellos
casos en que siendo el contrato internacional, el juez que conozca del asunto resuelva
aplicar la ley colombiana.
En este último caso, sin embargo, o cuando se trate de la aplicación, reconocimiento o
ejecución de sentencias o laudos extranjeros, es muy probable que cobre mayor fuerza la
idea del orden público internacional, noción más limitada en sus alcances que la de orden
público interno, lo que podría conducir a considerar como de orden público sólo unas pocas
disposiciones, dentro de las cuales seguramente estaría, entre otras, la de prescripción63.
63
Este instituto de la prescripción ha sido calificado en el ámbito nacional, doctrinaria y jurisprudencialmente,
como de orden público. Véase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Cas., 2 de noviembre de 1927,
XXXV57, y la sentencia de la S. de N. G. de 31 de octubre de 1950, LXVIII, 491. También en el ámbito
internacional. Véase a Juan Carlos Félix Morandi, “La prescripción de las acciones derivadas del contrato de
seguro, Memorias de Acoldese, Cali, 1981. La doctrina extranjera ha anotado que en el ámbito internacional,
a diferencia del nacional, el orden público no resultaría vulnerado por la aplicación, cuando resulte pertinente,
de normas de prescripción de otras legislaciones.
16
La doctrina colombiana especializada en seguros ha citado específicamente como de orden
público las siguientes normas de las que regulan el contrato de seguro de daños64, entre
otras: deber de información sobre el estado del riesgo – artículo 1058 -; prescripción 1081, en concordancia con el 1134; - el principio indemnizatorio y los límites de la
indemnización- 1079, 1088 y 1089 -; las normas de la esencia del contrato de seguro, ya
mencionadas antes.
IV.
LAS NORMAS DE DERECHO INTERNO COLOMBIANO SOBRE
JURISDICCIÓN.65
Como se indicó, es este un aspecto distinto al de ley aplicable, y conviene hacer mención a
él.
En el ordenamiento legal colombiano no le es dado a las partes pactar sobre jurisdicción y
cualquier estipulación en ese sentido se tendrá por no escrita. Desde luego, esta afirmación
ha de entenderse sin perjuicio de lo que establezcan tratados internacionales suscritos por
Colombia, caso en el cual los mismos tendrán prelación sobre las normas de derecho
interno.
Las razones de que no puedan las partes pactar sobre jurisdicción son las siguientes:
1. El ordenamiento colombiano establece, en el artículo 6º del Código de Procedimiento
Civil – C. de P. C. -, modificado por el artículo 2º de la Ley 794 de 2003, que “Las
normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de
obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o
sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las
estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.”.
La norma vigente antes de la reforma introducida en el año 2003 era sustancialmente
igual.
2. La competencia territorial está reglada en el artículo 23 del C. de P. C. y el principio
general es el de la competencia del juez del domicilio del demandado, salvo disposición
legal en contrario. Este principio es luego complementado en el sentido de que de los
64
Carlos Ignacio Jaramillo, Distorsión Funcional del Contrato de Reaseguro Tradicional, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá, 1999, página 64 y 65; José Fernando Torres, Comentarios al Contrato de
Reaseguro, XIV Encuentro Nacional de Acoldese, Cartagena, 1988, y en Ensayos sobre Seguros, Fasecolda,
Bogotá, 1992, página 533. El carácter imperativo también lo señala J Efrén Ossa Gómez, Teoría General del
Seguro, El Contrato, 2ª edición actualizada, Editorial Temis, Bogotá, 1991, página 353.
65
Un amplio análisis acerca de la competencia judicial en materia del contrato de reaseguro internacional, en
Europa, se encuentra en el libro de José Joaquín Vara Parra, Las Dimensiones judicial y arbitral del Contrato
de Reaseguro Internacional, Editorial Comares, S. L, Alborote, Granada, 2005.
17
procesos a que diere lugar un contrato serán competentes, a elección del demandante, el
juez del lugar de su cumplimiento y el del domicilio del demandado – art. 23, num. 5º
C. de P. C. -. Este mismo precepto señala que “Para efectos judiciales la estipulación de
domicilio contractual se tendrá por no escrita”.
3. Acorde con lo anterior, la competencia la tendrá el juez del domicilio del asegurador si
fuese éste el demandado; o el del domicilio del reasegurador si fuese éste el
demandado. Y en uno y otro caso existe la posibilidad de demandar en el lugar de
ejecución del contrato. Ya será una cuestión de hecho establecer de acuerdo con el tipo
de contrato cuál es dicho lugar.
En la práctica, no obstante, es siempre recomendable pactar jurisdicción y ley aplicable,
por la sencilla razón de que el litigio puede eventualmente ventilarse en el exterior – y
seguramente será así -, como luego se anotará.
V.
DERECHO APLICABLE AL CONTRATO DE
INTERNACIONAL. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
REASEGURO
Un contrato es internacional “tanto si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos
por los domicilios de oferentes y aceptantes, como si su ejecución es multinacional.”66. La
Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales lo
define como aquel en que “las partes del mismo tienen su residencia habitual o su
establecimiento en Estados Parte diferentes, o si el contrato tiene contactos con más de un
Estado Parte.”67.
El aspecto más importante por definir es el de la ley de reaseguro aplicable y, más exacta y
comúnmente, si en estos casos ha de aplicarse la ley del domicilio del asegurador
reasegurado o, por el contrario, la del domicilio del reasegurador.
Es necesario dejar en claro que no es posible confundir el problema de la ley aplicable al
contrato con el problema de jurisdicción.
Se trata del problema conocido como “conflicto de leyes en el espacio” o de selección de
ley aplicable o de la autoridad extraterritorial de la ley, cuyo supuesto es la coexistencia de
preceptos legales relativos a los mismos hechos pero que pertenecen a distintos sistemas
jurídicos. Son los problemas para cuya solución se acude al Derecho Internacional Privado,
con la dificultad de que, a falta de tratados internacionales, las reglas de solución tienen
66
Marco Gerardo Monroy Cabra, Tratado de Derecho Internacional Privado, 5ª edición, Temis, Bogotá, 1999,
pág. 306.
67
Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, artículo 1º.
18
carácter nacional o local. Esta es la primera dificultad que enfrenta el análisis del problema
toda vez que, en teoría, como las reglas tienen carácter nacional, podría haber tantas reglas
de solución como Estados existan.
Esta es la razón por la cual se promueve la celebración de tratados internacionales, o el
señalamiento de criterios básicos que contribuyan a la solución del problema.
De allí que, a falta de tratados internacionales entre los Estados de las partes del contrato,
los jueces de un determinado Estado se someten a las propias leyes de su Estado sobre la
materia, por lo cual debe consultarse la ley del juez que conoce del asunto68. Si el país de
dicho juez ha determinado sus propias reglas de derecho internacional privado, a él
corresponde fijar las condiciones a que ha de sujetarse la aplicación de estas reglas y, por
otra parte, de otra manera no había solución posible y se estaría en un círculo vicioso, como
bien anota Niboyet.69
Desde luego es menester referirse a las normas de derecho interno, y resultará de utilidad
también examinar la tendencia internacional o los convenios internacionales más
relevantes, especialmente aquellos suscritos por países en los cuales tienen domicilio las
compañías reaseguradoras que operan en el mercado colombiano.
Colombia ha suscrito sobre esta materia algunos tratados internacionales70, pero no con
países europeos, y en estos tienen su sede buen número de reaseguradores que hacen
presencia en el mercado local.
Son varios los aspectos que han de analizarse, y el primero de ellos es el de si las partes
pueden o no escoger la ley aplicable al contrato, y en tal caso en qué circunstancias pueden
hacerlo.
En segundo lugar, debe analizarse si es permitida o no la estipulación de un pacto arbitral y
en tal caso con qué alcance.
68
En la misma línea de aplicar el derecho interno a falta de tratados internacionales, cabe mencionar que, en
el contexto interamericano, Colombia suscribió la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, aprobada mediante la ley 21 de 1981, según la cual, en defecto de norma
internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de su derecho interno. Se dijo, además, que la ley
declarada aplicable por una convención de Derecho Internacional Privado, podrá no ser aplicada en el
territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público, y
no se aplicará cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado
parte.
69
J. P. Niboyet, ob. cit., pág. 347.
70
Los Tratados de Derecho Civil Internacional y de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 12 de
febrero de 1989, aprobados mediante la ley 33 de 1992, el Código de Derecho Internacional Privado,
conocido como Código de Bustamante, suscrito el 20 de febrero de 1928, la Convención Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada mediante la ley 21 de 1981, entre otros.
19
Debe asimismo ponerse de presente que no es posible confundir el problema de jurisdicción
con el de ley aplicable.
VI.
LA TENDENCIA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. EL
MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA. EL CONVENIO DE ROMA DE 1980.
En la Unión Europea se suscribió el Convenio de Roma, que reviste capital importancia,
abierto a la firma el 19 de junio de 1980, y que entró en vigor el 1º de abril de 1991 tras la
ratificación de siete de los Estados parte del mismo, y que supuso “el establecimiento de
una serie de reglas que ayudan a determinar cuál es la ley aplicable a los contratos en los
casos previstos en el convenio, eliminando las diferencias existentes en el sistema
conflictual de los estados comunitarios.” 71
El Convenio fue inicialmente ratificado por Francia, Italia, Dinamarca, Luxemburgo,
Alemania, Bélgica y el Reino Unido, y posteriormente por otros Estados de la comunidad
europea e incorpora, como lo señala Parra Rodríguez, una serie de principios básicos “en su
mayor parte conocidos en los ordenamientos jurídicos pero utilizados con distinta
intensidad.” Parra Rodríguez señala, por ejemplo, que el hecho de que la posibilidad de que
las partes elijan la ley que va a regular su contrato, exige el establecimiento de una
selección expresa, mientras que determinados Estados admiten también la elección tácita, y
que principios como el de “vínculos más estrechos” – a que se hará referencia más adelante
- , utilizado en defecto de elección de ley por las partes, “ha sido tradicionalmente
conocido en sistemas como el inglés, habituado a la participación de los jueces en el
proceso de decisión, y desconocido en sistemas rígidos como el español en el cual se
establece en base a criterios objetivos un listado cerrado de conexiones invocables.”72
Si bien el artículo 21 del Convenio establece que el mismo no afectará a la aplicación de los
convenios internacionales de los que un Estado contratante sea o pase a ser parte, lo que ha
sido interpretado por buena parte de la doctrina como de clara prevalencia de los demás
instrumentos convencionales sobre el Convenio de Roma73, lo cierto es que dicho Convenio
es de obligada referencia, y es acompañado, a nivel sectorial, por otro instrumento, que son
las Directivas, para llevar a cabo la armonización de las diversas legislaciones nacionales.
Este convenio se aplica a los contratos de reaseguro según lo establece el artículo 1º
Apartado 4.
71
Carmen Parra Rodríguez, El Nuevo Derecho Internacional de los Contratos, Universidad Externado de
Colombia, J. M. Bosch Editor – Barcelona, 2002, pág. 39.
72
Carmen Parra Rodríguez, ob. cit., pág. 39.
73
Virgos Soriano, M, y otros según cita de Carmen Parra Rodríguez en ob. cit., pág. 49.
20
Dicho Convenio, en su artículo 3º, permite a las partes contratantes la elección – que
deberá ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso – de la ley que regirá el contrato y, en la medida en que la ley
aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme al artículo 3º citado, el contrato se
regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 4º, apartado 1.
La escogencia expresa no reviste dificultad alguna, y el convenio no exige vinculación
entre el contrato y la ley escogida – pero algunos autores plantean la necesidad de cierta
conexidad de buena fe y razonable -. Sin embargo, sí reviste dificultad la escogencia tácita,
y para superar esta dificultad los relatores del Convenio establecieron una serie de
disposiciones y de parámetros que ayudarán al juez en el momento de determinar la
verdadera elección de las partes. Así por ejemplo, “pueden basarse en un contrato tipo
regido por un sistema jurídico particular (ej. Una póliza de seguro marítimo de Lloyds), la
elección expresa de un determinado ordenamiento en un contrato anterior celebrado por
las mismas partes, la elección de un foro en forma expresa, la referencia a un articulado
concreto de la normativa de un estado (ej.: referencia a los artículos del Código civil
francés), la elección de un lugar donde los litigios serán solventados por vía de
arbitraje).”74
No obstante, estos elementos no significan la existencia automática de una elección tácita,
ya que, según Giuliano, “estas impresiones no son definitivas y pueden resultar
contradichas por otras disposiciones del contrato o por el conjunto de las circunstancias
en causa”75, por lo cual, según este autor, los índices no dejan de ser meros factores para
determinar el centro de gravedad del contrato, por lo cual no siempre serán determinantes
de la voluntad implícita de las partes, siendo el juez quien barajando los diferentes factores
se decantará por uno u otro ordenamiento.76
En todo caso, la tendencia es la de dejar a un lado la elección hipotética de la ley.
Este mismo artículo 4º consagra, en su apartado 2, a falta de escogencia de la ley, la
presunción de que la ley aplicable lo será aquella en que la parte que deba realizar la
prestación más característica tenga su administración central o esté situado su
establecimiento. El Convenio de Roma establece, no obstante, que dicha presunción queda
excluida cuando del conjunto de circunstancias resulte que el contrato presenta vínculos
más estrechos con otro país – artículo 4º apartado 4.5 -.
El criterio de los vínculos más estrechos ha sido objeto de críticas por algunos autores, que
lo consideran demasiado vago e impreciso, y que en el ámbito europeo puede servir, según
74
Carmen Parra Rodríguez, ob. cit., pág. 248.
Giuliano, M, según cita de Carmen Parra Rodríguez, ob. cit., pág. 249.
76
Giuliano, M, según cita de Varmen Parra Rodríguez, ob. cit., pág. 249
75
21
Vitta77, para que los jueces lo interpreten con base en los puntos de conexión que
tradicionalmente se han utilizado en sus ordenamientos. Lo fundamental es establecer cuál
es el centro de gravedad del contrato, y para ello los autores europeos han establecido una
serie de mecanismos que contribuyen a fijarlo.
En el Informe de Giuliano y Lagarde, relativo al convenio sobre ley aplicable,78 se
considera, en el caso de contratos bilaterales, que “la contraprestación de una de las partes,
en la economía moderna, consiste habitualmente en dinero, por lo que dicha prestación no
es característica del contrato” y que la prestación más característica, es precisamente “la
prestación por la que se debe el pago, es decir, con arreglo a las distintas categorías de
contratos, la transferencia de la propiedad, la entrega de objetos mobiliarios corporales,
la atribución del uso de una cosa, el suministro de un servicio, de transporte, de un seguro,
de una actividad bancaria, de una garantía…”, razón por la cual se dice que la prestación
más característica es aquella por la cual se realiza el pago en dinero en la mayor parte de los
contratos.
El criterio más generalizado en la doctrina es el de que la prestación más característica la
efectúa el reasegurador, lo cual conduciría en principio a la aplicación de la ley del
reasegurador – sin embargo, no se trata de un criterio uniforme, puesto que Parra
Rodríguez, siguiendo a Blanco Morales, sostiene que la prestación más característica la
realiza el asegurador cedente79, aun cuando a renglón seguido aclara que tiene más sentido
buscar el ordenamiento con el que el contrato de reaseguro presente los vínculos más
estrechos-.
Es también criterio generalizado en la doctrina que la presunción consagrada en el
Convenio de Roma queda excluida en el caso del reaseguro, al menos presumiblemente,
por cuanto los vínculos más estrechos corresponden a los del país del seguro original,
posición ésta que conduce a la aplicación de la ley del domicilio del asegurador cedente.
Esta última es la posición de buena parte de la doctrina ibérica, al igual que de algunos
autores suizos, franceses y alemanes. Cabe citar, entre otros, a Fernando Sánchez Calero80,
Blanca Romero Matute81, la Compañía Suiza de Reaseguros82, José Carlos Fernández
77
Vitta, citado por Carmen Parra Rodriguez, ob. cit., pág. 321 y ss.
Citado por Carmen Parra Rodrpiguez, ob. cit., pág. 334,
79
Se ha dicho por Parra Rodríguez, ob. cit., pág. 380, que “Se está ante un contrato en el que el asegurador
directo elabora las condiciones del reaseguro teniendo en cuenta las necesidades del asegurador cedente,
siendo por tanto éste el que la realiza la prestación más característica”, y cita a Blanco Morales, para indicar
que “El asegurador cedente se ocupa de la conclusión, gestión y administración de la mutualidad de riesgos
objeto de cobertura, ocupándose de que ésta permanezca intacta.”
80
Fernando Sánchez Calero, Ley de Contrato de Seguro, Aranzadi Editorial, 2ª edición, 2001, pág. 2065 y ss.
81
Blanca Romero Matute, El Reaseguro, Tomo I, Pontificia Universidad Javeriana, 1ª edición, 2001, pág. 329
y ss.
82
Compañía Suiza de Reaseguros, El Reaseguro de los Ramos Generales, Zurich, 1972, pág. 41. Esta
compañía señala que en caso de duda o desacuerdo acerca de la voluntad de las partes sobre la ley aplicable,
78
22
Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo83, Klaus Gerathewohl84, Víctor Fuentes Camacho85, José
Antonio Carro del Castillo86, Carmen Parra Rodríguez87.
En la doctrina latinoamericana, Domingo M López Saavedra y Héctor A Perucchi88, Carlos
Ignacio Jaramillo89. En contra se pronuncia Bulló, en Argentina90 .
“se aplica el derecho del lugar de domicilio de la cedente.”. Es preciso señalar que en Suiza se expidió el 18
de diciembre de 1987 la ley federal suiza sobre el Derecho Internacional Privado, la cual permite en su
artículo 116 que las partes elijan la ley aplicable.
83
José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo, Estudios sobre el contrato de reaseguro, Editorial
Española de Seguros, Madrid, 1997, pág. 227 y ss:”La localización del riesgo es el criterio utilizado por el
art. 107.5 como presunción de la ley más estrechamente vinculada a las operaciones de seguros en que cabe
elección de la ley aplicable…”, y “coincide, en el contrato de reaseguro, con el lugar de establecimiento del
asegurador – reasegurado.”
84
Klaus Gerathewohl, Reaseguro, Teoría y Practica, Vol. 1, Munchener Ruck, 1980, Traducción de Teodoro
Díez, Reaseguros Gil y Carvajal S.A., hecha en 1993, página 547.Esta autor cita también doctrina suiza,
alemana e inglesa, y agrega que en caso de duda, las relaciones del reaseguro serían regidas por la ley
aplicable en el domicilio del asegurador.
85
Víctor Fuentes Camacho, Los contratos de seguro y el Derecho Internacional Privado en la Unión Europea,
Fundación Universidad Empresa, Madrid, 1999, pág. 138 y ss. Este autor cita también a autores como Roth, y
señala que “el reaseguro presenta una vinculación más estrecha con la ley de la cedente que con la ley del país
en que el reasegurador tenga su su administración central o su principal establecimiento. Esta es “la idea que
late implícita tanto tras ciertos argumentos aducidos a favor de la primera de dichas leyes como tras algunas
de las críticas que se han dirigido a la segunda: La existencia de de una vinculación más estrecha entre el
reaseguro y el Estado del establecimiento de la empresa cedente, que impone la aplicación de su Derecho
fundada en el artículo 4.5 del instrumento convencional.”.
86
José Antonio Carro del Castillo, Revista Ibero – Latinoamericana de Seguros, No. 11, marzo de 1998,
Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1998, pág. 81 y ss: este autor reitera lo que expresaron Fernández
Rozas y Sánchez Lorenzo en Estudios sobre el Contrato de Seguro – pág. 228 - en el sentido de que “el lugar
de establecimiento de la entidad reaseguradota suele ser una conexión aislada, aleatoria y poco operativo:
aislada porque no suele coincidir ni con el lugar de establecimiento del asegurador –reasegurado, ni con la
localización del riesgo, ni con el mercado afectado por la operación, cuando estas tres conexiones pueden o
suelen coincidir en un mismo Estado, distinto al del establecimiento de la entidad reaseguradora….”
87
Carmen Parra Rodríguez, ob. cit., pág. 380.
88
Domingo M López Saavedra y Héctor A Perucchi, El Contrato de Reaseguro y temas de responsabilidad
civil y seguros, La Ley, Buenos Aires, 1999, págs. 182 y ss: “el domicilio del asegurador cedente es el que
determina la ley aplicable al contrato de seguro.” – pág. 184-, y se apoya también en el artículo 618 del
código civil argentino, que establece que “…si no estuviese designado el lugar en que se ha de cumplir la
obligación ella debe cumplirse en el lugar en que se ha contraído. En cualquier otro caso la entrega de suma
de dinero debe hacerse en el lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligación.”
89
Carlos Ignacio Jaramillo, Solución Alternativa de Conflictos en el Seguro y en el Reaseguro, Pontificia
Universidad Javeriana, 1988, pág. 386 y ss.
90
Emilio H Bulló, El Derecho de Seguros y de otros Negocios Vinculados, Tomo 2, Editorial Ábaco de
Rodolfo Desalma, Ciudad de Buenos Aires, 2001, págs. 696 y 697, para quien, si bien las partes pueden
escoger el derecho aplicable, en caso de silencio “debe estarse a la ley del lugar de ejecución del contrato (o,
en caso de inobservancia, donde debía cumplirse) conforme las preceptivas de los arts. 1209 y 1210 del Cód.
Civil, con la modalidad del art. 1212 en su caso ….trasladando esto que se acaba de ver al contrato de
reaseguro cuyo lugar de cumplimiento no estuviera establecido, debe primar la ley del domicilio del
reasegurador, tanto por así establecerlo el artículo…, como porque la naturaleza de la obligación del
reasegurador en mora así lo indica al tratarse, como se ha visto de la asunción del riesgo”
23
Los argumentos centrales para desvirtuar la presunción estriban en el hecho de considerar
que el lugar del establecimiento del reasegurador es aislado, aleatorio y poco operativo, y
que el lugar de la sede del asegurador que cede el riesgo es el que presenta mayores
vínculos, pues es allí en “donde se localizan los actos materiales destinados a la conclusión
del contrato de reaseguro y donde se gestionan los asuntos aceptados en dicha modalidad
contractual”91.
Se alude al hecho de que el riesgo asumido en el seguro original esté en el país del
asegurador directo y, adicionalmente, a que el riesgo derivado del contrato de reaseguro –
que es distinto al del contrato de seguro originario - se localiza en el lugar del
establecimiento del asegurador reasegurado, toda vez que el riesgo consiste en la deuda
eventual en el patrimonio del asegurador reasegurado como consecuencia del siniestro
cubierto por el seguro original. Es decir que el asegurador reasegurado es el “centro de
actividades, económico y patrimonial que va a sufrir el daño…..y es un criterio general de
localización del riesgo...”
Por otra parte, se ha afirmado también que debe tenerse en cuenta el efecto del principio de
mínima inconveniencia, que conduciría a aplicar la ley del asegurador directo a fin de que
éste no esté sujeto a tantas legislaciones cuantos reaseguradores de distintos Estados estén
vinculados al contrato, lo que haría más gravosa su situación. El asegurador directo tiene la
“mínima molestia” cuando se aplica la ley de su domicilio, que se supone conocida por el
reasegurador en la medida en que éste opera a escala internacional92. La práctica muestra,
sin embargo, que ello no siempre sucede en la práctica, y que hoy los reaseguradores
ejercen una mayor influencia sobre el asegurador directo en punto a las condiciones del
seguro directo y al manejo de las reclamaciones.93 Gerathewohl indica que “es razonable
aceptar que el reasegurador tendrá al menos un conocimiento justo de la ley aplicable en
91
Fernando Sánchez Calero, Ley de Contrato de Seguro, Aranzadi Editorial, 2ª edición, 2001, pág. 2066.
Klaus Gerathewohl, ob. cit., págs. 549 y 550. Este autor manifiesta que “difícilmente se puede contar con
un asegurador que ha colocado un contrato con reaseguradores en varios países someterse a sí mismo a la
aplicación de muchos sistemas legales por aquel contrato. Como el derecho del asegurador a dirigir los
negocios es soberano, debe ser capaz de mantener la libertad que necesita para la emisión, administración
de sus pólizas y el manejo de las reclamaciones (siniestros)- de los cuales seguramente sería privadosi
ejercitando su derecho de dirección, tuviera que atenerse a las diversas leyes de varios reaseguradores. La
mayoría de los aseguradores operan solamente en un país y simplemente no se puede pensar en considerar
dentro de cada una de las múltiples decisiones que tiene que tomar dentro del desarrollo de la función de
dirigir sus negocios, como se debería juzgar un caso específico sobre la ley aplicable a un reasegurador
Alemán, Suizo, Inglés, o Francés, aun corriendo el riesgo de que al mismo tiempo, algún reasegurador no
esté obligado a seguir las acciones del asegurador bajo su propia ley nacional. ”
93
En el caso “Trade Indemnity v Forsakrings AB Njord”, en 1995, que tenía reaseguros de distintos países, el
juez de la High Court, atendiendo las circunstancias propias del caso resolvió que el reaseguro londinense
estaba regido por la ley inglesa.
92
24
el país del asegurador cedente, o que adquiera dicho conocimiento durante las
negociaciones del contrato.”94
Parra Rodríguez señala que, en el caso del reaseguro, tiene sentido buscar el ordenamiento
con el que el contrato presente los vínculos más estrechos, “si se tiene en cuenta la función
auxiliar que cumple el reaseguro en cuanto a la determinación de la ley aplicable en
defecto de elección, pudiendo el asegurador directo por razones prácticas, acudir a la
dispersión de riesgos a diferentes reaseguradores establecidos en diferentes países,
creando esta situación graves problemas de coordinación dadas las diferentes soluciones
otorgadas por los distintos ordenamientos, y por lo tanto siendo necesaria de nuevo la
reagrupación de conexiones que lo acerquen al ordenamiento con el que tenga una mayor
vinculación.” 95
Se ha dicho en Alemania, por ejemplo, que la ley del domicilio del asegurador directo, de la
cedente, es la “que representa más exactamente la naturaleza específica de las relaciones y
el verdadero carácter legal de los contratos de reaseguro escritos. Esto no sólo ha sido
demostrado por E. R. Pröllss en un estudio prolongado, sino que también ha sido
confirmado recientemente por autores y críticos en Alemania y Suiza sobre la ley de
seguros, sin mencionar las investigaciones sobre la ley inglesa y francesa que aunque
siguen caminos diferentes llegan al mismo resultado.”96
Es, por lo demás, una solución equitativa y más eficiente y operativa. No obstante, no
siempre los jueces la adoptan, como luego se mencionará.
En el caso de Inglaterra, R. L. Carter ha señalado “que si el contrato no indica
expresamente la legislación que lo regula, los tribunales ingleses han fijado ciertos
principios para determinarla teniendo en cuenta las intenciones supuestas de las partes
que el contrato señala, y las circunstancias en el momento de firmarlo. Si los tribunales
deciden que la legislación pertinente es la de un país extranjero, el tribunal inglés aplicará
dicha ley, si fuera necesario con la ayuda de expertos de aquel país.”.97
Más recientemente se ha dicho, en el caso de los tribunales británicos, que “cuando un
contrato de reaseguro guarde silencio respecto de la ley aplicable, los Tribunales ingleses
decidirán que el Estado con el que el contrato tiene la conexión más cercana será el
Estado bajo el que los corredores y el mercado relevante estén situados, y la presunción
del domicilio del reasegurador no será operativa”.98 Se señala igualmente que se toman en
94
Klaus Gerathewohl, ob. cit., pág. 550
Carmen Parra Rodríguez, ob. cit., pág. 380.
96
Klaus Gerathewohl, Reaseguro, Teoría y Practica, Vol. 1, Munchener Ruck, 1980, Traducción de Teodoro
Díez, Reaseguros Gil y Carvajal S.A., hecha en 1993, página 547 - págs. 499 del original -.
97
R. L. Carter, El Reaseguro, Editorial MAPFRE, Madrid, 1980, págs. 213 y 214.
98
Ignacio Figuerol, Jurisprudencia y Resolución de Conflictos, I Foro de Reaseguro, Grupo de Trabajo
SEAIDA, febrero de 2003, pág. 27.
95
25
consideración diversos factores en la determinación del Estado con el que el contrato de
reaseguro esté más conectado, y que “De los factores posibles, el que reiteradamente ha
recibido más peso por los tribunales ingleses es la ubicación de los corredores y del
mercado en donde esté colocado el negocio, considerado como “centro de gravedad”.99 El
argumento central es que el contrato se celebra en Londres entre reaseguradores y
corredores londinenses.
Este criterio de los tribunales ingleses, como se aprecia, no hace énfasis en el lugar de
surgimiento de la deuda o de localización del riesgo, y condujo a aplicar la ley del
reasegurador y no la ley de la cedente, que en el caso que motivó el comentario era
sueca100. En otros casos, no obstante, ha aplicado la ley de la cedente101. Se ha dicho
también que no siempre es posible inferir del slip de reaseguro que la intención de las
partes fue la de incorporar los términos de la póliza subyacente102, pero, aún así, no siempre
puede desprenderse de ello la intención de las partes.
En punto al contrato de seguro, la doctrina internacionalista ha anotado, por ejemplo, con
respecto al Convenio de Roma, que dado su carácter bilateral y sinalagmático, en principio
no parece admitirse el fraccionamiento del contrato en cuanto que las obligaciones del
asegurador y las del tomador no pueden regirse por ordenamientos diferentes, pero que las
Directivas han contemplado de manera excepcional el fraccionamiento103, y que para poder
realizar un dépecage dentro de un contrato de seguro se deberán reunir una serie de
condiciones: En primer lugar la separabilidad de la materia objeto de regulación por otro
ordenamiento y en segundo lugar la proximidad con alguno de los sistemas jurídicos
considerados próximos por el propio legislador comunitario (ley del lugar donde el
99
Ignacio Figuerol, artículo citado, pág. 27
Es el caso “Trade Indemnity v. Forsakrings AB Njord”, en 1995. Cabe mencionar también que no se aplicó
la ley de la cedente sino la del reasegurador en el caso Peter Malcom Brotherton v Aseguradora Colseguros y
La Previsora (18 de diciembre de 2001), cuya decisión sobre el fondo del litigio se adoptó, resuelto ya el
problema de jurisdicción y ley aplicable, en sentencia de julio 16 de 2003. Se basó en que el reaseguro fue
colocado en el mercado londinense, en que los hechos de importancia primordial en que fundaron los
reaseguradores el litigio ocurrieron en Londres, y en que la mayoría de los testigos importantes estaban en
Inglaterra, según lo reseña George Mortimer en Reinsurance, boletín de la firma Reynolds Porter
Chamberlain, de marzo de 2002.
101
En el caso Vesta v Butchor (1989) se aplicó la ley noruega, y en el caso Groupama v Catatumbo (2000) se
aplicó la ley venezolana.
102
Caso Gan Insurance vs. Tai Ping insurance, resuelto el 28 de mayo de 1999. Cabe mencionar también que
no se aplicó la ley de la cedente sino la del reasegurador en el caso Peter Malcom Brotherton v Aseguradora
Colseguros y La Previsora (18 de diciembre de 2001), cuya decisión sobre el fondo del litigio se adoptó,
resuelto ya el problema de jurisdicción y ley aplicable, en sentencia de julio 16 de 2003. En sentido similar,
CNA Internacional Reinsurance Company Limited vs Compañía de Seguros Tranquilade S.A. – 1999, Lloyds
Report IR289 -, y Aig Europe (UK) LTD vs Anonymous Greek Insurance Company of General Insurances,
the Ethniki (1998), citados por Alejandro Venegas y Andrea Camargo García, El Contrato de Arbitraje,
Arbitraje y Derecho de Reaseguros, 1ª edición, Legis, 2005, pág. 388 y 389.
103
Carmen Parra Rodríguez, ob. cit., pág. 310.
100
26
tomador del seguro tenga su residencia habitual o su administración central, la ley del
lugar de situación del riesgo, ley del lugar de producción del siniestro).”104
VII. LOS
TRATADOS
COLOMBIA.
INTERNACIONALES
SUSCRITOS
POR
Es útil una breve mirada a los tratados internacionales suscritos por Colombia en esta
materia, pero ellos no se refieren específicamente al contrato de reaseguro sino al de
seguro. Sobre la base, sin embargo, de que el contrato de reaseguro es un contrato de
seguro, y a pesar de que en otros tratados no aplicables a Colombia y suscritos por otros
Estados tal distinción sí se hace, es conveniente este examen no sólo por cuanto regulan
entre los países firmantes las materias sobre que versan sino porque, de acuerdo con las
circunstancias del caso, podrían en un momento dado servir de importante referente o
acudirse a ellos por la vía de analogía. Recuérdese que esta analogía es pertinente en virtud
de lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, a cuyo tenor, “cuando no haya leyes
exactamente aplicables al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen los casos o
materias semejantes.”, y que, conforme al artículo 7º del Código de Comercio, los tratados
o convenios internacionales no ratificados por Colombia podrán aplicarse a las cuestiones
mercantiles que no puedan resolverse conforme a los artículos precedentes al 7º.
Desde luego, en el caso de los tratados ratificados por el país, estos serán de obligatoria
aplicación si la controversia involucra a partes o sistemas jurídicos de los países firmantes.
1. El Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1989.
Colombia, Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay suscribieron y ratificaron los
Tratados de Derecho Civil Internacional y de Derecho Comercial Internacional de
Montevideo de 12 de febrero de 1989 - suscrito también por Brasil y Chile, si bien no
sabemos con certeza si éstos dos últimos lo han ratificado -. Colombia lo hizo a través de la
ley 33 de 1992.
El Tratado de Derecho Civil señala, como principio general, que la ley del lugar donde los
contratos deben cumplirse rige su existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, su
ejecución y, en suma, todo cuanto concierne a los contratos bajo cualquier aspecto que sea
– arts. 32 y 33 - .
104
Carmen Parra Rodríguez, ob. cit., pág. 310.
27
Por su parte el Tratado de Derecho Comercial trae, en materia de seguros, normas
especiales que, en lo pertinente, disponen lo siguiente:
“TÍTULO III.
DE LOS SEGUROS TERRESTRES, MARÍTIMOS Y SOBRE LA VIDA
ARTÍCULO 8o. Los contratos de seguros terrestres y de transporte por ríos o aguas
interiores, se rigen por la ley del país en que está situado el bien objeto del seguro en la
época de su celebración.
ARTÍCULO 9o. Los seguros marítimos y sobre la vida se rigen por las leyes del país en que
está domiciliada la sociedad aseguradora o sus sucursales y agencias en el caso previsto
en el artículo 6o.
ARTÍCULO 10. Son competentes para conocer de las reclamaciones que se deduzcan
contra las sociedades de seguros, los tribunales del país en que dichas sociedades tienen
su domicilio legal.”
Como se aprecia, estas disposiciones aluden a seguros de daños reales, por la referencia al
bien objeto del seguro, y no a seguros de daños patrimoniales, como lo es el de reaseguro.
Este tratado no alude al criterio de la prestación característica, ni al de los vínculos más
estrechos, lo cual se explica sencillamente por la época del tratado. Sin embargo, la
referencia al bien objeto del seguro puede servir de apoyo a la idea de que, como el riesgo
se realiza en el patrimonio del asegurador directo, es la ley de este la que debe aplicarse.
2. El Código de Derecho Internacional Privado – Código de Bustamente -.
Colombia suscribió, igualmente, en el marco de la VI Conferencia Panamericana, el 20 de
febrero de 1928, el Código de Derecho Internacional Privado, conocido como Código de
Bustamante, aprobado por 15 Estados y que dispone, en lo pertinente, lo siguiente:
“Art. 261. El contrato de seguro contra incendios se rige por la ley del lugar donde
radique, al efectuarlo, la cosa asegurada.
Art. 262. Los demás contratos de seguro siguen la regla general, regulándose por la ley
personal común de las partes o en su defecto por la del lugar de la celebración; pero las
formalidades externas para comprobar hechos u omisiones necesarios al ejercicio o a la
conservación de acciones o derechos, se sujetan a la ley del lugar en que se produzca el
hecho o la omisión que les hace surgir.” (el resaltado es nuestro)
Este tratado se remite, respecto de contratos distintos al de seguro de incendio, a la ley del
lugar de la celebración del contrato. Es un criterio distinto al de la ley del lugar de
28
ejecución del contrato, la cual, como luego se anotará, es la que recogen los ordenamientos
civil y comercial colombianos. Sin embargo, a renglón seguido el tratado alude a
formalidades externas que no son las de celebración del contrato sino las requeridas para
comprobar hechos necesarios para el ejercicio de acciones, que están sujetos a la ley del
lugar del hecho, con lo cual parecería haber un sistema mixto.
3. Convención Interamericana
Internacionales.
sobre
Derecho
Aplicable
a
los
Contratos
El tratado internacional más reciente suscrito por Colombia en esta materia es el de la
Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales,
suscrita en México el 17 de marzo de 1994. Sin embargo, este tratado, suscrito en el
contexto interamericano, no ha sido ratificado por Colombia y tampoco por la mayoría de
los países que lo suscribieron. Se dispuso allí lo siguiente:
“Artículo 7
El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre
esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe
desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas
contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad
del contrato o a una parte del mismo.
La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la
elección del derecho aplicable.
Artículo 8
En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o
en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no
éste elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificación no afectará la validez formal
del contrato original ni los derechos de terceros.
Artículo 9
Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz,
el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más
estrechos.
El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan
del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más
29
estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial
internacional aceptados por organismos internacionales.
No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una
conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de
este otro Estado a esta parte del contrato.
Artículo 10
Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, las
normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los
usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las
exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto.”. (las
negrillas son nuestras)
Se adopta en este tratado el mismo criterio del Convenio de Roma en el sentido de aplicar,
al final de día, la ley del país que presente los vínculos más estrechos con el contrato, si las
partes no han elegido el derecho aplicable. Y para determinar con qué país se tienen los
vínculos más estrechos han de tenerse en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos
que se desprenden del contrato, al igual que los principios generales del derecho comercial
internacional aceptado por organismos internacionales. Con ello se da bastante amplitud al
juez.
Por otra parte, este Convenio deja en claro que es posible someter un contrato a más de una
legislación.
VIII. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. LAS
NORMAS DE DERECHO INTERNO COLOMBIANO SOBRE LEY
APLICABLE.
El problema que se plantea es el relativo a si el principio de la autonomía de la voluntad le
permite o no a las partes escoger el ordenamiento jurídico aplicable a su contrato y en tal
caso dentro de qué alcance o dentro de cuáles límites, principio que fue considerado como
el más difícil en el Derecho Internacional Privado.
El tratamiento en la doctrina especializada es en el sentido de que no se trata de una libertad
autónoma, sino de un poder otorgado a las partes “por la norma de conflicto de un
ordenamiento, el cual ejerce las condiciones y límites propios de su sistema sobre dicha
libertad, siendo por tanto las necesidades del comercio internacional, las que han
30
fomentado el reconocimiento del papel de las partes en la elección del derecho aplicable a
los contratos.”105
Los límites consagrados en las soluciones legislativas son diversos, como lo señala Parra
Rodríguez. Desde establecer la exigencia de que exista una relación sustancial entre el
Estado cuya ley es elegida y las partes o el negocio o que se de algún fundamento razonable
que justifique la elección de las partes – como lo consagra el Segundo Restatement
americano -, hasta consagrar un régimen de libertad absoluta – Bélgica, Holanda y Suiza,
por ejemplo. En este último caso el artículo 116 de la ley federal suiza no exige ningún tipo
de vínculo entre el contrato y el Estado cuya ley fue escogida -.
En el caso de Inglaterra, R. L. Carter ha señalado “que si el contrato no indica
expresamente la legislación que lo regula, los tribunales ingleses han fijado ciertos
principios para determinarla teniendo en cuenta las intenciones supuestas de las partes
que el contrato señala, y las circunstancias en el momento de firmarlo. Si los tribunales
deciden que la legislación pertinente es la de un país extranjero, el tribunal inglés aplicará
dicha ley, si fuera necesario con la ayuda de expertos de aquel país.”.106
Parra Rodríguez menciona que en el Derecho Internacional Privado inglés, “en su sentencia
Vita Food Produts V. Unus shipping C, Lord Wright establece que la ley que rige el
contrato es la que las partes tenían la intención de aplicar, actuando como límite a dicha
intención que ésta sea de bona FIDE, legal y a condición de que no sirva para eludir la
elección bajo pretexto de orden público”, y que el Derecho internacional privado suizo es
objeto de una evolución jurisprudencial que inicia estableciendo el límite de los lazos
naturales y de alguna importancia con el país cuya ley han escogido las partes para regir
sus relaciones, y luego establece como límite un interés razonable en la aplicación del
derecho elegido.107
En el caso de Alemania, se ha señalado que para determinar la ley aplicable se aplican, en
el siguiente orden, los siguientes criterios: (i) las intenciones expresadas por las partes; (ii)
las intenciones implícitas o insinuadas de las partes, inferidas de sus expresiones o actos;
(iii) la intención que se presume tenían o hubieran tenido las partes – supuestas intenciones
de las partes -; y (iv) en caso de no ser suficientes estos criterios, se recurre al lugar de
ejecución del contrato como el criterio fundamental para elegir la ley.108
105
Carmen Parra Rodríguez, ob. cit., págs. 226 y 227.
R. L. Carter, El Reaseguro, Editorial MAPFRE, Madrid, 1980, págs. 213 y 214.
107
Carmen Parra Rodríguez, El Nuevo Derecho Internacional de los Contratos, Universidad Externado de
Colombia, J. M. Bosch Editor – Barcelona, 2002, págs. 229 y 230.
108
Klaus Gerathewohl, Reaseguro, Teoría y Practica, Vol. 1, 1980, Traducción de la obra original, hecha por
Teodoro Díez, Reaseguros Gil y Carvajal S.A., en 1993, página 539 y 540.
106
31
Monroy Cabra señala que “Actualmente se acepta que las partes, ejerciendo la autonomía
conflictual propia del derecho internacional privado, elijan la ley aplicable al contrato.
Esta aceptación se da en las convenciones internacionales y muchas legislaciones de los
Estados.”, y luego precisa que la facultad de hacerlo sólo se puede admitir en contratos
vinculados a múltiples sistemas jurídicos, es decir, en contratos internacionales y no en
contratos absolutamente internos.109
El ordenamiento mercantil colombiano recoge el principio general según el cual las
estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales
supletivas y a las costumbres mercantiles110, pero ni este ordenamiento, ni el civil,
contienen norma expresa alguna que consagre la posibilidad de que las partes escojan ley
aplicable, lo que ha suscitado discusión acerca de si es legalmente posible estipular a este
respecto.
Sin embargo, la ley 315 de 1996, como luego se anotará, sí consagró tal posibilidad cuando
en el contrato se estipula arbitramento internacional.
1. Los principios generales contenidos en la legislación colombiana. El lugar de
ejecución del contrato.
La ley colombiana distingue entre la forma del contrato y los efectos del mismo, de manera
que lo concerniente a aquella - solemnidades externas, condiciones de formación y de
validez de contratos celebrados válidamente en el exterior -, se rige por la ley extranjera –
lex loci contractus -, siempre que no verse sobre bienes situados en territorio nacional.111
En cambio, lo concerniente a los efectos en Colombia de contratos celebrados en el
exterior, o a la ejecución de los mismos cuando deban cumplirse en el país se rige por la ley
109
Marco Gerardo Monroy Cabra, ob. cit., págs. 305 y 306. Alvaro Lecompte Luna expresa, en el mismo
sentido, que cuando el contrato va a atener repercusión internacional, se puede pactar la ley aplicable. Ver
Lecompte Luna, Derecho Internacional Privado, Temis, Bogotá, 1979, pág. 221.
110
Código de Comercio, artículo 4º.
111
Código Civil, artículos 20 y 21. Dice el artículo 20: “Los bienes situados en los territorios, y aquellos que
se encuentren en los estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, estarán sujetos a las
disposiciones de este código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia. / Esta
disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados
válidamente en país extraño. / Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en
los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes
civiles de la unión.”.
Y dice el artículo 21: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan
sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el código judicial de la unión. /
La forma se refiere a las solemnidades externas, a la autenticidad, al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en tales instrumentos se exprese.”.
32
colombiana – ley del lugar de ejecución del contrato (lex loci solutionis o lex loci
executionis) -.112 A contrario sensu, los efectos que hayan de tener lugar en el exterior, de
contratos celebrados en el exterior, se regirán por la ley extranjera.
Es decir que el principio general de la territorialidad de la ley, según el cual la ley es
obligatoria tanto a nacionales como a extranjeros residentes en Colombia - es atenuado
respecto de contratos celebrados válidamente en el exterior113, en los cuales se aplicará la
ley extranjera en lo concerniente a la forma, pero no en cuanto a sus efectos si han de tener
lugar en Colombia. Por ende, es decir que si el contrato se cumple en este país, se aplicará
su ley a estos efectos, y no se aplicará respecto de efectos que hayan de tener lugar en el
exterior. Esto se deduce del texto literal de la norma, si bien en la práctica se busca que se
aplique una única ley a todo el contrato.
La Corte Suprema de Justicia señaló hace ya muchos años, con referencia al precepto del
Código Civil, que la solución “debe regirse por la ley del lugar fijado para el cumplimiento
de las mismas obligaciones; y de ahí que sea la lex loci solutionis la aplicable a todos los
casos relativos al modo como debe realizarse el pago, a las cosas que deben ser pagadas y
a las personas a quienes puede hacerse dicho pago”114.
El criterio del lugar de ejecución del contrato, aparentemente sencillo, presenta
complejidades – que extensamente trata Caicedo Castilla115 –, y a las que no puede ser
ajeno el contrato de reaseguro, como luego se anotará.
Por otra parte, ha de mencionarse también, en punto al lugar de ejecución de la obligación,
que según el Código de Comercio, artículo 876, “Salvo estipulación en contrario, la
obligación que tenga por objeto una suma de dinero deberá cumplirse en el lugar del
domicilio que tenga el acreedor al tiempo del vencimiento”.
Las dificultades que el criterio del lugar de ejecución del contrato apareja en el caso del
contrato de reaseguro derivan de que las obligaciones recíprocas de las partes se ejecutan en
lugares diferentes – prima y pago de siniestros -, lo que plantea igualmente la cuestión
relativa a si respecto de los efectos que hayan de tener lugar en Colombia se aplica la ley
112
Código Civil Colombiano, artículo 20 inciso tercero, y Código de Comercio, artículo 869. Este último
dispone que “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se
regirá por la ley colombiana”.
113
Luis Fernando Alvarez Londoño, S. J., y Diego Ricardo Galán Berrera, Derecho Internacional Privado,
Parte General, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1ª edición, 2001, 1ª reimpresión 2002, págs. 188 y
189.
114
Corte Suprema de Justicia, Cas. Civil, sentencia de 17 de diciembre de 1902, citada por Jorge Suescún
Melo, Derecho Privado, Estúdios de Derecho Civil y Comercial Contemporâneo, Tomo II, 2ª edición, Legis,
Editores, 2003, Pág. 149.
115
José Joaquín Caicedo Castilla, Derecho Internacional Privado, Editorial Temis, Bogotá, 1960, págs. 328 y
ss.
33
colombiana y si respecto de los efectos que hayan de tener lugar en el exterior se aplica la
ley extranjera.
Este es un aspecto que se ha resuelto con carácter general en la doctrina internacional y
nacional en el sentido de que ello es posible, tanto en teoría como en la práctica, y de hecho
ha ocurrido – y lo contempla, por ejemplo, la Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales116 y, por vía de excepción la Segunda Directiva
de Daños, art. 7 -1 h) expedida en desarrollo del Convenio de Roma117 - , si bien también
de hecho se busca la aplicación de una sola ley a todo el contrato118 por cuanto las partes
están interesadas en saber con exactitud qué ley les regulará el contrato, y no resultaría
práctico que un mismo contrato esté sujeto a varias leyes. Por esta razón algunos autores
estiman que no es satisfactoria la solución de aplicar al contrato dos legislaciones.119
No existe norma legal que precise qué lugar se entiende como de ejecución en el contrato
de reaseguro, y el problema se torna más complejo en tanto en el contrato se suele pactar
una especie de sistema de cuenta corriente en el cual las deudas por indemnizaciones son
objeto de una remesa que el asegurador abona al reasegurado en las cuentas
correspondientes, las cuales periódicamente remite el asegurador, y en tanto que en la
conclusión y celebración del contrato con frecuencia interviene un corredor de reaseguros –
y a veces más de uno – cuyo domicilio podría ser distinto al de las partes en el contrato de
reaseguro, y cuyo papel resulta fundamental. Por otra parte, el contrato de reaseguro suele
perfeccionarse entre ausentes, y las prestaciones se cumplen mediante transferencias
internacionales, frecuentemente a bancos ubicados fuera del lugar del domicilio de las
partes.
En la doctrina colombiana Caicedo Castilla señalaba en 1960 que existían tres tendencias
para determinar la ley que debe regir el reaseguro: “La una, favorable a la ley del lugar
donde el reaseguro se ha concluido; la otra, a la ley que rige el seguro mismo; la tercera,
respetuosa de la autonomía de las partes. La primera teoría se basa en que el reaseguro
implica un nuevo contrato, o por lo menos una nueva modalidad, puesto que su fin es
amparar el riesgo que corre el asegurador de pagar una suma determinada. La segunda se
funda en que seguro y reaseguro se hallan íntimamente unidos. De suerte que si el seguro
está privado de eficacia también carecerá de ella el reaseguro. La tercera se defiende con
116
Artículo 9º inciso tercero. Se recuerda, sin embargo, que esta convención no ha sido ratificada por
Colombia.
117
Esta Directiva establece que “…si una parte del contrato se puede separar del resto y presenta un vínculo
estrecho con otro Estado de los enumerados en los puntos precedentes, podrá, a título excepcional, aplicar a
esta parte del contrato la ley de este otro Estado.”.
118
J.P. Niboyet, Principios de Derecho Internacional Privado, Traducción al castellano de la segunda edición,
Editora Nacional, México, 1960, págs. 680 y 681.
119
Domingo M López Saavedra no la encuentra satisfactoria, en su ponencia sobre Ley Aplicable al Contrato
de Reaseguro, IX Congreso CILA, Buenos Aires, 2005, pág. 11.
34
las consideraciones generales que justifican la doctrina de la autonomía de la
voluntad.”120
Por su parte, Lecompte Luna expresaba en 1979 que “Hay dos tendencias respecto a la ley
que debe regirlos: una que aboga porque sea la ley del Estado en el cual se ha celebrado el
respectivo contrato; la otra dice que debe ser la ley que gobierna el seguro primigenio, y
aún hay quienes creen que las partes pueden señalar qué ley ha de regirlos.”121
Ya se vio, a lo largo de este escrito, cuáles son las tendencias actuales y los argumentos en
que se sustentan.
Dada la complejidad del criterio de lugar de ejecución del contrato, y teniendo en cuenta los
desarrollos plasmados en los convenios internacionales, no es posible a nuestra manera de
ver dar una solución única sino tener en cuenta ciertos criterios para resolver el asunto.
El primero de tales criterios es el de examinar el lugar de cumplimiento de las obligaciones,
de acuerdo con el contrato, siguiendo a este respecto los comentarios expuestos antes. A
este respecto, el lugar de cumplimiento de la prestación más característica, que es la del
reasegurador de pagar la indemnización, es, por regla general, el del domicilio del
asegurador, según el artículo 876 del Código de Comercio, pues este último es el acreedor,
y es en su domicilio en donde debe cubrirse el pago, pero es posible estipular que la
obligación se pague en el domicilio del reasegurador, caso en el cual la solución sería
diferente.
El siguiente criterio es el de utilizar un criterio más global de ejecución del contrato,
conforme al cual el contrato presenta los vínculos más estrechos, a lo menos normalmente,
con la ley del asegurador reasegurado, por razones similares a las expuestas antes con
ocasión de los comentarios hechos al Convenio de Roma de 1980, razones que subyacen
también en la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales.
Estas razones indican que la deuda constitutiva del siniestro en el reaseguro nace en el lugar
del domicilio de la cedente, pues el riesgo derivado del contrato de reaseguro se localiza en
el lugar del establecimiento del asegurador reasegurado, y que las vicisitudes que pudieran
influir sobre la determinación de la misma, sobre su alcance o extensión, su cuantía, el
momento de su exigibilidad, etc., suceden en el lugar del domicilio de la cedente,
especialmente si en dicho domicilio está ubicado o localizado el riesgo del seguro original,
cuyo acaecimiento determina el nacimiento de la obligación a cargo del reasegurador.
120
José Joaquín Caicedo Castilla, Derecho Internacional Privado, Editorial Temis, Bogotá, 1960, págs. 459 y
460.
121
Alvaro Lecompte Luna, Derecho Internacional Privado, Temis, Bogotá, 1979, pág. 221.
35
Está también de por medio el principio de la mínima inconveniencia: para un asegurador le
resultaría muy oneroso someter la estructura de reaseguro con respecto – en términos
económicos - a un mismo riesgo a tantas leyes cuantos contratos de reaseguro deba celebrar
para cubrir –económicamente hablando - el mismo riesgo, como antes se indicó. Además,
las personas objeto del seguro originario están localizadas en el país del asegurador directo.
No obstante, han de ponerse de presente dos hechos, en la práctica, que no pueden perderse
de vista. El primero es el de que ya se ha visto cómo, a falta de elección expresa de ley
aplicable y de tratados internacionales, y ventilándose el caso en el domicilio del
reasegurador del exterior, en ocasiones los tribunales ingleses han resuelto que el contrato
presenta los vínculos más estrechos con la legislación del país del reasegurador, acudiendo
al argumento de que es allá en donde se celebra el contrato, o en donde se presentan los
hechos más importantes en relación con el reaseguro – frecuentemente la declaración del
estado del riesgo, o el domicilio de los corredores de reaseguros, etc. -. El segundo hecho,
es el de que el conflicto normalmente se va a dirimir en el país del reasegurador - así lo
demuestra la práctica -, pues es éste quien ha de cumplir la prestación más característica, o
simplemente porque es el domicilio del reasegurador, y en estos casos resulta aconsejable
pactar la ley aplicable. Ya se ha anotado cómo los jueces no siempre aplican la ley del
domicilio del asegurador cedente.
2. El arbitramento internacional.
La ley colombiana permite estipular arbitraje internacional en determinados supuestos, y en
estos casos las partes pueden determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual
los árbitros habrían de resolver el litigio122.
El arbitraje internacional está reglado en la Ley 315 de 1996123, según la cual el arbitraje
será internacional cuando las partes así lo hubieren pactado siempre que se cumpla con uno
cualquiera de los eventos que en dicha norma se relacionan, que son los siguientes:
122
Ley 315 de 1996, artículo 2º. NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE INTERNACIONAL.
Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 197. “El
arbitraje internacional se regirá en todas sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en
particular por las disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demás actos de Derecho
Internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular
se establecen en el Código de Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la
norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio. También podrán
directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al
procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación
y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del Tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país
extranjero.” (las negrillas son nuestras).
36
“1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su
domicilio en Estados diferentes.
2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones
directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del
Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.
3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes
tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto
arbitral.
4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de
más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente.
5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e
inequívocamente los intereses del comercio internacional.
Lo anterior significa que en los contratos de reaseguro, siempre que se cumplan las
condiciones mencionadas, pueden incluirse pactos arbitrales, y dejar definida la ley a la que
estará sujeto el contrato. El alcance del pacto arbitral puede ser amplio toda vez que se
permite estipular acerca de todo lo referente al procedimiento arbitral “incluyendo la
convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de
los árbitros, así como la sede del Tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país
extranjero.”.
Si no se especifica la ley aplicable, la escogerá el tribunal arbitral, seguramente teniendo en
cuenta lo que resulte tácitamente de una manera cierta de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso, y los principios de derecho internacional privado, a algunos de os
cuales nos referiremos más adelante.
3. La discusión acerca de la posibilidad de pactar ley aplicable cuando no hay
arbitramento.
Como se indicó antes, el Código de Comercio consagra el principio general de prevalencia
de las estipulaciones contractuales frente a las normas legales supletivas y frente a las
costumbres mercantiles, luego la discusión gira acerca de las normas relativas a los efectos
de contratos internacionales que hayan de tener efecto en Colombia, incorporadas en los
Códigos Civil y de Comercio, tienen o no carácter imperativo pues en el primer caso no
podría pactarse contra ellas.
123
Esta Ley 315 de 1996 modificó tácitamente el artículo 869 del C de Co, y fue objeto de examen de
constitucionalidad mediante sentencia C -347 de 23 de julio de 1997.
37
El texto legal señala que “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que
deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana.” –C de Co, artículo 869 - ,
norma que es concordante con el precepto contenido en el inciso segundo del artículo 20
del Código Civil, según el cual los efectos que hayan de tener lugar en Colombia, de
contratos celebrados “en país extraño”, se arreglarán a este código.
Esta concordancia, y el giro idiomático utilizado, en nuestro criterio indican que se trata de
preceptos imperativos, y no supletivos, es decir, que en cuanto los efectos del contrato se
produzcan en Colombia, no será posible pactar en contrario, y que sí lo será en cuanto los
efectos no se produzcan en el país.
Adicionalmente, la ley 315 de 1996, que sí permite escoger la ley aplicable, lo hace siempre
que se trate de arbitramento internacional, es decir, que no tratándose de este tipo de
arbitramento, la solución deberá verse en las normas de derecho interno contenidas en los
códigos civil y de comercio.
Asunto diverso lo es el hecho de que en la práctica es siempre recomendable pactar ley
aplicable, por la sencilla razón de que el litigio puede eventualmente ventilarse en el
exterior y es posible que el juez extranjero opte por aplicar la ley colombiana si así se
hubiese pactado. Por otra parte, no siempre es fácil establecer cuál es el lugar de ejecución
del contrato, dada la complejidad de este criterio, lo que pone de presente la importancia de
obrar en ese sentido.
Por otra parte, en la práctica es frecuente que las partes incorporen en los contratos
cláusulas mediante las cuales escogen la ley, y algunas sentencias parecerían sugerir que
ello es posible124.
Esta práctica encuentra fundamento, de una parte, en los usos y costumbres mercantiles –
artículos 3º y siguientes del Código de Comercio, y en el hecho de que, conforme al
artículo 7º del Código de Comercio, los tratados o convenciones internacionales de
comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna
ciertas condiciones - no contrariar la ley, y que los hechos que la constituyan sean públicos,
uniformes y reiterados en el lugar en que hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las
relaciones que deben regularse por ella, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º del C
de Co - , así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las
cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las normas consignadas en los
artículos 3º a 6º del C de Co.
El citado artículo 7º del Código de Comercio, en cuanto alude a principios generales de
comercio internacional, y a pesar de ser subsidiarios de las normas legales, puede
124
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 18 de abril de 2002, No. T – 1100122030002002 – 0109 – 01, y
Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil de Decisión, de 30 de abril de 2002.
38
eventualmente abrir tímidamente las posibilidades para que las partes escojan la ley
aplicable.
El papel de los jueces será determinante al respecto, en cuanto está obligado a aplicar las
normas de su propio ordenamiento, que delimitan la aplicación de la misma, y tener en
cuenta también la aplicación de los ordenamientos extranjeros especialmente frente a lo que
pudiera considerarse como normas de orden público.
39