PROCESOS INCIDENTALES Por: Dr. José César Villarroel Bustios1

PROCESOS INCIDENTALES
Por: Dr. José César Villarroel Bustios1
El tratamiento de lo incidental, es una cuestión extremadamente compleja que abarca varios
aspectos, muchos de los cuales son hasta discutibles, sobre los cuales aun no sea construido
una dogmática clara y precisa; sumado al hecho de que su tratamiento en el orden legislativo
es disperso e impreciso, como ocurre en el Código de Procedimiento Civil y en general en las
legislaciones procesales imperantes en varios países, que el nuevo Código Procesal Civil, en la
medida de lo posible trata de superar siguiendo la orientación trazada en el instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Civil.
I. PROCESO O PROCEDIMIENTO.
La primera cuestión que se debe tratar de resolver es silo incidental constituye un proceso o
simplemente un procedimiento.
Seguramente en Bolivia resulta discutible hablar de proceso incidental tal como lo plantea el
Código Procesal Civil, puesto en vigencia mediante Ley 439 de 19 de noviembre de
2013,porque en el criterio tradicional imperante esencialmente practicista, es inadmisible
pensar en un proceso, aquello que se considera simplemente un mero tramite o cuestión, que
a lo sumo puede considerarse un procedimiento, en razón que los incidentes resuelven
situaciones accesorias que se van presentando durante el desarrollo del proceso2. Es decir que
el conjunto de actos que se despliegan en los incidentes, en esta visión no llegan jamás ha
configurar un autentico y verdadero proceso, porque en definitiva no resuelven un conflicto
de intereses opuestos que ponga fin a la controversia sino como se señalo se pronuncian sobre
situaciones accesorias a lo principal.
Sin embargo, el criterio expresado en el instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y las
Jornadas de Derecho Procesal Civil llevadas a cabo en varios países entre ellas la ultima (XIV)
de Rio de Janeiro-Brasil, de mayo de 1988 que se plasma en el Código Procesal Civil Modelo
para Iberoamérica o el código general del proceso de la República Oriental del Uruguay, es
todo lo contrario, porque aquel método dialectico regulado por la ley procesal, con la finalidad
de alcanzar un fin, independientemente que resuelva o no el fondo de la controversia, se
considera un proceso, dado que la expresión proceso viene de la voz latina “procesum” del
verbo procederé que significa avanzar o desarrollar para alcanzar un resultado.
1
Lic. Derecho Y Cs. Políticas- Gestión 1981, Abogado Con Título En Provisión Nacional el 20 de Enero de
1982. “Especialista en Didáctica y Pedagogía en Educación Superior” (Estudio 1 Año UMSA -1995)
Escuela De Altos Estudios Nacionales. “Diplomado en Seguridad, Defensa y Desarrollo” (Estudio 1 Año
1999) “Curso de Maestría en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil”: Gestión 2008 – 2009 de la
Universidad de Salamanca – España. “Especialidad de Derecho de Daños” (Estudio Año 2003) En El
Instituto Inter-Universitario De Estudios De Ibero América y Portugal “Especialidad en Arbitraje y
Mediación”. (Año 2003). Otros Estudios De Post – Grado: “Diplomado En Derecho
Constitucional” Universidad Los Andes Y Universidad Externado De Colombia. (Estudio 4 Meses
Septiembre A Diciembre Del Año 2002). “Diplomado En “Justicia Constitucional
interamericana”. Universidad Externado De Colombia (Un Mes Diciembre Del Año 2002).
2
Esa es la idea que domina en los artículos 149 al 155 del Código de Procedimiento Civil, que fue
tomada de las legislaciones Española y Argentina.
En cambio el mecanismo técnico expresado en actos procesales concatenados que se
desarrollan unos a consecuencia de otros en el tiempo y en el espacio en el orden establecido
por la ley constituye el procedimiento; en consecuencia, un proceso puede contener varios
procedimientos. De manera que el procedimiento es una fase del proceso. En síntesis la
diferencia entre “proceso” y “procedimiento” elude más bien a dos aspectos de la relación
jurídica. El procedimiento es el aspecto externo del proceso y el proceso elude al contenido.
Esa es la filosofía en la que se inspira el Código Procesal Civil, que se expresa en el Libro
Segundo con el titulo de “DESARROLLO DE LOS PROCESOS” en cuyo TITULO III bajo el rotulo de
“PROCESOS INCIDENTALES” se reglamenta los principios y reglas generales que regulan los
distintos incidentes nominados o innominados que pueden presentarse en el curso de un
proceso civil. En su entendimiento para ser proceso no se requiere que tenga que
pronunciarse sentencia, sino que es suficiente que resuelva alguna cuestión así sea accesoria.
II.
LA PROBLEMÁTICA QUE PLANTEAN LOS INCIDENTES.
La actividad procesal desarrollada por las partes y los otros sujetos procesales, están
orientadas esencialmente a alcanzar el fin inmediato que es la sentencia, o sea, el
reconocimiento de un derecho y otro mediato posterior que es la satisfacción de ese derecho
mediante la ejecución de la sentencia. Pero resulta que durante la marcha del proceso, a
medida que va avanzando, se van presentando ciertas situaciones de naturaleza formal o
material conexos con la causa principal, es decir cuestiones distintas de la principal, pero
dependiente de ella ya que el proceso incidental no se basta así mismo, sino que se halla al
servicio de otro y también complementaria, en cuanto a que lo principal necesita de su
decisión para desenvolverse adecuadamente.
Estas cuestiones son variadas y de diversa naturaleza que tan pronto que se presentan se
constituyen en obstáculos u óbices para el normal desenvolvimiento de la causa, que
ciertamente desvían el normal desarrollo del proceso. Estos incidentes, que algunos autores
consideran accesorios o secundarios no son tal porque si tuvieran esa naturaleza, no tendrían
porque resolverse, inclusive en algunos casos con carácter previo sino tienen tal relevancia que
influyen decisivamente en la sentencia, como ocurre por ejemplo con la acumulación de autos
o tercerías, lo que obliga a tener mucho cuidado en su tratamiento y la forma de encararlos
tanto en el plano legislativo como lo jurisdiccional al evidenciar la posibilidad de su presencia
contenciosa durante el desarrollo del proceso, “al guardar nexo causal con la pretensión o
petición que constituye objeto de aquel”3que si bien no suspenden la tramitación de la causa,
en algunos casos si pueden hacerlo. La regla que se adopta en el Código Procesal Civil es que
estos incidentes no suspenden la continuación del proceso, salvo que la ley expresamente lo
determine.
La práctica por otra parte tiene el criterio de que los incidentes solo pueden presentarse hasta
antes de sentencia, porque se entiende que una vez ejecutoriada la sentencia, únicamente
corresponde ejecutarse la sentencia, pero la realidad de los tribunales nos muestra que en la
fase de ejecución es cuando mas se presentan incidentes.
3
Lino Enrique Palacio: Manual de Derecho Procesal Civil, 17ma Edicion Lexis Nexis Abeledo-Perrot,
Buenos Aires 2003, pag 802.
Esta es la línea que se adopta como principio en el art. 338 del Código Procesal Civil, al señalar
que “toda cuestión accesoria con el objeto principal del litigio y no sometida a un
procedimiento especializado se tramitara por la vía incidental”. Esa cuestión accesoria puede
presentarse antes de la sentencia o en ejecución de fallos, solo que el presupuesto
indispensable es que tenga conexión con el objeto principal del litigio, porque mientras no se
haya ejecutado la sentencia, el proceso sigue pendiente.
No ha dejado de plantearse la idea que el proceso avanzaría en forma rápida hacia la sentencia
y la ejecución de esta, si se suprimirían los incidentes. Siguiendo la tesis de Carnelutti, el
proceso es como la vida diaria el ser humano, donde es imposible no pensar que se presenten
diversas circunstancias que alteren el cotidiano vivir. En definitiva lo que se busca con los
incidentes es precautelar la justicia, asegurar la certeza de derecho, la seguridad jurídica, por
ello su reconocimiento en cualquier sistema procesal. Otra cosa distinta es el mal uso que
hacen los profesionales abogados de esa facultad orientada a entorpecer o embrollar el
proceso, con el fin de dilatar la tramitación de la causa, que ha dado lugar a ver en los
incidentes un mecanismo a través del cual se puede actuar inmoralmente, trabando el juicio,
hacerlo duradero y en lo posible inacabable. Salta el desiderátum sobre cual de las
consecuencias resulta siendo más perjudicial para el justiciable. Es mas peligroso prohibir los
incidentes generando injusticia, inseguridad jurídica, falta de certeza de derecho o
mantenerlos a riesgo de fomentar estas malas practicas, que en realidad se convierten en
verdaderas enfermedades procesales, que hacen renegar de la administración de justicia,
sumado a la pasibilidad de los operadores de justicia en el ejercicio del gobierno procesal.
El espíritu del Código Procesal Civil es una formula de equilibrio sustentada en un nuevo rol del
juez proactivo, sensible con la realidad, que cuando se presente alguna cuestión incidental que
sea conexa con el objeto de la causa principal analice el caso concreto, se observa que carece
de sustento legal; lo rechace de manera inmediata (art. 340); si se trata de una cuestión de
puro derecho que tiene fundamento, previo traslado lo resuelva inmediatamente y si se trata
de una cuestión donde existan hechos, señale inmediatamente audiencia y en la misma
resuelva el incidente (art. 341-342).
Es mas, el hecho de que un incidente no suspenda el proceso ni lo hace retroceder o que
puede ser rechazado inmediatamente o con la inversión de muy poco tiempo, constituirá un
freno a la practica de los abogados de presentar incidentes por cualquier motivo, porque se
busca educarlos conforme a los principios de buena fe, lealtad, probidad, previstos en el art. 3,
sumado al hecho que en observancia de los arts. 24.4 y 343 I, II, III recaiga sobre el profesional
declaratoria de temeridad (ilícito procesal) pueda ser juzgado por un Tribunal de Honor, y a la
parte se le imponga el pago de costas, costos y multas progresivas y geométricas hasta un total
de cinco veces.
La ley procesal busca en la medida de lo humanamente posible limitar las practicas decadentes
de los famosos incidentes de nulidad procesal que constituyen el peor drama de nuestra
justicia, que han hecho del proceso una verdadera vía crucis, cuya cruz la cargan las partes y el
Estado, donde el único que se beneficia es el abogado, patentando esa expresión popular “el
abogado unas veces gana y otras veces pierde; pero siembre cobra”
En la doctrina moderna aun no sea construido una teoría general de los incidentes debido a las
distintas formas en que pueden presentarse haciendo difícil o imposible generar reglas
comunes en base a principios en los que se sustentan los incidentes; sumado a ello el
tratamiento en el marco legislativo es disperso y hasta impreciso, que se trata de organizar con
mejor sistema en el Código Procesal Civil donde después de las disposiciones generales se
reglamentan de manera ordenada los incidentes especializados como la acumulación de autos,
excusas y recusaciones, rendición de cuentas, y tercerías e intervención de terceros.
III. LA FINALIDAD DE LOS PROCESOS INCIDENTALES
De lo anteriormente descrito se puede observar con meridiana claridad que el fin de todo
incidente está en alcanzar un estado de certeza o seguridad jurídica no solo en cuanto a la
relación procesal en resguardo del principio del debido proceso sino también en cuanto al
derecho material objeto de la pretensión principal; de manera tal que la cosa juzgada que se
forme a la finalización del proceso pueda considerarse como justa, al haberse resuelto todas
las cuestiones tanto principales o esenciales como aquellas otras accesorias o conexas porque
de no hacerlo se atentaría contra la seguridad jurídica base del sistema procesal, al existir la
posibilidad de su impugnación o bien de renovarse el conflicto sobre el mismo objeto y por la
misma causa. Esta finalidad se podrá observar con mayor objetividad cuando tratemos la
problemática de los caracteres de los incidentes.
IV. CONCEPTO DE INCIDENTE: DISCUSIÓN DOCTRINAL.
El vocablo incidente viene de la voz latina “incido” que quiere decir: circunstancia, acontecer,
interrupción, suspensión. Tales expresiones resultan siendo muy expresivas al eludir al
acontecimiento que se presenta en el desarrollo del proceso. Se presentan estas cuestiones
accesorias al objeto principal que alteran su cause normal llevando a las partes y al juez a
discutir esas circunstancias o situaciones, que de alguna manera desvían la atención sobre la
pretensión principal para dedicarse a resolver la cuestión accesoria.
En el plano teórico se entiende por incidente “aquella cuestión de carácter contenciosos que
se presenta durante el desarrollo del proceso y que exige del órgano judicial un
pronunciamiento especial”4o según el autor Uruguayo Dante Barrios de Angelis5 el incidente
es “aquella cuestión que implica una irregularidad en el desarrollo del proceso”.
De ambas nociones la problemática que se hace discutible es si esas “cuestiones” o
“irregularidades”, tienen que ver con el derecho sustancial o con el derecho procesal o tiene
una doble función. Son esencialmente cuestiones procesales, la acumulación de autos,
inhibitoria o declinatoria de competencia, recusación, nulidad procesal, mientras que tiene un
contenido sustancial la: rendición de cuentas, las tercerías o intervención de terceros en sus
distintas formas; aun en ambos casos bien podrían tener doble naturaleza: procesal y
sustancial.
4
Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil 17ma Edicion, Lexis Nexis, Ablendo Perrot,
Buenos Aires 2003.
5
Dante Barrios de Angelis, El Proceso Civil, segundo volumen, Montevideo Ediciones Idea 1990.
V. CARACTERES DE LO INCIDENTAL.
Aun cuando es difícil precisar cuales son los caracteres que individualizan un incidente6 debido
fundamentalmente a que no son homogéneos sino de distinta naturaleza y contenido; sin
embargo, a riesgo de incurrir en errores pensamos que tres son los rasgos principales:
a) Es una cuestión distinta de lo principal. Lo principal es una pretensión sobre el que recae
el interés jurídico de las partes. El incidente es aquella circunstancia contenciosa diferente del
objeto del proceso, como vimos sustancial o procesal (o ambos).
Así por ejemplo lo principal puede estar en la nulidad de una Escritura Publica, el incidente que
se presenta en el proceso es la recusación del juez porque supuestamente hubiera anticipado
criterio sobre el fondo de la controversia.
b)
Es una cuestión dependiente de la principal. Es decir, que hay una dependencia de lo
accesorio con lo principal; dado que el incidente no puede tener autonomía propia. Existe una
dependencia en el sentido de que va a coadyuvar a la causa principal. En el ejemplo anterior el
juez que no tiene capacidad subjetiva para juzgar porque ha dejado de ser imparcial, no puede
sentenciar de manera justa, por ello debe ser separado del conocimiento de la causa. La
separación del juez tiene una dependencia con lo principal, porque si no fuera así, no habría
porque separarlo.
c) Complementariedad. Si bien es otra pretensión distinta de la principal al ser dependiente
de lo principal, tiene una utilidad en relación a la pretensión principal, es decir que es
necesario para el derecho material.
Estos caracteres muy bien podrían constituirse también en presupuestos o requisitos para su
admisbilidad por lo menos en el plano formal independientemente de que el incidente sea o
no acogido en la resolución judicial a la que diere lugar7. En consecuencia, será útil que los
mismos aparezcan claramente expresados en el momento de plantearse el incidente dando
lugar a su tramitación y resolución porque de lo contrario corresponde su rechazo inmediato.
VI.
CLASIFICACION DE LOS INCIDENTES: IMPORTANCIA.
Siguiendo los lineamientos del Código Procesal Civil, los incidentes pueden clasificarse en:
a)
Incidentes Sustanciales. Aquellas cuestiones que plantean otras pretensiones al órgano
judicial, que deben ser resueltas con carácter previo o conjuntamente con la causa principal,
como ocurre con la rendición de cuentas, las tercerías o intervención de terceros, acumulación
de autos.
b)
Incidentes Procesales. Aquellas cuestiones que tiene que ver con la relación procesal; es
decir, cuestiones relativas al desarrollo del proceso, tales como: la nulidad de actos procesales,
la recusación, la excusa, la declinatoria e inhibitoria, para citar algunos ejemplos.
6
No faltan quienes piensan que el único rasgo del incidente es lo accesorio, destinada a regularizar el
proceso.
7
En lo substancial la procedencia del incidente dependerá de que la cuestión planteada sea tutelable
jurídicamente
Esta distinción tiene una importancia practica trascendental porque la resolución que resuelva
un incidente sustancial o material adquirirá en principio la calidad de cosa juzgada formal y
luego del cumplimiento de ciertos requisitos, puede alcanzar la calidad de cosa juzgada
material, como ocurre con las tercerías; en cambio los incidentes de naturaleza procesal,
solamente dan lugar a la preclusión.
Por otro lado, los incidentes sustanciales no necesariamente tienen que plantarse en el
proceso, sino perfectamente pueden demandarse por cuenta separada en otro proceso, en
cambio los de naturaleza procesal no pueden presentarse fuera del proceso, sino dentro del
proceso. Es un absurdo que se demande en la via ordinaria nulidad de actos procesales que se
han efectivizado por ejemplo en un proceso ejecutivo a titulo de “ordinarizacion de la causa”
c)
Incidentes Nominados. Aquellos que están expresamente previstos en el texto de la
ley.En el Código Procesal Civil, bajo el epígrafe de “INCIDENTES ESPECIALIZADOS”, tales como
la acumulación de autos, recusación, excusa, rendición de cuentas, tercerías e intervención de
terceros; también pueden agregarse la declinatoria e inhibitoria, las objeciones.
d) Incidentes Innominados. Aquellos que no están expresamente previstos en el texto de la
ley, tales como la nulidad de actos procesales.
Lo anterior demuestra que el legislador en materia de incidentes, no ha establecido un sistema
hermenéutico, es decir, que únicamente se consideren incidentes los previstos en el Código
sino que cualquier cuestión accesoria, relacionada con el objeto de la causa principal y que
tenga carácter complementario, puede constituirse en incidentes. Es decir, que no existe un
sistema de números clausus, sino un sistema de número abierto. Esta ultima distinción, tiene
trascendencia, porque tratándose de los nominados o típicos el legislador a establecido el
procedimiento para cada caso como ocurre con la inhibitoria por ejemplo en el art. 20 del
Código Procesal Civil; mientras que para el caso de presentarse un innominado se tiene que
acudir a las reglas generales previstas en los arts. 341 y 342 del mismo cuerpo legal adjetivo.
Algunos autores también clasifican en incidentes generales, que no tiene una denominación
específica y los especiales que si tiene una denominación en el texto legal.
e) Incidentes Propios. Aquellas cuestiones accesorias a lo substancial o procesal, que siendo
distintas de lo principal, están debidamente fundamentadas, dentro de los limites de
dependencia y complementariedad, mereciendo un tramite común o especial. Ejemplo una
tercería de dominio excluyente, en el cual el tercero presenta titulo de propiedad en relación a
la cosa litigada, pretendiendo la exclusión de ambas partes (actor y demandado).
f)
Incidentes Impropios. Aquellos que no cumplen los presupuestos relacionados con los
caracteres de los incidentes, es decir que no se trata de una cuestión distinta de lo principal, o
no hay relación de dependencia o bien no busca complementar. Estos deben merecer un
rechazo in limine o inmediato por el juzgador.
g)
Incidentes en Audiencia. Aquellos que son planteados una vez que se inicie una
audiencia y luego de la respuesta del adverso, el juzgador resuelva la misma en forma
inmediata y de manera oral. (Art. 341 CPC).
h) Incidentes fuera de audiencia. Aquellos que son planteados fuera de una audiencia y por
escrito, corriéndose en traslado para que el adverso responda en tercero día; en su caso de
lugar a recepción de prueba en audiencia o tratándose de una cuestión de puro derecho sea
resuelta en forma inmediata. (art. 342CPC).
Esta clasificación es muy importante en razón de la celeridad con la que se resuelven los
incidentes, cuando se lo plantea en audiencia y la inmediatez de la decisión, de tal manera que
entre el planteamiento del incidente y la resolución no media lapso de tiempo que conlleve un
tiempo muerto entre el planteamiento y la resolución.
VII. EFECTOS.
Los efectos que normalmente general los incidentes podemos sintetizarlos en los siguientes:
a)
En las legislaciones modernas a diferencia de lo que ocurría en la antigüedad, la
interposición de un incidente no suspende la tramitación de la causa en relación al objeto
principal, salvo que la ley expresamente determine la suspensión.
Este es el efecto principal, que genera un incidente regulado por el art. 339 del Código Procesal
Civil. “Los incidentes no suspenderán la prosecución de la causa principal, a menos que la ley
expresamente lo señale.”
El efecto señalado se constituye en un principio que regula los procesos incidentales, cuya
finalidad no es otra que evitar la mora procesal, y con ello la retardación de justicia.
Lastimosamente los jueces en la práctica no la aplican, porque cuando se presenta algún acto
procesal relacionado con la causa principal, observan el petitorio y exigen que se responda y
tramite el incidente con carácter previo, desnaturalizando el principio procesal señalado. Es
justamente la causa que estimula al abogado a incidentar por cualquier motivo porque tiene el
convencimiento de que así paralizara la tramitación en cuanto al fondo de la controversia por
al menos algún tiempo. En el lenguaje del abogado se configura en la expresión “ganar
tiempo”.
La ley procesal es muy clara, solamente puede suspender la tramitación de la causa principal
en los casos expresamente previstos por ley como ocurre cuando existe conflicto de
competencia, según lo prevé el art. 23 del Código Procesal Civil, o bien, la suspensión puede
afectar únicamente a la realización de determinado acto o actos, como ocurre cuando se
plantea una tercería de dominio excluyente que no suspende la tramitación de los actos
previos al remate, pero si suspende el remate, mientras no se resuelva el fondo de la tercería.
(art. 360 II C.P.C).
b)
Algunos incidentes, tales como la declinatoria, inhibitoria, conflicto de competencia
objetiva o funcional, la acumulación, la recusación, y las nulidades procesales, requieren un
pronunciamiento previo y especial del juzgador, que en espíritu del Código Procesal Civil,
pueden plantearse hasta la audiencia preliminar en los procesos ordinarios o extraordinarios
para que sean resueltos en dicho momento procesal, porque una vez precluido ese momento,
la actividad procesal únicamente se centrara en cuanto al fondo de la controversia, al
considerarse que cualquier cuestión accesoria ya no puede plantearse y deberá reservársela
para segunda instancia, ejecución de sentencia si corresponde o en su caso plantearse una
nueva demanda (sobre todo cuando se trata de una pretensión con contenido material, pero
no cuando se trata de una cuestión de orden formal o procesal).
Otros en cambio no requieren un pronunciamiento previo e inmediato, sino que podrá
resolverse en sentencia, como ocurre por ejemplo con una objeción a la prueba pudiendo
reservarse para su consideración en el momento de dictarse sentencia o cuando una tercería
de domino excluyente sea planteada en primera instancia, hasta antes de la audiencia
preliminar, para que se tramite conjuntamente con la causa principal y el juez se pronuncie en
sentencia. La misma situación respecto a la tercería coadyuvante litisconsorcial.
La anterior distinción resulta importante porque muestran que hay incidentes de orden formal
o substancial que pueden tramitarse en forma paralela a la pretensión principal sin suspender
la tramitación dela causa y otros que por su propia naturaleza requieren un pronunciamiento
inmediato como ocurre con la recusación.
REGIMEN GENERAL DE LOS PROCESOS INCIDENTALES.
Bajo este epígrafe se estudia aquel conjunto de principios y normas destinadas a ordenar de
manera sistemática los diversos incidentes, cuestiones, situaciones o circunstancias que
pudieran presentarse durante el desarrollo del proceso (no falta autores que sostiene que
inclusive antes, por ejemplo durante el desarrollo de las medidas preliminares o cautelares).
Ahora bien, este régimen legal no trata de analizar todos los incidentes que pudieran llegar a
presentarse, sino aquellos que por su importancia e influencias en el proceso han merecido un
tratamiento especial en la normativa procesal.
En el nuevo régimen procesal civil se regula en principio los incidentes denominados
especializados, que son los siguientes:
VIII. NULIDAD PROCESALES
1. GENERALIDADES
El acto procesal, como manifestación de voluntad realizada por un sujeto está orientada a
constituir, modificar o extinguir el proceso. El conjunto de actos organizados de manera
sistemática, por la ley procesal constituye el proceso y solo es posible que mediante las formas
procesales pueda de manera justa y equitativa alcanzar la resolución del conflicto; es decir,
mediante la observancia de requisitos relacionados a su forma de expresión, al lugar y al
tiempo en que deben realizarse, con el objetivo de asegurar la certeza del acto. Esta
afirmación muestra la enorme trascendencia que tiene para la validez del proceso la correcta
realización de los actos procesales, porque la inobservancia de las formas puede aparejar la
nulidad del acto con el consiguiente perjuicio para el desarrollo del proceso.
En materia procesal, las formas que condicionan la validez del acto procesal y
consiguientemente su eficacia, tienen una importancia superlativa, porque en realidad son el
medio utilizado por el legislador para que metodológicamente los sujetos del proceso puedan
realizar actividad procesal en observancia de los principios que regulan el proceso.
Las nulidades, se presentan en todas las áreas del derecho, no solamente en el campo del
derecho privado sino también en el campo del derecho público, de tal manera que existe el
criterio de construir una teoría general que regule las condiciones de validez y de invalidez de
toda forma de mandato jurídico. Esa tendencia tropieza con algunos problemas porque las
nulidades procesales difieren de las nulidades substanciales porque en materia procesal “la
forma da vida al acto”, donde los requisitos substanciales de la voluntad no inciden en la
validez del acto procesal; de ahí, la regla prevista en el art. 66 Párrafo I del Código Procesal
Civil “los actos procesales se presumirán siempre realizado por acto de voluntad de los
interesados, prevaleciendo la voluntad declarada, salvo disposición en contrario”.
2. CONCEPTO
Puede considerarse la nulidad como aquel vicio que hace ineficaz un acto realizado con
violación de las formas señaladas para su validez por la ley procesal. Esta idea puede
complementarse por aquella otra según la cual “la nulidad consiste en esencia en la
desviación del acto realizado por el sujeto del modelo fijado por la ley”8
Lo anterior muestra que la nulidad procesal constituye un vicio que afecta al orden publico,
porque viola lo expresamente determinado por la ley, o en su caso cuando se omite cumplir
con algún requisito que la ley lo considere esencial para que el acto pueda alcanzar un fin que
permita que el proceso logre plasmar los valores en los que esta inspirado.
3. EVOLUCION EN CUANTO A LA NULIDAD PROCESAL
Lo anteriormente detallado mostrará que el interés del legislador esta en la observancia
estricta de la ley procesal en razón de que no se puede permitir que el accionar de los distintos
sujetos del proceso la inobserven. La violación del orden normativo no siempre ha sido
enfocada con el mismo criterio en los distintos tiempos y pueblos. Una rápida ojeada del
proceso evolutivo nos muestra que en tiempos del Derecho Romano regia el principio según
el cual “todo lo hecho en contravención a la ley es nulo”; criterio que fue modificado en la
época de Justiniano, según la cual “la nulidad estaba restringida a la esfera de las leyes
prohibitivas y no a las leyes imperativas”.
En el antiguo Derecho Francés, las nulidades se consideraban sometidas a la potestad o poder
del juez que podía admitirlas o rechazarlas según su apreciación personal, que dio lugar a que
los jueces hagan abuso de sus prerrogativas; generando una enmienda drástica en el código de
procedimiento civil de 1806, al establecer como principio “no hay nulidad sin una disposición
legal que la establezca” (art. 1030).
La solución del Código Adjetivo Francés en su tiempo fue reconocida como la más correcta y
justa pero en su aplicación se observó que el legislador había omitido sancionar con nulidad
graves violaciones, lo que generó que los tribunales sentando criterio jurídico distingan entre
requisitos esenciales y accidentales constituyendo causa de nulidad la inobservancia de los
8
Piga Emanuele: Nuevo Digesto Italiano. Volumen 8. Pag. 1116. Criterio compartido por Eduardo
Couture en su obra Fundamentos de Derecho Procesal Civil.
primeros y no así la de los segundos. El problema que se presentó en su tiempo, es no poder
precisar con certeza, cuando se consideraba no cumplida un requisito esencial, porque la ley
procesal no especificaba el criterio.
En la actualidad, siguiendo la orientación de los procesalistas modernos, se entiende por
requisitos esenciales aquellos elementos sin los cuales el acto degenera en su naturaleza y
consecuentemente no puede alcanzar el fin al cual esta preordenado por la ley, mientras que
un requisito accidental es aquel que el legislador introduce en el acto solo con la finalidad de
darle una mayor garantía pero cuya omisión no desnaturaliza el acto y consecuentemente aun
con la omisión de dicho elemento formal puede alcanzar su fin. Este es el criterio que se ha
plasmado en el nuevo Código Procesal Civil sustentado en los principios de especificidad y
trascendencia (art. 105). De esta forma, toda autoridad jurisdiccional cuando este en presencia
de las nulidades procesales debe tener en cuenta la relación funcional entre la forma y el fin
del acto, para de esta manera desterrar la vieja practica de la “nulidad por la nulidad misma”.
No más nulidades procesales que lo único que hacen es generar carga procesal y enorme
retardación de justicia, porque parecería que los jueces estuvieran interesados en repetir los
mismos actos una y otra vez sin ninguna utilidad practica, en un excesivo garantismo, que ha
mostrado una justicia inoperante y destructiva del sistema judicial, porque no es posible que
procesos que han durado 5, 10 o 15 años, se anulen con cualquier pretexto; con un enorme
gasto para el Estado y para el ciudadano y casi en la generalidad de los casos sin demostrar la
esencialidad supuestamente infringida y peor aun, para que se repitan actos con idénticos o
peores defectos.
4. El SISTEMA ADOPTADO EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL CIVIL
Se observará que es un deber del juez garantizar en la medida de lo posible, la observancia de
los requisitos en las formas procesales, evitando o en su caso enmendando, las omisiones que
puedan provocar la invalidez del acto procesal. La nulidad no se debe declarar sino en los casos
expresamente determinados por la ley o cuando se ha dejado de cumplir en el acto una forma
esencial. En ningún caso se declarara la nulidad, si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba
determinada.
Cuando la nulidad esta expresamente determinada por la ley, el juez, no tiene la facultad de
apreciar el vicio que afecta al acto y esta en el deber de declarar la invalidez, aun de oficio;
mientras que cuando la nulidad es virtual por no estar expresamente declarada,
necesariamente se requiere que la parte perjudicada (a quien se haya causado indefensión), la
reclame oportunamente, en cuyo caso el juez apreciará si la forma omitida en el acto es
esencial y no ha podido cumplir con su finalidad.
La ley procesal en forma reiterada sanciona con nulidad expresa, como ocurre en los arts. 23,
75, 121. Paralela a estas nulidades, están las nulidades virtuales en las cuales se debe observar
la regla anteriormente señalada; en el sentido de que se haya omitido un requisito esencial y
consecuentemente el acto se haya desnaturalizado y desviado del modelo diseñado por el
legislador provocando como efecto la “indefensión” (entendida esta como la privación o
menoscabo de una facultad o prerrogativa que le permita mejorar una situación jurídica al
interior del proceso). En la práctica, no se observa que la parte que la invoque acredite de
manera específica la indefensión a la que simplemente menciona de manera enunciativa. Lo
propio ocurre en el juzgador, que se circunscribe a señalar la inobservancia del requisito
omitido pero no específica, de manera clara e inequívoca, la prerrogativa o facultad que se
hubiera menoscabado total o parcialmente y que hubiera generado indefensión en el ejercicio
de derechos. El código en el art. 105 Párrafo II, es muy claro en lo relacionado a las nulidades
virtuales, al señalar que solo podrá declararse la nulidad si el acto no ha cumplido el fin, por
ser irregular y, siempre y cuando se hubiera generado indefensión en el adverso9. Además esa
indefensión debe ser invocada en el acto siguiente consecuente del acto vicioso (art. 106)
porque de lo contrario opera la preclusión y ya no se puede reclamar en actos posteriores al
haber operado la convalidación tacita.
Es más, en materia de nulidades procesales, la nulidad jamás la puede ser alegada por la parte
que la ha causado o provocado mediante su actividad, limitación sustentada en el criterio de
que “nadie puede alegar para beneficio propio su propia inconducta”. Solo se puede alegar la
invalidez cuando el acto ha sido realizado por la parte adversa y este accionar le ha provocado
menoscabo en el ejercicio de sus facultades o derechos y solo, sino se hubiera subsanado
expresa o tácitamente por quien podía invocarla. La regla en relación a la legitimación para
invalidar el acto viciado, es que la parte que puede convalidarlo, está legitimado para invalidar
el acto (art. 107 Párrafo II). Se observará que el principio de convalidación o subsanación es
una aplicación del art. 1 núm. 8 del Código Procesal comentado anteriormente.
La excepción a la regla anteriormente descrita opera cuando se infringe leyes de orden
publico o principios esenciales que regulan el proceso al ser los mismos insubsanables ni aun
con el consentimiento expreso de las partes. Esta solución tiene plena justificación porque lo
contrario significaría derogar las normas de orden publico o principios esenciales por
convenios particulares, lo cual obviamente es inadmisible en observancia del art. 5 del Codigo
Procesal Civil. En la practica, debe operar esa nulidad inclusive de oficio, cuando la parte no ha
sido citada con la demanda en su domicilio real o cuando no se le comunica la reanudación del
proceso (en los casos de suspensión), porque es una garantía del debido proceso y del
contradictorio, que indudablemente provoca indefensión.
Es de advertir oportunamente que nuestro sistema de nulidades procesales se limita a la
inobservancia de las formas esenciales y de ninguna manera se extiende a causas
substanciales como serian: la falta de consentimiento, vicios del consentimiento,
incapacidad, falta de legitimación, porque si se admitiera los mismos se generaría un
desorden en el desarrollo del proceso desviando continuamente su curso, generándose
infinitas incidencias. La generalidad de los países han adoptado el régimen según el cual solo
se admite la invalidez de un acto procesal por inobservancia de forma y no por violación de
requisitos substanciales del acto procesal.
5. EFECTOS DE LA NULIDAD DECLARADA
9
Se puede complementar con la lectura de las siguientes obras: Berizonce Roberto: Las nulidades en el
proceso. La Plata, k967 p.59 y sgtes.; Alsina Hugo: Las nulidades en el proceso civil, en scritti giuridici in
memoria di Piero Calamandrei, Padova, 1958, pg. 79 y sgtes. Podetti Ramiro: Tratado de los actos
procesales. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1955, Carnelutti Francesco: Instituciones de Derecho Procesal
Civil Buenos Aires, 1959. Vol I; Pontes de Miranda, Comentarios ao Codigo de Proceso Civil. Ed. Revista
Forense, Rio de Janeiro, 1947.
Cuando un juez o tribunal se vea en la necesidad ineludible e impostergable de declarar
formalmente la nulidad de un acto procesal, debe determinar si la invalidez solo afecta al acto
vicioso, en virtud del principio “utile per utile non vitiatur”. Significa que solo la invalidez afecta
a ese acto y no afecta a los actos anteriores ni posteriores. La renovación del acto al cual se ha
privado de sus efectos es la regla y, se considera como si no se hubiese realizado (quod nulum
est nullum parit effectum), dando lugar a su repetición en la forma y termino que determine
el juez, asumiendo la carga de su renovación la parte que ha realizado el acto vicioso, a quien
inclusive se pueda declara su temeridad. En cambio, cuando la invalidez de un acto apareje la
nulidad de los actos consecutivos dependientes del acto vicioso, generando el efecto
repositorio de la causa. El juez o tribunal debe fundamentar esta invalidez y de los actos
posteriores, demostrando objetivamente la dependencia.
Se observará que aquí se produce un cambio fundamental en el espíritu del Código, porque
basado en el principio de conservación del acto, la regla es que la nulidad solo provoca la
renovación y solo excepcionalmente procede la reposición, conforme se puede observar en la
redacción del art. 109 parágrafo I, II, III). La diferencia entre reposición y renovación está en
que el primero pone en lugar del acto nulo otro formalmente valido y eficaz, sin afectar a los
demás; mientras que el segundo anula todo lo actuado a partir del acto irrito y retrotrae el
proceso a un estado anterior. Se percibirá que este último constituya en un grave perjuicio a la
administración de justicia, que justamente se pretende combatir con las reglas señaladas.
La renovación y la reposición se presentan en algunas circunstancias combinadas en los casos
de nulidades consecutivas declaradas en segunda instancia, donde ordena la reposición de la
causa, al estado en que se dicte nueva sentencia por el Aquo. Se debe entender que la
reposición de la causa no es un fin en si mismo, son un medio para corregir un vicio, cuando no
puede subsanarse de otra forma. Además, la reposición o tiene por fin subsanar errores en
que hubieran incurrido las partes, sino en cumplimiento del debido proceso (art. 4), corregir
vicios procesales.
IX. ACUMULACION PROCESAL.
1. PROBLEMÁTICA
Cuando varios procesos se vienen desenvolviendo por separado en el mismo juzgado o en
juzgados distintos, es necesario plantearse el imperativo de mantenerlos separados o por el
contrario aglutinarlos en un solo proceso para que puedan ser tramitados bajo un mismo
procedimiento y resueltos en una misma causa. Es lo que se denomina acumulación de auto;
denominado también acumulación objetiva, para diferenciarla de la acumulación subjetiva,
que se da en la pluralidad de pretensiones (art. 114), que normalmente se presenta en la
demanda o acción reconvencional. Esta última se denomina acumulación inicial para
diferenciarla de la acumulación sobrevenida.
La acumulación de pretensiones la realiza el actor en su demanda, pero la acumulación
procesal o de autos, se produce en el curso de varias controversias.
La tendencia clásica, cuyos resabios todavía florecen en nuestro país, fue la autonomía
procesal, en el sentido de que cada proceso debía iniciarse y decidirse independientemente de
las demás. El aumento explosivo de la población litigiosa, engendro la multiplicidad de
procesos y por ello es que el legislador tomó previsiones singulares para concentrar varios
juicios en uno solo, cuando estuvieran vinculados entre si, por razones de conexitud en los
sujetos, en el objeto o en la causa o titulo.
Hoy en día, lo que era la excepción se ha convertido en una regla de derecho, de tal forma que
para evitar la multiplicidad de juicios, se concentra un mayor número de relaciones procesales,
siempre que tenga un vínculo común.
2. CONCEPTO
Se denomina acumulación de autos aquella facultad que tiene el juez o a requerimiento de las
partes para concentrar en una sola causa dos o mas procesos, entre los cuales existen
elementos comunes con el fin de que sean tramitados y resueltos al mismo tiempo.
3. FUNDAMENTO
La teoría de la acumulación tiene su fundamento en dos principios angulares: el de economía
procesal y el de no contradicción. Conforme al primero, el proceso es una fuente de trastorno
social, es el síntoma de una anomalía; pues, la regla general es que los ciudadanos ajusten su
conducta a las normas legales y, una proliferación de procesos en torno a cuestiones
vinculadas entre si, por las mismas partes o por una misma problemática, es contraria al
interés publico y a la paz social. Se impone por así decirlo el principio de economía de los
juicios que tiene dos aspectos: primero evitar que se multipliquen; y segundo, procurar que se
decidan con la mayor celeridad y brevedad. El otro fundamento de la acumulación está en
evitar que sobre un mismo asunto o sobre asuntos conexos se dicten sentencias
contradictorias o contrarias.10
El Código Procesal Civil (art.345), no solo permite sino que impone, la acumulación de dos o
más procesos que se han desenvuelto en forma autónoma para reunírselos en un solo,
someterlos a un mismo tramite procedimental y resolverlos en una sola sentencia.
También es de observar que la acumulación solo puede operarse entre las mismas partes sin
permitir la incorporación de nuevos sujetos procesales.
4. CLASES
Se conocen dos clases de acumulación de autos: necesaria, imperativa o de oficio y la
facultativa o a iniciativa de parte, tanto del actor como del demandado.
10
No debe confundirse entre sentencias contradictorias y contrarias. La sentencia es contradictoria
cuando en un mismo fallo, por ejemplo se impone nulidad del contrato y la validez del mismo; mientras
que existen sentencias contrarias cuando se pronuncian en distintos procesos dos o mas fallos que se
contradicen entre si por ejemplo cuando en uno se declara la resolución de un contrato y en el otro se
ordena el cumplimiento de la obligación que emerge de ese contrato.
La acumulación necesaria es imperativa porque opera por disposición de la ley,
consecuentemente se constituye en un imperativo para el juez como ocurre en los casos de
concurso de acreedores (cesión de bienes), quiebra mercantil, herencia. Estas pretensiones no
pueden tramitarse de manera autónoma, al estar regidas por el principio de universalidad
tanto subjetiva como objetiva, al existir una causa continente que atrae por el fuero de
atracción a otras causas contenidas. En todas estas causas, el juez debe ordenar de oficio la
acumulación de las otras causas para que todas sean consideradas y resueltas.
La acumulación facultativa opera solo a iniciativa de parte, cuando existe conexitud en
relación a los sujetos, al objeto o a la causa. El incidente puede ser promovido tanto por el
actor como por el demandado.
En el plano practico, estas son las que están llamadas a ser comunes, dado que se observa con
cierta regularidad, la existencia de dos o más causas ventiladas originalmente de manera
separada uno o dos elementos comunes generándose conexitud, donde resulta necesario
plantearse la necesidad o no de la acumulación. Es posible hacer un esquema de los supuestos
en que puede operar este tipo de acumulación relacionando los elementos de la pretensión:
personas, cosas y causa petendi.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Identidad de personas, cosas y pretensiones.
Identidad de personas, cosas y diferentes pretensiones.
Identidad de personas, distintas cosas y pretensiones.
Diferentes personas, cosas idénticas y pretensiones de una misma causa.
Diferentes personas, diferentes cosas y pretensiones de una misma causa.
Diferentes personas, identidad de cosas y pretensiones.
En este esquema se agrupan tres casos de identidad de personas con cambios de otros
elementos, y tres grupos diferentes de personas con identidad de elementos. Esta
combinación puede facilitar la comprensión de los distintos supuestos previstos en el art. 345.
II.4, al operar sobre las dos bases dichas: de identidad y diferencias de personas, pero debe
observarse con cuidado que las diferencias resultantes de los cambios, no solo de cosas y
sobre todo de pretensiones y de causas, no siempre se manejan como términos sinónimos.



Cuando hay identidad de personas cosas y acciones, se produce la figura de la
litispendencia. En efecto si A demanda a B por reivindicación del inmueble X y en otro
proceso B demanda a C por reivindicación de mismo inmueble, hay identidad absoluta
de personas, objeto y pretensiones que hacen a la acumulación de ambas relaciones.
Cuando hay identidad de personas y cosas, pero distintas pretensiones, se suscita
una doble conexidad subjetiva y objetiva. Este supuesto ocurre por ejemplo, cuando A
demanda a B por pago de una suma de dinero por la venta de un inmueble y B
demanda a A por resolución del mismo contrato. Este supuesto es cotidiano en la
práctica y al existir un doble elemento subjetivo y objetivo se hace imprescindible la
acumulación de autos porque solamente así se evitara la posibilidad de sentencias
contrarias.
Cuando son idénticas las personas, pero diferentes las cosas y las pretensiones, se
produce la conexidad simplemente subjetiva, con cambio de objeto y causa que puede
suscitar el agrupamiento procesal, solo por razones de economía procesal. El ejemplo



es sencillo: A demanda a B por pago de un préstamo y B demanda a A por
reivindicación de un bien inmueble.
Cuando fueren diferentes las personas, idénticos los objetos, y las pretensiones
proceden de una misma causa, puede ocurrir que se susciten varias relaciones entre
distintas personas, pero todas las distintas controversias tienen una identidad de
objeto y un elemento causal común, como por ejemplo en materia de propiedad
horizontal, cuando distintos copropietarios reclaman por cuerda separada sobre
resoluciones tomada por la administración en relación a la aprobación de una
modificación en el ornamento del edificio. En este caso si procede la acumulación de
autos, al tener dos elementos comunes.
Cuando sean diferentes las personas y las cosas pero todas las pretensiones
provengan de una misma causa. Esta situación puede darse por ejemplo cuando se
plantean diferentes acciones por daños y perjuicios reclamados por pasajeros de un
vehículo de transporte público que sufrió un accidente. En este supuesto, también es
posible la acumulación
Finalmente cuando las personas sean diversas y haya identidad objetiva y de
pretensión puede darse en el supuesto en que varias personas plantean procesos de
reivindicación sobre un mismo bien inmueble.
En cualquiera de las situaciones anteriores, el juez una vez que se le plantee la acumulación de
autos tiene que hacerse una pregunta sencilla y práctica. Si no se dispone la acumulación
¿existe la posibilidad de que las sentencias a pronunciarse en el futuro en ambos procesos
sean contrarias? Si la respuesta es positiva como son los casos señalados anteriormente debe
ordenar la acumulación, mientras que si no es posible que se dicte sentencias contrarias debe
desestimar la acumulación Los supuestos están comprendidos en el art. 345 II.4 del C.P.C.
5. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA
Para la viabilidad de una acumulación necesaria o facultativa la ley ha establecido ciertos
requisitos:
a) Deben ser pretensiones sobre una misma materia o que exista conexitud entre las
mismas. No pueden acumularse pretensiones en relación a materias respecto a las
cuales el juez sea incompetente. Así no puede acumularse a una acción civil una acción
de naturaleza laboral
b) Que ambas causas estén en la misma instancia. No se pueden acumular causas que
aun siendo de la misma materia estén en instancias distintas.
c) Que se sometan a un mismo procedimiento y no a procedimientos incompatibles.
No es posible concentrar en una causa pretensiones que se sustancien y decidan en
juicio ordinario, juicio extraordinario, así por ejemplo no se puede acumular al proceso
de nulidad el proceso interdicto de recuperar la posesión.
6. PROCEDIMIENTO Y EFECTOS
Cuando es a iniciativa de parte, el incidente se plantea con los requisitos de la demanda en
cuanto sea pertinente. Recibida la demanda, si cumple con los requisitos formales y
substanciales para la procedencia, el juez corre en traslado a las demás partes, para que en el
plazo de 5 días se pronuncien; vencidos los cuales pronuncia resolución. Si el juez a quien se ha
solicitado la acumulación niega la incidencia, se produce el llamado conflicto de competencia,
que se resuelve por el superior en grado, suspendiéndose la tramitación en ambas causas,
mientras se resuelva (arts. 23 y 346 Párrafos IV y V).
La acumulación esta sometida a la regla según la cual es competente el juez que ha asumido
primero conocimiento, consecuentemente jamás se puede ordenar acumulación a una causa
posterior ( primero en el tiempo primero en el derecho) sobre todo facultativa el juez, de la
causa reciente. Una vez acumulado el proceso mas adelantado en su tramite quedara en
suspenso hasta que todos los otros lleguen al mismo estado, superado esta situación procesal
se continuara con el avance de los distintas pretensiones tramitándose en un solo expediente,
para que sean resueltas todas las pretensiones por una misma sentencia (art. 346 C.P.C). Las
pretensiones que han sido aglutinadas no se fusionan sino que mantienen su autonomía
consecuentemente en el contenido de la sentencia, el juez debe pronunciarse sobre cada una
de ellas porque la finalidad de la acumulación es simplemente evitar que dicten sentencias
contrarias y de paso contribuir a la economía procesal. Se observará con meridiana claridad
que la acumulación es un instrumento de la que se vale el legislador para ahorrar tiempo y
dinero que no se logra cuando se multiplica causas que son conexas y que perfectamente
pueden resolverse en un mismo fallo
X. RECUSACIONES Y EXCUSAS.
1. PLANTEAMIENTO GENERAL
Además de la competencia objetiva o funcional, que debe tener un juez o tribunal, es
menester que la persona del operador de justicia, sea apta para juzgar. Esta última se
denomina capacidad personal para juzgar11.
La capacidad subjetiva para juzgar se refleja siempre en un caso determinado y no de manera
general como ocurre con la competencia objetiva; por ello afirma Salvatore Satta, con bastante
acierto que “el mejor juez es aquel que ofrece en concreto la mayor garantía de
imparcialidad”12. Lo contrario de la capacidad subjetiva para juzgar es la incapacidad del
funcionario judicial que se manifiesta de dos formas: por propia confesión del impedimento
(excusa) o por invocación de las partes (recusación).
La ley procesal requiere que el juez o magistrado que interviene en el proceso este dotado del
máximo de idoneidad, además de ciertos atributos personales como: honestidad, suficiente
formación profesional, y en sus actuaciones actué con objetividad e independencia.
La ineptitud para juzgar está relacionado con la falta de imparcialidad del juzgador y esta solo
puede darse en un caso determinado y siempre que este fundada en un hecho,
consecuentemente no existe una incapacidad subjetiva general y por esa circunstancia se
requiere que el hecho que motiva la separación este debidamente comprobado. El
impedimento no solo es para los jueces sino también se extiende a los auxiliares de la
administración de justicia que participan en el proceso, cuando con sus actuaciones pudieran
ocasionar un perjuicio a las partes.
11
12
Rocco Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Torino. Tomo II, pg. 15 y siguientes 1957.
Satta Salvadore: Derecho Procesal Civil. Padova. pg. 50, 1959.
2. CONCEPTO
De una manera general, podemos sostener que la recusación o la excusa es un poder-deber
que otorga la ley a la parte o al juez, para excluir a este cuando esta comprendido en una de
las causas expresamente previstas en la ley.
3. CARACTERES
No existe acuerdo entre los procesalistas sobre las peculiaridades específicas de la recusación
y extensivas a la excusa porque depende del sistema que se haya adoptado en cada país. Sin
embargo podemos sostener que las características de la recusación y excusa en el régimen
procesal boliviano son las siguientes:
a) Las causas de recusación o excusa, son de interpretación restrictiva, de manera que
no puede aplicarse la analogía o la semejanza.
b) Es incondicional en razón de que no puede estar sometida a un evento futuro e
incierto la incapacidad subjetiva para juzgar.
c) La incapacidad personal no distingue entre jurisdicción ordinaria o especial,
contenciosa o voluntaria y produce la separación en cualquier etapa o fase del
proceso, siempre dentro de los plazos y limites determinados por la ley.
d) La separación puede ser exigida por una o por ambas partes.
e) Toda recusación o excusa debe ser fundada en motivos previstos en la ley.
4. FUNDAMENTO
El fundamento de la incapacidad personal para juzgar, voluntaria o involuntaria, se encuentra
en el hecho de que si bien es cierto que la ley atribuye al juez el poder de administrar justicia e
inmuniza este poder de toda influencia mediante la carrera judicial y la inamovilidad, lo hace
con el fin de que no se convierta en un abuso de autoridad con menoscabo de la debida
imparcialidad, que todo juez y funcionario judicial deben mantener en sus actuaciones.
La prerrogativa que tienen las partes para alejar al juez del conocimiento de una causa por
tener un vinculo con las personas o con el objeto del proceso constituye una garantía
constitucional relacionada con el principio del juez natural, de ahí su naturaleza jurisdiccional y
no administrativa de la recusación, al tratarse de un medio que cumple con todo el esquema
de un verdadero proceso: demanda, contestación mediante informe circunstancial, pruebas y
finalmente resolución. Se trata de una controversia entre la parte y el juez que tiene según
algunos autores un carácter represivo y según otros preventivo.13 Nos inclinamos por la
naturaleza preventiva en razón de buscar evitar un daño.
Sin embargo de lo anterior, la ley deja librada a la conciencia y a la voluntad del juez o del
auxiliar de administración de justicia separarse voluntariamente del conocimiento de la causa
cuando esta comprendido en una de las causales previstas en el art. 347 del Código Procesal
Civil. Este apartamiento voluntario indudablemente que tiene también una naturaleza
preventiva sustentado en evitar la arbitrariedad.
13
Carnelluti Francesco: Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo 2. Pag. 272 y 273.
5. EL REGIMEN LEGAL DE LA RECUSACION Y DE LA EXCUSA
El régimen legal en materia de recusación que se extiende en todo aquello que sea pertinente
a la excusa y, puede sintetizarse en los siguientes aspectos:







En principio, solo pueden recusar las partes, sean estas singulares o plurales
(litisconsorcio necesario o facultativo). Están comprendidos los representantes
(legales, convencionales o judiciales).
Pueden ser recusados, no solo el juez, sino también los auxiliares de la administración
de justicia señalados en el Art. 28 del C.P.C., en la medida que su actuación ocasione
un perjuicio a las partes. Estos funcionarios pueden ser ordinarios, accidentales o
especiales. En estos últimos se pueden citar a los comisionados, peritos, interpretes,
martilleros.
La separación del funcionario judicial puede efectuarse en cualquier estado de la
causa; y aun en ejecución de sentencia.
Si bien se puede separar en cualquier estado, la ley procesal fija como política
legislativa, que no pueda hacérsela en cualquier momento. Si la causa es anterior al
juicio y, el juez o la parte tienen conocimiento de ella, deben hacerlo en la primera
oportunidad (Art. 348 y 351.II), bajo pena de preclusión. Si la causa es sobrevenida, es
decir que el hecho generador de la excusa o recusación, nace después de que el
funcionario asume conocimiento, el término es de 3 días. Es deber del juez que se
excuse o se recuse y también del Tribunal Superior, que se cumpla exactamente la
observancia de los momentos para apartar a un funcionario judicial y la consecuencia
de no hacerlo en esa oportunidad. En otros términos, no es en cualquier momento o
cuando se le ocurra a la parte o al juez. Si no se lo recusa oportunamente la parte
pierde su facultad por preclusión o si el juez que conoce de la causal no se aparta
voluntariamente debe ser sancionado disciplinariamente. Cuando la causal sea
sobrevenida debe señalarse el momento en que surgió la casual, bajo pena de
declararse su rechazo in limine.
La forma es por escrito. El juez mediante auto interlocutorio en el que hace una
explicación del hecho causal que motiva su apartamiento, fundado en prueba
preconstituida y la parte mediante escrito dirije al juez, individualizando la causal o
causales y proponiendo la prueba que sustente el incidente. Nada se opone a que se lo
plantee oralmente en audiencia mediante explicación razonada y con prueba.
Los motivos idóneos para excluir a un funcionario judicial en el conocimiento de una
determinada causa, están sometidas a un sistema de números clausus; es decir no
hay más causas que las expresamente previstas en el Art. 347 del C.P.C., con la
peculiaridad que son de interpretación restrictiva. Estas causales pueden ser subjetivas
y objetivas según que se refieran a los sujetos o al objeto del proceso. En cierta
manera los sistemas legislativos han acogido el criterio de Chiovenda.
Esquemáticamente se puede hacer el siguiente cuadro:
Consanguinidad (1)
Parentesco
Adopción (1)
Afinidad (1)
Espiritual (2)
Predisposición
favorable
Causas
relativas a
las partes.
Predisposición
desfavorable
Amistad intima (3)
Enemistad, odio o
resentimiento (4)
Existencia de litigio
(6)
Denuncia o querella
(10)
Interés
Condición de acreedor,
deudor o gerente.(5)
Beneficios importantes o
regalos (9)
Causas
relativas al
objeto
Prevención
Condición de abogado,
mandatario, testigo, perito
o tutor en el proceso que
se deba conocer (7)
Haber manifestado su
opinión (8)
Es muy complicado estructurar la causales, porque se puede llegar al casuismo generando un
desorden con una enumeración larguísima como ocurre en algunas legislaciones, por lo que
sea preferido mantener aquellas que ya habían ganado en nuestra realidad una identidad, con
pequeñas interpolaciones, sobre todo con fines prácticos.
Las causas relativas a las partes deben merecer el siguiente análisis:


Parentesco por consanguinidad, matrimonio, adopción, afinidad y espiritual. El
fundamento lógico y racional de esta causal, radica en el sentimiento de afecto que
genera el parentesco entre los que tienen esos vínculos, los cuales no son los
adecuados para mantener una imparcialidad del razonamiento, dando que el
parentesco este genera pasiones a favor y en contra. Esta ineptitud, se refiere tanto
las partes como a sus representantes. Se hace extensivo a los abogados y mandatarios
cuando se trata de parentesco consanguíneo, adoptivo, afinidad o matrimonio, pero
solo a las partes cuando se trata de parentesco espiritual. En materia de parentesco
por afinidad es necesario que subsista el matrimonio o unión libre, porque si existe
desvincuacion no es admisible la exclusión.
Es indubable que es admisible la recusación por parentesco del juez con los
representantes de personas colectivas publicas o privadas. Si bien el representante no
es parte, sino el ente colectivo, pero indudablemente existe una predisposición
favorable del juez hacia el pariente por la condición que tiene este en el ente
colectivo.
Amistad intima. Esta causal es la mas socorrida por las partes y sobre todo por los
abogados y generalmente mal entendida y lógicamente erróneamente planteada. Hay
que ser prudente sobre esta causal, dado que no cualquier relación que pueda existir
entre el funcionario judicial y la parte y/o sus abogados, puede comprometer la



imparcialidad del mismo. Existe un criterio mas o menos homogéneo entre los
procesalistas en el sentido de entender por amistad intima “aquella que se
manififesta por un trato de familiaridad”.
Este vinculo debe apreciarse con objetividad por quien define su existencia o
inexistencia. La objetividad entendida como aquella frecuencia de trato que
demuestre la predisposición del animo del excusado o recusado a favor de aquella
parte con la cual mantiene esos tratos, que genera un interes en su persona por
favorecerla.
Enemistad, odio o resentimiento. También frecuentemente utilizada en la practica
forence. La enemistad puede tener distintas fuentes de origen: juicio pendiente (civil,
penal, laboral, etc), atentados contra el honor o dignidad traducidos en injurias,
calumnias, propalacion de ofensas. No debe tratarse de una mera ira pasajera o mal
entendido y peor aun de una recriminación o advertencia del juzgador o funcionario
para que se conduzca con lealtad o probidad. En ese mismo campo esta la burla o
ironia pasajera o sin simple resentimiento por parte del juez por algún insulto
ocasional o por palabras ofensivas a su dignidad.
En definitiva debe tratarse de la existencia de un rencor que perturbe la serenidad e
imparcialidad de quien interviene en el proceso y puede tomar decisiones
equivocadas o contrarias al orden legal, favoreciendo al que no tenia la razón ni el
derecho a su favor pero que se ve favorecido por estos sentimientos propios del ser
humano que son en realidad los que influyen decididamente en el fallo.
La corriente doctrinaria se inclina en definitiva por considerar que la imputaciones
genéricas y no concretas; es decir, vagas y abstractas, que pueda provocar una
animadversión no compromete la imparcialidad del juez. Algunas veces esta
animadversión se manifiesta por el trato, por ejemplo que no le dirija la palabra.
Pero en contrapartida, genera resentimiento y hasta odio, la injuria, difamación o
amenazas constantes que pueden terminar por minar la imparcialidad y generar un
estado de animo que defintivamente incapacita al juez porque es imposible que
pueda actuar con ecuanimidad en la resolución de una causa.
Existencia de un litigio pendiente de la autoridad judicial. Moralmente la autoridad
judicial que tiene un litigio, sea cual fuere el tipo de pleito que sustente con una de las
partes, está impedido para intervenir como operador de justicia en una causa
determinada, porque su animo estará predispuesto en contra de su propio adversario
y habrá una ruptura de su objetividad e imparcialidad. La ley no extiende la ineptitud
del juez al juicio pendiente que existiera entre su conyuge o hijos con una de las
partes, sino que limita a la persona del juzgador o funcionario. No importa la
condición que tenga en el pleito sea demandante, demandado o tercero. En cambio,
no constituye motivo legal de apartamiento si es secretario, interprete, traductor,
depositario o sindico.
En la practica se suele acudir a este expediente de provocar un juicio contra juez, cuya
única finalidad es separar al juez de la causa, por ello como medida de previsión se ha
determinado que si se hubiera promovido con ese fin, no procede la recusación o en
su caso la excusa.
Denuncia o querella. La existencia de una denuncia querella penal presentada por la
autoridad judicial contra una de las partes o de estas contra la autoridad, predispone
a esta, en su espíritu y lo inhabilita para intervenir en una causa determinada. No es
suficiente que se presente la denuncia o querella para generar esta causal, sino que se
realicen actos destinados a obtener una sentencia de condena.
Es obvio que un proceso penal, genera odio, rencor, porque anida pasiones en el ser
humano. Esta causal no se extiende a los pariente del juez asi sea la esposa o los hijos,
aun cuando existen criterios que ven con ojos de favor ampliar a estos parientes.
Causas relacionadas con el objeto de la pretensión:




14
Condicion de acreedor, deudor o garante. Esta causal esta relacionada con el interes
económico o moral. En cierta manera existe una dependencia del funcionario judicial
respecto de la parte, lo cual compromete su imparcialidad, dado que la relación
deudor-acreedor engendran en el espíritu de la persona a predisponer el fallo en favor
de su acreedor o de su deudor o en su caso de su garante. Esta causal esta muy
relacionada con la amistad, consecuentemente genera un interes, al extremo de
provocar gratitud para con la parte.
Beneficios importantes o regalos. la expresión puede sintetizarse en una palabra
“dadiva”;14 es decir obsequios que hace una de las partes al juez para predisponer su
opinión favorable a sus intereses. Esta situación no debe confundirse con recompensas
económicas que se pudieran efectuar a titulo de soborno, lo cual constituye delito
tanto para el juez como para el que paga. Es obvio que si la simple dadiva con
propósito de hacer inclinar el criterio del juez es casual de excusa o recusación, con
mayor razón lo será el soborno. Lo anterior excluye si los obsequios son de escaso
valor económico, constituyéndose en un simple presente, que de ninguna manera
influirá en el animo del juzgador en el momento de tomar una decisión.15
Condicion de abogado, mandatario, testigo, perito o tutor. Estas cualidades
predisponene al juez a favor de una de las partes. Si cualquiera de los mencionados
expresan de palabra, por escrito, una opinión o consejo o interceden a favor de una
de las partes están impedidos de juzgar con objetividad. El patrocinio, el ejercicio del
mandato, la deposición testifical o el informe pericial, deben haber sido prestados en
un caso determinado, y no es admisible que se lo preste de forma abstracta.
El patrocinio en cualquier forma de asesoramiento o el ejercicio de la representación
legal o convencional, asi sea accidental a una de las partes, impide al abogado,
mandatario, testigo, perito o tutor, que luego llega a ser juez, a juzgar en dicha causa.
Haber manifestado su opinión. Es la que se denomina comúnmente prejuzgamiento.
Un principio en el ejercicio de la funcion judicial es que el juez únicamente puede
expresar su opinión sobre el fondo de la controversia en sentencia; es decir, que si
adelanta su criterio, con conocimiento de causa, le hace subjetivamente incapaz para
intervenir en dicha causa. El criterio debe haber sido expresado en forma concreta en
relación al caso y no existe consecuentemente prejuzgamiento cuando ha sido emitido
Podetti J. Ramiro: en su obra Tratado de la competencia. Pag. 520 expresa que las dadivas y regalos
hechos a la esposa e hijos que viven con el juez comprometen su imparcialidad “ya que no seria raro
que se empleara ese rodeo para influenciar el animo del Magistrado. Es de hacer notar que en la
sistematica del código solo se refiere a dadivas hechas directamente al funcionario judicial.
15
Couture Eduardo: Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo 3. El Juez las Partes y el Proceso. Tercera
Edicion. Ediciones de Palma. Buenos Aires. 1979. Pag. 168.

en forma de opinión jurídica de carácter meramente teorico que es lo que puede
ocurrir por ejemplo con un docente que a su vez ejerce la funcion jurisdiccional.
No significa prejuzgamiento los autos o providencias que el juez va pronunciando en el
curso del proceso que aunque vinculadas con el fondo de la controversia por su
accesoriedad no hacen precisiones definitivas sobre el fondo de la controversia. En
nuestro criterio si una sentencia es anulada el juez se hace inhábil para volverla a
pronunciar porque ya existe adelanto de su opinión, error en que continuamente caen
nuestra justicia, cuando se anula la sentencia y se ordena su renovación, en cambio no
ocurre lo mismo, cuando se anula un auto interlocutorio al no resolver el mismo el
fondo de la controversia.
A lo anterior habría que agregar que tampoco es viable la recusación o excusa por
criterios emitido en fallos anteriores correspondientes a otros juicios o por casos
análogos, dado que la opinión o criterio del Juez tiene que haber sido dado en el
mismo juicio y sobre el fondo de la causa, que puede ocurrir cuando habiendo sido un
Juez Aquo y luego se encuentre como Vocal o Magistrado sea para pronunciar un auto
de vista o auto supremo y sin embargo antes ha pronunciado la sentencia en la misma
causa.
En el nuevo régimen procesal la recusación aceptada por la autoridad así como la
excusa formulada, suspende la competencia del juez o funcionario judicial. Esta
suspensión será definitiva, si la autoridad o funcionario siguiente en numero o a quien
le corresponda, reconoce que la separación es legal y no la impugna ante el superior.
Si la impugna y este declara ilegal, reasume el conocimiento de la causa,
imponiéndosele sanción económica, que puede derivaren destitución por mal ejercicio
en el ejercicio de sus funciones. De igual manera si quien asume conocimiento de la
causa, impugna indebidamente el apartamiento y luego el Tribunal Superior, confirma
que es legal, también se le impone una sanción al consultante porque se considera que
indebidamente le ha dado una carga procesal al superior en grado. Se observara que
existe un doble control. El primero es de la autoridad a cuyo conocimiento pasa la
causa y luego del Tribunal competente que dirime lo cual contribuye defintivamente a
evitar que de manera dolosa el Juez busque separarse de la causa mediante excusa o
que entrando en convivencia con una de las partes o su abogado provoque su
separación inventado cualquier causal con lo cual se quiere lograr que los
apartamientos sean generados únicamente por causas reales y objetivamente
comprobadas evitando la mala fe de parte de Jueces, vocales y magistrados y
fundamentalmente de abogados que le hacen un severo y grave daño al poder judicial
cuando se apartan sin una causa o motivo real. En el código se ha mantenido la
estructura del Código de Procedimiento Civil modificado por la ley 1760, en cuanto a
las causas de recusación y excusa, la obligación de excusarse de oficio, la recusación a
instancia de parte; pero con un cambio trascendental, porque el juez o funcionario
judicial que se excuse sin estar comprendido en una causal, si se declara ilegal la
excusa o la recusación reasume el conocimiento de la causa, sufriendo sanciones
económicas y disciplinarias (art. 350 C.P.C.) además, el juez o autoridad donde pasen
obrados, por excusa podrá observar la misma, elevándola en consulta, en el día ante el
superior en grado remitiendo copias autenticadas de las piezas pertinentes, sin
perjuicio de asumir conocimiento y proseguir los tramites de la causa. Aquí, si la
consulta, estaba sustentada en la ilegalidad se impondrá multa al consultante y si la
consulta estaba debidamente fundamentada, entonces se impondrá sanciones al que
se excuso ilegalmente. Con esta solución se trata de evitar que los jueces no asuman
su compromiso de administrar justicia y busquen eludir las causas, cuando estas son
problemáticas.
X. RENDICION DE CUENTAS
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y ESTRUCTURA
El tratamiento que le otorga el Código Procesal Civil a la rendición de cuentas, en los arts. 357
al 358, es completamente distinto al que le asigno el Código de Procedimiento Civil, en los
arts. 687 al 693, porque reglamenta como un incidente y no como un mero tramite voluntario.
Dante Barrios de Angelis16 considera que tiene una dudosa exactitud considerarlo incidente, lo
cual no deja de tener su cierto asidero pero intentaremos precisar porque se la considera
incidente siguiente el pensamiento de Eduardo Couture.
Tal como se plantea en el nuevo código, la rendición de cuentas conlleva una sucesión de tres
estructuras sucesivas, cuya finalidad no es otra que establecer una estado de cuentas, basada
en la relación de crédito-debito entre dos o mas personas, entre las cuales se ha dado o
continua dándose una administración sobre bienes que pertenecen a otras, o sobre los que las
otras tienen cierta responsabilidad. Tales casos serian por ejemplo lo relacionado con las
sociedades civiles o comerciales o en materia de propiedad horizontal, copropiedad,
comunidad hereditaria, el albaceazgo, gestión de negocios ajenos, mandato, representación
legal de incapaces. No es otra cosa que la regla de que todo aquel que administra o gestiona
bienes o patrimonio ajeno, esta obligado a rendir cuentas clara, precisas y debidamente
documentadas.
La división de tres etapas sucesivas, que emergen de los arts. 357 y 358 del Código Procesal
Civil, donde la primera sea antecedente de la segunda y esta última de la tercera. La primera
etapa tiene la funcion de establecer o determinar la existencia o la inexistencia de una
obligación de rendir cuentas por una persona en favor de otra. Esta determinación de la
obligación de rendir cuentas es esencial a la naturaleza de considerarla un incidente porque si
se acredita esa obligación, se impone al obligado el cumplimiento de la misma y si no,
entonces se la rechaza. Esta admisión o rechazo debe hacercela mediante auto interlocutorio
debidamente fundado, donde el juzgador justifique la existencia de la obligación de rendir
cuentas por parte de quien ha sido requerido y señale la fuente que genera esa obligación.
La segunda etapa consiste en que el obligado, luego de ser citado, con la resolución judicial en
el termino que fije el juez, que no puede exceder de los 30 dias, debe presentar su rendición
de cuentas “en términos claros y precisos con cargos y descargos en orden cronológico de
modo que puedan ser examinadas fácilmente y con todos los comprobantes, instrumentos,
papeles y libros que pertenezcan a la cuenta”. Puede llegarse al resultado que el actor no
tenga nada que reclamar, que el actor adeude al demandado o que el actor tenga un derecho
de crédito liquido y exigible contra el demandado.
16
Dante Barrios de Angelis: El Proceso Civil pg. 110 Ediciones Idea
Los procesalistas Iberoamericanos, consideran que la determinación de la obligación de rendir
cuentas y la formulación de las cuentas, constituyen cuestiones accesorias de la pretensión
principal, relacionado con lo adeudado o lo que a uno le adeudan al otro. Ahí se explica su
carácter incidental.
Sostenemos que tiene una solución diferente a la que conocíamos en razón de que si el
obligado a rendir cuentas, no la rinde, no procede ningún apremio corporal ni nada por el
estilo, sino que el acreedor, presentara sus propias cuentas, las que sustentaran su pretensión
en el proceso ordinario, donde el demandado tendrá que desvirtuar las mismas, con la lógica
consecuencia adversa de asumir la carga de la prueba que le permita destruir las cuentas
presentadas por el actor. Esta solución es mas justa con el legitimado activo y constituye una
sanción para el que estando obligado a presentar las cuentas en la forma señalada
anteriormente en cumplimiento del art. 358 Parrafo II del Codigo Procesal Civil, no la presenta.
Tal como se plantea en la normativa constituye un acicate para el obligado presentar la
respectiva cuenta, a fin de evitar sufrir un perjuicio en la causa ordinaria, posiblemente sobre
daños y perjuicios.
Por otra parte no basta presentar una cuenta con cualquier contenido sino que las mismas
deben presentarse “en términos claros y precisos, concargos y descargos en orden cronológico
de modo que puedan ser examinados fácilmente y con todos los comprobantes, instrumentos,
papeles y libros que pertenezcan a la cuenta”; porque de lo contrario dará lugar a la
disconformidad del acreedor y que este presente las cuentas con las consecuencias antes
indicadas.
Finalmente, la tercera etapa se constituye en proceso ordinario, donde ya no se discute si esta
o no obligado a rendir cuentas el demandado sino el objeto de la pretensión es la regularidad
de las cuentas ya sea la presentada por el demandado o ya sea las cuentas presentadas por el
actor cuando el obligado no lo ha hecho; que determine al final, saldos a favor o en contra
mediante una sentencia de condena con suma liquida y exigible.
XI.
OTROS PROCESOS INCIDENTALES
Los incidentes analizados no son los únicos sino que existen también otros de muy variada
índole y naturaleza tales como: la declinatoria e inhibitoria de competencia, objeción a la
prueba, tercerías o intervención de terceros en causa pendiente, etc., que merecerán un
análisis por separado en razón de que el examen de los institutos detallados se lo hizo
siguiendo el orden establecido por el Codigo Procesal Civil a los cuales se los denomina
incidentes especializados