entre la liberalización y el control: la

Extracto de: Wilfredo Sanguineti Raymond, “La presunción de laboralidad:
pieza clava para la recuperación de la eficacia del Derecho del trabajo en el
Perú”, AA.VV., Manual de Actualización Laboral, Lima, Ed. Gaceta Jurídica, 2010, págs. 67-94. Una versión resumida de este trabajo ha sido publicada
también en el número correspondiente al mes de octubre de 2010 de la revista
Soluciones Laborales.
IV. Un inesperado resultado de la reforma procesal: la inclusión de
la presunción de laboralidad
Luego de un primer intento, por el momento fallido, de introducción de un
tipo especial de presunción de laboralidad por parte de los autores del Proyecto
de Ley General de Trabajo 1 , la presunción de laboralidad ha terminado por tomar carta de naturaleza dentro de nuestro ordenamiento jurídico de la mano de
la recientemente aprobada Ley Procesal del Trabajo (Ley núm. 29497, de 30 de
diciembre de 2009). En efecto, aunque esta ley parte de recoger en el primer
apartado de su artículo 23, dedicado a la “carga de la prueba”, la regla general
de acuerdo con la cual dicho gravamen corresponde “a quien afirma hechos que
configuran su pretensión” o “a quien los contradice alegando nuevos hechos”, se
ocupa de aclarar inmediatamente después que las partes están sujetas, adicionalmente, a un conjunto de “reglas especiales de distribución de la carga probatoria”, las cuales se encuentran enunciadas por el propio precepto en sus apartados siguientes, “sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales”.
Pues bien, dentro de dichas reglas especiales se recoge, en primer término, una
relacionada con la prueba de la existencia de un vínculo de naturaleza laboral. A
este efecto, el apartado 2 del propio artículo 23 señala, sin dejar margen alguno
para la duda, que “acreditada la prestación personal de servicios, se presume la
existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”.
Naturalmente, difícil resulta encontrar una forma más clara y directa de recurrir
a la institución que viene siendo objeto de nuestra atención. Lo que esta haciendo de este modo el legislador no es otra cosa, como salta a la vista, que establecer una presunción, como no podía ser de otro modo juris tantum, de existencia
de un contrato de trabajo. Esta presunción se articula, por lo demás, siguiendo
la versión más clásica y genuina de esta institución, a partir de la demostración
de la existencia del primero y más básico de los elementos o presupuestos sustantivos que identifican y distinguen esa relación jurídica (la “prestación personal de servicios”), a partir de la cual la ley deduce –de manera provisional y en
tanto no se aporte por quien niega para sí la condición de empleador carga probatoria en sentido inverso– la existencia de los otros dos cuya demostración no
exige (la remuneración y subordinación).
Véase el artículo V del Título Preliminar. Para un análisis detenido de esta propuesta,
vid. el primero de los textos citados en supra nota 1.
1
2
Por sorprendente que parezca tratándose de un país como el Perú, donde
el fraude en la contratación laboral ha campado a sus anchas hasta hace no mucho tiempo, la decisión de incorporar una presunción de este tipo a nuestro ordenamiento procesal ha sido recibida por algunos operadores jurídicos con notable desconfianza, llegándose incluso a insinuar que su inclusión tendrá como
consecuencia la desaparición de la contratación civil con personas físicas y una
masiva tendencia de los prestadores independientes de servicios a constituir
personas jurídicas con el fin de eludir sus previsiones. 2 Sin perjuicio de afirmar
que, con toda seguridad, este tipo de operaciones no son por sí mismas capaces
de impedir la aplicación de esta presunción, toda vez que la misma se funda en
la existencia en los hechos de una prestación personal de servicios, con independencia de los elementos formales de los que se haya pretendido rodearla para eludir su apreciación, tampoco parece que sea exacto afirmar que este instrumento está en condiciones de poner fin a la contratación civil de servicios en
general. Si acaso, su efecto será, como es obvio, el de imponer mayores dificultades a su empleo en situaciones en las que lo debido sería la celebración de un
contrato de trabajo, pero sin desvirtuar la naturaleza de éste último o imponer
su presencia en situaciones en las que no corresponde.
Para tomar cuenta de lo que se acaba de señalar basta con aproximarse a
los elementos que configuran la regla del artículo 23.2 de la Ley. Para empezar,
de la redacción de este precepto aparece con toda claridad que no nos encontramos ante un supuesto de inversión de la carga de la prueba, que exonere a
quien reclama la condición de trabajador de cualquier exigencia probatoria,
dando por buenas sus afirmaciones si la otra parte no aporta prueba en contra.
La regla tiene como presupuesto que haya sido “acreditada” la existencia de una
“prestación personal de servicios”. No basta, en consecuencia, con alegar que se
han prestado servicios, sino que habrá que demostrarlo.
Demostrar la existencia de una “prestación personal de servicios” no es, en
contra de lo que a primera vista pudiera pensarse, una operación necesariamente simple. Lo es, naturalmente, en muchas de las hipótesis en las que se ha recurrido con evidente propósito fraudulento al contrato de locación de servicios en
los últimos años, toda vez que en ellas lo único que distinguía a quienes los celebraban del resto del personal de las empresas era el tipo de contrato que habían
celebrado con ellas, ya que su prestación era, en términos materiales, indistinguible de la de los demás. Lo mismo puede decirse de los supuestos en los que
los trabajadores han desarrollado sus labores en condiciones de informalidad
(“sin contrato”). Más allá de estas situaciones, en las que no es preciso en realidad recurrir a presunción alguna porque la relación de trabajo se manifiesta en
la práctica con toda evidencia, acreditar que ha existido una “prestación perso2 Vid. por ejemplo la referencia que hace A. Alva Canales, “Las presunciones en la nueva
Ley Procesal del Trabajo”, Soluciones Laborales, 2010, núm. 28, pág. 67, nota 5, a la opinión
de R. Herrera Vásquez sobre los efectos de la inclusión de la presunción.
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nal de servicios” como exige el precepto no requiere únicamente dejar sentado
que se han desarrollado tareas o trabajos en régimen de alteridad. Para poder
atribuirle esa condición, es preciso, antes que nada, que la actividad haya sido
prestada, no sólo por el propio sujeto, sino pretendiendo de él su propio esfuerzo o dedicación personal. Como tal, deberá tratarse de tareas que hayan sido encargadas o deban ser desarrolladas necesariamente por el demandante, sin posibilidad de ningún tipo de sustitución o colaboración ajenas, ya que éstas enervarían el carácter personal exigido por la norma en consonancia con la naturaleza intuitu personae que identifica este tipo de prestaciones cuando son elemento de un contrato de trabajo. Adicionalmente, tendrá también que quedar claro
que lo relevante en estos casos es la actividad personal de quien trabaja y no el
resultado que con ella se pretenda alcanzar, toda vez que en este último caso nos
encontraríamos ante una deuda de ese tipo y no de actividad en sentido estricto
3.
Lo anterior permite apreciar cómo, para reclamar la aplicación de la presunción el demandante deberá aportar al juez elementos de juicio suficientes de
que la prestación que ha realizado en beneficio del demandado es, en primer lugar, de carácter personalísimo y, en segundo lugar, una de actividad y no de resultado. De de tracto sucesivo, por tanto, y no de tracto único. Ésta es una convicción que puede resultar fácil de transmitir en los casos de fraude más o menos evidentes, pero que en las situaciones dudosas requiere una pericia probatoria evidente.
En todo caso, llevada a cabo la prueba del hecho base de la presunción, se
traslada al demandado el gravamen de aportar la correspondiente “prueba en
contrario”. 4 Nuevamente, en contra de lo que se ha insinuado, tampoco en este
caso las posibilidades de defensa son escasas. Para empezar, porque el mismo
puede negar, en primer término, el propio hecho base de la presunción. Es decir, que de verdad se esté ante una prestación personal de servicios. Esta demostración puede discurrir, evidentemente, por una doble vía: bien negando su ca3 En general sobre la naturaleza del elemento “prestación personal de servicios” como
componente esencial del contrato de trabajo, sustentando este punto de vista, vid. W. Sanguineti
Raymond, El contrato de locación de servicios, Lima, Gaceta Jurídica, 2ª edic., 2000,
págs. 107-116.
4 Dado el carácter rotundo y claro de la afirmación del legislador, no se alcanza a comprender el fundamento de la afirmación que hace A. Alva Canales, “Las presunciones …”, cit.,
pág. 67, en el sentido de que “finalmente será el trabajador quien deberá cargar con la carga de
la prueba (…), presentando los medios probatorios pertinentes que acrediten su estado de dependencia”. Al parecer, esta observación se funda en el hecho de que “el trabajador se verá obligado a rebatir las afirmaciones de la demandada (quien buscará a toda costa presentarle al juzgador aquella prueba en contrario que le exige la norma) e indudablemente lo hará con medios
probatorios que acreditarán su estado de subordinación”. Una cosa es, sin embargo, que frente a
la prueba en contrario del presunto empleador –y no, naturalmente, ante solas “afirmaciones”–
el trabajador se vea en la obligación de demostrar directamente su estado de subordinación, y
otra muy distinta que deba hacerlo necesariamente y desde el principio. El efecto de la presunción es, precisamente, el relevarlo inicialmente de esta prueba.
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rácter intuitu personae, lo cual no será difícil si ha existido algún tipo de sustitución, colaboración o auxilio ajenos, o bien poniendo en cuestión que sea tal,
aportando elementos de juicio de que se trató en realidad de un encargo específico y puntual, o en su caso una sucesión de éstos, en los que lo requerido fue el
resultado del trabajo del demandante y no su actividad laboral en sí misma considerada.
Naturalmente, además de lo anterior, cabe la posibilidad de que el demandado destruya, no ya el hecho base de la presunción sino su resultado o efecto.
Es decir, ponga en tela de juicio que, a pesar de la prueba aportada por el demandante, sea posible hablar de la existencia de un contrato de trabajo. Las opciones que para ello dispone son dos. La primera de ellas es demostrar que, a
pesar de todo, no concurren los demás elementos necesarios para la existencia
de un contrato de trabajo: la remuneración y la subordinación. La segunda,
acreditar que, pese a tratarse de una prestación personal de servicios retribuida
y subordinada, ésta se encuentra sujeta a un régimen jurídico distinto del laboral en sentido estricto.
Naturalmente, para demostrar la inexistencia del elemento retribución no
basta con alegar su ausencia. Es decir la ausencia de toda prueba de que se ha
abonado salarios al trabajador o que el demandante se ha comprometido a pagarlos. En primer lugar, porque la existencia de la retribución es, precisamente,
uno de los elementos de juicio cuya existencia se presume. Pero, en segundo lugar, porque esa ausencia de todo registro de la retribución puede deberse, precisamente, a la eficacia de las maniobras fraudulentas desarrolladas (pago en mano, sin aportación de recibo alguno) o al incumplimiento de la obligación de retribuir un trabajo prestado a título oneroso. Por ambas razones, la clave está en
estos casos en demostrar que la retribución no existe porque no era debida en
Derecho, al prestarse los servicios personales de forma desinteresada o en virtud de un título distinto: servicios benévolos, amistosos, de buena vecindad, derivados de la solidaridad, el compromiso moral, religioso, sindical o político o de
un vínculo familiar. Como puede apreciarse, el espectro de posibilidades no es
necesariamente escaso.
Frente a lo anterior, la negación del elemento subordinación plantea mayores dificultades al presunto empleador. Esto se debe al hecho de que lo relevante
para su configuración no es necesariamente la existencia de instrucciones que
revelen un ejercicio efectivo y constante del poder de dirección, sino la presencia
del derecho a impartirlas y el deber de obedecerlas. La subordinación es, en este
sentido, un poder jurídico de intensidad variable y ejercicio contingente, como
hace ya muchos años tuve la ocasión de afirmar, que en algunos casos puede
consistir en la impartición de órdenes, mientras que en otros se manifiesta solamente a través de la posibilidad, no necesariamente puesta en práctica de
5
forma continuada, de recurrir a ellas 5 . Que no se hayan impartido órdenes,
pues, no supone que la subordinación esté ausente, si de todos modos existió
una relación jerárquica entre las partes. En estas condiciones, como salta a la
vista, la sola afirmación de que no existieron órdenes no tiene necesariamente el
efecto de negar la presunción. Para ello será preciso, al menos en opinión de
quien esto escribe, que no las hubiera porque no podía haberlas, porque el vínculo entre las partes era uno que excluía por su naturaleza, esa posibilidad. Ello
exige aportar elementos de juicio, naturalmente vinculados al sustrato de la relación y no al mero dicho de las partes, que permitan poner en cuestión que el
demandante estuviese sujeto a la superior autoridad del demandado. 6 ¿Cuáles
pueden ser tales elementos? Nuevamente, la prueba de ellos puede ser de un
doble tipo. En primer lugar, cabe demostrar que el prestador de servicios desarrolla su actividad fuera del ámbito de organización y dirección del empleador.
Es decir, que no se encuentra integrado, ni él ni su prestación, dentro de la organización de medios controlada y dirigida por el acreedor. A esta posibilidad se
suma, no obstante, cabe también, como segunda opción, que el sujeto al que se
pretende asignar la condición de empleador acredite que, aunque la prestación
se lleva a cabo dentro del ámbito en el que en principio ejerce sus potestades directivas, el demandante dispone de medios materiales y una organización propios, con los que lleva a cabo las labores encargadas de forma independiente. Es
decir, dispone y utiliza elementos que permiten asignarle la condición de empresario, bien que de su propio trabajo, antes que de trabajador asalariado. Como salta a la vista, la aplicación de este tipo de prueba es capaz de aportar objetividad a la negación de la condición de empleador, despojándola de cualquier
subjetivismo.
Finalmente, cabe también que la defensa del presunto empleador se centre,
antes que en negar la existencia de los elementos propios del contrato de trabajo, en demostrar que la prestación de servicios, aún siendo retribuida y subordinada, no configura un contrato de trabajo, por estar sujeta a un régimen jurídico
distinto del laboral en sentido propio. En concreto, que se trate de una relación
de naturaleza “formativa, cooperativista o administrativa”, por hacer alusión a
las tres opciones, todas ellas alternativas al contrato de trabajo de régimen coVéase, in extensu, el texto citado en supra nota 36, págs. 122-140.
La esencia de la presunción –y la naturaleza imperativa e irrenunciable de la aplicación de las normas laborales– se verían desvirtuadas si se admitiese, como posible prueba en
contrario vinculada a la inexistencia del elemento subordinación, las afirmaciones contenidas en
los documentos suscritos por las partes al inicio de la relación laboral. No obstante, sustentando
este punto de vista, vid. M. Pasco Lizárraga, “La carga de la prueba y las presunciones en la nueva Ley Procesal del Trabajo”, Soluciones Laborales, 2010, núm. 27, pág. 70, en opinión del
cual “una vez que el demandante haya demostrado los servicios y la retribución –digamos a través de recibos de honorarios profesionales– la prueba que de inmediato podrá presentar el demandado estará constituida por esos mismos recibos de honorarios profesionales, o por el contrato que los haya generado (de haber sido celebrado por escrito). En tales instrumentos aparece
la manifestación de las partes en el sentido de que la labor no ha sido subordinada (pues de lo
contrario habrían plasmado la relación en planillas de remuneraciones”.
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mún, mencionadas por el artículo II del Título Preliminar de la Ley.
Lo dicho hasta aquí nos permite afirmar que la presunción de laboralidad,
tal y como ha sido consagrada en nuestro ordenamiento por la nueva Ley Procesal del Trabajo, constituye un instrumento que, si bien está en condiciones de
cumplir de forma eficiente su cometido esencial de favorecer una más eficaz
aplicación de las normas laborales, no introduce un arbitrario privilegio probatorio en beneficio de quienes recurren a ella, ni tampoco priva a quienes afecta
de medios adecuados con los que llevar a cabo una legítima defensa de sus intereses en el marco del proceso. Es de esperar que el debate que se ha iniciado
ya en torno a esta importante figura contribuya a esclarecer sus auténticos alcances y preservar los objetivos de política del Derecho que han conducido a su
inclusión.