TIERRAS URBANAS QUE CARECEN DE DUEÑO

CARTA DEL MES
28 de Enero de 2010
TIERRAS URBANAS QUE CARECEN DE DUEÑO
Por Ordenanza No. 231, publicada en el Registro Oficial Suplemento 238 del 22 de diciembre
de 2007, la I. Municipalidad de Quito dictó la regulación de la enajenación de excedentes o
diferencias de área de terreno urbano del Distrito Metropolitano de Quito, producto de errores de
medición, cuyas escrituras difieran la superficie con la realidad física del campo, como si dichas
diferencias de terreno carecieren de otro dueño.
Con un ejemplo se aclara la regulación:
Si en la escritura de adquisición de un inmueble urbano los comparecientes han declarado
una superficie de terreno de mil metros cuadrados y en la medición municipal para levantar
el catastro del impuesto predial urbano dicho terreno aparece con setecientos metros
cuadrados, la diferencia de terreno de trescientos metros cuadrados, entre el título de
adquisición y la realidad física, es del dominio o propiedad de la Municipalidad de Quito por
carecer de otro dueño, de acuerdo con las normas de los Decretos Supremos 1376
publicado en el Registro Oficial 458 del 21 de diciembre de 1973, el Decreto Supremo
Reformatorio No. 439 publicado en el Registro Oficial 548 del 8 de mayo de 1974 y de la
Ordenanza No. 231.
Como primer análisis es necesario considerar que el dominio de terrenos e inmuebles se
adquiere solamente por cinco modos determinados en el Código Civil (y nada más), a saber:
1. Tradición
2. Accesión
3. Ocupación
4. Sucesión por causa de muerte; y
5. Prescripción.
Los Decretos Supremos citados no se refieren a ninguno de estos cinco modos de
adquisición por la Municipalidad de Quito, para dictaminar el dominio municipal sobre las diferencias
de superficie reguladas por la Ordenanza 231, que le sirva de título y modo de adquisición para acceder a
la venta o enajenación del dominio a favor del propietario del resto del terreno, violentando su
consentimiento.
En este sentido, por falta de título, del modo de adquisición y la violación del consentimiento del
adquirente, el dominio municipal de las diferencias a que se refieren los Decretos y la Ordenanza 231,
constituye una verdadera forma de confiscación del dominio al verdadero propietario y
posesionario del terreno que, por error, aparece como diferencia. Confiscación que podría tener efecto
mientras durara el gobierno de facto hasta 1979; pero dictadas las Constituciones de 1978, de 1998 y
el Art. 323 de la Constitución de 2008, que prohíben toda forma de confiscación, prohibición
constitucional que habría dejado sin efecto el contenido de los Decreto Supremos citados, por
contradecir a la Constitución, y por tanto el contenido regulatorio de la Ordenanza 231 de la I.
Municipalidad de Quito.
Como segundo análisis hay que considerar que se trata de una compraventa entre la
Municipalidad de Quito cuyo objeto es la diferencia de superficie de un terreno entre el título adquisitivo y
la medición Municipal, compraventa que nunca ha sido inscrita en forma previa en el Registro de la
Propiedad de Quito por no involucrar los modos de adquirir el dominio.
En este caso, cuando existe falta de inscripción previa a la compraventa, el Art. 709 de la
Codificación del Código Civil y el Art. 29 y el numeral 6 del Art. 11 de la Ley de Registro, dispone que el
Registrador de la Propiedad de Quito, antes de proceder a la inscripción de esa compraventa, debe
exigir a los comparecientes un aviso de dicha transferencia del dominio al público en general, por
medio de un periódico del cantón, precisamente por tratarse de una compraventa no inscrita
anteriormente. Y que se sepa el Registrador de la Propiedad del Cantón Quito nunca ha exigido a la
Municipalidad la publicación del aviso ordenado en el Código Civil y la Ley de Registro, para proceder
a la inscripción, por tratarse de la solicitud de inscripción de una compraventa sin inscripción previa. Sin
embargo siempre ha inscrito estas compraventas.
Como tercer análisis, la Ley de Régimen Municipal fue codificada por la Comisión
Legislativa Permanente y promulgada en el Registro Oficial Suplemento 159 del 5 de diciembre de 2005,
o sea dos años antes de la fecha de expedición de la Ordenanza 231. Entre las fuentes de la
Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que divulga la Comisión Legislativa, luego de la
Exposición Final de la Codificación, está citado el Decreto Supremo No. 1376 de 21 de diciembre de
1973, y, no cabe duda que la cita incluye al Decreto Supremo Reformatorio No. 439 del 8 de mayo de
1974 por formar parte, como reformatorio, de los mandatos del primero. Como último mandato de la
codificación, ordena que se cite en adelante la nueva numeración y no las fuentes de la
Codificación, esto es los Decretos 1376 y 439, considerados indebidamente en la Ordenanza 231 y,
por tanto, sin base legal para ser regulados.
Por Decreto Legislativo s/n, publicado en el Registro Oficial 394 del 19 de diciembre de 1953, el
Congreso Nacional expidió los Requisitos para la Codificación de las Leyes, ordenando a la Comisión
Legislativa en su Art. 2 que “Conservará el texto original de la ley siempre que no haya sido derogado o
reformado, expresa y tácitamente, por una ley posterior”.
Revisado todo el texto de la Codificación de la Ley de Régimen Municipal publicada en el Registro
Oficial Suplemento 159 del 5 de diciembre de 2005 no aparecen ni las fajas de terreno ni los
excedentes o diferencias provenientes de errores de medición, ni tierras que carecen de otro dueño, a
que se refieren los Decretos antes citados y la Ordenanza 231. En consecuencia, es de presumir
legalmente que la Comisión Legislativa consideró a tales Decretos Supremos derogados
tácitamente por el mandato constitucional que prohíbe toda forma de confiscación, y por esta
consideración constitucional no las recogió en la Codificación a pesar de haberlos considerado como
fuente. De lo que se sigue, que dichos Decretos no se encuentran vigentes y por tanto carecen de fuerza
de obligatoriedad general, vicios que se incorporan en la Ordenanza 231 por ser regulatoria de normas
legales inexistentes.
Como cuarto análisis, cabe preguntarse por qué el I. Concejo Municipal de Quito, al dictar
la Ordenanza regulatoria No. 231 promulgada el 22 de diciembre de 2007, no fundamentó sus
regulaciones en las normas de la Codificación de la Ley de Régimen Municipal promulgada dos
años antes, el 5 de diciembre de 2005, que se encontraba en plena vigencia, y cuya cita le era obligatoria,
como lo hace en el último considerando de la Ordenanza, en lugar de citar Decretos Supremos de
legalidad y vigencia cuestionados.
Como quinto análisis, es necesario observar que la Ordenanza 231 da origen a un singular
cuasicontrato de comunidad al crear una propiedad proindiviso entre la I. Municipalidad de Quito
y el dueño del título del terreno, la primera por la diferencia de terreno y el segundo por la medición
municipal, proindivisión que puede dar origen al juicio de partición, cuyo resultado sería, además de
acreditar a cada uno los condóminos la parte del terreno de sus derechos y acciones, el reconocimiento
del derecho al dueño del título para cobrar las construcciones que existan en el lote municipal adjudicado,
por haberse producido una accesión de inmueble a inmueble, regulada por el Código Civil.
Como último análisis la realidad pragmática. Siempre que se va a comprar un inmueble, o
sea terrenos y edificaciones, el comprador solicita los servicios de un profesional del derecho. El
abogado examina los títulos de propiedad del vendedor de los últimos treinta años y si en dichos
títulos aparece que la superficie del terreno es de mil metros cuadrados, consistentemente en todas las
escrituras, considera suficientemente sustentado el derecho del vendedor para la transferencia del
dominio de tal superficie al comprador y se procede a la escritura de compraventa. Después se
descubre que la medición municipal es de setecientos metros cuadrados y, por ende, la I. Municipalidad
de Quito reclama el dominio sobre la diferencia, o sea la superficie de trescientos metros, sin
demostrar el título y modo de adquisición, considerando que carece de dueño, fundada en Decretos y
Ordenanza confiscatorios.
Por otra parte, generalmente en la compraventa de inmuebles se introduce la cláusula de
cuerpo cierto, por la cual la superficie es referencial y el dominio del terreno se transfiere no en
consideración a la superficie sino a todo el terreno que se encuentra entre los linderos señalados en la
escritura. Es verdad que el Código Civil se refiere a esta cláusula en la compraventa de terrenos rurales,
pero hay enorme jurisprudencia de tercera instancia que la cláusula es válida también para terrenos
urbanos, pues en el derecho civil está permitido todo lo que no está prohibido. Siendo así, no existe
terreno que carezca de dueño, pues, con esta cláusula, el vendedor es propietario de todo el terreno
al que se refiere la escritura de adquisición, sin importar las diferencias entre la escritura y la
medición municipal.
Por otra parte el vendedor se encuentra en posesión legal y material de todo el terreno, incluida la
diferencia, y con la pretensión municipal de acreditarse el dominio, se despoja el vendedor de la
posesión en forma violenta en los términos de los Arts. 972 del Código Civil y 695 del Código de
Procedimiento Civil, puesto que si el vendedor no accede a la exigencia municipal de comprar la
diferencia no se le reciben los impuestos de alcabala ni se modifica el catastro y, por tanto, no puede
otorgar ni inscribir la escritura pública de compraventa pactada...
Es de esperar que la I. Municipalidad de Quito, con la honestidad, rectitud y legalidad
que siempre ha procedido desde la época de la Colonia, estudie detenidamente la legalidad de la
Ordenanza 231, y concluya derogándola, por cuanto la fundamentación en Decretos Supremos es
ilegal, pues debía fundamentarse en la Codificación de la Ley de Régimen Municipal vigente a la fecha de
la aprobación de la mentada Ordenanza; y, porque, el mecanismo de apropiarse el Municipio, sin título y
modo, del dominio de la diferencia entre la superficie de la escritura y la superficie de medición municipal,
constituye un modo de confiscación, prohibida por la Constitución de la República
Dr. Luis Hidalgo López
GERENTE GENERAL
LEXIS S.A.