TOMO 20 letra N Grupo 03

cuantitativas de las mismas ( 3 ) "gustaron
siempre los autores acompañar otras
de
jaez pretendidamente cualitativo" ( 4 ). Propiciábalo así la prodigiosa riqueza léxica
del latín, que contenía una anárquica pluralidad de denominaciones para la culpa,
aparte de esta su designación propia, tales
como las de luxuria, negligentia, lascivia
y tantas más, que los glosadores y postglosadores enriquecieron aún. El humanista del siglo xvi Zasíus se sublevó enérgicamente contra la manía diferenciadora, propugnando la tesis de que la culpa no
consiente distinciones específicas (culpa
specificam differentiam non recipiunt) ( 5 ).
Tampoco las lenguas romances y aun las
germánicas —aunque éstas en menor grado— andan escasas en léxico para designar
a la culpa, fenómeno que a veces se refleja
incluso en los textos legales. En el ámbito
doctrinario abundan los modernos penalistas que han agotado todos los esfuerzos
dialécticos para coordinar la diversidad idiomática a una —para el actual profesor de
Madrid y magistrado del Tribunal Supremo español— pretendida diferenciación jurídica; ímproba tarea en que —a juicio
del mismo— se lleva la palma Guillermo
Sauer (").
3. Los vocablos sugerentes de modalidades específicas diversas de la culpa, que dan
pie al presente estudio, hallan su antecedente legal en el artículo 319 del Código
penal francés de 1810, conocido por el Código de Napoleón, que al incriminar el que
califica de homicide involontaire se contrae
al cometido por maiadrésse, imprudence,
inattention, négligence ou inobservation
des réglements.
La fórmula francesa encontró claros ecos
en la italiana y otras legislaciones punitivas, En cambio, la española, con criterio
diferenciador de matiz cuantitativo más que
cualitativo, al calificar las infracciones culposas como infracciones por "imprudencia"
ha distinguido la imprudencia temeraria y
la simple imprudencia o negligencia; la primera, engendaría delito en todo supuesto
(3) Las originarias de culpa gmvis o lata levis y levísima que los jurisconsultos de Roma crearon para
aplicarlas al Derecho privado, se infeudaron en el Derecho penal por otara de los postglosadores italianos.
Frente a las exageraciones de Bartolo de Saxoferrato,
que secundado más tarde por Próspero Farinacio (Farlnacius, Praxis, 9, 88, C. 54) llegó a dividir la culpa por
razón de su gravedad en latissima, latior, lata, levis y
leuissima, prevaleció la tradicional división tripartita, apoyada en la autoridad de Ángel Aretino y de
Tiberio Deciano, el inmortal práctico de Udine, la pequeña ciudad de la Umbria, en Italia, que, en nuestros
días, vio nacer a Vicente Manzini y Francisco Carnelutti.
(Vid. Engelmann, Dle Schuldlehre der Postglossatoren,
Leipzig, 1895.)
(4) Antonio Quintano Ripollés, Derecho penal de la
cuípa (imprudencia), Barcelona, 1958, p. 273.
(5) Zasius, Culpa non dividit per species, Basilea, 1525.
(6) A. Quintano Hipollés, op. cit., p. 273 y sigt.
típico; la segunda, tan sólo cuando fuese
acompañada de infracción de reglamentos
(Coa. penal español de 1870, art. 581; id. de
1932, art. 558; id. de 1944, art. 565). La simple imprudencia o negligencia, sin infracción de reglamentos, quedaría relegada a la
condición de falta (arts. 586 n<? 3° y 600 del
Código penal de 1944) ( 7 ).
4. Entre los Códigos hispanoamericanos,
el de la República de El Salvador, de 1904,
acepta en su artículo 527 la fórmula española. El de Chile, de 1874, habla también
con carácter genérico de imprudencia temeraria y de mera imprudencia o negligencia,
con infracción de los reglamentos, en sus
artículos 490 y 492. En el 491, incrimina concretamente al médico, cirujano, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión. El de Guatemala,
de 1936, equipara los términos imprudencia
y negligencia (art. 13), sentando reglas que
Jiménez de Asúa califica de embarazosas
para distinguir cuándo la imprudencia o
negligencia debe reputarse temeraria y
cuándo simple (art. 14) y que conforman
una copia literal de las enunciadas en el
artículo 34 del Código penal español de 1928,
cuyo origen espúreo le condenó a tempranísima muerte ( 8 ).
Más acordes con la fórmula tradicional
francesa y su versión italiana, el Código
uruguayo de 1933, considera existe un delito culposo o culpable, cuando con motivo de
ejecutar un hecho, en sí mismo jurídicamente indiferente, se deriva un resultado
que, pudiendo ser previsto, no lo fue, por
imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos (art. 18); el
cubano de 1936, estima responsable de un
delito por culpa al que ejecuta, por imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de los reglamentos una acción o incurre
en una omisión delictuosa, no querida por el
agente, siempre que dicha acción u omisión
esté unida por una relación de causa a efecto
con el resultado producido (art. 19); el
ecuatoriano de 1938, declara culposa a una
infracción, cuando el acontecimiento que la
configura, pudiendo ser previsto, pero no
querido por el agente, se verifica por causa
de negligencia, imprudencia, impericia o
(7) Ibíd.., p. 275; José Antón Oneca, en Derecho penal,
en colaboración con José Arturo Rodríguez Muño, t. I
(Parte General), Madrid, 1949, p. 223; Juan del Rosal,
Derecho penal español (Lecciones), t. I, Madrid, 1960,
p. 430 y sigt. En contra: E. Cuello Calón, Derecho penal,
t. I, Barcelona, 1956, p. 436, quien confiere a la distinción
española entre imprudencia temeraria y simple, índole
cualitativa.
(8) Luis Jiménez de Asúa y F. Carsi Zacarés, Códigos
penales iberoamericanos, Ed. Andrés Bello, Caracas (impresión argentina), 1946, t. I, págs, 279 y sigts., 1112 y
1301; t. II, p. 712; Luis Jiménez de Asüa, La ley y el
delito, 3» ed., Buenos Aires, 1959, p. 379 y sigt.
inobservancia de ley, reglamento u órdenes
(art. 14) ( 9 ).
A su vez, el Código mexicano de 1931,
define los delitos no intencionales o de imprudencia, como los cometidas por toda imprevisión, negligencia, impericia, falta de
reflexión o de cuidado que cause igual daño
que un delito intencional (art. 8<?); y, más
escuetamente, el brasileño, dice que el deli-
to lo es por imprudencia, cuando su autor
realiza el hecho por culpa, negligencia o
impericia (art. 15, II) ( 1 0 ).
5. El Código penal argentino vigente es
de aquellos —en el caso de vieja factura—
que no contiene en su Libro primero o Parte
general una definición genérica de la culpa.
Consigna en cambio, en diversos preceptos
de su Libro segundo (destacadamente en
los artículos 84 y 94) que configuran delitos
de tal carácter, la gama tradicional de las
formas culposas: imprudencia, negligencia,
impericia en el arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes del
cargo.
II
6. En el plano de la dogmática legal
comparada —aún contraída a los Códigos
redactados en nuestra lengua— todo intento
de dar una solución unitaria al problema
de diferenciar cualitativamente la imprudencia de la negligencia, se halla de antemano condenado al fracaso.
Así, se ha visto ya que en los Códigos
españoles (vid. supra, n<? 3), la distinción
entre la imprudencia temeraria o la imprudencia simple o negligencia, tiene naturaleza cuantitativa más que cualitativa. Lo
mismo cabe decir refiriéndose al salvadoreño y al chileno. El de Guatemala decreta
la sinonimia de ambos términos. Los de
México y Brasil, emplean el de imprudencia
como un concepto genérico que engloba a
las diversas modalidades culposas (vid supra, n"? 4).
Distinta es la cuestión planteada en tarea hermenéutica, con respecto a los textos
legales de la Argentina, Uruguay, Cuba y
Ecuador, en cuyas enumeraciones de formas
de la culpa se acusa notoriamente el influjo
italiano.
Por eso, los autores argentinos —al margen de una jurisprudencia imprecisa— han
buscado en la ciencia italiana el criterio
diferenciador entre la imprudencia y la negligencia y, con la mayor parte de los escritores de la tierra cuna de la latinidad y la
Corte de Casación de Roma, atribuyen a la
(9) L. Jiménez de Asúa y F. Carsi, op. cit., t. I, págs.
279 y sigts., 859 y 1205; t. II, p. 730. L. Jiménez de Asúa,
La ley y el delito, loe. cit.
(10) L.. Jiménez de Asúa y F. Carsi, op. cit., t. I,
p. 607; II, p. 162.
primera1 eficacia activa y, a la segunda, pasiva O ). Dentro de esta corriente, Carlos
Pontán Balestra, expresándose con claridad
palmaria, anota que "la negligencia es la
falta de precaución o indiferencia por el
acto que se realiza". "En esta hipótesis
—añade— tanto mayor será la negligencia
cuanto más precaución requiere la naturaleza de dicho acto; no es lógico exigir las
mismas precauciones a quien transporta
fardos de pasto, que al que debe efectuar el
traslado de una materia explosiva. Esto vale
tanto para apreciar si en el caso particular
ha existido negligencia, como para graduar
la pena dentro del sistema elástico de nuestra ley".
"La imprudencia —continúa diciendo el
ex profesor de la Universidad Nacional de
Buenos Aires— implica un obrar que lleva
consigo un peligro. Gramatical y jurídicamente «imprudencia» significa tanto como
falta de ejercicio de la condición de prever
y evitar los peligros. Es decir, que mientras
el negligente no hace algo que la prudencia
indica hacer, el imprudente realiza un acto
que las reglas de la prudencia indican no
hacer ( I 2 ) . Negligente es quien sale a la
calle con su automóvil sin arreglar algunos
desperfectos; imprudente es quien, teniendo su coche en buenas condiciones, marcha
a excesiva velocidad".
Ahora bien; "lo dicho sólo es válido como
idea general, ya que los conceptos de imprudencia y negligencia no pueden separarse
con estrictez, pues si bien es cierto que tienen más marcadamente el contenido que
les hemos dado, en muchos casos se superponen o parte la una de la otra. En el
ejemplo citado no puede negarse que quien
por negligencia sale a la calle con su automóvil en malas
condiciones, otara imprudentemente" ( 13 ).
Jiménez de Asúa, que ha tratado el tema
en base a una información exhaustiva y con
suma agudeza intelectual, descubre el secreto de la íntima concatenación de la negligencia e imprudencia al mostrar que
aquélla, la negligencia —pues que la violación del deber de prever lo previsible la
supone siempre— es el elemento psicológico
de la culpa, fueren cuales fueren las variedades de ésta, y que, por lo tanto, se halla
ínsito en la imprudencia, la impericia y la
inobservancia de reglamentos o deberes. En
(11) Cfr. C. Malagarriga, Código penal argentino,
Buenos Aires, 1927, t. II, p. 76; T. Jofré, El código peñol
de 1922, Buenos Aires, 1922, p. 183; E. C. Díaz, El Código
penal para la República Argentina, Buenos Aires, 1928,
p. 156; Eusebio Gómez, Tratado de Derecho penal, t. II,
p. 118; Mario A. Oderigo, Coligo penal anotado, 3? ed.,
Buenos Aires, 1957, p. 116.
(12) El subrayado corresponde al autor de este trabajo.
uajis.
(13) Carlos Fontán Balestra, Derecho penal (Introdm
ción y Parte general), 4a. ed., Buenos Aires, 1961, p. 3t
y sigt.
su estricto significado, estriba la negligencia "en no tomar las debidas precauciones,
sea en actos excepcionales o en los de la
ros, hacer una intervención con métodos
todavía no confirmados y que, por su novedad, no acreditarán el seguro éxito. Con
vida ordinaria". La imprudencia consiste
toda su pericia, puede ser negligente, si en
"en obrar, en emprender actos inusitados,
fuera de lo corriente y que,
por ello, pueden
H
una operación reglada, por ir de prisa, descuida las precauciones debidas" C 7 ).
causar efectos dañosos" ( ).
8. Mayores dificultades que las que en7. La impericia en un arte o profesión traña el esclarecimiento del significado de
viene determinada por la carencia de los los vocablos negligencia, imprudencia e imconocimientos o de la destreza exigibles pericia, en cuanto entrañan modalidades
cualitativas de la culpa, se presentan para
para ejercer uno u otra.
En términos de la ley penal argentina, la hacerlo con el de la locución inobservancia
impericia habrá de mostrarse en el desem- de reglamentos o deberes del cargo.
La más ardua de las cuestiones que ello
peño de la actividad o profesión a que el
sujeto se dedica o para ejercer la cual está plantea, es la de saber: 1) si tal inobserfacultado, sea que requieran o no estudios vancia, por sí sola, puede autorizar incriespeciales o título habilitante. Fontán, afir- minaciones a título culposo; 2) si, por el
ma certeramente, que "el electricista, el contrario, aun dada la misma, se requiere
mecánico o el químico, lo mismo que el far- vaya acompañada de negligencia, imprumacéutico o el médico, tienen conocimientos dencia o impericia, para que resulte justifique hacen que puedan cumplir cierta clase cada la incriminación por culpa del hecho
de tareas para las que no todos están capa- típico en que concurriere.
Por la primera solución del problema, se
citados. Esa capacitación es el presupuesto
indispensable para que pueda hablarse de pronuncian la doctrina y la jurisprudencia
impericia en su arte o profesión, puesto que francesas, para las cuales, la simple inobtales conocimientos son los únicos que pue- servancia de reglamentos u ordenanzas basden tomarse como índice de referencia para ta para engendrar responsabilidad, "sin que
formarse un juicio de la «pericia» o «impe- sea necesario, con apoyo jurisprudencial,
ricia». Quien posea los conocimientos indis- probar que se haya cometido un acto espepensables, no podrá decirse que ha obrado cial de1 Simpericia, imprudencia o negligencon impericia, aunque pueda haber obrado cia " ( ). A ella se inclinan también varios
con error. A este respecto es conveniente juristas italianos a la hora de interpretar
señalar que no podrán calificarse como fal- el artículo 43 del Código penal vigente en lo
ta de pericia aquellos procedimientos que se que se refiere a la colpa per inosservansa
presten a discusión pericial, como sería por di leggi, etcétera, como por ejemplo, Vanniejemplo, el caso de un médico que emplee ni, para quien ésta no requiere impericia ni
determinada técnica al ejecutar una ope- negligencia, que van implícitas en ella, o
ración, sino sólo cuando el técnico carezca Bettiol, que piensa que lo que en la misma
de conocimientos que no puede ni debe ig- decide, es la simple presencia del nexo material de causalidad; incurriendo justamennorar en razón de su actividad" ( ! 5 ).
Consecuencia evidente de que la ley ar- te en el reproche de Antolisei, que califica
camoufflagentina contempla la impericia, vinculada tal razonamiento cual arbitrario
9
a la práctica del propio arte o profesión, es ge da le culpabilidad O ) .
Antonio Quintano Ripollés, critica vigo—como el mismo autor acota, siguiendo en
esto la opinión común— que, quien realice rosamente tal posición, al escribir que "de
una tarea que no corresponda a dicha prác- esta forma, la infracción de reglamento,
tica, ocasionando un resultado incriminable cuando da lugar al resultado típico, aparece
como delito culposo, no podrá ser acusado como elemento constitutivo de la imprudende imperito, sino a título de imprudencia cia, mejor aún, como una modalidad puramente objetiva de ella, de objetividad pero de negligencia ( i e ) .
Obvio es asimismo que, quien posee los fecta, sin intervención de factores espiriconocimientos, destreza y aptitudes que exi- tuales de ninguna especie, a modo de
gen un arte o profesión, puede, en su desem- presunción inris et de iure de la culpa".
Para él, "es ésta una perturbadora y
peño, incurrir en delito culposo por otra
razón que la de impericia. Jiménez de Asúa aberrante figura de culpa presunta, cuya
lo aclara con el siguiente ejemplo: "Un objetividad contradice las más obvias esencirujano puede ser expertísimo, pero im(17) Luis Jiménez de Asúa, La ley y el delito cit.,
prudente, si quiere, para lucir su arte ante
381.
los alumnos o ante los visitantes extranje- p. (18)
Emile Gargon. Code penal annoté, com. art*.
(14), Luis Jiménez de Asúa, Tratado y t. V cits., p. 918;
el mismo, La ley y el delito cit., p. 381.
(15) Carlos Fontán Balestra, op. cit., p. 367 y sifft.
(16) Ibíd., p. 368.
319-320, nota 22.
(19) Vannini, Istituzioni, 1939, p. 138; Bettiol, Diritto
pénale, 1945, p. 299; Antolisei, "Colpa per inosservanza di
leggi e responsabilitá cggetiva' , en Guistizia Pénale,
1948. II. y Scrittí, 1955, p. 334; cír. A. Quintano Ripollés,
op. cit., p. 283.
cías del concepto" ( 2 0 ). Y, en Francia y en
Italia —a estar al parecer de los autores
que se han citado— tal fórmula no es otra
cosa que "la criminalización arbitraria de
normas administrativas en vistas a un resultado dañoso independiente de todo elemento subjetivo determinante de la conducta; en otras palabras, constituyen infracciones administrativas calificadas por el
resultado" ( 21 ).
9. El criterio conforme al cual la inobservancia de reglamentos o deberes debe ir
acompañada de negligencia, imprudencia o
impericia, para que pueda dar lugar a delitos culposos, predomina en los países germanos y se defiende
por una parte de la
doctrina italiana ( 2 2 ).
10. Doctrina y jurisprudencia carecen en
la Argentina de dirección unitaria. Mientras
que Sebastián Soler (de evidente autoridad
entre los penalistas argentinos contemporáneos) mantiene, con argumentación correcta, el criterio a que se acaba de hacer
referencia, Núñez, Fontán Balestra, Oderigo,
Gómez, Díaz, Malagarriga adhieren a la
tesis según la cual la simple infracción
reglamentaria o de deberes del cargo puede
servir
de base a una incriminación por culpa ( 2 3 ); en tanto que en ciertos fallos de
los tribunales,
se acoge esta última posición ( 2 4 ) , en otros se rechaza, aceptándose
el parecer adverso ( 2 5 ).
11. Luis Jiménez de Asúa que, influido por
su formación científica de sello predominantemente germánico, sostuviera anteriormente que "la mera infracción de un reglamento o de un mandato de la autoridad no
puede originar incriminaciones culposas",
por estimar que "la culpa requiere negli(20) A. Quintano Ripollés, op. clt., loe. cit.
(21) Ibíd., p. 284.
(22) Cfr. Luis Jiménez de Asúa, Tratado y t. V, cits.,
p. 925.
(23) S. Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires,
1953, t. II; Ricardo C. Núñez, La cul-pabilidad en el Código penal, Buenos Aires, 1947, p. 137 y sigt.; C. Fontán
Balestra, op. cit., p. 368 y sigts.; Díaz, op. cit., p. 156;
E. Gómez, op. y t. II cits., p. 120; C. Malagarriga, op. y
t. II cits., p. 77; Mario A Oderigo, Código penal anotado,
3« ed. cit., p. 84.
(24) Vid. los fallos de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, recogidos en Jurisprudencia
criminal de la Policía de la Capital, t. 10, p. 371; Jurisprudencia Argentina, t. 69, p. 886; id. t. 71, p. 64... Cfr.
Oderigo, oí>. cit., p. 117.
(25) Vid. sentencia en 1» instancia del juez de la
Capital Dr. Benjamín Villegas Basavilbaso, secretario
Enrique R. Aftalión, dictada en 26 de octubre de 1940
y confirmada por la Cámara Criminal y Correccional,
el 29 de noviembre del mismo año. Kev. La Ley, t. 22,
p. 288; otra de la Corte Suprema, pub. en Jurisprudencia
Argentina, suplemento diario del 2 de mayo de 1941;
otras de la Suprema Corte de Buenos Aires, del 14 de
noviembre de 1940. Jurisprudencia Argentina, suplemento
día 19 enero 1941; del 15 de septiembre de 1942. Diario de
Jurisprudencia, de Buenos Aires, 1942, II, p. 633; de la
Cám. Apel. Azul del 26 de agosto de 1954. La Ley, , suplesupiete ConConmento del día 5 febrero 1955; de la Cám. Crim. de
' "•cepción del Uruguay, de 13 diciembre 1954. La- Ley,
suplemento del día 19 de enero 1955, etc. Cfr. L. Jiménez
de Asúa, Tratado y t. V cits., p. 925.
gencia, imprudencia o impericia, incluso
cuando se trata de la inobservancia de una
instrucción", cree hoy —y pensamos que está en lo cierto— que en las dos posturas
extremas, brindadas como se ha visto por
la Ciencia penal en el tema que nos ocupa,
hay error. La correcta solución del problema, se encuentra, tan sólo, adoptándose una
tesis sincrética. El maestro español la concibe así: En muchos casos, "en la mayoría
de los casos, aun cuando el sujeto que infrinja el reglamento tome toda clase de
precauciones, es imprudente el hecho de faltar a las ordenanzas, porque con ello puede
provocarse la falta de precaución de otras
personas. Un ejemplo aclarará este pensamiento: un chofer entra contramano por
una calle. Ojo avizor, precavido el volante
y velocidad mínima; mas un viajero del
autobús que pasa, se precipita del carruaje
y, materialmente, se mete bajo las ruedas
del coche que infringió los reglamentos. La
infeliz víctima no fue imprudente; tomó
toda clase de precauciones para que un coche que había de venir por detrás no le
aplastara; mas, al mirar los que podían
causarle daño, descuidaba el hecho —para
ella imposible— de que contramano y de
frente la embistiese un vehículo. El chofer
que violó el reglamento fue imprudente al
infringirlo, porque debió contar con la falta
de precauciones al respecto de quien se
apeaba del autobús." ( 2 «).
Pero fuera absurdo que la presunción de
culpa contra quien obró con infracción de
reglamentos, órdenes o deberes, se llevara
al extremo de hacerla funcionar siempre.
Y así, "en los casos en que el resultado
lesivo no está en referencia a disposiciones
directamente vinculadas a la actividad que
se emprende y cuya cautela ordenan, la
precaución acreditada
destruye la existencia de la culpa" C 2 7 ). Ejemplo: Una persona
que sin estar autorizada para portar arma
de fuego, hiriere de un disparo con ella a
otra, accidentalmente, sin incurrir en imprudencia o negligencia, no sería responsable de lesiones culposas y, esto, porque la
razón de ser de las disposiciones que prohiben la portación de armas sin licencia, es
muy otra que la de reglar el manejo hábil
y prudente de ellas. Buena prueba de lo
dicho es que, para otorgar la expresada
licencia, no se somete al solicitante a ningún examen y demostración de saber emplear adecuadamente el arma para la que
la pide.
12. Otra cuestión a elucidar es la de cuáles son las disposiciones comprendidas bajo
(26) L. Jiménez de Asúa, La ley y el delito cit., p. 381
y sigt.; el mismo. Tratado y t. V cits., p. 943.
(27) L. Jiménez de Asúa, La ley y el delito, loe. cit.;
Tratado y t. V cits., pág. 944.
el rubro genérico de "reglamentos o deberes
del cargo".
De acuerdo con lo establecido en el articulo 77 del Código penal argentino (relativo a la "significación de conceptos" en él
empleados), por "reglamentos" u "ordenanzas", habrá de entenderse "todas las disposiciones de carácter general dictadas por la
autoridad competente en la materia de que
traten". Pueden, pues, ser decretos, leyes, etcétera e incluso los preceptos del propio
Código penal ( 28 ).
Se discute, en cambio, si dentro del concepto de "reglamentos" o "deberes" se han
de comprender tan sólo normas dictadas
por la autoridad pública, o pueden serlo
también las de carácter privado. Ricardo C.
Núñez y Fontán Balestra sustentan la primera posición ( 2 9 ). Ernesto R. Gavier, ha
mantenido que, los reglamentos o deberes
cuya infracción puede originar
culpa, pueden tener carácter privado ( 30 ). Luis Jiménez de Asúa apoya la opinión de Gavier y
ejemplifica, en pro de ella, sugiriendo hipótesis de infracciones culposas cometidas con
violación de reglamentos,3 1internos de fábricas o talleres, etcétera ( ) . (V. DELITOS
CULPOSOS.)
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
NEGOCIACIÓN (EN DERECHO INTERNACIO-
NAL PÚBLICO) . * Concepto. En su acepción
más general, la palabra negociación se usa
en sentido de "tratar asuntos públicos o
privados procurando su mejor logro". Otra
más restringida, que no interesa en este estudio, es la de comerciar obteniendo ganancias de la compra y venta, o indicando
que por medio del soborno se corrompe la
integridad con que una persona debe actuar en determinada cuestión.
En el plano de las relaciones internacionales, que es el objeto de nuestro trabajo,
se emplea en los casos en que se discute
de país a país un asunto, como un tratado
de alianza, de comercio, etcétera.
La negociación es la razón de ser de la
diplomacia y los otros aspectos de las actividades de los diplomáticos (latus sensu)
le están subordinadas, ya que, como dice
Accioly, "diplomacia es el arte de las negociaciones". Así, una de las tareas más absorbentes del quehacer diplomático, el recitas) Ricardo C. Núñez, La. culpabilidad, cit., p. 140
y sigts.
(29) Ibid., p. 139; C. Fontán Balestra, op. cit., p. 369.
(30) E. R. Gavier, en la nota 14, de la traducción argentina del Tratado de Derecho penal, de V. Manzini,
». II, p. 216.
(31) L. Jiménez de Asúa, Tratado y t. V cits., p. 944.
*
Por la Dra. FWDA M. PFIRTER DE ARMAS.
bir información, por ejemplo, será inútil y
sin valor si no sirve realmente al buen logro
de la negociación en trámite.
Comprendemos en este concepto amplio
todas las relaciones de un agente de Estado acreditado, es decir, tanto las de naturaleza oficial como las oficiosas y las confidenciales. Sólo dejamos de incluir las de
índole privada, realizadas en horas litares,
que por sus especiales características no interesan a lo diplomático. Salvo cuando en
determinados casos estas actuaciones privadas trascienden en una forma que dificulte el fiel cumplimiento de la función diplomática.
Órganos de la negociación. Piedeliévre
clasificaba las negociaciones en directas o
indirectas, según fuera el jefe de Estado o
el ministro de Relaciones Exteriores el órgano que las realizaba. Pero esta sistematización ha perdido vigencia. Tuvo su razón
de ser en épocas de absolutismo, cuando el
soberano directamente encaraba la negociación.
En épocas modernas, sólo por excepción,
y ante acontecimientos de relevante importancia para la comunidad internacional, los
jefes de Estado intervienen personalmente
en la elaboración del convenio internacional. Tal el presidente Wilson en la Conferencia de la Paz de 1919 y Roosevelt y Stalin
durante la segunda guerra mundial.
En la actualidad, dadas las nuevas características de la vida internacional, pueden
considerarse bilaterales las realizadas por
el jefe de Estado, ministro de Relaciones
Exteriores, agentes diplomáticos y consulares acreditados o por plenipotenciarios facultados al efecto.
Las negociaciones, y esto en forma cada
vez más frecuente, pueden ser también colectivas y tener por marco congresos y conferencias entre los delegados de los gobiernos, munidos de plenos poderes.
En principio no hay diferencia entre un
congreso y una conferencia internacional,
pues en ambos se reúnen los representantes
de los Estados para discutir y procurar dar
una solución a determinados problemas internacionales.
Antiguamente se reservaba el término
congreso para las reuniones internacionales más importantes, a las que concurrían
los soberanos o jefes de Estado, dándose el
nombre de conferencia a las que no cumplían con aquellos requisitos. Siberto considera que en los congresos se resuelven
cuestiones de índole más bien política, mientras que las conferencias tienen cierta tendencia legislativa.
La convocatoria a ambas reuniones suele
estar precedida de negociaciones diplomáticas, cuando no de una conferencia preli-
minar que establece las bases y el temario
de la reunión principal. En ciertas ocasiones la citación es automática, pues resulta
de estatutos preexistentes que así lo determinan.
Condiciones personales del negociador.
Algunos autores tratan de indicar ciertas
normas a las que debería ceñirse la acción
del diplomático para llevar a buen término
su misión, pero entendemos que no es posible realizar una sistematización de las reglas a seguir.
Negociar es transigir, transar hasta donde las instrucciones lo permitan y no más
allá, pues a la postre el convenio debe ser
ratificado por la autoridad que las otorgó.
En esta tarea, en la que es indispensable,
como decía Eduardo VII, a certain amount
of give and take, se requieren dotes personales especiales, a la par, del profundo conocimiento de los negocios y de los intereses de su patria.
El talento natural, la capacidad de comprensión de los hombres y sus reacciones,
el sentido de oportunidad en el planteo de
los problemas, la habilidad para calmar al
gobierno irritado, refutando con persuasión
las objeciones y obrando con el tino necesario para sacar provecho de la debilidad
ajena, son presupuestos necesarios de la
personalidad del negociador.
Por otra parte, rigen a este respecto todas
las observaciones que efectuáramos a las
condiciones de los funcionarios al hablar
de este tema en la voz MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.
Forma. La negociación se realiza en forma de discusión acerca de los derechos e
intereses internacionales de los Estados que
la realizan con objeto de llegar a un convenio que establezca su reconocimiento, si
la negociación v^rsa sobre su misma existencia, o a un tratado que los regule, si ya
son reconocidos.
Según algunos autores, puede adoptar la
forma oral o bien la forma escrita. Esta
última se usa poco, ya que es la forma grave de la actividad diplomática, con toda la
responsabilidad que ella implica, pues se
considera que el agente habla por su gobierno. Se la utiliza en circunstancias especiales, por ejemplo cuando las relaciones
entre un Estado y un agente diplomático
son poco cordiales o cuando circunstancias
especiales hacen imposible el contacto personal.
La negociación oral, de más elasticidad
y diversidad, no es puramente oral, pues
utiliza también la nota escrita en determinados casos para delimitar la cuestión debatida, evitando interpretaciones erróneas.
Otros iusinternacionalistas consideran, en
cambio, que la negociación en forma oral
es poco común y en general preliminar de
la escrita. La circunscriben a las conversaciones oficiosas por las que se ponen en
contacto dos Estados para solucionar determinado problema y que pueden servir
de base a los futuros acuerdos.
Se comprende en el grupo de la negociación escrita todo intercambio de notas
y documentos que inician y determinan las
tratativas.
Estas notas diplomáticas pueden tener
carácter público, firmadas o no, o ser de
naturaleza confidencial. Por medio de éstas, el agente diplomático puede determinar en cierto momento el estado de la cuestión y las probabilidades de alcanzar una
solución, sin que esto signifique compromiso de su parte. Los autores hacen la salvedad de que sólo pueden usarse, sin abusar
de ellas, para tratar cuestiones urgentes y
delicadas.
Las firmadas son las notas oficiales por
excelencia. Son promesas de celebración de
contrato e involucran una obligatoriedad
de la que carecen las confidenciales. Su
estilo no sigue normas precisas, pero en
general se las redacta en forma personal,
terminando con fórmulas banales. En ciertos países se suele emplear el estilo indirecto, en tercera persona, siendo así más
ceremoniosa la comunicación. Esto puede
dar también la pauta de un enfriamiento
en las relaciones si un Estado acostumbrado a emplear la forma personal pasa a un
trato impersonal e indirecto.
Las notas no firmadas son las mal llamadas notas verbales, de uso común para
aspectos secundarios. Se redactan sobre los
puntos principales de las conversaciones y
se utilizan como una guía.
Idioma de la negociación. Cuando las
embajadas y legaciones adquirieron carácter permanente se desarrollaron ciertas costumbres que se llamaron usos diplomáticos.
Entre ellos cabe mencionar el uso de un
idioma utilizado en las negociaciones internacionales.
Primeramente, y hasta comienzos del siglo xvín, fue el latín el que se empleó como
lengua oficial de las negociaciones y los
tratados internacionales.
Posteriormente, bajo Luis XIV, y acorde
con el predominio francés, este idioma adquiere la primacía en el uso diplomático.
En nuestros días corresponde al idioma inglés el puesto de avanzada en la relación
internacional.
De ninguna manera quiere esto decir que
el empleo de estas lenguas haya sido absoluto y sin reservas a través del tiempo.
Siempre cada Estado ha conservado el derecho a usar su propio idioma «n las comu-
nicaciones oficiales a otros Estados, aunque
si éste es poco conocido, a veces, se recurre
a la traducción a una lengua vehicular.
Cuando las negociaciones que se realizan
son de carácter multilateral, si bien en principio cada Estado tiene derecho al uso de
su propio dioma, para facilitar el desarrollo
de tales negociaciones a veces se acuerda
el empleo de una o varias lenguas en especial. En la actualidad esto ocurre en las
reuniones de los principales organismos internacionales, y así se habla no sólo de
idiomas oficiales, sino también de idiomas
de trabajo. Por ejemplo, en las Naciones
Unidas hay cinco idiomas oficiales, que son:
el castellano, el chino, el francés, el inglés
y el ruso, siendo los de trabajo el francés
y el inglés, si bien para la Asamblea General y el Consejo Económico y Social el castellano alcanza también esta última jerarquía. Aclaremos que en la Corte Internacional de Justicia los idiomas oficiales son
solamente el francés y el inglés.
BmLiocRWÍn. — Academie Diplomatique Internationale,
Dictiorrnaire Diplomatiqtte, t. II. págs. 205-207, París. —
Accioly, Hildebrando, Tratado de Derecho internacional
Público, t. II, págs. 305-307, 374-377, Río de Janeiro, 1946.
— Albertlnl, L. E., Derecho Diplomático, pégs. 109-130,
París, 1909. — Antokoletz, Daniel, Tratado de Derecho
Diplomático y Consular, t. I, págs. 374-373-382-405, Buenos
Aires, 1948.—Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo
Americana, tomo XVIII, Is parte, págs. 1374-1375; tomo
XXXVIII, p. 64, Barcelona. — Erice y O'Shea, José Sebastián, Derecho Diplomático, t. I, págs. 374-470-514-515,
Madrid, 1954. — Ferreira de Mello, Rubens, Tratado de
Derecho Diplomático, trad. Fernando Arias Parga, págs.
201-202, 209-211, 403-414, Madrid, 1953. — Pereira de Arauio, Joao Kermes, A processualtetica dos atos internadonais, págs. 21-39, Río de Janeiro, 1958. — Rayneli, Ernesto
T., Derecho Diplomático moderno, págs. 221 y sigs., 249
y sig-, Buenos Aires, 1914.
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON
EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLI-
CAS.* 1. Disposición penal argentina. El
título XI del libro II del Código penal argentino, que se refiere a los "Delitos contra
la Administración Pública", dedica su capítulo VIII, integrado por un solo artículo, a
las "Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas".
Dicho artículo, el 265, preceptúa textualmente: "Será reprimido con reclusión o
prisión de dos a seis años e inhabilitación
absoluta por tres a diez años, el funcionario
público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare
en cualquier contrato u operación en que
intervenga por razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los peritos y contadores particulares respecto de los bienes en
cuya tasación, partición o adjudicación hubieran intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarías o concursos".
* Por el Dr. ALFREDO NOCETTI FASOLINO.
Como resulta de la simple lectura del
texto pretranscripto su primera parte consigna la disposición genérica, aplicable a
todos los funcionarios públicos sin excepción. En cambio, la parte final equipara, en
determinadas circunstancias y en cuanto a
las penalidades a imponerse, a ciertas personas que no lo son, a los funcionarios públicos. Nos referiremos primeramente a la
primera situación, para hacerlo después con
la otra.
a) Bien jurídico tutelado. Señalamos ya
que el delito de negociaciones incompatibles
con el ejercicio de funciones públicas es una
infracción contra la administración pública.
Agreguemos ahora que lo es tanto contra la
administración pública nacional, como contra la provincial o municipal.
A dicha administración, en cualquiera de
sus faces, busca de tutelar aquí la ley substantiva penal, por cuanto al Estado nacional o provincial, o a las comunas, interesa
sobremanera el ejercicio honesto y correcto
de la tarea que desarrollen sus empleados.
Vale para ellos, aquello tan conocido de que
no es suficiente ser honrados sino también
parecerlo. Además cabe agregar que la imparcialidad ha de ser condición ineludible
que debe albergar todo empleado estatal en
la gestión de su respectiva competencia funcional, y ella resultaría mal parada, ante la
sola insinuación de un interés espúreo.
Y acotar por fin, que a la postre será siempre la administración pública, y he aquí
otra razón que explica y justifica su tutelaje, sobre quien recaerá el perjuicio ocasionado por un mal representante suyo.
b) Sujeto activo. Es siempre un funcionario público, acepción idéntica para nuestra ley penal a la de empleado público, o
sea aquél "que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
públicas, sea por elección popular o por
nombramiento de autoridad competente"
(artículo 77, párrafo 4<? del Código penal).
Ello no significa, a nuestro entender, que
quien de cualquier manera colabore en la
ejecución del delito, aun no siendo funcionario público, no esté alcanzado por las reglas de la complicidad (artículos 45 y 46 del
Código penal), como sería, por ejemplo, el
caso de la "persona interpuesta", mencionada en el propio artículo 265.
c) Acto punible. La ley prohibe expresamente a todo funcionario público, interesarse en cualquier contrato u operación en
que intervenga por razón de su cargo.
Se torna imprescindible, en consecuencia,
señalar con claridad en primer término, qué
ha de entenderse por el verbo reflexivo "interesarse". Sus sinónimos son provecho, utilidad, ganancia, lucro, beneficio, producto.
Será pues tanto como tener interés en una
cosa u obtener provecho de ella.
Aunque diversos autores estiman que debe tratarse de un interés económico, con la
consiguiente participación en las ganancias
del contrato u operación a los que se refiere
el 'precepto legal, me resisto a aceptar ese
temperamento sin más ni más. No solamente porque considero que tal interpretación
significa sumar infundadamente un presupuesto que el artículo 265 no registra, ya que
de haberlo querido así el legislador lo hubiera destacado expresamente, sino también
porque habiendo señalado más arriba que
la imparcialidad debe ser cualidad ínsita de
todo funcionario público, el solo interesarse
de manera fuera de lo normal o corriente,
trae como consecuencia para la Administración a la que dicho empleado representa, un
desprestigio que ha de evitarse a todo evento. Por ello se me ocurre bien atinado el
fallo dictado por la Sala segunda de la Cámara en lo Penal de la ciudad de La Plata,
el 3 de octubre de 1957, aparecido en el
Diario de Jurisprudencia Judicial (pág. 590),
en el que se expresaba que el artículo 265
del Código penal reprime el interés que persigue el funcionario en un acto de la administración pública en que interviene, sea o
no ese interés de carácter pecuniario y esté
o no en pugna con el interés de la administración, ya que la ley no sólo tiende a
tutelar intereses materiales, sino que quiere
evitar el desprestigio de la administración,
por lo que basta la comisión del hecho, sin
que sea necesario que resulte perjuicio.
No se me oculta, repito, que autores nacionales del predicamento de Ramos, Rivarola, Moreno, Malagarriga, Oderigo, etcétera
—no así Eusebio Gómez—, aluden al interés
económico, pero estimo asimismo que la clara argumentación expuesta en el párrafo
anterior no resulta destruida por los conceptos vertidos por aquéllos. Por ello discrepo asimismo con Mario M. Mallo (Código
penal comentado, t. III, pág. 334), cuando
al adherirse a la corriente que exige el
interés pecuniario para que el funcionario
cometa el delito, lo explica diciendo que "la
ley habla de negociaciones, lo cual necesariamente supone intercambio de valores del
cual el funcionario seguramente extraerá
un interés o ventaja", y que "este concepto
parece fluir de la misma ley cuando califica
el interés del funcionario como interviniendo en contrato u operaciones". ¿Y qué decir
entonces del funcionario que por razones
afectivas o de agradecimiento, pongamos
por caso, se interese en una negociación de
ese tipo, en exclusivo beneficio de un tercero, sin percibir un solo centavo? La infracción, a nuestro juicio, estaría igualmente
tipificada y sólo quedaría al juzgador mo-
verse con alguna benevolencia dentro de la
escala penal correspondiente.
El interesarse del funcionario público ha
de ser con referencia a cualquier contrato
u operación en que intervenga por razón de
su cargo. Oderigo (Código penal anotado,
2? edición, pág. 367) distingue muy bien que,
para que el delito se configure, ha de intervenir en virtud de sus funciones y no en
ocasión del ejercicio de ellas. O sea, que delinque cuando actúa dentro de la competencia funcional de su cargo, originada por
providencias legislativas o administrativas,
pero no, por ejemplo, en el caso fallado por
la Cámara de Apelaciones de Rosario (La
Ley, t. 30, pág. 818) en el que el tesorero
de un banco se apropió del dinero que le
entregara en su domicilio un cliente de la
institución, con encargo de depositarlo en
su cuenta, y en donde el delito sería el de
malversación mas no el de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones
públicas.
d) Modos de cometerlo. El delito que nos
ocupa puede cometerse de tres maneras diversas: directamente, por persona inter-
puesta o por acto simulado, según enumera
el artículo 265 del Código penal.
Su comisión de manera directa no ofrece
dificultades para su comprensión. No ocurre
otro tanto en el caso de la persona interpuesta, la que, según los civilistas, no se
presume y cuya interposición es menester
probar. Según Escriche, "persona interpuesta" es aquella "que hace alguna cosa por
otro" y el Diccionario de la Real Academia
Española (edición de 1936-40) define la interpósita persona, como "la que interviene
en un acto jurídico por encargo y en provecho de otro, aparentando obrar por cuenta
propia". Va de suyo que entre el funcionario
público y la persona interpuesta ha de mediar un acuerdo previo, pues de lo contrario,
como señala Oderigo (ob. cit., pág. 372) el
hecho no es punible, aunque exista interés
para los parientes próximos incluso la esposa o el hijo no emancipado. Y corno ya dijéramos, la interpósita persona, aunque no
sea funcionario público como el autor principal de la infracción, es punible mediante
el juego de la participación criminal.
El acto simulado al que también se refiere
expresamente el precepto legal, no constituye en rigor de verdad una tercera y diversa
manera de cometer el delito, desde que puede aparecer igualmente, tanto en el caso de
que el funcionario público actúe directamente como cuando lo haga por persona
interpuesta. Juan P. Ramos y Abel Bonorino
han estudiado acabadamente el caso del acto
simulado, como modo de comisión de este
delito, en "Defensa presentada el 22 de julio
de 1942 en la denuncia por infracción al
artículo 265 del Código penal contra el doctor Carlos A. Ayarragaray" (págs. 19 a 37).
Sostienen allí que esta figura jurídica requiere el concurso de tres requisitos, a saber:
una declaración deliberadamente disconforme con la intención; concertada de
acuerdo entre las partes; y para engañar
a terceras personas.
La simulación de un negocio jurídico,
agregan, sirve para provocar una ilusión de
su existencia y requiere un concierto o una
inteligencia entre las partes que cooperan
en la formación de un acto aparente, creando un fantasma jurídico. Pero la ley no
reprueba la simulación, siempre que no sea
concertada con la intención de dañar. La
simulación para ser amparada requiere una
finalidad lícita, y en cambio es condenada
cuando es ilícita, es decir, cuando tiende a
perjudicar, a realizar un fraude legal o económico. La simulación puede tender a aparentar la existencia de un negocio, o su
naturaleza o las personas de los contratantes, pero en todos los casos, no ha de perderse ello de vista, el funcionario público
ha de usar el acto simulado, para interesarse en cualquier contrato u operación en que
intervenga por razón de su cargo.
e) Equiparación a los funcionarios públicos. La segunda parte del artículo 265 del
Código penal, enuncia seis casos en los cuales quienes ejerciten las actividades allí
mencionadas de la manera reprimida por
la primera parte del mismo artículo, serán
pasibles de la misma sanción prevista para
los funcionarios públicos. Los sujetos así
equiparados son:
I. los peritos particulares respecto de los
bienes en cuya tasación, partición o adjudicación hubieren intervenido;
II. los contadores particulares respecto
de los bienes en cuya tasación, partición o
adjudicación hubieren intervenido;
III. los tutores respecto de los bienes pertenecientes a sus pupilos;
IV. los curadores respecto de los bienes
pertenecientes a sus curados;
V. los albaceas respecto de los bienes pertenecientes a las testamentarías en las que
intervinieron como tales; y
VI. los síndicos respecto de los bienes
pertenecientes a los concursos en que actuaren como tales.
No he de referirme aquí, a los conceptos
de peritos, contadores, tutores, curadores,
albaceas y síndicos, por cuanto ello puede
hallarse en las respectivas voces de esta
misma Enciclopedia. Pero sí ha de destacarse que el calificativo de "particulares", que
la ley agrega a los peritos y contadores,
obedece a la necesidad de no incluir a los
que son oficiales, por cuanto ellos, de incidir en la comisión del delito, por su condi-
ción de funcionarios públicos están involucrados en la primera parte del artículo 265.
La referencia es pues, exclusivamente, para
los peritos y contadores nombrados a propuesta de las partes. Y ha de señalarse también que todos los sujetos mencionados en
la parte final del aludido precepto, al igual
que los funcionarios públicos, cometen el
delito cuando directamente, por persona
interpuesta o por acto simulado, se interesaren en cualquier contrato u operación en
que intervengan por razón de sus cargos.
2. Dolo. Basta el dolo genérico, o sea la
simple voluntad e inteción de conjugar el
verbo mencionado en la ley —interesarse—
de la manera expuesta en la misma ley.
3. Tipo de delito. Las negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones
públicas constituyen un delito formal y de
peligro, siendo por lo tanto irrelevante para
su configuración que exista realmente perjuicio para la administración pública. Es
también un delito instantáneo desde que se
comete en el propio momento en que el funcionario público o los sujetos que le han
sido legalmente equiparados se interesan en
el contrato u operación, lo que no obsta, en
el criterio de Levi y Soler, a que eventuaimente puedan también adquirir carácter de
permanencia.
Tanto es irrelevante, como vengo de decir,
la real existencia de perjuicio para la administración, que se ha admitido que la infracción se configura igualmente aunque el
interés del funcionario redunde en positiva
ventaja para ella, porque no ha de olvidarse
que a la administración le interesa fundamentalmente mantener su buen nombre y
por lógica el de los empleados que la integran.
4. Sanción. El Código penal sancionado
en 1921 castigaba a los autores del delito de
negociaciones incompatibles con el ejercicio
de funciones públicas con penas de prisión
de uno a tres años e inhabilitación absoluta por uno a cinco años.
Pero por ley n<? 16.648, promulgada en
noviembre de 1964, se introdujo importante
modificación tanto en la clase de sanción
como en sus montos. A partir de entonces,
la pena será de reclusión (inexistente antes) o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta por tres a diez años. La
Cámara de Diputados lo había aprobado así
en su sesión del 11 de setiembre, haciendo
luego lo propio la de Senadores en sus reuniones del 28 y 29 de octubre, ambas de 1964.
Sin embargo, ya en la reunión del 18 de
noviembre, es decir, a pocas horas de la
promulgación de la ley 16.648, los diputados
nacionales Maglietti, Musitan! y Arias, presentaron un proyecto en la Cámara que
integran, en uno de cuyos artículos se propugna modificar el artículo 265 del Código
penal de la siguiente manera: "Será reprimido con prisión de dos a ocho años e
inhabilitación absoluta por dos a diez años,
el funcionario público que, directamente,
por personas interpuestas o por acto simulado, se interesare en cualquier contrato u
operación en que intervenga por razón de
su cargo. Esta disposición será aplicable a
los peritos y contadores particulares respecto de los bienes en cuya tasación, partición
o adjudicación hubieren intervenido y a los
tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarías o concursos, pero en
estos casos la pena será de uno a tres años
de prisión e inhabilitación absoluta de uno
a cinco años".
Como se ve, el proyecto aumenta aún más
el máximo de la escala penal para los
íuncionarios públicos, en la pena privativa
de libertad, aunque excluye la reclusión y
disminuye el mínimo de la escala para la
sanción privativa de derechos. Y resulta
equitativo, cuando sanciona con menor pena los casos de quienes cometen el delito
pero no son funcionarios públicos. Aunque
las comparaciones precedentes las realizo
teniendo en mira las penalidades incorporadas por la ley 16.648, cabe acotar que
aunque el proyecto que comento tuvo entrada en sesión realizada con posterioridad a
la promulgación de esa ley, fue presentado
cuando aún regían las penas inferiores del
Código penal, según su sanción de 1921.
En el mismo proyecto se postula la suspensión de la prescripción drt delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio
de funciones públicas, como así también de
otros delitos contra la administración pública, en tanto el funcionario permanezca
en su cargo, considerando "que mientras
éstos permanecen en sus cargos la impunidad es prácticamente absoluta, especialmente cuando se trata de funcionarios de elevada jerarquía". Y en general se justifica
la agravación del monto de las penas que
pretende, ante la benignidad de las estipuladas en el Código penal y lo difícil que
resulta probar los delitos cometidos por funcionarios públicos.
5. Antecedentes. La disposición del artículo 265 del Código penal encuentra su
antecedente más remoto en la órbita nacional, en el artículo 419 del Proyecto Tejedor, que fue Código en numerosas provincias. Como lo indica el propio Tejedor en la
nota respectiva, está tomado del Código
penal del Perú de 1862, el que a su vez lo
copiara del Código español de los años
1848-50. Posteriormente, el Código penal
de 1886 reprodujo sin modificaciones el mis-
mo precepto, siendo también fuente directa
del actual artículo 265, el artículo 312 del
Proyecto de Código penal de 1891 de los
doctores Pinero, Rivarola y Matienzo y el
artículo 284 del Proyecto de 1906.
NEGOCIACIONES KENNEDY. (V. MERCADO COMÚN.)
NEGOCIO DE AUTORIZACIÓN. *
Como
institución jurídica no se encuentra acogida ni por toda la doctrina ni por todas las
legislaciones. Muy por lo contrario, puede
decirse que donde aparece más claramente
definida, según luego veremos, es en el Código civil alemán. En otras legislaciones la
autorización se confunde con otras instituciones. (V. CONFIRMACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS. MANDATO. PODER. REPRESENTACIÓN,
PODER Y MANDATO.) Inclusive, considerados
los términos gramaticalmente, tienen en
castellano un significado similar. Autorización es la acción y efecto de autorizar, o
sea de dar a uno autoridad o facultad para
hacer alguna cosa (idea que está contenida
en el mandato); y también aprobar o abonar
(idea que estaría contenida en la confirmación o convalidación). Mandato, en sentido forense, siempre según la Academia de
la Lengua, es el contrato consensual por el
que una de las partes confía su representación personal o la gestión o desempeño de
uno o más negocios a la otra, que lo toma
a su cargo (idea que está contenida en la
autorización previa). Y representación es
la sustitución a uno de hacer sus veces (idea
que puede estar incluida en el mandato y
en la autorización). La confusión entre autorización y mandato resulta tanto más explicable cuando que éste lo mismo puede
ser expreso que tácito. En ese sentido, tanto
da autorizar a otra persona para que realice un negocio jurídico como darla mandato
para que lo haga. Y tanto da autorizar posteriormente lo hecho por otra persona como
convalidar lo que por falta de autorización
o mandato no era válido.
No obstante lo dicho, ciertos autores tratan de establecer un distingo entre la autorización y aquellos otros conceptos. En ese
sentido, von Tuhr (Teoría del Derecho civil alemán, vol. III, I, pág. 238, Bs. As.,
1948) dice que la autorización es una declaración, como otras del mismo grupo
(asentimiento, aprobación, confirmación,
consentimiento, permiso, ratificación, etc.),
por la que su autor muestra su conformidad
con un acto jurídico que sobre su patrimonio ha realizado otra persona. Nattini ("II
negozio autorizativo", en Revista de Derecho Comercial, vol. X, 1912, pág. 487) afirPor el Dr. M \NUEL OSSORIO Y FLORIT.
ma que el negocio de autorización representa una declaración de voluntad en virtud
de la que una persona hace posible y lícito
que otra altere su esfera jurídica ejecutando negocios sin tener ni el derecho ni la
obligación de hacerlo. Becker (System, 2,
106) dice que en virtud del negocio de autorización, una persona concede a otra la
íacultad de realizar actos de disposición
pertenecientes a la esfera del autorizante.
Di Pace (II pegno del crediti, Padova, 1939)
expresa que el negocio de autorización consiste en el poder de disposición que el titular de un derecho concede a otro sujeto
sobre dicho derecho. Candían (Saggi di Diritto, vol. I, págs. 47 y sigs., Padova, 1931)
dice que se trata de un negocio unilateral
por el cual el autorizante transfiere a otra
persona un poder de disposición sobre su
patrimonio. Según Carraro (II mandato ad
alienare, Padova, 1947), el negocio de autorización consiste en el permiso que el titular de un derecho concede a un tercero para
diciendo: "La falta de la obligación de obrar
y el poder de obrar en nombre propio sir-
ven para distinguir la autorización de la
representación, en la que el representante
tiene la obligación de obrar y (si se trata de
representación en el sentido propio) de
obrar en nombre del representado. Por otra
parte, puede considerarse como subespecie
de la autorización la procura, en cuanto
conferimiento de poderes. No falta quien
considera que la autorización es un instituto extraño a nuestro Derecho positivo; con
eso desaparecería la necesidad de distinguirlo de la representación." Termina diciendo que "la autorización puede entenderse en un sentido absolutamente distinto,
o sea como acto preventivo, proveniente de
una autoridad publica (la denominada forma habilitante), y en este último sentido
la autorización es evidentemente diversa
de la representación".
Colagrosso (Teoría generalle delle obligazioni e del contratti, Roma, s/f) afirma
que en la representación se actúa en nomla instrusión en su esfera jurídica.
Basta leer cualquiera de esas definiciones bre y por cuenta de otro, mientras que en
para advertir que lo mismo podrían ser apli- la autorización el autorizante permite la
cables a la confirmación o al mandato.
ingerencia en sus asuntos al autorizado,
Messineo (Manual de Derecho civil y co- quien obra en nombre y en interés propios.
mercial, t. II, pág. 414), en el capítulo relaAlgunos autores sostienen que el negocio
tivo a "la representación", entra a distin- de autorización tiene no una función posiguir entre la representación (directa) y tiva, sino la negativa de excluir la ilicitud
otras figuras que podrían confundirse con del acto eventualmente lesivo para los inella. Dice que una de las que se prestan a tereses del autorizante. Esa doctrina se enconfusión es la autorización, por lo que es cuentra rechazada por otros autores, quienecesario establecer la diferencia entre ésta nes sostienen que si el negocio, por no
y la representación. Señala que la autori- haber sido realizado por una persona autozación es una figura jurídica elaborada en rizada ni anterior ni posteriormente, no prola doctrina alemana, sobre cuya sustancia duce ningún efecto, no cabe admitir que
no se ha llegado a un acuerdo. En una pri- pueda un acto ilícito convertirse en lícito
mera concepción, consiste en conferir al cuando es irrelevante frente a un determiautorizado un poder de ingerencia en el nado sujeto.
La divergencia relativa a la naturaleza
círculo jurídico del autorizante, "con efectos limitados a las relaciones internas y, del negocio autoritativo va desde la negapor consiguiente, sin referencia a negocios tiva a reconocer que tenga autonomía, por
jurídicos que el autorizado ponga en ser cuanto una u otra clase de autorización se
respecto de los terceros". Según otra más da en casi todos los contratos, hasta la afirdifundida concepción, el poder del autori- mativa de que el negocio autoritativo únizado se acentúa en el sentido de que a éste camente se aprecia como elemento básico
le confiere el autorizante el poder de obrar, de los negocios de mandato y representao sea de influir en su círculo jurídico me- ción.
En el afán de hacer del negocio de autodiante negocios jurídicos también de dispo[ sición (y, por consiguiente, respecto de los rización un instituto diferenciado, se ha di[ terceros) realizados en nombre propio y, cho que representa un negocio preliminar,
de ordinario, también en interés propio. porque el autorizado no tiene la obligación
"Tal conferimiento de poder implica apro- de llevar a cabo ningún negocio en benefibación preventiva del autorizante; pero, cio del autorizante, sino que en caso de reapor otra parte, el autorizado tiene facultad, lizarlo, el mismo quedaba legitimado. En
no obligación, de poner en ser el negocio o ese sentido la autorización vendría a ser
los negocios para los cuales está autoriza- una oferta de contrato, ya que tan sólo en
do." De cualquier manera —continúa Mes- el supuesto de que el autorizado, transforsineo—, la autorización es evento externo y mando la autorización en mandato, usase
anterior, pues el negocio es estipulado a de su facultad de contratar, habría produbase de la autorización ya recibida. Y sigue cido efecto la autorización. Por eso dice Sag-
gese (La reppresentanza, Napoli, 1933) que
entre autorización y mandato, representación y arrendamiento de obra, hay igual
diferencia que entre oferta de contrato y
contrato. Pero esa teoría no es compartida
por todos, y así, con respecto al ejemplo
típico del permiso para atravesar un predio
como hecho previo a la constitución de una
servidumbre, Carraro (ob. cit.) se pregunta
cómo podría tener naturaleza contractual
constitutiva un caso de autorización de un
acto de carácter material.
Carlos Melón Infante, traductor del Código civil alemán que aparece como apéndice del Tratado de Derecho civil de Enneccerus, comentando el título VI de la sección III, que se refiere al consentimiento y
a la ratificación, señala que el consentimiento y la ratificación son las dos formas
que puede adoptar el asentimiento, que no
es otra cosa que la intervención de la voluntad de una persona en un negocio jurídico o acto llevado a cabo por otra; y que
ese asentimiento puede ser previo a la celebración del negocio jurídico o realización
del acto, u otorgado con posterioridad a
éstos. En el primer caso recibe el nombre
de consentimiento, y en el segundo de ratificación, sin que se deba olvidar que en
alemán el término Genehmigung puede
significar también "aprobación", especialmente la concedida por un tribunal o autoridad competente.
Sobre el tema del consentimiento y la
ratificación, el Código civil alemán contiene los siguientes artículos:
182: "Si la eficacia de un contrato o de
un negocio jurídico unilateral que ha de
celebrarse frente a otro depende del asentimiento de un tercero, la concesión, así
como la denegación de dicho asentimiento,
puede declararse tanto frente a una como
frente a la otra parte.
"El asentimiento no necesita la forma determinada para el negocio jurídico.
"Si un negocio jurídico unilateral cuya
efectividad depende del asentimiento de un
tercero es celebrado con el consentimiento
de dicho tercero, se aplican oportunamente
las disposiciones del parágrafo 111, incisos
29 y 39."
183: "El asentimiento previo (consentimiento) es revocable hasta la celebración
del negocio jurídico en tanto que de la relación jurídica existente como base de su
concesión no se deduzca otra cosa. La revocación puede ser declarada tanto frente
a una como frente a la otra parte."
184: "El asentimiento posterior (ratificación) se retrotrae al momento de la celebración del negocio jurídico en tanto no
esté determinada otra cosa.
"Por la retroacción no se hacen inefica-
ces las disposiciones que antes de la ratificación hayan sido realizadas sobre el objeto del negocio jurídico por el ratificante
o en vías de ejecución forzosa o de ejecución de embargo o por el administrador del
concurso."
185: "Una disposición que lleve a cabo sobre un objeto un no titular es eficaz si se
realiza con el consentimiento del titular.
"La disposición es eficaz si el titular la
ratifica o si el disponente adquiere el objeto, o si es heredado por el titular y éste
responde ilimitadamente por las obligaciones del caudal relicto. En los dos últimos
casos, si se han realizado sobre el objeto
varias disposiciones incompatibles entre sí,
sólo la primera disposición es eficaz."
Algunos autores han tratado de aplicar
los fundamentos del negocio de autorización
a otras instituciones jurídicas, tales como
la firma en blanco de documentos, el contrato estimatorio, la cesión de bienes acreedores, la prenda de créditos, la asociación
en participación, el mandato de venta, la
subrogación y la sustitución. Pero tal criterio se encuentra impugnado por otros autores.
NEGOCIO FIDUCIARIO.* SUMARIO: I. Noción preliminar. II. Plan del estudio. III. Antecedentes históricos: 1. La fiducia romana;
2. La fiducia germánica; 3. La fiducia angloamericana: el trust. IV. Visión comparatista
de la fiducia: A) Los códigos de impronta
romana; B) Las leyes anglosajonas; C) El
Derecho de los países continentales que han
hecho recepción de la fiducia: 1. Países que
legislaron el trust; 2. Países que adoptaron
la fiducia germánica; 3. Países que legislaron
una modalidad especial de trust: el fideicomiso latinoamericano. V. La estructura del negocio fiduciario. VI. Elementos del acto fian*
ciarlo: 1. Los sujetos: fiduciante y fiduciario;
2. El objeto. VIL Más elementos del acto fiduciario: 3. La causa. VIII. Admisibilidad del
negocio fiduciario (en general). IX. La admisibilidad del negocio fiduciario en el Derecho
Argentino. X. Clasificación de los negocios fiduciarios. XI. Deslinde del negocio fiduciario:
1. Fiducia y negocio de confianza; 2. Con los
negocios simulados; 3. Con los negocios indirectos; 4. Con la venta con pacto de retro
y con la propiedad condicional o fiduciaria;
5. Con el trust y el fidecomiso. XII. Efectos
del negocio fiduciario: A) Casos normales; B)
Casos anormales: 1. Quiebra o concurso del
fiduciante; 2. Quiebra o concurso del fiduciario. XIII. Enumeración de los negocios fiduciarios posibles con especial referencia al
Derecho positivo argentino: 1. La trasmisión
fiduciaria en garantía; 2. ídem de las letras
de cambio; 3. ídem de acciones; 4. La trasmisión fiduciaria para administración o mandato. XIV. Conclusiones.
I. El Derecho, concebido como la regulación jurídica de la conducta humana, colinPor el Dr. JORGE A. CARRANZA.
da y a veces también se interpenetra con los
campos vecinos de la Moral y de la Economía.
Esto ocurre porque, según es sabido, lo jurídico tiene por objeto la conducta del individuo concebida en su proyección social, por
lo que abraza los actos humanos de manera
tan amplia que llega a comprender sus aspectos éticos y también los económicos.
Tal vez una de las figuras jurídicas que
por esencia son más proclives al entrecruzamiento de principios éticas y sociológicos
(así como la lesión, v. gr.) es la que Puig
Brutau llama "la relación fiduciaria" donde,
y más precisamente en su especie de mayor
difusión, el "negocio fiduciario", una persona (fiduciario) recibe de otra inducíante),
que confía en ella, la titularidad de una
cosa, comprometiéndose a usar de ella para
el fin tenido en vista por ambas.
La sola enunciación del concepto patentiza hábilmente el punto de confluencia que
antes mentaba. En efecto, juegan allí un
valor no material (la fides o confianza), que
desencadena el acuerdo, y un complejo de
intereses que se deben componer: los del
dador que transfiere lo propio a quien lo
debe restituir o transmitir a otro, de suerte
tal que como sostiene Assfalg, en la fiducia
pareciera coexistir un propietario "económico" con un propietario "formal o jurídico".
Esta naturaleza compleja y el hecho de
que sea enclave ético-económico, tornan a
la materia en verdaderamente atractiva
para la investigación doctrinaria encargada
de suplir la falta de recepción legislativa
que, según veremos, es otra de las notas
características del negocio fiduciario.
II. Desde que Regelsberger sostuvo que la
característica fundamental de la fiducia
radicaba en la desproporción existente entre el medio jurídico empleado y el fin práctico perseguido por las partes (como ocurre
en los negocios fiduciarios más comunes:
cesión para el cobro; endoso para el cobro;
venta en garantía; venta para administración; etc.), mucho se ha debatido acerca
de si es ésa, precisamente, la nota que permita dar autonomía dogmática a la figura.
De otro costado, en cambio, se ha sostenido que lo que da tono a la fiducia es el
rasgo de confianza, que pone en manos del
fiduciante la posibilidad de hacer efectivo
el riesgo que corre el fiduciario (Navarro
Martorell); y aun no han faltado quienes
encontraran su nota distintiva en la convivencia de dos negocios, uno real y otro otaligacional (Claret y Martí).
Para dilucidar tema tan atrayente será
necesario incursionar en los antecedentes
históricos (Der. romano, costumbres germánicas, Der. inglés, etc.) y mostrar la estructura isomórfica que guarda en las distintas
legislaciones, a través del Derecho comparado. De inmediato habrá que analizar su
incidencia en el principio de libertad contractual y de allí sólo existirá un paso para
llegar al campo aledaño: ¿es la causa fiduCÍCB hábil y suficiente para la atribución
fiduciaria?
Cerrando la investigación estructural
apartaremos nuestra figura de las afines;
analizaremos su esencia íntima y elementos,
y remataremos el estudio con la indagación
de sus posibilidades en el Derecho privado
argentino.
III. "La actividad del historiador consiste en desenterrar material, pulirlo y prepararlo para su utilización posterior, no en
un proceso de molienda, sino más bien de
trilla y de cribado" (Huizinga). Y es suerte
que en materia de Historia del Derecho esa
tarea se encuentre ya cumplida, allanándose el camino de quienes practican la investigación acerca de una determinada institución jurídica.
Nos ocuparemos de la manifestación histórica de la fiducia romana, luego de la
germánica y, por último, de la anglosajona,
ya que constituyen las fuentes de los actuales "tipos" de negocios fiduciarios.
1. La fiducia romana. Aparece en el antiguo Derecho como una de las primeras
formas de garantía real, después del nexum
o autopignoración, precediendo a la prenda
e hipoteca. Consistía en una garantía en
cuya virtud alguien entregaba a otro una
cosa por mancipatio o in iure cessio, con
cargo de restitución una vez logrado el fin
perseguido. Con tal objeto se agregaba a la
forma solemne un pactum fiducice, es decir
una cláusula por la que el adquirente se
comprometía a remancipare la cosa (Arangio Ruiz).
Había dos clases de fiducia: la fiducia
cum creditore contracta, que era una enajenación aseguratoria en interés del acreedor, y la fiducia cum amico contracta, también llamada "altruista" por realizarse en
interés del fiduciario (Jórs-Kunkel). El distingo arranca de un texto de Gayo (Instituto. 2, 60) y es uniformemente interpretado
con el alcance discriminatorio explicado,
debiéndose aclarar que, en un comienzo, no
daban lugar a acción, más luego la intervención del pretor las dotó de actio fiducice,
a la que se agregaba la nota de infamia si
se trataba de la cum amico.
Como agudamente señala Jordano Barea,
es preciso considerar que si bien el comienzo
de la fiducia se enraiza en la necesidad que
el crédito tiene de una garantía, no es menos cierto que para constituirla debía el
romano acudir al pesado mecanismo del
negocio formal (mancipatio y remancipa-
tío) cumplido per ees et libram. Con la
transformación del sistema de cambio y el
nacimiento de la moneda acuñada se obvió
la pesada del libri pens, llegándose a simbolizar —en esta clase de negocios— el precio con la entrega de sólo una moneda
(mancipatio sestertio nummo uno), con lo
que nacen los negocios de transmisión propiamente dicho y otra serie de actos que,
liona fidei, conducen a efectos distintos y
ocupan el lugar de los aún inexistentes
mandato, depósito, comodato, prenda e hipoteca.
El lus vivens había generado la fiducia
para suplir la necesidad que el comercio
tenía de las mencionadas figuras. Estas advienen pronto derivándose precisamente de
aquélla. Y así de la cum creditore derivó
el pignus; de la fiducia manumissionis causa, el mandato; de la cum amico, el depossitum vel commodatum; etcétera.
No obstante la creación de los nuevos
contratos la vieja fiducia no desapareció,
quedando como una figura residual a la que
se acudía libremente cuando se quería alcanzar una finalidad específica que no se
podía conseguir a través de los contratos
típicos.
2. Por contraste a la fiducia románica
es preciso mostrar, siquiera sea brevemente,
la estructura de la figura en el precedente
histórico germánico, donde se la advierte
bajo la forma de salmann, affiduciatum,
carta venditionis y prenda comisoria de propiedad.
La característica primordial de esta modalidad es la de su condición más firme,
menos aleatoria para el fiduciante que, a
diferencia de lo que ocurre en igual situación en el Derecho romano, no corre mayores riesgos por encontrarse amparado legalmente. Se trata, en consecuencia, de una
"fiducia legal" y, como sostiene Navarro
Martorell, menos "quebradiza". La transferencia de la propiedad se realiza condicionada, dando por resultado una forma dominial imperfecta, con todos los derechos
y obligaciones que ese carácter comunica a
los sujetos. Se asemeja más a la venta con
pacto de retro o sujeta a condición que a
la figura románica, única a la que la doctrina mayoritaria asigna —precisamente
por ello— el alcance de negocio fiduciario,
por lo que luego de mostrada su esencia
prescindiremos de su contenido, en razón
de constituir una modalidad absolutamente
marginal a nuestro tema.
3. En un periplo que además de histórico
tendrá mucho de comparatista debemos
considerar también la fiducia angloamericana: el trust, esa figura original del pueblo inglés que tanta difusión ha adquirido
últimamente.
"Yo no puedo comprender nada de vuestro trust", dijo en una ocasión von Giercke
al jurista británico Maitland, patentizando
así —en una sola frase— el insular aislamiento de la fiducia inglesa y su distanciamiento de la figura receptada en el
"Derecho continental" (pese a que ambas
reconocen idéntico origen: la fiducia cum
amico, de Gayo, trasladada a Inglaterra en
el siglo xiv por el clero para eludir las leyes
dictadas contra las "mano muertas").
En pocas líneas procuraremos resumir esta construcción jurídica de gran utilidad
práctica en el mundo que la creó. El propietario (settlor) transfiere un inmueble,
mueble o crédito a otra persona (trustee).
que es quien tiene la administración (feoffe
to use) y la propiedad formal o legal de la
cosa, a condición de que un tercero (cestui
que use o beneficiary) tenga el derecho de
goce y disfrute del bien, como si fuera su
verdadero propietario.
Pero debemos tener presente esta advertencia: cuando hablamos de propietario, de
propiedad legal, etcétera, en el Derecho inglés, tales conceptos no tiene el mismo
alcance que en el Derecho continental. No
importa, verbi gracia, el derecho de uso y
abuso de la cosa, sino la administración de
ella, bajo reglas muy severas, quedando
afectada al trust y sin ingresar al patrimonio particular del trustee. Es más bien un
"propietario-administrador", si es que está
permitida tamaña simbiosis (Conf: Keeton).
Esta es la singularidad de la figura: el
settlor "separa" algo de su patrimonio y lo
"afecta" al trust; no hay mandato, ni depósito, ni locación. No ingresa al patrimonio
del trustee, y, en consecuencia, no hay préstamo ni donación. Y su administración es
severamente controlada por los jueces, quienes intervienen ante cualquier denuncia
del beneficiary.
Sus especies más difundidas son e^ Express
trust, creado por la voluntad del settlor
enunciada de manera expresa (con sus subespecies: executed trust y executory trust);
el Implied trust, o "trust" implícito, fundado en la intención presunta del creador; el
Constructive trust, en el que la figura cobra
nacimiento a través de una interpretación
de la Equity, tribunal que tiene la facultad
de constituirlo cuando las circunstancias del
caso y las conductas de los sujetos lo hacen
pertinente (v. gr., para remediar casos de
dolo, de enriquecimiento injusto, etc.), con
un criterio pragmatista y, al mismo tiempo,
aleccionador).
Va con lo dicho que la original figura
inglesa es por completo diversa de la manera romana del negocio fiduciario. Aquella
enraiza en el concepto disociado de la propiedad, que no es aceptado en el "Derecho
continental". De allí deviene esa forma
dicotómica del dominio que es el use, creado
por los tribunales de Equity para paliar los
peligros de la confiscación y la persecución,
en ocasiones históricas memorables como
'La Guerra de las Dos Rosas", Las Cruzadas,
etcétera, según recuerda Levy-Ullmann. En
tales casos el prete-nom aparecía ante el
Common Law (Derecho estricto) como propietario, pese a que en realidad administraba para otro. La restante rama del Derecho
inglés, la de Equidad, supletoria y correctiva
del Derecho común, creó con posterioridad
una acción en protección del beneficiario,
con lo que el trustee quedó obligado legalmente.
Así, la /¿des, que comunicaba en el fondo
a ambas figuras, se reemplazó por la fiducia legal, con lo que la relación salió del
marco de lo personal para ir a dar "con
sombra y color de impersonalidad al área
de los derechos reales, a los que se asemeja
más esta institución sui géneris". (Jordano
Barea.)
IV. ¿Es posible la regulación legislativa
del negocio fiduciario? La pregunta acuciante ha dividido a los autores. Hay quienes entienden que no es posible sujetar a
cánones legales a la fiducia, porque la relación de confianza debe jugar suelta dentro del marco de la buena fe. No faltan,
sin embargo, los que sostienen que al margen de esos encuadres rigurosos es hora de
abrir brecha para la composición de intereses encontrados que pujan por obtener
solución a sus conflictos en nuevos criterios
de política jurídica, patrocinando, en consecuencia de ello, su recepción aun a riesgo
de deformar algunos de sus rasgos prodrómicos.
Dejando de lado esa cuestión crítica, veamos de qué manera se ha procedido a su
recepción, a cuyo fin consideraremos en un
primer grupo (A) los Códigos de impronta
románica, en un segundo (B) los de conformación anglosajona y en un tercero (C)
el Derecho de los países continentales, que
lo han reglamentado.
A) Pártase de la regla de que lo no prohibido está permitido, y se tendrá el panorama, en principio abierto, de las legislaciones codificadas a la manera del Código
Napoleón. Pero a esa regla libertaria limitan otros principios: toda relación jurídica
debe tener una causa plausible, un fin estimable, y si de constituir derechos reales se
trata, débese respetar la enumeración estricta que por lo general hacen a ese respecto los Códigos (encerrándolos en mención que es numerus clausus). Tales razones obligan al negocio fiduciario, como recuerda Claret y Martí, a vegetar en una
vida paralela y lateral al Derecho positivo
con moderado acogimiento jurisprudencial.
B) Ya se vio, al diseñar su antecedente
histórico, cómo es que el trust alcanzó rango legislativo en Inglaterra. Allí rigen estas
leyes que lo definen: Statute of frauds
(1677), Statute o/ wills (1837), Public Trustee Act (1906), Bankruptcy Act (1914), Trustee Act (1925), Law of Property Act (1925),
Limitation Act (1939), Treuste investment
Act (1961), etcétera.
C) Consideraremos aquí las legislaciones
que han receptado la fiducia en alguna de
sus modalidades ya enunciadas.
1. El Código civil del Japón, elaborado
sobre la base del BGB germánico, incorporó en 1922 y 1923 sendas leyes de trust civiles y comerciales, respectivamente. Permite
crear, por acto entre vivos o testamento,
lo que nomina como "acto fiduciario", especie civil muy similar a la inglesa. En
cuanto a la versión japonesa del Derecho
mercantil, la ley exige la intervención de
una sociedad anónima con un capital mínimo de 1.000.000 de yens, autorizada por
el Ministerio de Hacienda, en protección de
settlors y trustees.
El Principado de Licchtenstein tiene también, pese a su enclavamiento geográfico y
jurídico continental, una ley de trust que
data de 1926 y se incorporó a su Código de
personas y asociaciones (arts. 897 a 932, 614
y 615). También en ella el fiduciario, que
a la manera teutona llama treuhander, está
investido de un verdadero derecho real
(dinglich). Lo mismo puede decirse de la
regulación del trust en el Código civil de
Filipinas, dictado en el año 1949, y de la
"ley de fiducia" de 1879, incomporada como
artículo 981 del Código civil de Quebec, de
extracción románica. Todas siguen la versión inglesa del trust.
2. De otro costado podemos computar la
presencia de legislaciones que han adoptado la modalidad germánica y, como matiz
diferencial, la de los países latinoamericanos, que han patrocinado derivaciones del
trust en la forma particular del fideicomiso.
Alemania no incluyó el negocio fiduciario en su Código civil de 1900, pero la ley
de 1909 sobre hipotecas de edificios en construcción y la de 1925 (Aufwertung) han introducido el oficio de trehander, cuya etimología denuncia al treuhand, es decir,
"mano fiel", que es una suerte de trustee.
Parecida situación se observa en Austria a
partir de la ley de 1933.
3. Para concluir con esta visión de la legislación comparada vale la pena notar el
movimiento que sobre plataforma románica realizan diversos países latinoamericanos que han institucionalizado el "fideicomiso", como variante del trust anglosajón,
con modificaciones provenientes del sistema continental y teutónico, con lo que el
resultado no es idéntico ni la similitud absoluta.
Panamá tiene su ley de fideicomiso desde 1925. (con reformas en 1941); Méjico,
desde 1932; Puerto Rico dictó la suya en
1928 y la incorporó al Código civil en 1930.
Venezuela legisló la figura en 1956 y El Salvador lo había hecho en 1937. Desde entonces su patrocinio es creciente, habiendo recomendado su adopción la Séptima Conferencia Interamericana de Abogados (Montevideo, 1951) y el Congreso Internacional
de Derecho Privado reunido en Roma (1950).
Sobre tal avance, sus conveniencias y dificultades, es ilustrativo el estudio realizado
por Roberto Goldschmdit ("El fideicomiso
en América Latina", en Revista de Derecho
de Caracas, 1960, n1? 20, pág. 35) y el agudo
análisis de Waldemar Ferreira ("O trust
angloamericano e o fideicomiso latinoamericano", en Estudio de homenaje a Leopoldo Meló, 1956, pág. 79), quienes llegan a la
conclusión de que el déficit legislativo que
padecen los nuevos países acerca de problemas cada vez más importantes obligan
a sus abogados y a sus jueces a ingeniarse
en la invención de soluciones que a veces
vienen provistas por vía de trasplante de
ajenas instituciones.
Baste aquí con mostrar este hecho, que
es irreversible, sin que corresponda abrir
juicio crítico acerca de su futuro, sobre el
cual será la experiencia —vital decisora—
la que, sin duda alguna, dirá la última palabra.
V. Ante la constante sociológica connotada por la historia y la comparación, conviene precisar ahora cuál es la mecánica
interna y la particular esencia del negocio
fiduciario, lo que permitirá distinguirlo de
figuras afines (autonomía) y juzgar las posibilidades de su admisión (validez) en un
determinado derecho positivo.
Lúcidamente ha visto Assfalg, en un reciente trabajo (citado por Puig Brutau), la
estructura íntima de lo que él abstrae como
"relación fiduciaria". Ella existe cuando "el
propietario de una cosa (o titular de un
derecho) ya no tiene un interés económico
en la misma, sino que ha de arministrarla
en interés de otro sujeto de derecho que
puede estimarla justamente como suya antes de que se le transmita el título de propiedad".
Si prosiguiendo nuestro examen practicamos una penetración transversal en la
figura, fácil será comprobar la existencia
sobrepuesta de dos aspectos que integran
una unidad compleja: un negocio real de
disposición y otro de contenido obligacional; una venta o cesión, verbigracia, y una
obligación de administrar, hasta que la retransmisión se produzca por imperio del
acuerdo celebrado. La doctrina discute si
se trata de dos actos homogéneos o heterogéneos, o si, por el contrario, hay sólo un
acto complejo. Lo cierto es que la unidad
es aquí, como en todo el queahacer humano
y cultural, de rango teleológico: la finalidad —garantizar, administrar, etcétera, y
no adquirir— es lo que da unidad a la apariencia bifronte (conf.: Cámara, Simulación
en los actos jurídicos, pág. 56), permitiendo distinguir como fenómeno autónomo a
este particular vínculo económico-patrimonial, fundado en la confianza, vehiculizado
por un acto complejo y que cuenta con una
causa atípica digna de protección jurídica.
VI. 1. Dentro de esa esencia íntima se
mueven los sujetos de la relación fiduciaria,
a quienes se distingue con los nombres de
fiduciante y fiduciario. (Prescindimos de
mencionar al tercero, eventual destinatario
de la cosa o crédito "subfiducia", porque regularmente él no forma parte de la figura,
con lo que se visualiza una tajante diferencia con el trust.)
El fiduciante es quien tiene la titularidad
de la cosa (o derecho) antes de la celebración del acto y se quita de él para transferirlo al fiduciario. Ha sido hasta entonces
el sujeto activo del derecho real, pero deja
de serlo. En cambio de ello adquiere la titularidad de un derecho personal —cuyo alcance precisaremos en seguida— a obtener
la devolución de la cosa (si la fiducia es
^.e la especie cum creditore) o su entrega
a un tercero (si la fiducia es cum amico,
en beneficio de otro). Derecho personal que
puede resolverse, en caso de hacerse efectivo el riesgo que siempre corre el fiduciante como nota relevante del negocio, en un
derecho creditorio de indemnización.
El fiduciario, por su parte, y según resulta por vía de contraluz con el rol del fiduciante, es quien recibe la propiedad de la
cosa, pasa a ejercer la plenitud del derecho
real sobre ella y se convierte en sujeto pasivo de la obligación de restituir, entregar
a un tercero o abonar la indemnización si
hubiese incurrido en la frustración del efecto normal en virtud de violación de la confianza.
2. Otro elemento del negocio fiduciario
es el objeto, es decir, aquello sobre lo que
el acto recae. El rasgo más significativo que
acerca de él debe mostrarse es su carácter
de determinado, porque la cosa o el crédito,
como recuerda Cariota Ferrara, debe hallarse in individuo para que juegue la fides que
vertebra la figura. Si no fuera así (imagínense obligaciones que versen sobre objetos
consumibles o fungibles, genéricos o inde-
terminados), la regla de la indisponibilidad
carecería de sentido.
Esta exigencia se correlaciona con la
naturaleza del derecho que asiste al fiduciante en el segundo momento del negocio:
el obligacional. Allí, el dador de la cosa, que
aspira a su restitución en ciertas condiciones, es ni más ni menos que un acreedor de
dominio, con lo que queda dicho que se trata de un acreedor que tiene derecho a obtener la entrega material de una cosa determinada, junto con la realización de todos
los actos necesarios para que esa entrega
se perfeccione. (Conf.: Núñez Lagos.) Este
carácter de la cosa (individuación) y esa
especial naturaleza del derecho del fiduciante (acreedor de dominio) marcan la
confluencia entre el derecho real que detenta el fiduciario y el derecho personal
Que tiene por objeto a esa misma cosa, que
es de la esencia del negocio fiduciario y en
cuya virtud "sobre el derecho de propiedad
del obligado (fiduciario) pesa la obligación
contractual de entregar la cosa y la legal
de custodiarla con la debida diligencia".
(Puig Brutau.)
VII. 3. Pese a tratarse de un elemento
que se caracteriza por su alta dosis de equivocidad (Diez-Picazo), sobre el cual reina la
más absoluta falta de homogeneidad (Dualde), pensamos que en el desarrollo actual
del Derecho occidental no es posible aún
marginar la construcción que bajo el nombre de causa permite ubicar el por qué de
un acto voluntario (Alfred Reig) y satisfacer la necesidad de justificación a que aspira el hombre ante cualquier fenómeno
jurídico (Vedel). Frente a tales ventajas se
alzan sus detractores señalando, muchas
veces con razón y otras atendiendo más a
los retruécanos que se han lanzado al ristre de su oscuridad, incoherencia o inutilidad, la incertidumbre que rodea a cuantos
Incursionan por los mil caminos de la teoría de la causalidad.
Lo cierto es que con este nombre o con
el concepto de función económico-social
fiel contrato se continúa necesitando la ortopedia legal que explique el negocio jurídico y permita un contralor de su legitimidad y de su impronta ética. Pero no es éste,
desde luego, el sitio para recordar la larga
trayectoria cumplida por el azaroso tema
ni las evoluciones y matices de las escuelas
objetivistas y subjetivistas que, alternativamente, han impuesto su opinión en la materia. Aquí sólo conviene fijar cuál es la
Instancia actual del problema y sus implicancias en el negocio fiduciario. Y a esa
tarea nos contraeremos.
La doctrina de los autores la ha receptado, en general, como una causa atípica, es
decir, como una de aquellas no definidas
expresamente por la ley, pero congruentes
con el principio de autonomía de la voluntad que permite al hombre la creación de
figuras innominadas, cuando ellas son útiles para proveer a la solución de los problemas no resueltos específicamente por la
ley. Es la opinión compartida por Jordano
Barea, Grassetti, Navarro Martorell, Betti, Enneccerus, Goldschmidt, Diez-Picazo y
otros. Frente a esta tesitura abierta se planta la postura negativista que sostiene la inexistencia dogmática del negocio fiduaciario en razón, precisamente, de carecer de
causa autónoma (Alfredo Orgaz), o por tratarse de un negocio indirecto en el que la
causa del negocio directo está usada en
otro sentido (Cariota-Ferrara), y, finalmente —como sostienen Crome y Segré—
porque se trata de un negocio abstracto.
Para esclarecer el intríngulis es menester
poner un poco de orden, primeramente, en
los conceptos básicos del asunto. Desde luego no se trata aquí de la causa-fuente (por
qué se debe: contrato, delito, etc.), sino de
la causa-fin o causa eficiente del negocio
(para qué se contrata, cuál es su razón suficiente). Es decir, que no estamos abocados a la precisación del "por qué" (causafuente o causa de la obligación), sino a la
del "para qué" o fundamento del negocio,
según la más moderna de las clasificaciones
de la causa (Diez-Picazo), que hace eje en
este concepto: todo desplazamiento de bienes debe tener su origen en una razón que
el ordenamiento considere justa. Desde este punto de vista no se puede hesitar, y hay
que convenir en que todo acto se realiza
para producir un efecto jurídico, sea para
ejecutar una obligación, para obtener una
contraprestación o enriquecer a otro.
Pero es indispensable dar un paso más
en la investigación del tema. Porque si consideramos ya exclusivamente la causa del
negocio, aún es posible incurrir en un nuevo equívoco. Es que al preguntarnos por qué
se lo realiza, a veces se contesta no con la
respuesta adecuada (que es la que configura la causa o fundamento), sino con otra
que responde a una encuesta distinta: ¿por
qué se lo protege? (que nada tiene que ver
con nuestro asunto, porque contiene la clave de un tema diferente: el de la protección
legal, el del expreso acogimiento, que en
verdad es indiferente, porque la ley puede
dejar abierta la posibilidad de creación de
figuras atípicas o innominadas, como es común) .
Éste es el equívoco que no marginan quienes responden que la causa es la función
económico-social del acto, relevada por la
ley en el dispositivo que la define y protege.
Y como advierten que el Derecho positivo
no regula el negocio fiduciario, concluyen
que carece de autonomía, porque carece de
causa. Es preciso, sin embargo, puntualizar
que ese razonamiento contiene una grave
fisura que termina por aniquilar su aparente contundencia lógica. Y es la siguien-
te: tanto el negocio íiduciario como el negocio simulado, pero éste con regulación
legal, tienen causa, es decir fundamento y
finalidad que lo explica, aunque su función
no se corresponda con un tipo legal determinado. Y esa falta de tipo —bueno es
concluir— no es suficiente para destruir su
existencia y la inveterada práctica que le
torna un vivo instrumento jurídico.
Débese, pues, dejar de lado, para precisar
cuál es la causa del negocio fiduciario, todo
lo atinente a la función del negocio, todo
cuanto pretenda responder a la inquisición
¿por qué se protege el negocio? En lugar de
ello es menester interrogarnos acerca de
por qué se lo realiza, es decir, cuál es su
causa eficiente. Acerca de este punto, la
doctrina moderna ha avanzado grandemente en los últimos tiempos. Los autores alemanes y también los españoles han llegado
a precisiones antes nunca conseguidas mediante el deslinde precedente y este que
ahora enunciamos.
Se trata de distinguir en todo negocio jurídico la posibilidad que existe en el sentido do ser simple o complejo; de agotarse en sí mismo o constituir la base para
que en él se afiance otro acto. A este respecto se habla de "actos iniciales" (grundgeschafte) y de actos ejecutivos" (leistung
o erjüllungsgeschafte). El problema de la
causa sólo se refiere a los primeros, porque
los "ejecutivos" presuponen otro anterior
(que es causa-fuente) o están desvinculados de él por imperio de la ley, en el caso
de los abstractos.
En un negocio inicial, en consecuencia,
habrá siempre un propósito empírico, común a las dos partes, que es la base misma
del negocio, porque encarna el intento práctico que lo justifica. Y ésa es la causa (en
el sentido eficiente antes relacionado) que
explica el acto jurídico, el fundamento y
por qué de su realización, que la partes han
reglamentado autónomamente a través del
negocio.
Viniendo ya —que es buena hora— al negocio fiduciario, bien se deja ver que en
cualquier caso (modalidad de garantía o de
administración) el fin y la causa residen
en el particular propósito de transferir la
propiedad de una cosa o un crédito que alguien hace a otro en quien se confía que
dará al objeto el tratamiento convenido
(usar, conservar, administrar, retener, entregar a un tercero) y lo restituirá, en cumplimiento del pacto anejo a la transferen-
cia, una vez agotada la finalidad perseguida (de garantía, de administración etc.).
Hay, como lo tenemos dicho antes, un acto
jurídico complejo plenamente unificado por
ese práctico intento, común a fiduciante y
fiduciario, que es la base del negocio y conforma la causee fiducice, que es una modalidad de la causa credendi (de credere, confiar) . Porque la confianza es el alma del
negocio fiduciario, lo que anida en su ser
más profundo y se refleja en la mecánica
jurídica de su compleja estructura. (Conf.:
V. Thur, Schony, Jordano Barea, Goldschmidt, Navarro Martorell, Diez-Picazo, etc.)
Conclusión que no empalidece por el reparo
que introduce Pugliese acerca de que los
"tipos legales" son inelásticos, porque hay
doctrina uniforme en el sentido opuesto: el
número de causas jurídicas es ilimitado
siempre que respondan a una necesidad y
se inordenen en el bien común.
VIII. Pero esta conclusión nos precipita
en el problema de la admisibilidad del negocio en un Derecho positivo concreto. Y para elucidar el problema habrá que confrontar el sistema jurídico destinado a ampararlo con la necesidad que las partes tienen
de conferir uno y adquirir el otro, una forma de garantía o de administración más
intensa que las habituales (hipoteca, prenda, mandato, etc.).
Para oponerse a su reconocimiento se señala por los adversarios de la figura que
como el medio utilizado determina la transferencia de la propiedad (venta, cesión, etc.)
y el fin perseguido es limitativo (garantía,
administración), el iodo hace una transmisión temporal de la propiedad que es repelida —dicen— por el Derecho. (Grassetti.)
La apodíctica afirmación parece ilevantable, pero a poco que se indaga en la naturaleza íntima de la fiducia y se la coteja
con la llamada "propiedad temporal" (la
propiedad imperfecta o fiduciaria del artículo 2662 del Código civil argentino) se
advierten las diferencias que las aislan y
separan: en la transmisión fiduciaria hay
una transferencia plena y perfecta de la
propiedad que ab initio se traslada de un
patrimonio a otro sin limitación de tiempo,
aunque con carácter provisional; en el dominio imperfecto, en cambio, la transferencia nace con la pecata minuta de su
minor valía, ya que sólo subsistirá durante
el tiempo prefijado en el acto de constitución, con todas las graves consecuencias que
esa diferencia conceptual transmite a los
derechos del propietario imperfecto y a sus
responsabilidades.
Pero lo más significativo es que ninguna
de las formas de la fiducia, ni la cum creditore, ni la cum amico toleran la prefijación de un término. El plazo es, considerado
genéricamente, como opuesto, en esencia, a
tales figuras. En la primera, verbigracia, la
devolución de la cosa objeto de la garantía
tiene lugar cuando del deudor paga la deuda (para cuya prestación puede no haber
plazo alguno); en la fiducia de administración, a su turno, la retransmisión debe operarse una vez cumplido el fin propuesto, lo
que en la mayor parte de los casos —como
recuerda Jordano Barea— no puede precisarse en el tiempo por anticipado. Si, a
contrario sensu, se fija un término extintivo o resolutorio, se destruyen las bases
mismas del negocio, ya que en caso de
cumplimiento anticipado o agotamiento de
la finalidad de administración, también
prematuras, estaría vedado a las partes la
retransmisión, en razón de no haberse agotado el plazo respectivo. Amén de que si la
fiducia se conforma con vistas a la transferencia a un tercero, no se advierte cómo
se pueda compaginar la libre voluntad de
éste con el alcance limitativo, restrictivo y
sobre todo temporal de semejante negocio.
Tales posturas impugnadoras del negocio
fiduciario parten siempre de la disociación
del acto en dos fases absolutamente autónomas: el negocio real y el obligacional;
llegándose en casos a marcar tajantes diferencias en la propiedad del objeto subfiducia (llamando formal a la del fiduciario, y material o económica a la del fiduciante). Es la actitud de Puchs, la de Pestalozza y en general la de cuantos siguiendo las aguas del Derecho alemán (cuya justificación histórica le convierte en fenómeno particular) piensan que esa disociación
es viable. Nosotros discrepamos con una tal
interpretación. Y lo hacemos no sólo fundados en la intolerancia que el Derecho no
germánico siente hacia esas formas extrañas
de división de lo unitario, sino, primordialmente, porque el negocio fiduciario no necesita de ese artificio. Y esto es así en razón
de que el medio (la transmisión) es sólo
querido en función del fin de garantía o
de administración; es decir, que iodo el acto se ve insuflado por el soplo coloreador
de la causee fiducice. La transferencia, en
consecuencia de ello, es plena; causa efectos erga omnes frente a terceros y aun para
el propio fiduciante. Todo lo que ocurre es
que sobre el fiduciario actúa el pactum, y
en virtud de él las cosas pueden retrotraerse a la situación anterior (siempre que sea
posible), sin que sea necesario pensar en la
existencia de una categoría particular de
propiedad. El todo es específico a través de
una causa también especial.
Se trata ahora de enjuiciar críticamente
los sistemas legales conocidos para saber su
grado de tolerancia a la fiducia; es decir,
que lo que está en cuestión —otra vez— es
el poder de la voluntad dirigida a obtener
efectos jurídicos traslaticios cuando se vale
de un acto jurídico no típico, cuando esa
voluntad no coincide exactamente con uno
de los esquemas nominados por el derecho
objetivo.
Para hallar la clave de su inserción en
el plazo de los actos jurídicos válidos —tesis que patrocinamos— es necesario, simplemente, mantener homogeneidad en el
razonamiento. Y así, si la causa era para
nosotros el "para qué" de la conducta, si
era el propósito práctico que hace de razón
suficiente del obrar, es lógico que pueda
distinguirse en todo acto jurídico un intento económico (o social) y, de otro costado, un intento jurídico, a través del cual
ingresa aquella apetencia en el universo
del Derecho. Y al pronto se ve que hoy —y
tal vez nunca— la coincidencia entrambos
intentos no ha sido matemáticamente exacta, restando campos vastos que han permanecido sin cubrir por la ley y librados al
quehacer creador de los sujetos, en una
clara demostración de que el Derecho es
para el hombre y no a la inversa.
Aquí llegamos al meollo del asunto. Porque lo que la vida enseña —y esto fue visto
lúcidamente por Enneccerus— es que antes
que un querer jurídico, o simultáneamente
con él en todo caso, hay siempre un querer
empírico, una voluntad de contenido económico-social, típica o no, según que la ley
la haya predefinido o la haya dejado librada a la mecánica que le asignaran sus creadores. (Conf.: Navarro Martorell, Bonet Ramón, Jordano Barea, Grassetti.)
Desde luego que el hecho de que la ley
no haya prefijado el tipo no significa, por
ello, que lo que los sujetos actuaren carezca
de eficacia. Porque la regla es la de la libertad de actuación en todo cuanto no se
halle prohibido, como en bella fórmula se
expresa en el artículo 19 de la Constitución
nacional argentina. Por lo tanto, mientras
no se demuestre que el campo de la libertad
contractual está acotado por un numerus
clausus de causas válidas que veden toda
creación marginal a ellas, se podrá admitir
una causee fiducice atípica creada para satisfacer una necasidad humana (intento
económico o social) por la autonomía privada en ejercicio de su derecho primigenio.
Lo que resulta plausible aun desde el punto
de vista de la política jurídica, porque las
formas atípicas vienen a cubrir las lagunas
que deja el desajuste entre la inercia de los
esquemas típicos y la variabilidad infinita
y dinámica de las necesidades. (Conf. Masnatta.)
Esa laboral integradora y creacional no
reconoce otros límites que los muy generales impuestos a la autarquía de la voluntad
por la ley, la moral, las buenas costumbres
y el orden público. De allí que toda regulación privada de los intereses propios cumplida dentro de esos límites deba ser acogida (Luigi Ferri, La autonomía privada,
Madrid, 1962), y, a la inversa, sólo son ineficaces los negocios obrados sin respetar
las limitaciones emergentes de la propia
naturaleza del acto (v. gr., la libertad es
reina en el negocio patrimonial, pero no
en el negocio familiar), las de las leyes imperativas (mengua en punto a capacidad,
forma, consentimiento) y las de la superestructura legal mentada como orden público en las pautas estereotipadas por la moral y la costumbre medias. Si el negocio
fiduciario cumple con tales recaudos, su admisibilidad será inexcusable.
IX. Pero dejemos ya el campo de la especulación abstracta para descender a la
concreta aplicación de los principios enunciados a nuestro Derecho positivo. ¿Es admisible un negocio fiduciario frente a la ley
civil o comercial? Esquemáticamente res~
ponderemos a la encuesta, porque entendemos haber dado ya las claves precisas en
que nos asentamos para hacerlo. Al efecto,
debe notarse:
a) Que ningún precepto del Derecho privado se opone, expresa ni implícitamente,
a la fiducia.
b) Aunque tampoco es posible hallar una
norma legal que le brinde apoyatura inequívoca.
c) Pero como los artículos 944, 1137 y
1197 del Código civil (todos aplicables en
sede mercantil a través del reenvío formulado por el artículo 207 del Código de comercio, refirmatorio del precepto I de su
título preliminar) autorizan una amplia
libertad de contratar, la que puede tener
por objeto "cualquier especie de prestación"
(art. 1168 del Código civil) —en el caso, el
desplazamiento fiduciario cum pactum— y
comprende "todas las consecuencias que
pueda considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos (los contratos)", como declara el artículo 1198.
d) Y como, por otra parte, no hay en
nuestro Derecho obligación sin causa (artículo 499 del Código civil), la que se presupone si no consta (art. 500 del Código
civil) y la ley no clausura esas causas en
número cerrado, autorizando, en cambio,
los negocios innominados.
e) Sin que existan tampoco límites en los
negocias reales definidos por el artículo 1141
(lo que no debe confundirse con la limitación de los derechos reales, art. 2503 del Código civil), es válido sostener que el negocio puede ser atípico (art. 1143) y por lo
tanto numerus apertus.
f) Con lo que se cierra el círculo del ra-
zonamiento legal, pudiéndose concluir que
no hay límite a la autonomía privada y por
lo tanto no hay obstáculo en que alguien
adquiera la plena titularidad de un derecho, con fines de garantía o de administración, instituyendo un negocio fiduciario,
por lo que no corresponde restringir la capacidad creadora de la voluntad jurídica,
so pretexto del principio de seguridad, que
desconoce las necesidades del comercio,
cuando no existe mengua de la ley ni el
orden público.
X. Juzgada la viabilidad de su existencia, procedamos ahora a su clasificación,
tarea que permitirá acotar el campo propio
de su radicación.
Generalmente se siguen dos caminos para sistematizarlos. El primero refiere la clasificación a la raíz lógica del amparo legal.
Y los distingue en "negocios fiduciarios
propiamente dichos", por una parte, y en
"negocios fiduciarios legales", por la otra.
Aquéllos son, en el decir certero de Jordano
Barea, los verdaderos negocios fiduciarios,
porque en ellos la confianza es el alma del
acto, su sustento y vertebración. En los segundos, en cambio, la regulación legal subroga a la fides y, borrando los efectos del
riesgo, ínsito en la figura, proporciona las
acciones personales y reales necesarias para
mantener el equilibrio jurídico. Es el caso
de la fiducia germánica, de efectos reales;
el del trust anglosajón, y el de la propiedad fiduciaria del Código civil argentino.
Se trata de casos que Navarro Martorell
designa como de fiducia "impura o mixta",
que en rigor no constituyen casos de fiducia romana.
Es preferible optar por la otra manera
clasificatoria. La que los distingue, según
su finalidad, en negocios fiduciarios de garantía (la fiducia cum creditore, verbigracia) y los de administración (la fiduciaria
cum amico), cuyas especies se pueden multiplicar en la misma medida en que pueda
crearlos la necesidad e inteligencia del hombre. Entre otros casos, pueden mencionarse,
sin ánimo de agotar la lista, la hipótesis
de la transferencia de peligro, ante el evento de una expropiación confiscatoria o fundada en persecución; la de la venta para
administrar, como sucedáneo del mandato;
la cesión de la propiedad de la acción de
una sociedad anónima a los fines de que el
cesionario concurra a una asamblea societaria y vote en un determinado sentido; el
caso del endoso "en pleno" o en blanco, con
fines de cobranza; la transmisión de una
cosa con cargo de ulterior transferencia a
un tercero predeterminado, etcétera.
XI. Provocar el deslinde de los negocios
fiduciarios es nuestra tarea inmediata, y
con ella procuraremos satisfacer una apetencia sentida: la de precisar su enclavamiento en medio de las diversas especies de
actos jurídicos.
1. Para ubicarlos dentro de un género últimamente difundido por las doctrinas italiana y alemana, la de los negocios de confianza (Cariotta Ferrara, Ambrosini), diremos que los negocios fiduciarios contienen
importantes afinidades con ellos. Y bastará
mentar el concepto del negocio de confianza para que se esclarezca su parentesco:
son aquellos en los que un sujeto confía un
interés a otro que lo ejerce por cuenta propia y en interés ajeno. Son ejemplos típicos el contrato de mandato, el de depósito,
comisión, la preposición institoria y cuantos más finquen un desplazamiento patrimonial y jurídico en una previa relación
psicológica (Navarro Martorell) que justifica el apoderamiento de quien ha generado
esa fe, por sus condiciones personales (lealtad, probidad), técnicas (título, especialidad, experiencia) o por ambas a la vez.
Sobre ese concepto se ha construido la
teoría de los negocios de confianza, muy
bien sistematizada por Rumppff, para quien
las especies que pueden darse en las relaciones económico-jurídicas que hacen su base
oscilan entre los que llama "contactos de intereses" (venta, permuta), pasando por las
"fusiones de intereses" (sociedad, aparcería, negocios de cooperación), hasta llegar
a las "uniones de intereses" (locación) y a
la "representación de intereses", el último
de los cuales —en su opinión— abrazaría a
los negocios fiduciarios.
Una nota diferencial resalta al pronto:
en el género (negocio de confianza, vertrauensgechafte en Derecho alemán), la
confianza, que corporiza el negocio como
una mediata justificación de su desencadenamiento, se encuentra regulada hasta
en sus menores detalles, de manera tal que
cubre legalmente todas las posibilidades,
descartando riesgos y peligros. Éstos, en
cambio, son anejos al libre juego de la confianza que origina el negocio fiduciario
(fiduciarische rechtsgeschafte en Derecho
alemán) y se prolonga, sin protección legal,
a lo largo de toda su existencia. Esto es suficiente y no constituye un aspecto meramente externo, porque la ausencia de regulación es consustancial con la versión romana de la fiducia para fundar un matiz
diferencial del género e instituir su presencia
con la necesaria y especial autonomía (Jordano Barea).
2. Como la opinión de autoridad de Stolfi,
entre los extranjeros, y la de Orgaz, Cámara
y Borda, entre nosotros, asimila los negocios
fiduciarios a los actos simulatorios, se hace
urgente para quien transite esta senda eri-
zada de dificultades que conduce al deslinde
de la fiducia, proceder a su cotejo.
Para aclarar de arranque el panorama digamos que es menester desechar el caso del
acto simulado obrado con fines de engaño
a terceros, modo de conducta que no solamente nada tiene que ver con la fiducia sino
que da de pleno en el área de los actos ilícitos o fraudulentos. Aquí, en cambio, se trata de actos que como agudamente mostrara
Carnelutti "no tienen sombra de iniura",
porque son —además— un "juego a cartas
descubiertas" (Regeslberger) y un virtual
proceso "a la luz del sol" (Ascarelli). Débese
efectuar en consecuencia, a cuantos adoptando una presentación lineal y excesivamente simplista del esquema procuran identificarlos sin atender a todos los factores y
elementos que deben ser necesariamente
ponderados para arribar a un corolario de
verdad.
Porque también hay diferencias que mueven, racionalmente, a señalar sus discrepantes estructuras. Y así:
a) Mientras el negocio simulado es fingido, no real, no querido; el negocio fiduciario existe, es real y querido por las partes
(conf.: Ferrara, Ascarelli, Jordano Barea,
Navarro Martorell, etc.).
b) En tanto que la finalidad del acto
simulatorio es de engaño (y las más de las
veces ilícito), el negocio fiduciario es, por
regla general (como lo acepta Orgaz), un
negocio lícito que tiene por fin superar el
déficit legal o adecuar una relación económica a una modalidad atípica, para menguar, como enseña Ferrara, las consecuencias facheuses de un negocio.
c) Y en cuanto a sus efectos, mientras la
simulación ilícita —que es la más común—
concluye en la nulidad del acto (ver artículo 959, nota art. 956, arts. 1044 y 502), la
que se puede hacer valer por vía de acción
o de excepción (Llambías); en el negocio
fiduciario, por contraste, el acto es plenamente válido, si se admite la libre creación
de la autarquía privada en materia de negocios innominados (arts. 1197 y 1143).
En otros casos se suelen marcar semejanzas aparenciales, fundadas en la diferente
concepción profunda que del acto simulado
tenga el autor confrontado. Es lo que ocurre
con Goltz y con Fadda, para quienes, como
el negocio simulado encierra dos actos distintos y autónomos, uno de los cuales anula
al otro, y el negocio fiduciario tendría también una estructura compleja, estarían dadas las bases para su parificación. La refutación ha sido cumplida en amplitud por
Ferrara, quien demostró que la unidad ideológica de la simulación impide hablar dicotómicamente de dos actos.
Pero además de estas notas genéricas que
fundamentalmente marcan las diferencias
sobre el aspecto intencional y causal (en la
simulación es básico el ánimo decipiendi y
en la fiducia, no), pueden precisarse concretos efectos de uno y otro negocio que no
permiten hesitar. Y así: producida la declaración de nulidad que apareja la puesta en
marcha de la acción en declaración de simulación y supuesta la sentencia que se
dicta en su consecuencia, el ficto comprador
(si de compraventa se trata) tiene derecho
al reembolso de los gastos de conservación
de la cosa, por aplicación de lo dispuesto en
el artículo 2224 del Código civil (Fallos, Cód.
civil 4.213), mientras que el fiduciario —en
igual caso de restitución— no tiene derecho
a tal reembolso, en razón de haber realizado gastos sobre la cosa propia.
En una hipótesis similar a la anterior,
pero referida a los frutos percibidos, el vendedor simulado (que es el dueño de la cosa)
puede repetir del comprador simulado (que
no lo era sino aparentemente) los frutos de
la cosa (solución expresamente contenida
en el Código de comercio de Honduras,
art. 759). Tal solución no puede propiciarse
en punto al negocio fiduciario ya que los
frutos percibidos o dejados de percibir lo
han sido por el fiduciario, que es el dueño
de la cosa, lo que obsta a su repetición
(art. 2320 del Cód. civil). En igual situación el comprador simulado, anulada
la venta por vicio de simulación, tiene derecho al pago de las mejoras que hubiera,
introducido en la cosa, aunque sea de mala
fe, mientras que el fiduciario carece de ese
derecho por haber realizado las mejoras en
cosa propia.
No obstante tan claras diferencias la jurisprudencia no siempre ha avizorado los
claros lindes de problema y marginando la
existencia dogmática del negocio fiduciario
se ha inclinado por declarar en ellos una
simulación relativa. Tal ha ocurrido en los
casos de ventas con fines de garantía; ventas con fines de locación; cesión para mandato; venta para administración, etcétera,
que pueden consultarse en Jurisprudencia
Argentina, 30, 90; 14, 801; 18, 1237; Gaceta
del Foro, 150, 169; La Ley, 79, 248 y los que
cita la Cámara (Simulación de los Actos Jurídicos, pág. 236 y n? 32). Con conclusiones
como las de las sentencias mentadas se
cierra el círculo creacional deferido a la
autonomía de la voluntad, jugada dentro
de los límites de lo lícito y se olvida que
siendo el Derecho una ciencia pragmática
debe atender a validar y a dar amparo a
todo lo que es útil y no pernicioso, porque
utile per utile non vitiatur.
3. Menos victoriosa para la autonomía del
negocio fiduciario resulta su confrontación
con los llamados negocios indirectos, esa
manifestación que viene a suplir lo que Ascarelli llamara inercia jurídica, traducida
en lagunas del Derecho, que impone a la
doctrina y a la jurisprudencia la necesidad
de dar valor a las nuevas creaciones de la
vida económica y social. (Yadarola, "El neg.
jurídico indirecto y la sociedad anónima de
un solo socio", Homenaje a Yadarola, Un.
Nac. Cba., II, 378).
Esta forma del comercio jurídico, que desde luego no es nueva como que ya la frecuentó el genio romano, consiste en la utilización de un negocio jurídico para obtener
un fin práctico, que no es el que corresponde
directamente a la índole del negocio empleado; es decir que, como gráficamente
mostrara Ferrara, los actos indirectos son
aquellos en los que las partes toman atajos
y caminos transversales para conseguir
aquello que no pueden alcanzar por una vía
inmediata o directa. Debe descartarse aquí
toda simulación y cualquier género de fraude (legis o de terceros) ya que se trata de
negocios reales, serios, perfectamente lícitos
y realizados de conformidad al Derecho objetivo —nunca en su violación, en cuyo caso
habrá fraude o simulación ilícita— y adecuados por lo tanto, a los fines económicos
que no se hallan prohibidos por la ley.
Pero, como en todos los casos, las partes
se valen de formas típicas (es decir previamente definidas por la ley) para fines que
exceden de los límites de aquellas o quedan
exiguos a su respecto (v. gr. mandato o venta, con fines de donación; mandato irrevocable, con fines de garantía o de sociedad;
la institución de heredero con fines de reconocimiento de hijo natural, etc.) se plantea el problema de decidir acerca de qué
aspecto debe predominar en caso de conflicto: si el negocio típico utilizado indirectamente o los fines atípleos o indirectos que
resultan de computar no la causa (típica),
sino los motivos que las partes tuvieron en
vista al contratar.
Esto importa retrotraer este estudio al
capítulo en que desarrollamos el complejo
tema de la causa. De allí nos limitaremos,
ahora, a entresacar los elementos que consideramos decisivos para la dilucidación del
asunto respecto del negocio indirecto, lo que
nos permitirá abrir juicio sobre su autonomía y la del negocio fiduciario.
Reiteramos desde ya un concepto que antes dimos: cuando hablamos de causa entendemos no la fuente de los contratos ni
la de los negocios jurídicos. Entendemos la
finalidad o razón económico-jurídica de la
obligación, es decir la versión que de ella
dan los artículos 500, 501 y 502 del Código
civil. Prescindimos, en consecuencia, de la '
idea de motivo impulsor o psicológico, que
es común a todo acto humano (porque na-
die se determina sin motivos), pero que
—salvo contadas excepciones— es meramente interno y por lo tanto ineficaz para
el Derecho. Y como las partes, tratándose
de negocios patrimoniales, persiguen finalidades económicas (antes que jurídicas, las
que vienen luego como añadidura), aquel
(el fin económico) constituye la causa de
la conducta de los otorgantes, es decir de la
obligación (aspecto pasivo) y de la atribución •patrimonial (aspecto activo), en que
puede válidamente distinguirse ambos aspectos de la relación jurídica obligatoria,
como modernamente lo hace la doctrina
(Conf.: Diez Picazo, Deiana, Yadarola y demás autores mencionados al tratar de la
causa, en el presente estudio).
En menos palabras: la razón o finalidad
económica que las partes quieren alcanzar
constituye la causa de la obligación, que justifica el vínculo, y la causa de la atribución
patrimonial que justifica la adquisición de
la propiedad, en un todo unitario, simultáneo e indisoluble.
Todo esto viene a cuento porque en el
llamado "negocio jurídico indirecto" nos
hallamos ante un complejo jurídico en el
que, muchas veces, se ha pretendido encontrar (por lo menos) dos actos, uno que sería
medio de otro que constituiría su resultado.
Y, al mismo tiempo, se ha señalado que es
un caso concreto de variación de los motivos, actuando sobre causas y negocios típicos, a los que acuden los interesados para
forjar un negocio no definido por la ley.
Por ello cuantos pretenden descartar la
existencia de esta categoría de negocios
precisan que en el indirecto gobiernan los
motivos y, como ellos son irrelevantes (como
regla), aquella especie carece de entidad
científica. Otros negadores del acto indirecto precisan, por último, que debe atenderse
a la causa del acto medio, con lo que procuran fijar la voluntad de las partes a nivel
del negocio típico de que se valen para suplir
una finalidad atípica.
Si bien debe confesarse que el tema se
halla en plena elaboración y pueden hallarse en la doctrina las posturas más diversas
acerca del asunto, puede precisarse que, como sostiene Puig Brutau, este linaje de procedimientos parecen atender a la esencia
misma de la relación ley-voluntad, de suerte
que reconocido el carácter no hermético del
Derecho objetivo y la existencia de lagunas,
así como el carácter supletorio que la voluntad individual tiene a ese respecto, no
puede negarse seriamente la posibilidad de
que los particulares elaboren negocios que
atiendan a sus necesidades, valiéndose de
otros actos típicos o no.
Descartada su viabilidad hemos de dejar
también de lado la afirmación de que en el
negocio indirecto jueguen sólo los motivos
psicológicos. Hay en ellos algo más que un
impulso interno. Hay una verdadera finalidad económica que mueve a las partes en el
sentido propuesto, el que se alcanza —generalmente— a través de una combinación
de negocios, de los cuales el llamado medio
es aquel que Ascarelli denominara con justeza el punto di pasagio. Pero la elección del
negocio medio y su efectiva realización no
tienen otro objeto que alcanzar el negocio
resultado, es decir que el todo está causado
por la finalidad económica originaria, la que
absorbe así las distintas etapas en una unidad lógica: la de operar la atribución patrimonial a través del negocio medio, aunque él, aisladamente, no se compagine
aparentemente con el negocio de resultado.
Frente a esta categoría de actos jurídicos,
¿qué relaciones tiene con ellos la fiducia?
Este básico interrogante es contestado con
la repulsa airada de toda relación, por los
sustentadores de la autonomía, a fortiori,
del negocio fiduciario (Jordano Barea, Albadalejo, etc.); mientras que los que rechazan toda personería dogmática a la fiducia,
los involucran en aquellos, como manera de
eliminar su autonomía (Santero Passarelli,
Cámara, Orgaz, etc.). El asunto, si se quiere,
no pasa de tener una importancia meramente académica, útil para la labor constructiva (o destructora) de la doctrina, pero
no parece ser decisiva a los fines de propiciar la solución que el negocio fiduciario
importa para el problema planteado por los
conflictos individuales no contemplados por
el Derecho positivo. Entonces, frente a esta
circunstancia decisiva (a la que no siempre
se atiende) pasa a segundo plano la necesidad que el investigador tiene de depurar la
figura y aislarla, de suerte que brille, incontaminada y autónoma, con luz propia ...
Pero aceptado que ese esfuerzo fuera necesario pensamos que el negocio fiduciario
pertenece al linaje de los negocios indirectos. En él, en efecto, se advierte la excedencia que se produce entre el medio (transferir
la propiedad, v. gr.) y el resultado (garantizar o administrar, v. gr.), fundada en la
"confianza" (fides) de que el fiduciario dispondrá limitadamente de la cosa sub-fiducia, de manera tal que se posibilite su retrocesión oportuna al fiduciante. Hay no más
una vía oblicua, un procedimiento indirecto, en todo negocio fiduciario.
El acto, que tiene dos caras (una real y
otra personal u obligatoria), tiene una causa (que no es el motivo psicológico o fiducia) , representada por la finalidad de garantizar o de administrar los bienes, empleándoles con el destino prefijado y con
derecho para el fiduciante a la retrotransferencia una vez agotada la finalidad (esau-
rito lo scopo, según la expresión de Ascarelli). Esa causa, como que es única, lo es al
mismo tiempo de la obligación y de la atribución patrimonial, nacidas de la relación
íiduciaria. Y si bien ella no tiene un marco
típico, predefinido, ello no obsta para que
se la considere causa atípica, suficiente para
justificar la atribución patrimonial del fiduciario que, de lo contrario quedaría sin
justificación, privándose de acción a quien
tiene un derecho y materializándose una
irritante protección de quien se enriqueció
indebidamente.
Valga como colofón: el negocio fiduciario
es un negocio indirecto con causa atípica,
crecido al amparo de la libertad contractual, para satisfacer necesidades nuevas y
dar comodidad a las partes en la consecución de las finalidades estimables que ellas
se proponen.
4. Con la venta con pacto de retroventa
y la propiedad condicional o fiduciaria las
diferencias son esenciales y han sido precisadas antes de ahora. En todos esos casos
la fides resulta desplazada como "alma" del
negocio, de suerte que en lugar de ella se
encuentra un subrogado legal, una malla o
red de disposiciones que hacen estable el
derecho del fiduciante, privándole de la zozobra y el riesgo, al permitirle la persecución de la cosa aun cuando ella se encuentre en poder de terceros, porque los efectos
de tales actos se producen erga omnes.
Esta es la razón por la que uniformemente, en el derecho continental europeo (que
es donde más y mejor se ha trabajado sobre
el tema), se apartan estas especies fuera
de la fiducia (ver, especialmente, Jordano
Barea) de rango romano. Pensamos, sin
embargo, que las modalidades legisladas de
la fiducia son una potente demostración
de la vitalidad de esta particular manera
negocial y confirma ampliamente el grado
de vigencia que ella posee.
5. Pese a que ya antes hemos procurado
delinear, si bien que a la carrera, las diferencias entre el negocio fiduciario (a la manera
romana) de las modalidades anglosajonas
(trust, salsman, fideicomiso, etc.), vale la
pena rematar esta tarea de contrastación
haciendo un cotejo final que marque una
síntesis del contraluz de ambas modalidades.
A ese efecto nos basta aquí señalar que
a la par de un rasgo comunitario, como es
su respectivo fundamento en la confianza,
aparecen rasgos distintivos que deben ser
computados. Y así: a) mientras el negocio
fiduciario es utilizado habitualmente en su
versión de trasmisión de garantía, el trust
sólo lo es en cuanto presta función de administración (Conf.: Nusbaum, cit. por Puig
Brutau); b) el negocio fiduciario es transi-
torio, se construye con destino a consumir
su existencia mediante el cumplimiento de
las obligaciones que origina; en tanto que
el trust nace con fines de permanencia, convirtiéndose en un medio de existencia jurídica autónoma y prolongada; y c) mientras
que el negocio fiduciario interesa sólo a las
partes (fiduciante y fiduciario), el trust
puede ser instituido en beneficio de un tercero, habida cuenta de su estructura prevalentemente fundacional (Conf.: Ramón
Badenes Gasset, Las Fundaciones de Derecho Privado, Barcelona, 1960).
Este cotejo final muestra un consectario
sobre el que se debe meditar. La conciencia,
que llamaríamos de "derecho continental",
que gobierna el tema del negocio fiduciario,
se complace en mostrar las diferencias entre
la fiducia romana y la anglosajona. Ellas
existen, desde luego, y son las antes enunciadas. Pero lo que no siempre se dice es
que, como esquema de futuro, es decir en la
proyección de la política jurídica que nunca
debe desvincularse de ninguna tarea que
aspire a ser científicamente completa, muestra un campo tanto más ancho y vasto la
fiducia del Derecho germánico, la del Derecho inglés y aun la de los Derechos continentales que han adoptado —mixturando
su sistema— el fideicomiso, como derivado
latinoamericano del trust.
Y ese futuro promisor no se oculta —ni
debe ocultarse— porque es prenda de progreso, al tiempo que marca las pautas de
solución para innúmeros problemas económicos y sociales, que se hallan a la espera
del instrumento jurídico necesario para su
liquidación. Valga esta reflexión aquí, porque la ampliaremos luego al sentar las conclusiones.
XII. Como por efectos se entiende en
Derecho las consecuencias que resultan de
un fenómeno de rango jurídico, los propios
del negocio jurídico son los emergentes de
su especial naturaleza real-obligatoria.
A fin de ordenar el material atañedero a
las consecuencias de la fiducia bueno es
ensayar una sistematización inicial, que distinga los casos normales en que los efectos
se anudan entre fiduciante y fiduciario y
los anormales, en los que puede intervenir
un tercero o tratarse de una circunstancia
excepcional, verbi gracia, la quiebra o concurso de alguno de los sujetos.
A) Casos normales: El negocio trasmite
la propiedad de la cosa o del crédito al
fiduciario, quien toma ese carácter aun para
el fiduciante, quedando obligado a cumplir
con las prestaciones convenidas.
Una vez agotada la finalidad prevista el
fiduciario debe restituir la cosa al fiduciante, con más sus mejoras, si las hubiera, quedando por ese importe acreedor del fidu-
oíante. Si el fiduciario no restituye la cosa
sub-íiducia al cesar la causa de su apoderamiento, asiste al fiduciante la acción de retrocesión, emergente del negocio. Los frutos
y productos de la cosa restan en poder del
fiduciario, para quien se han producido
—como dueño— tales acrecentamientos.
(Posición que sostenemos asentándonos en
la lógica jurídica y en la doctrina de los
autores mayoritarios. Contra: Jordano Barea, pág. 140).
B) Casos anormales: Puede ocurrir, en
cambio, que el negocio fiduciario pase por
algunas de estas vicisitudes: a) que el fiduciario enajene a un tercero la cosa, abusando de la confianza en que hace eje el
negocio, caso en que no existe acción del
fiduciante en contra del tercero, salvo que
se probare concllium fraudis; y b) que la
frustración del derecho a recuperar la cosa
se produzca en razón de la destrucción o
indebida retención de la cosa por el fiduciario. En los dos casos hay una patente
violación del pactum obligatorio, que limita
la esfera de acción del fiduciario y autoriza
la acción que por daños y perjuicios le asiste
al fiduciante, emergente de ese pacto y de
la obligación de indemnizar anexa a la obligación de dar cosa cierta (arts. 574, 576 y
siguientes del Código civil, en el cap. I del
título VII, del libro II, referente a la clasificación de las cosas según su objeto. En
igual sentido, ver: Puig Brutau).
Puede acaecer, igualmente, que la anomalía sobrevenga en razón de la quiebra o
concurso de una de las partes, y ésta es la
alternativa que más ha encrespado a la doctrina especializada debido a las particulares
circunstancias que rodean habitualmente a
la figura en examen. Veamos, en orden, las
situaciones que pueden presentarse:
1. Quiebra o concurso del fiduciante: Es
un caso en el que no se advierten mayores
dificultades. Debe partirse del principio cardinal según el cual, trasmitida la cosa al
fiduciario, éste es propietario aun ante el
fiduciante, como básicamente recuerda Navarro Martorell. Preside, además, la solución
de esta hipótesis la regla formulada por el
Derecho de Quiebras, según la cual la masa
es siempre un tercero y no un sucesor universal ni singular del fallido.
Con este avío enfrentemos el caso de
falencia del fiduciante. Él se ha desprendido
ya de la propiedad y la cosa sub-fiducia no
está en su patrimonio. Sólo es titular de un
derecho a la retrocesión, una vez agotada
la finalidad del negocio. Entonces sobreviene la quiebra. Si la fiducia se ha formalizado mediante un instrumento que sea oponible a terceros (público o privado con fecha
cierta) es claro que la acción de retrocesión
podrá ser esgrimida por la masa a fin de
completar el periplo negocial, a punto de
agotarse por haberse cancelado el crédito
que amparaba la trasmisión fiduciaria (en
la fiducia cum cr editor e, por ejemplo). En
tal caso no habrá una acción de revocación
del negocio, incoada por la masa, como parece interpretarlo Hernández Gil (cit. por
Navarro Martorell, pág. 277) al anotar una
sentencia del Tribunal Supremo de España,
sino la que compete a cualquier acreedor
para retornar las cosas al estado anterior,
según los presupuestos de la respectiva convención yendo a dar, ultima rallo, a la acción de enriquecimiento ilegítimo, que es la
que justifica la previsión legislativa que en
el Derecho argentino soluciona la cuestión
(art. 114, ley 11.719).
2. Quiebra o concurso del fiduciario. Sobre esta hipótesis la discusión es ardua.
Autores hay que sostienen el derecho del
fiduciante a obtener la separación del bien
sub-fiducia, en caso de falencia del fiduciario (Regelsberger, Kóhler, Schultze, Grasetti, etc.); otros, en cambio, rechazan esa
posibilidad y consideran que al fiduciante
sólo le asiste el derecho a percibir el crédito
garantizado (caso de la fiducia cum creditore), con probabilidad igualitaria a la que
compete a los demás acreedores (Schony,
Lang, Navarro Martorell, etc.). Tan tajante
discrepancia se explica si se para mientes
en que, como lo señalara Cámara, las opiniones se alinean en campos diversos según
se acepte o no el desdoblamiento formal de
la propiedad, receptada por el derecho anglosajón y constantemente repelida por el
continental. Para los primeros, en consecuencia, es perfectamente viable la relmn-.
dicatio utilis con que se ampara al fiduciante en casos tales.
Nos interesa precisar cuál es la solución
que el Derecho argentino da a esta hipótesis. Para esclarecer el problema hemos de
aceptar primeramente, que el asunto no se
resuelve a través de la acción reivindicatoría común (art. 2758 del Cód. civil), ya que
ella se confiere al propietario y aquí el fiduciante no lo es.
¿Y la acción de "reivindicación en la quiebra" del artículo 133 (ley 11.719) ? Debe recordarse que ella constituye una especie muy
particular del género reivindicatio, como
que para que proceda es menester que el
fallido (o convocatario) "no haya adquirido,
personalmente o por mandatario, la posesión efectiva de la cosa vendida", es decir
un recaudo esencial a la reivindicación de
Derecho común, que aquí se deroga. ¿Es ello
suficiente para abrir al fiduciante la acción
de retransmisión en caso de quiebra o convocatoria del fiduciario? ¿O debe limitarse,
por el contrario, a concurrir a prorrata con
los otros acreedores en la efectivización del
crédito garantizado (si se trata de fiducia
cum creditore), y a perder la cosa si se
tratara de una fiducia cum amicol
En nuestra opinión, coincidente con la de
Navarro Martorell y divergente con la de
Jordano Barea, Pérez y Alguer, Puig Bruta
y los autores alemanes, la "acción de separación" del fiduciante no cabe en caso de
quiebra del fiduciario:
1) porque el fiduciante transfirió la propiedad, agotando así el derecho real y sin
retener el diritto alia ripresa del posseso,
porque no hay traditio con retención (Conf.:
Butera, cit. por García Martínez);
2) porque la quiebra del fiduciante no
produce, tampoco, la resolución del contrato
bilateral (art. 133, ley 11.719) y si se resolviera lo contrario se quebrantaría la regla
de igualdad en el tratamiento de los acreedores;
3) ítem más en razón de que la "reivindicación" no puede asentarse en un vagaroso sentimiento de equidad, sino exclusivamente en la propiedad, como lo mostrara
Yadarola. (Ver: Homenaje a Yadarola, I,
pág. 395 y sgtes.);
4) porque en toda esta materia relacionada con el equilibrio de los derechos no
debe perderse de vista que si el fiduciante
tuvo fe en el fiduciario pese a su incierta
situación económica, y eligió un medio jurídico inseguro, debe asumir el periculum
correlativo de tal commodum;
5) finalmente, no hallándose el caso del
negocio fiduciario expresamente comprendido en la enumeración de la ley de quiebras, ya que no se trata del comitente
(arts. 144 a 146), ni del vendedor que no
transmitió la posesión (arts. 133 a 143), ni
del acreedor de dominio (art. 127, inc. 2?)
con derecho a separar las letras de cambio
y los otros papeles de comercio que el fallido tuviera en su patrimonio en carácter de
mandatario para la cobranza con su importe, no puede interpretarse que el fiduciante
tenga la acción de reivindicación.
Y tampoco es titular del derecho de separación, en los supuestos de los acreedores
de dominio, porque los artículos 127 y 128
(ley 11.719) cierran el círculo de sus beneficiarios con la taxativa enumeración que
allí se contiene, donde desde luego no tiene
cabida quien transfirió la propiedad y quedó
mero acreedor del fallido. Por eso nos parece
insostenible la posición adoptada por Jordano Barea, quien se ve precisado a forzar
la interpretación del inciso 49, artículo 909
del Código de comercio de España, a fin de
incluir los negocios fiduciarios en la comprensión —a todas luces ajena— de su texto, cuya construcción no ofrece duda acerca
de que no le alcanza: "las mercaderías que
el quebrado tuviere en su poder por . . . trán-
sito o entrega", lo que obviamente apunta
a la mercadería en trance de circulación
material, aparte de que la cosa sub-fiducia
es de propiedad del fallido y no se encuentra en tránsito...
Para cerrar este capítulo vale la pena
recordar que la aparente injusticia de una
solución como la que se propicia en el Derecho continental y ha quedado reseñada,
lleva a un ponderable sector de la doctrina
encabezado por Puig Brutau, entre los españoles, y por Klein, entre los alemanes, a
propiciar la reforma de las legislaciones
que vedan todo derecho preferente al fiduciario en la quiebra del fiduciante. Así, aunque no se llega a sancionar el derecho de
separación (aussonderungsrecht), se recomienda como especialísima concesión, la
declaración de un derecho a percibir con
preferencia, en caso de quiebra o de concurso (absonderungsrecht), equiparando así a
la fiducia con el derecho real de prenda.
A su turno esa misma doctrina, basándose
en la concepción germánica de la propiedad (dicotómicamente concebida como formal y económica) autorizan la separación
de la cosa, en la hipótesis de falencia del
fiduciario y aun el ejercicio de un derecho
de tercería en cualquier ejecución individual
(Conf.: Assfalg, com. el parágrafo 43 de la
Ordenanza Concursal alemana). La solución se ha abierto camino en la jurisprudencia de Holanda y en la de Suiza, mientras que no ha hallado eco en la de Austria,
Italia y Francia. No obstante ello, el movimiento de apertura hacia la integral protección de la figura, pese a cierta incongruencia como la que resulta de "dividir"
un concepto unitario —el de la propiedad—,
demuestra el grande esfuerzo que se cumple
por la doctrina y la jurisprudencia para
componer los intereses concurrentes, atendiendo a su contenido económico y social,
criterio sumamente fértil aunque un tanto
inseguro, como toda etapa signada por la
transición evolutiva.
XIII. A fin de adunar la praxis a la
teoría conviene precisar, por último, cuáles
son los casos concretos en los que puede
hablarse de negocios fiduciarios. Con la advertencia de que los más numerosos son, en
el campo del Derecho civil, los referidos a
las formas variables de la fiducia cum creditore, es decir a la modalidad de la trasmisión en garantía, mientras que en el
Derecho comercial ella adquiere otro significado y puede perseguir fines diferentes.
Además se descarta aquí, como se hace habitualmente por cuantos incursionan por el
tema, la llamada fiducia hereditaria o institución fideicomisaria, tradicional en ma-
teria de sucesiones, y cuyos particulares alcances obligan a considerarla aisladamente j
y con atención a otros andariveles de la
investigación (Conf.: Navarro Martorell).
1. La transmisión fiduciaria en garantía
cubre los casos de compraventa con fines
fiduciarios y los de cesión para garantía.
En ambas figuras debe notarse el propósito
aseguratorio al mismo tiempo que se formaliza el negocio de transmisión; debe concurrir, además, la vertebradora confianza y
el pacto debe carecer de efectos reales, so
pena de salir de la fiducia romana para
caer en la fiducia anglosajona, regulada,
legal, con efectos erga omines, como ocurre
en la "propiedad fiduciaria" del artículo 2661
y siguientes del Código civil argentino, y en
la venta con pacto de retro (art. 1366, Cód.
civil).
Un caso particular de venta fiduciaria es
la formalizada con el pacto de "retroemendo" (arte. 1367 y 1373 del Cód. civil), en el
que el vendedor se obliga a volver a comprar la cosa y el comprador inicial a tornar
a vendérsela (pactum de retrovendendo),
todo en amparo de un crédito representado
por el precio de venta. En esta figura, cuando la finalidad es fiduciaria —y en esto
habrá que investigar la intención de las
partes en el negocio—, la circunstancia de
que la transferencia del dominio se materialice y el fiduciante reste titular de una
acción personal por cumplimiento, que puede ser el único sucedáneo de una conducta
abusiva del propietario de la fiducia se patentiza una relación de linaje fiduciario
inexcusable.
La analogía juris que preside la relación
entre la compraventa y la cesión de créditos
permite generalizar, de paso, la posibilidad
de que esta última sea fiduciaria. Al efecto
es bueno distinguir dos de las modalidades
más utilizadas: la de la cesión para el pago
(cessio pro solvendó) y la de la cesión para
el cobro, en los que es dable hallar formas
de fiducia. En la primera el cedente faculta
al cesionario para cobrarse su crédito con el
que aquél tiene contra un tercero y siempre
que este último cancele su débito para con
el cedente. Si, además del fin de pago que
la figura posee, se le anexa una función de
garantía, y se opera mediante la transmisión de un crédito de mayor valor que el
afianzado, el apoderamiento será fiduciario
en lo que concierne a esa mayor suma.
En la segunda (cesión para el cobro) ya
no se trata de una modalidad de garantía
sino de una fiducia con forma de mandato
o de administración ya que, al cederse el
crédito en pleno —requisito sine qua non de
la cesión fiduciaria— actúa un medio excesivo con relación a una finalidad más reducida: apoderamiento amplio para un propósito menguado, el cobro.
2. La transmisión fiduciaria de las letras
de cambio constituye una especial aplicación de la fiducia que merece consideración
particular, habida cuenta de la extraordinaria difusión alcanzada por esos instrumentos circulatorios en la moderna actividad económico-jurídica.
Desde luego, debe considerarse, ab initio,
que está ínsita en toda letra de cambio (y
papel de comercio que le sea asimilable,
conforme al régimen del art. 740 del Cód. de
comercio), la posibilidad de su circulación
por vía de endoso, esa particular manera
de ceder la propiedad de las letras, en cuya
virtud y sin necesidad de acudir al complejo
y formal mecanismo de la cesión de créditos (instrumento, notificación, etc.), se
transfiere la propiedad del documento y del
derecho inmerso en él, legitimando autónomamente al endosatario, quien puede efectivizar ese derecho sin temor a que se le
considere (como en la cesión) colocado en
igual lugar y grado que su cedente.
En nuestro Derecho mercantil el Código
de comercio reglamentaba el endoso en sus
diversas especies: el llamado completo o
pleno (art. 626), que se daba al tiempo de
cumplir con todos los requisitos exigidos en
esa norma; el endoso en blanco (art. 627);
el endoso en procuración (art. 628), que
resultaba siempre de la ausencia de algún
requisito exigido para el "completo" o "en
blanco"; y el endoso en garantía o prenda
de los papeles endosables (arts. 586 a 588).
La parada reforma, dispuesta por el decreto-ley 5965/63, ha reemplazado íntegramente el sistema codificado de la letra de
cambio (excepción hecha del art. 212, que
subsiste), simplificando abiertamente el esquema. Según él y siguiendo los carriles de
la mejor solución del Derecho comparado, la
de la ley uniforme de Ginebra, se ha legislado autónomamente cada una de estas formas de endoso, liquidándose así un antiguo
problema: el de que las especies diferentes
al endoso "pleno" o "completo" resultaban
por omisión de alguno de los recaudos de
aquél.
Practicada esta digresión, que permite
enmarcar en el Derecho positivo argentino
la transferencia de las letras de cambio,
resulta poco menos que indiscutible la posibilidad de que en su circulación pueda
operarse un endoso fiduciario. Esto es así
porque como el endoso de la letra apareja
la transferencia de su propiedad y del derecho que representa, no hay dificultad en
que esa especial cesión sea realizada con un
alcance menor, es decir, al solo efecto de
producir el apoderamiento para su cobro o
el de garantizar un crédito diferente. En
ambos casos estaríamos en presencia de endosos fiduciarios, que examinaremos brevemente de seguido.
Puede ocurrir, en efecto, que el endoso
se realice "en mandato" o "en procuración".
Entonces, si se ha omitido hacer constar
en la letra esa cláusula (constancia que debe figurar para que se cumpla con el requisito de "completividad" de la letra), estaríamos ante un endoso que tramita la propiedad con un Un menguado: el cobro del
crédito contenido en la letra. Si no figura la
cláusula "para el cobro", pues, el endosatario
podrá ejercer todos los derechos ínsitos en
la letra y aun transmitirla a un tercero. El
último tenedor, a su turno, no le podrá oponer las excepciones que le hubieran asistido contra el endosante, porque a su respecto la transferencia le ha legitimado. De
otro costado, en las relaciones internas entre fiduciante y fiduciario (endosante y endosatario, cuando no se hizo constar la cláusula "valor al cobro o en procuración") sólo
asistirá al fiduciante la acción personal en
reclamación contra el fiduciario que alzándose a mayores quebrantó la fides. En cuanto a los efectos de la quiebra del fiduciario,
sus alcances serán los que se puntualizaron en el capítulo respectivo de este estudio.
Por último, si el endoso se hizo con la
cláusula de mandato, los terceros no podrán
alegar su desconocimiento; no se transmite
la propiedad de la letra, y se pueden oponer al endosatario todas las excepciones
que existían en contra del endosante, pero
no es éste —desde luego— un caso de negocio fiduciario, porque no hay transmisión
de la propiedad y la expresión "cartularia"
denuncia con exactitud la situación no f i duciaria de las partes.
Lo propio ocurre en caso de endoso con
la cláusula de "valor en prenda" o "en garantía", previsto por el artículo 20 del decreto-ley 5965/63. Aquí puede ocurrir que,
acordando las partes la transmisión de la
letra con fines de garantizar otro crédito,
se haga constar esa circunstancia en el
cuerpo documentario, en cuyo caso las relaciones de las partes y las del endosatario
con los terceros se ajustarán a esas prescripciones. No es, tampoco, un caso de fiducia. Pero si, por el contrario, la circulación
se ha producido por un endoso que no precise su alcance de "valor en garantía" —lo
que se encuentra autorizado por el artículo 586 del Código de comercio—, nos hallaremos ante un endoso fiduciario, ya que
la propiedad de la letra habrá pasado al
endosatario y éste la podrá hacer circular,
sin que se le puedan oponer las excepciones del fiduciante. En tal evento, si el endosatario (formalmente "en pleno" e internamente en garantía) transfiere el título
de crédito, sólo restará al fiduciante la acción personal por resarcimiento de daños
y perjuicios y, eventualmente, la pena que
corresponde por el delito de estelionato
(art. 588 del Código de comercio), con lo
que se restablece el equilibrio de los derechos y se observa el principio de seguridad
jurídica, que es primordial en materia de
títulos de crédito. (Conf.: Yadarola, Títulos
de crédito, pág. 95.)
3. La transmisión fiduciaria de acciones.
La doctrina está de acuerdo en afiliar al
negocio fiduciario el caso de la transferencia de acciones (títulos, valores, representativos de interés en sociedades comerciales) operada por su legítimo titular que se
desprende de la propiedad de ellas con el
fin de que el fiduciario concurra a una
asamblea, impugne un balance, etcétera, lo
que no es de grado hacer por el fiduciante.
Se trata de un negocio que en lugar de
estar enderezado sobre el carril de la fiducia cum creditore representa una clara aplicación de la cum amico, lo que resulta de
su tendencia a asimilarse con el mandato
y la interposición de personas. Siempre
dentro del marco de lo lícito, y sin que
exista fraude a la ley, la transmisión fiduciaria de acciones no parece encontrar ningún reparo en su asimilación y acogimiento como negocio fiduciario.
Una aplicación concreta, bastante difundida hoy en su versión anómala in fraudis
legis, es la que se materializa a través de
la llamada "sociedad anónima de un solo
accionista", sobre la que han producido macizas páginas Dominedo y Ascarelli, entre
los italianos, y Yadarola, en nuestra literatura jurídica. (Ver: Homenaje a Yadarola,
II, pág. 371.) En ella el único socio hace
aparecer a otros, a los que atribuye internamente parte de su capital, obteniendo
así la limitación de su responsabilidad, a
nivel del capital de la "sociedad anónima"
por él creada. Pienso, pese a la contundencia de la opinión contraria de los maestros
mencionados, que la societá di commodo,
si bien encierra un apoderamiento en el que
se advierte el exceso de medio a fin, que es
típico del negocio fiduciario, confiesa siempre la existencia de una intención ocultadora y sinuosa que persigue el fraude de
la ley (impuestos, empadronamientos, etc.)
o el de los acreedores (que ven limitada la
capacidad patrimonial del deudor hasta el
concurso del capital "social"), con lo que
se pierden las líneas diferenciales que separan la fiducia de la simulación para incurrirse decididamente en ésta.
4. La transmisión fiduciaria para administración o mandato. Esta especie de fiducia, que tiene un rancio abolengo histórico,
comprende todos los casos remanentes, es
decir, aquellas variaciones infinitas que pueden crear las partes para suplir, en base a
la confianza y mediante una atribución de
propiedad, la falta de un mandato (o sus
eventuales dudosas aplicaciones). Aparte
del valor puramente docente, y si se quiere
académico, que estas maneras de la fiducia
poseen, es posible ubicar, sin embargo, un
florecimiento actual de esta especie a través de la potente difusión del trust y del
fideicomiso y la no menos auspiciosa creación sucedánea: los "fondos comunes de inversión", regulados por ley y dueños de un
ancho campo para difundirse en la procura
de solventar densos problemas económicos,
sociales y aun de rango fiscal.
En todos estos casos se trata de la transmisión de la propiedad de bienes que realizan los fiduciantes, aportantes, accionistas,
etcétera, a un ente —generalmente inscripto
en registros especiales, con alcance de banco o de sociedad anónima— encargado de
administrar, ejecutar actos diversos sobre
las cosas subfiducia, invertir los resultados
y dividendos y rendir cuentas, con lo que
se han agilizado enormes masas de capital
y se procura satisfacer destinos de beneficio común (una vez satisfechos los intereses
individuales justificadores de la inversión).
Esta modalidad, últimamente legislada en
Argentina a través de la ley 15.885 (Anales
de Legislación, XXII, pág. 51), es una de
las demostrociones más contundentes de las
posibilidades futuras de la fiducia, difiriendo su consideración para otro sitio en razón
de no constituir sino un derivado anómalo
de la fiducia pura (Navarro Martorell),
aunque es una buena muestra de lo que
pueda conseguir una estudiosa doctrina unida a una saludable jurisprudencia de intereses. (Puig Brutau.)
XIV. Conclusiones. Como consectario final de la tarea de precisación del negocio
fiduciario en que nos empeñamos pueden
anotarse las siguientes premisas;
1. El Derecho objetivo no es un todo hermético que se halle dado de una vez y para
siempre, sino que constituye un producto
cultural que debe ser constantemente renovado y adecuado a las necesidades generadas por la convivencia para la mejor consecución de sus fines.
2. En esa labor de perfeccionamiento y
completividad tiene preeminente lugar la
voluntad de los interesados, quienes, en
contacto inmediato con la realidad, se encuentran en inmejorable situación de proveer a la solución jurídica de los conflictos
socio-económicos que les afligen.
3. El Derecho objetivo reconoce, por vehículo de normas que acogen de manera
expresa el principio de autonomía de la voluntad, esa posibilidad creadora aneja a la
vida cultural, y deja en permanente posición de apertura las estructuras legales ata-
ñederas a las relaciones patrimoniales, que
son las que reciben —más comúnmente— el
favor del Derecho dispositivo.
4. El ejercicio de la facultad de proveer
a la elección de los medios adecuados no
encuentra otra limitación, en el Derecho
objetivo, que las que resultan de las prohibiciones inspiradas en los superiores intereses que gobiernan la conservación y el
progreso del grupo social en las pautas ordenadoras del orden público, la moral, las
buenas costumbres y demás "standars jurídicos" apropiados para alcanzar aquella
finalidad.
5. Entre esas limitaciones imperativas no
se cuenta la de que el Derecho objetivo obste la posibilidad de que los contratantes
acudan a procedimientos transversales, oblicuos o complejos para conseguir aquello
que pueden obtener, también, por otros medios. En esta materia rige el viejo principio
acogido por las leyes constitucionales (artículo 5?, Constitución francesa de 1791;
art. 19, Constitución nacional argentina, etcétera), según el cual "está permitido hacer
indirectamente todo cuanto puede hacerse
directamente".
6. Dentro de esos carriles no puede objetarse seriamente la capacidad de creación
jurídica de los contratantes, quienes pueden
acudir para satisfacer sus necesidades a instrumentos proporcionados por la ley (contratos típicos) o derivados de la autonomía
de la voluntad, sin tipicidad legal (contratos atípleos o innominados), pudiendo realizar aún la unión o interrelación de negocios, convertidos en una unidad lógico-jurídica, de alcances indirectos cuando exista
una excedencia del medio respecto del resultado.
7. Frente a la comprobación sociológica
del déficit que padece la estructura legal y
la inexistencia de un numerus clausus que
vede al contratante la autárquica regulación del negocio, debe aceptarse la viabilidad del negocio fiduciario como un medio
legítimo que las partes tienen para alcanzar, a través de la confianza (fides), una
finalidad estimable.
8. No debe embarazar esa conclusión la
falta de una categoría dogmática y legal a
la que pueda adscribirse una íntegra regulación del negocio fiduciario. Su ausencia
no significa la inexistencia de una necesidad que golpea los "bufetes" de los abogados y los estrados judiciales, exigiendo a la
doctrina y a la jurisprudencia cautelar una
actuación acorde con el concepto instrumental del Derecho (porque utile per utile,
non vitiatur).
9. Habida cuenta de la existencia de soluciones discrepantes que marcan, en el Derecho comparado, las pautas legales dife-
renciadoras de un negocio fiduciario de raíz
románica continental y otro de extracción
anglosajona (trust), justificadas por razones históricas y otras que hacen a los diferentes caracteres nacionales, las conclusiones que se formulen deben atender a su
posibilidad de aplicación en ambos universos jurídicos, considerándolos a cada uno
en sí mismo (de lege lata) y como aspiración eventual de perfeccionamiento (de
lege ferenda).
10. Para los países de Derecho continental (de filiación románica) es viable la concepción de un "negocio fiduciario" como
entidad autónoma, que no se confunde con
el negocio simulado, ni con el aparente, ni
con el fraudulento; que es un acto lícito dotado de una causa atípica, la causae fiducice; que es una causa credendi hábil; configurando el todo una expresión concreta
de la autonomía de la voluntad que no encuentra la veda de un numerus clausus, en
tanto ss inordine en los superiores fines de
la sociedad.
11. Por ello deben ser dotados de acción
(lo contrario importaría legitimar un enriquecimiento ilegítimo), como lo ha entendido la doctrina, especialmente la de los autores españoles e italianos, y la más reciente jurisprudencia de intereses, proclive a
mostrar la imprescindible necesidad de una
más decidida permeabilidad del Derecho a
los reclamos de la realidad.
en los países anglosajones y en los que han
formulado su recepción continental, ya que
mediante este especial negocio fiduciario
se han logrado canalizar las inversiones
dinerarias con sentido de utilidad y con un
alto grado de seguridad para cuantos se
valen del sistema, pautas no desdeñables
para justificar la institucionalización de este instrumento jurídico.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto.
BIBLIOGRAFÍA. — Barassi, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil, ed. Bosch, 1955. p. 216.—Puig Brutau, José,
"La relación fiduciaria", en Revista de Derecho Privado,
Madrid, diciembre 1961, p. 1009.—Navarro Martorell,
Mariano, La propiedad fiduciaria, ed. Bosch, 1950. — Jordano Varea, Juan B.: Kl negocio fiduciario, ed. Bosch,
año 1959. — Claret y Marti, Pompeyo, De la flducia y del
trust, ed. Bosch, año 1946.—Ferrara, Francisco, "La
simulación en los negocios jurídicos", ed. Revista Derecho
Privado, Madrid, p. 65 y siguientes. — Cariota-Ferrara,
L, II negoei fiduciario. — Enneccerus-Kipp-Wolff, Derecho
Civil, tomo I, vol. 2, p. 81 y sigts. — Betti, Emilio, Teoría
general del negocio jurídico, p. 220 y sigts. — Sánchez
del Río, Carlos, El Derecho del porvenir, p. 20. — Schrecker, Paul, La estructura, de la civilización, Fondo de
Méjico, Bs.
As.,
1957,
vado, Madrid, p. 154 y sigts. — Diez Picazo, Luis, "El
concepto de causa' , ed. Anuario Derecho Civil, Madrid,
1963, p. 31.—Goldschmidt,
Roberto,
"Trust, fiducia y
simulación", en La Ley, t. 67, p. 777. — Rubino, Doménico, "El negocio jurídico indirecto", ed. Revista Derecho
Privado, Madrid, 1963. — Orgaz, Alfredo. Hechos y actos
o negocios jurídicos, ed. de Zavalía, 1963. — Borda, Guillermo: Tratado de Derecho Civil, p. gral. II, p. 306. —
Cámara, Héctor, Simulación en los Actos jurídicos, ed.
Depalma, p. 56 y sig.—Yadarola, Mauricio, "El negocio
jurídico indirecto y la sociedad anónima de un solo
accionista", en Homenaje a Yadarola, II, p. 371.—Albadalejo, Manuel, El negocio jurídico, p. 215 y sigts. — Garrigues, Joaquín, JVegocios fiduiciarios en el Derecho mercantil. Madrid, 1955, p. 66. — Dualde, Joaquín, Concepto
de la causa en los contratos, ed. Bosch, 1949. — Rieg,
Alfred, Le role de la volonté dans l'acte juridique, París, 1961. — Bruera, Juan José, £1 concepto filosóficojurídico de causalidad. Depalma, 1944, p. 263. — Carnelutti, Francisco, Sistema de Derecho Procesal Civil, t.
III, p. 467. — Von Thur, Tratado de las Obligaciones, t. I,
p. 299. — Pugliese, La simulazione dei negozi eiuridici,
Padua, 1938. — Segré, Anuario di D. Comp., 1928, 29, p.
832. — Pestalozza, "Simulazione", en Enciclopedia Jurídica
Italiana, t. XV, ni 38. — Messineo, Francisco, Doctrina
General del Contrato, p. 79. — Bonet Ramón, Francisco,
Prólogo a Navarro Martorell, op. cit., p. 15. — Cariota,
Ferrara, El negocio jurídico, ed. Aguilar, Madrid, p. 147.
— Masnatta, Héctor, El contrato necesario, Abeledo Perrot. — Masnatta, Héctor, El contrato atipico, ed. Abeledo Perrot. — García Martínez, Alfredo, El Concordato
y la Quiobra, t. III, p 8. — Fernández, Raymundo, "La
reivindicación en la quiebra", La Ley, t. 11, p. 484.—Yadarola, Mauricio, "La reivindicación en la quiebra", en
Homenaje a Yadarola, t. I, p. 395.—Quintana Ferreyra,
Francisco, "Fondos Comunes de Inversión' , en Comercio
y Justicia, Anuario, octubre de 1961.—Salvat, Raymundo,
Tratado de Derecho Civil, "Derechos Reales", t. I, p.
1185. — Machado, Olegario, Derecho Civil Argentino Comentado, t. VII, p. 63. — Santero Passarelli, Francisco.
"Doctrinas Generales del Derecho Civil", ed. Reutsta
Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 211 y sigts.
12. De lege ferenda resulta útil observar
la experiencia realizada a través del trust
Cult. Econ.,
p. 498. — Roscoe Pound, 26, Harvard Law Review, p. 462.
—• Goldschmidt, Roberto, "El fideicomiso en América Latina", Revista de la. Facultad de Derecho de Caracas, año
1960. — Ferreira, Waidemar, "O trust angloamericano e o
fideicomiso latinoamericano", en Estudios Jurídicos en
homenaje a Leopoldo Meló, p. 79. — Stolfi, Giuseppe,
"Teoría del Negocio Jurídico", ed. Revista. Derecho Pri-
p.
41.—Huizinga,
Johan, Hombres e ideas, Cía. Gral. Fabril, Editora, Bs.
As., 1960, p. 24. — Bonfante, Piero, Historia del Derecho
Romano. — Arangio Ruiz, Instituciones de Derecho Romano. — Jors-Kunkel, Derecho Romano Privado, parágrafo 92, págs. 135 y 221. — Alvarado Uriburu, Osear, "El
trust en el Derecho Británico", en Jurisprudencia Argentina, 1963, IV, p. 62. — Keeton, G., Law o} Trust, 7»
edición, 1359. — Badenes Gasset, Ramón, Las fundaciones
de Derecho Privado, ed. Acervo, Barcelona, 1960, p. 49. —
Levy-Ullmann, Le systéme juridique de L'Angleterre,
NEGOCIO JURÍDICO. La moderna literatura jurídica da el nombre de negocio
jurídico a todo acto voluntario lícito reali-
zado de conformidad con una norma jurídica que tenga por finalidad directa y específica crear, conservar, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones
dentro de la esfera del Derecho privado.
Tradicionalmente el negocio jurídico era
considerado, en forma indiscriminada, dentro del concepto de "acto jurídico", en general. Pero como este concepto es extensivo
tanto a las relaciones jurídicas del Derecho
público como a las del Derecho privado, se
ha preferido en la doctrina moderna reservar la denominación de negocio jurídico
para expresar la existencia de todos aquellos actos normativamente regulados que
pueden llevar a efecto los particulares, ya
.sea unilateralmente (como en el caso del
testamento) o bilateralmente (como en el
caso del contrato), con el fin inmediato de
producir consecuencias jurídicas válidas.
Dentro del proceso dinámico del orden
jurídico, el negocio jurídico, en tanto es
manifestación de la voluntad de los particulares, al constituir una aplicación concreta de una norma jurídica general —la
que lo instituye o reglamenta—, constituye
también, simultáneamente, la creación de
una norma jurídica individual. (V. ACTOS
JURÍDICOS.)
NEGOCIO JURÍDICO EN LA DOCTRINA
GERMANO-ITALIANA.* SUMARIO: Primera parte: Los hechos jurídicos. Variedad
de los hechos jurídicos. El fenómeno de la
inversión descriptiva. Pluralidad de hechos
condicionantes. El supuesto de hecho. Valoración desigual del supuesto de hecho. Realiza-
que la limita y alcanza con finalidad reguladora.
Se habla en definitiva de prohibiciones,
de permisiones y deberes.
Y grave es, en todo ello, la función de los
hechos jurídicos ( 2 ).
3. Si al expresar sus determinaciones, si
al dar cada deber, cada mandato, el Derecho
no condicionara su propia posibilidad de
aplicación (si no limitara sólo a particulares
ción parcial del supuesto de hecho. Efeccasos la vigencia de un determinado impetos anticipados. Efectos retroactivos. Segunda
rativo)
, toda su aptitud de coordinación
parte: Los negocios jurídicos. El criterio de
caería: llegaría a frustrarse en la esteriliindeterminación. Razones que llevan a aplicar
dad más honda.
el criterio de indeterminación. La teoría del
dogma de la voluntad. Notas características
El Derecho dice que es obligatorio pagar.
del negocio jurídico. Hecho humano. Declara- Que es debido enajenar las cosas. Que debe
ción y comportamiento. Actuaciones o declatransportarse.
raciones connotativas. La prefiguración obliPero si la vigencia de tales imperativos
gacional. La forma de la declaración o del
comportamiento. Pluralidad de actuaciones o que el Derecho proclama fuera general e inde comportamientos que no entraña exigencia
determinada, como en las palabras nuestras,
formal. El contenido psíquico. Voluntad de
¿qué valor, qué seria posibilidad de aplicamanifestación. Voluntad de efectos jurídicos. ción tendrían ellos?
Un problema en torno a la voluntad de efecQue todos deban pagar, que todos deban
tos jurídicos. Casos de ausencia del propósito
enajenar las cosas o trasladarlas en actos
negocial. La voluntad de efectos jurídicos como segunda nota característica del negocio.
que signifiquen transporte, ¿qué sentido
Relaciones entre el hecho interno y el externo
podría darse a todo esto?
en el acto negocial. Tercera nota caraclerística
4. Y sin embargo el Derecho obliga a estas
del negocio: licitud general del hecho. Las
conductas, proclama deberes
en un todo
notas características del negocio jurídico.
análogos a los expuestos ( 3 ).
Otros problemas de una teoría negocial.
La diferencia está, precisamente, en los
PRIMERA PARTE
hechos condicionantes. (La diferencia está,
Los hechos jurídicos. 1. Acaso no exista precisamente, en los hechos jurídicos.)
El Derecho dice: es obligatorio pagar. Pedentro de una teoría general del Derecho
problema más arduo que éste de los hechos ro es obligatorio pagar sólo en aquellos casos en que alguien haya contraído una deujurídicos.
Más importante en los desarrollos siste- da. Es obligatorio enajenar. Pero toda vez y
máticos, de más trascendencia en la des- únicamente que se haya celebrado una comcripción general del fenómeno jurídico ( > ) . praventa. Es debido el transporte de una co2. Se define al Derecho generalmente co- sa, pero cuando en contrato an se ha conmo a un conjunto de imperativos, de órde- venido.
5. Condicionados, ahora si los imperativos
nes, de exigencias acerca de ciertas conducmuestran su verdadera capacidad de vigentas cuya coordinación se procura.
Se habla siempre asi con él de una volun(2) El Derecho es la coordinación objetiva de las
tad que sale a la luz y que sostiene una idea
acciones posibles entre varios sujetos, según un princijurídica. Una voluntad que se contrapone a pio
ético que las determina excluyendo todo impedila natural capacidad práctica de un sujeto, mento. ("II coordinamento obiettivo delle azioni possi*
Por el Dr. HÉCTOK NEGRI.
(1) La importancia que para una teoría del Derecho
tiene la adecuada consideración de los hechos jurídicos,
ha sido reiteradamente destacada, tanto en los desarrollos jusfilosóficos como en las construcciones civiles de
tipo científico, que han hecho del problema el centro
de sus particulares investigaciones.
Como exposición del primer género puede verse la
obra ciertamente incomparable del filósofo italiano Giorgio Del Vécenlo. Así, en sus Lezioni di Filosofía del
Airitto (12 ed., Milano, 1963) queda claramente señalada
la función que a los hechos jurídicos cabe en una descripción teórica del derecho (particularmente al hablar
del derecho subjetivo, y en el título "Fatti, atti e negozi
giuridici", página 288 y siguientes).
En el ámbito civil a su vez, aparte de los autores
que sobre cada problema particular se citan, puede verse
como hondo análisis general la obra de Oertmann, Introducción al Derecho Civil (Barcelona, 1933, traducción
de Sancho Sera!).
bili tra piú soggetti, secondo un principio etico che le
determina, escludendone rimpedmento".) Del Vecchio,
obra citada, pág. 226.
En términos provisionales e imprecisos hablamos en
el texto sólo de un conjunto de imperativos. Es importante destacar, sin embargo, que es precisamente en una
serie de imperativos (que asumen las formas de prohibiciones, de permisiones de obligaciones) que el derecho
se expresa, y que se trata siempre de una voluntad que
sale a la luz, que pone y sostiene una idea jurídica.
Sobre el particular puede consultarse nuestro trabajo
"Veintidós proposiciones para una teoría del Derecho",
adelantado ya en forma de artículo en los números 1 y 2
de la revista Notas de Filosofía, del Derecho (Buenos
Aires, 1964).
La existencia de una voluntad en el sentido descripto
ha sido modernamente negada (Kelsen, Teoría General
del Derecho y del Estado, México, 1958, pág. 38) en
afirmaciones que no parecieran tener verdadero valor.
(3) Las citadas obligaciones existen, aparte de lo que
en los particulares contratos se estatuya, en los Códigos
civiles: alemán, parágrafo 433 y siguientes, sobre la obligación de entregar la cosa vendida y proporcionar la
propiedad de la misma; italiano, artículos 1470 y siguientes sobre lo mismo; 1678 y siguientes «obre e] transporte.
cia. Evidencian hasta qué punto ellos son
aplicables y pueden traducir determinaciones jurídicas, cierta forma de coordinación
de las conductas ( 4 ).
6. Se llama hechos jurídicos a los hechos
condicionantes, a los hechos que las proposiciones han escogido para referir la propia
aplicabilidad de sus exigencias sotare las
conductas ( 5 ).
7. Variedad de los hechos jurídicos. Los
hechos que pueden servir como condicionantes son de la más variada especie.
En rigor, no existe conducta alguna, como
no existe acontecimiento físico alguno, que
(4) Queda de este modo explicada la Importancia de
los hechos condicionantes; importancia ésta que es tan
grande que suponer un ordenamiento que prescinda de
ellos al formular sus determinaciones es suponer un absurdo.
En un sentido análogo se expresa Schereier (Concepto
U formas fundamentales del Derecha, pág. 145).
La general condicionalidad de los mandatos en Derecho ha permitido a Kelsen describir la norma jurídica
como juicio hipotético en el que un cierto deber aparece
enlazado a determinado hecho antecedente. (Teoría Pura,
Buenos Aires, Eudeba, 1960, página 26 y concordantes.)
En el punto 2-j del capítulo primero, al hablar de las
normas categóricas, señala que esa condicionalidad es
inevitable: "Es evidente que una acción determinada no
puede ser prescripta sin condiciones, dado que una acción
no puede desarrollarse sino en determinadas condiciones.
Pero lo mismo sucede en el caso que las normas prescriban una omisión: no so puede mentir, matar o cometer
adulterio, no importa dónde ni cómo... toda prohibición
está acompañada de algunas reservas. Aun las normas
más fundamentales, tales como la prohibición de mentir,
matar o robar, traen aparejadas reservas importantes,
ya que hay circunstancias en las cuales está permitido
mentir, matar o robar".
De este modo, más allá de la casual formulación lingüística que a los mandatos del orden corresponda,
siempre algunas condiciones de aplicación existen, las
que en todo caso han de servir como hechos antecedentes.
Algunos limitados (a veces también discutibles)
ejemplos de imperativos no-condicionados enumera Binding (Die Normen und ihre Uebertretung, Leipzig, 1890,
pág. 124 y sigts.). Kelsen también enuncia un caso en
su libro Teoría General..., pág. 45.
(5) Salvo pequeñas diferencias de expresión de manera alguna alcanzan a alterar la sustancial coincidencia,
ésta es la definición que de hecho jurídico adoptan todos
los autores.
Así puede vérsela por ejemplo en Von Tuhr, Derecho
Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán, volumen II-l, pág. 7; Savigny, Sistema de Derecho Romano
Actual (Madrid, 1879, traducción de Mesía y Poley),
tomo II, pág. 149.
Ello sin perjuicio del fenómeno de inversión descriptiva que muchas veces se traduce en ella, tal como
queda expuesto en nuestros párrafos 18 y sigs.
Von Tuhr así expresa que: "Todo hecho que produce
efectos jurídicos de cualquier clase se denomina hecho
jurídicamente relevante, o dotado de eficacia jurídica,
o, sin más, jurídico...". Savigny, que "llamo hechos
jurídicos los acontecimientos en virtud de los cuales las
relaciones de derecho nacen y terminan".
Precisamente a raíz de ese proceso de inversión
descriptiva se ha discutido intensamente si las conse cuencias que el derecho refiere a ellos son la alteración, la extinción o el nacimiento de derechos subjetivos,
de relaciones jurídicas o de obligaciones. (Véase sobre
el particular lo que expresa Cariota Ferrara [El Negocio
Jurídico, Madrid, 1958, traducción, de Manuel Albadalejo]
en el número 1, pág. 4.)
En rigor, como todos ellos no son sino términoa interdefinibles, o en todo caso enfoques desde ángulos diversos de un idéntico fenómeno, la divergencia es sólo
aparente y en todo caso depende de las palabras que
con mayor o menor acierto cada autor emp'iee para expresar que los imperativos jurídicos (en cualquiera de
sus formas de prohibición, permisión u obligación) se
encuentran en ciertas circunstancias condicionados. (El
problema vuelve a ser analizado infra, en la nota 54
sobre negocios jurídicos.)
no pueda, por el legislador, ser empleado en
la función indicada.
Aun en el mero transcurrir del tiempo, la
sola quietud, un simple estado, o la vigencia
ya de una obligación condicionada pueden
constituirse en factores de esta especie.
Es frecuente también que asuma el papel
de hecho jurídico la violación de otro imperativo: es decir, que el incumplimiento de
una obligación sirva como hecho condicionante de otra nueva.
Una cierta concatenación entre los dos
imperativos así vinculados aparece de ese
modo.
8. La indefinida cantidad de los hechos
que pueden servir como antecedentes de
una proposición jurídica, y también la indefinida multiplicidad de configuraciones que
ellos pueden asumir, apareja dificultades
toda vez que se pretende de alguna manera
clasificarlos.
En este sentido es decididamente cierta
la frase que Von Tuhr escribe en el párrafo 43 de su obra. Y es decididamente cierta
porque, en efecto, es apenas posible llegar
a una sistematización de los hechos que se
presentan
con heterogeneidades tan enormes ( 6 ).
Algunos esquemas de clasificación han
logrado, sin embargo, cierto grado general
de adhesión (?).
9. Se ha hablado asi en este orden de
ideas, de hechos positivos y de hechos negativos.
El criterio que los clasifica y diverge es
el de su propia exterioridad fenoménica. Un
hecho positivo es, de este modo, aquél cuya
aparición coincide —en directa relación de
causación— con cierta alteración en el mundo físico. Un hecho positivo es la caída de
un rayo. La edificación, la siembra, determinada declaración de voluntad.
10. Los hechos negativos, contrariamente, se caracterizan por su consistir sólo definible en sentido omisivo; por su no alteración, por su quietud.
Un hecho negativo es por ejemplo la
inexistencia de una deuda, la ausencia de
cierta manifestación, el silencio.
Por lo general, los hechos negativos nunca son escogidos por sí solos para vincular
(6) Expresa así el autor alemán: "Aún más variados que
los efectos jurídicos son los hechos que pueden integrar
el factum de una norma jurídica...", y en seguida: "Es
apenas posible llegar a una sistematización de todos los
hechos jurídicos porque su variedad es demasiado grande...".
En un sentido del todo coincidente manifiesta Cariota
Ferrara en la página 3 de la obra ya citada, que "tales
hechos son más numerosos de lo que se pueda creer a
primera vista...". Luego, discutiblemente, atribuye tal
extensión numérica "al dominio cada vez más amplio
de 'las normas áe üerttírrtj Í.TO.TÍ: Vas •¿¿-í-fcraaa reglas cíe
conducta".
(7) Sobre ellos así Coviello, Doctrina Genera! del Derecho Civil, pág. 342 y sigts. (traducción de Felipe de
J. Tena, México, 1949), y Scioaloja, Negozi Giuñdiá
(Roma, 1933), pág. 14 y sigts.
a ellos un efecto jurídico: se procura casi
siempre-tenerlos en cuenta conjuntamente
con otros hechos positivos.
Desde el mero punto de vista técnico, sin
embargo, condicionar ciertas obligaciones a
algunos de ellos únicamente, es también
posible ( 8 ).
11. Otra clasificación frecuente es aque-
lla que distingue los hechos físicos de los
hechos humanos.
12. Hecho físico es aquel que no puede, de
ningún modo, ser imputado en su realización a un hombre: aquel a que es extraña
toda determinación suya.
Así, por ejemplo, el aluvión, la avulsión,
la muerte.
Hecho humano es en cambio el que admite esa referencia al humano trascender.
Los hechos humanos suelen ser designados también como hechos voluntarios, y en
el texto mismo de nuestro trabajo ambas
expresiones aparecen usadas en función de
sinónimos. En realidad, todo hecho humano
supone, en dosis al menos mínimas, un
contenido de voluntariedad, so riesgo de no
poder ser valederamente atribuido a un sujeto. Y es con arreglo a ese orden de ideas
que la identificación puede legítimamente
realizarse.
13. Los hechos humanos son llamados
también, comúnmente, actos ( 9 ) .
(8) Acerca de los hechos positivos y negativos, los
autores citados en la nota precedente. Además Cariotta
Ferrara: "Los hechos jurídicos suelen distinguirse también en hechos positivos y negativos; para estos últimos
basta considerar que la omisión puede tener efectos jurídicos. Los hechos negativos, por lo general, no bastan
por sí solos para producir un efecto jurídico, sino que
concurren a menudo como presupuestos con otros hechos
positivos a la producción del efecto jurídico".
Algunos autores han negado, sin embargo, que los
hechos negativos puedan servir de condicionantes (véase
De Ruggiero, Istituzioni, I, párrafo 24, pág. 227) alterando a nuestro juicio los correctos términos en los que
el problema debe plantearse. Un hecho negativo puede
ser tanto natural o humano y en todo caso ha de consistir en un no acaecer, en la perduración sin variante
de un estado de cosas actual previamente determinado.
No se ve por qué a tales hechos no ha de poder referirse
una determinación obligacional, y en su caso, por qué
no debe considerárselos verdaderamente como negativos.
Acepta la clasificación también Savigny, obra ya
citada, pág. 149.
(9) Oertmann, ya citado, página 177: "Los hechos jurídicos de mayor importancia en Derecho privado, consisten en actos humanos; por su mediación, especialmente,
acostumbra a realizarse en el Derecho vigente la adquisición de los derechos...". En la página siguiente agrega: "Mucho menos numerosos son en el Derecho vigente
los elementos de hechos con trascendencia jurídica que
no consisten en una actuación del hombre. Pero ello no
quiere decir que no existan tales hechos. Habiéndolos
incluso de la mayor importancia. Tal sucede especialmente con la muerte de las personas...".
También Coviello, en la página 343 de su obra ya
citada: "Puede haber hechos voluntarios y hechos involuntarios y naturales...'.
Sobre el contenido voluntario que aun en dosis mínimas debe tener un acto humano para poder ser considerado como tal, puede verse la magn'üica exposición
de Del Vecchio en su obra Supuestos, Concepto y Principio del Derecho (Barcelona, 1962, traducción de Cristóbal Massó Escofet), página 123 y üigts. También las
ya citadas "Veintidós Proposiciones..." nuestras, proposición número 6.
14. Se clasifica desde otro ángulo a los
hechos condicionantes en lícitos e ilícitos.
En cierto modo esta clasificación aparece
como subordinada a la anterior, por cuanto
ni el atributo de ilicitud ni su directamente
contrario de licitud pueden ser valedera-
mente aplicados a los hechos naturales.
15. Los hechos ilícitos son aquellos que
sirven de antecedente a una sanción, esto
es, a cierta forma de privación de la vida,
de la libertad, de la propiedad o la salud.
Se trata de hechos por alguna razón opuestos a las prescripciones generales del orden,
y que por eso mismo, dentro del esquema
general de funcionamiento del Derecho, resultan legítimamente impedibles.
Los hechos ilícitos son aquellos, por el
contrario, que en nada se oponen a los mandatos del orden ( I 0 ) .
16. Hay muchas otras clasificaciones de
los hechos jurídicos, clasificacionesn que sería innecesario enumerar a q u í ( ) .
Debe señalarse sin embargo que dentro
de los hechos humanos y específicamente
dentro de los hechos lícitos, cierta particular categoría se ha destacado por cierta
particular circunstancia, con rasgos tan notables que ha merecido una consideración
muy especial por la doctrina toda.
17. Sobre esos hechos destacados ha de
centrarse luego nuestra investigación. Antes, sin embargo, es indispensable hacer
algunas consideraciones que en su generalidad se apliquen a todos los hechos condicionantes, cualquiera sea la categoría a la
cual se los refiera.
18. El fenómeno de la inversión descriptiva. La atribución a un hecho de la función
condicionante aparece siempre realizada
por la ley. Bien que en ciertos casos esa
determinación sea sólo general y esquemá(10) Carnelutti, "Negozio Giuridico, atto lllecito, atto
dovuto" (en Rivista, di Díritto Commerciale, 1923, I.
pág. 353 y sigts.), aunque sus opiniones son acogidas
con reserva.
Oertmann, ya citado: "El proceder del hombre puede
provocar efectos jurídicos lo mismo por ajustarse al
ordenamiento del derecho que por ir en contra de él:
conducta lícita y conducta ilícita. La conducta ilícita
del sujeto, en todo caso, produce efectos solamente en
perjuicio del que obra contra derecho: obligación de
resarcir el daño, penalidad, licitud de la legítima defensa, etc. Estos efectos se producen no porque el sujeto
los quiera, sino porque los quiere el ordenamiento jurídico, a fin de corregir su voluntad contraria a derecho
y para combatir los efectos antisociales de su actividad"
(pág. 177).
El hecho de que las obligaciones nazcan en perjuicio
del que ha realizado el acto, prescindiendo en todo caso
de su voluntad, no parece ser, sin embargo, como Oertmann lo entiende, realmente definitorio de la ilicitud.
Lo es si en cambio la posibilidad de una impedición,
tal como aparece en nuestro texto, a la que suelen seguir
ciertas formas tradicionales de sanción como el resarcimiento y la pena. Sobre ello Del Vecchio, págs. 131 y
sigtes. de Supuestos...
(11) Hechos constitutivos, extintivos e impeditivos, por
ejemplo. Puede vérsela en Cariota Ferrara, pág. 7 del
libro ya citado. Además, desde otro ángulo, Chiovenda,
Istituzioni di Diritto processulale civile I, pág. 5 y sigtes.,
pág. 304 y sigts.
Además Von Tuhr, pág. 8 y sigtes.
tica (véase infra n? 45) la aptitud de provocar con su presencia efectos jurídicos
surge inmediatamente de las prescripciones
legislativas.
No hay hechos que tengan, genéticamente, virtualidad creadora alguna de consecuencias en Derecho. Las obligaciones que
de su presencia habrán de derivar se encuentran por otra parte ya previstas en las
determinaciones del orden, en proposiciones
jurídicas que ya valen como tales, aun antes
que el hecho condicionante se produzca.
Hay en este sentido una subordinación
total del hecho a la proposición jurídica que
estatuye las obligaciones, y que a él las condiciona en su aplicabilidad ( 1 2 ).
19. Como en la realidad cronológica el
hecho ha de preceder sin embargo a la obligación, cierta inversión descriptiva del proceso ha sido frecuente.
Toda vez que el hecho se da, la obligación
surge, como constante e inevitable consecuencia.
Y porque ello es así, se ha hablado entonces muchas veces de que el hecho es la causa
de la obligación condicionada, que la obligación es el efecto del hecho jurídico.
20. La descripción en términos causales
del problema no habría sido excesivamente
grave si no se hubiera visto en ella una
relación de génesis: si no se hubiera entendido tras ella al efecto saliendo de su causa.
Pero el error fue cometido, y hoy es frecuente evitar toda referencia a la descripción causal, o aclarar en todo caso que la
relación a que se alude no es la causal natural sino la causal "jurídica" ( 1 S ).
(12) Semejante subordinación es en general admitida
por los autores al considerar a los hechos jurídicos.
Ciertos problemas particulares de la figura negocial que
más abajo aparecen descriptos suelen alterar, sin embargo, esa consideración por demás elemental, y llevan así
a proclamar la creación de la obligación por el hecho,
cuando ese hecho es humano, por la sola virtud de su
realización y por cierta aptitud jurídica de génesis que
le sería propia.
Parece innecesario señalar que una consideración así
no ha hecho sino llevar a la teoría por los más desviados caminos.
(13) Hablan así de causalidad jurídica por oposición
natural, Von Tuhr (en la nota 10 al párraio 43 de su
Derecho Civil - Teoría General...), y Betti, Teoría
General del Negocio Jurídico (Madrid, 1959, traducción
de A. Martín Pérez, pág. 5).
Ambos coinciden en señalar que la citada forma de
relación carece de fuerza generatriz en la medida en
que deriva de la voluntad del legislador, que a su arbitrio condiciona cualquier prescripción a cualquier hecho, es decir, da su propia "respuesta" a ciertos acontecimientos de tipo fáctico. "La causalidad jurídica, dice
Von Tuhr, .^.descansa en la ley, de manera que ésta
puede configurarla a su arbitrio: a cualquier hecho el
derecho puede atribuir cualquier efecto jurídico". Betti
asevera a su vez que " . . . al nexo de carácter normativo
establecido por la norma entre el supuesto de hecho y
la disposición se le compara, corrientemente, con la
causalidad natural, concibiéndosele como un nexo de
«causalidad jurídica»... Existe, no obstante, una diferencia esencial (entre una y otra)... y es que los llamados «efectos jurídicos» a diferencia de los efectos
naturales, al ser producto de una valoración jurídica
constituyen una creación del espíritu humano al reaccionar sobre la realidad social".
21. Si el proceso de la inversión descriptiva se omite, o si en todo caso se tiene en
cuenta siempre que el papel de los hechos
jurídicos es el de condicionar obligaciones
ya en alguna forma determinadas, un error
como el apuntado no podrá fácilmente cometerse.
En último término, además, la descripción
causal no pareciera ser completamente desacertada, si es que con ella se puede mentar
nada más que una dependencia constante
entre dos instancias, por imperio de las proposiciones jurídicas, y como técnica inevitable del ordenamiento para su propia aplicación, sin ninguna clase de vocación productora en sentido físico de la una sobre la
otra O 4 ) .
22. Pluralidad de hechos condicionantes.
El supuesto de hecho. Las normas no siempre atribuyen el carácter de condicionante
a un solo hecho.
Una atribución así de particularizada sería perfectamente posible, pero razones de
orden práctico, contingentes en todo caso,
suelen determinar cierta pluralidad en los
elementos condicionantes.
23. Se puede hablar entonces de varios
hechos antecedentes de una obligación (o
de una serie de obligaciones). Para mentar
ese fenómeno con una única expresión y
distinguirlo además del diverso de los hechos complejos (un solo hecho pero integrado por varios elementos, o en el que se
han destacado varias notas) los tratadistas
usan en general la frase "supuesto de hecho" (i 5 ).
24. Esa designación más amplia permite
comprender a todos los variados hechos que
en un determinado caso hacen nacer una
obligación, y aún a aquellas circunstancias
que, sirviendo también de antecedente, pueden motivar algunas dudas sobre su verdadera condición de hechos en el valor semántico que el término hecho asume. (Un estado,
una verosimilitud, hechos en todo caso
negativos que parecieran definirse por un
atributo esencialmente omisivo como es el
(14) Advertido el sentido que a la relación causal
se acuerda, ya no existe ningún impedimento en usarla
para describir el fenómeno, tal como en el texto se hace.
Toda objeción concluye excluida la posibilidad genética.
La relación imputativa o normativa como categoría paralela a la causal es innecesaria, así como la falsamente
reiterada afirmación de que cierta particular cópula
"debe ser" serviría en todo caso como específico elemento de descripción del fenómeno de la condicionalidad
de las obligaciones. Coincide en este sentido Schereier
(Concepto..., pág. 145) cuando emplea la locución copulativa es, tal como corresponde, y resulta acertada la
exposición de Von Tuhr sobre el particular, que a pesar
de hablar de cierta forma de causalidad jurídica aclara
hasta qué punto la expresión coincide con el término
común de relación de dos instancias físicas, cuyo análisis,
en último término, también "se basa en la estructura
del pensamiento humano".
(15) Windscheid, Diritto delle Pandette (Torino, 1902,
traducción de Cario Padda y Paolo Emilio Bensa), párra-
fo 67, "I fatti giuridici".
de la no alteración del mundo fenoménico) ( 1 6 ).
25. Cada uno de esos hechos puede, a su
vez, tener una complejidad más o menos
grave, aparecer integrado por ejemplo por
una serie más
o menos grande de acontecimientos ( 1 7 ) .
La absoluta libertad de elección que en
el campo técnico tiene el legislador para
escoger condicionantes, se traduce también
en la facultad de destacar algunas particulares notas de los mismos, rehacerlas y
recomponerlas, erigir como condicionante
sólo un sector de un hecho cualquiera, o
una comprobación parcializada en ciertas
notas de su total presencia.
El hecho negocial puede reconocer así
una configuración extensa que traduzca declaraciones o actuaciones de varias perso-
Se obra para ello de la siguiente manera:
del total de hechos que integran el supuesto
condicionante se destaca o se destacan algunos, al que o a los que se atribuye valor
decisivo para que el efecto se produzca. Los
otros, precisamente por no haber sido destacados, quedan entendidos en un simple
valor suplementario, como condiciones o
como presupuestos sobre
los que el hecho
I9
más valioso se inserta ( ).
29. Esta forma así tan particular de distinguir entre fenómenos que cumplen idén-
tica función y que, por ende, técnicamente
valen lo mismo, tiene por supuesto una razón de ser.
De ese modo se consigue fijar con mucha
más detención el análisis en el hecho destacado, lo que es particularmente conveniente cuando se trata de un hecho humano.
nas, mostraciones externas de un propósito
30. Una aplicación de lo expuesto se verá
obligacional de total complejidad constitu- luego al tratar de los negocios jurídicos: del
tiva.
supues'to general condicionante se extrae y
Puede también configurarse como la ver- se examina el negocio, que no es el término
sión esquemática de un acontecimiento real, antecedente de las obligaciones en su totaen la recomposición en base sólo a ciertos lidad, sino únicamente un hecho humano
atributos de un fenómeno cualquiera ( I 8 ) .
voluntario específico, que actúa en concu26. En una u otra forma en que su carac- rrencia con otros hechos para la producción
terización se haga, será directamente defi- del efecto.
nitorio de su condición de hecho jurídico la
31. Realización parcial del supuesto de hereferencia de obligaciones, que sobre la base cho. Efectos anticipados. Cuando el supuesto
de su producción se apliquen.
de hecho se integra por varios hechos, todos
27. Valoración desigual del supuesto de ellos deben realmente darse para que el
hecho. Todos los hechos, todas las circuns- efecto jurídico aparezca.
tancias que en su generalidad integren el
En este sentido, si a los condicionantes a,
"supuesto de hecho" tienen idéntico valor, b y c la ley ha referido el nacimiento de
porque hasta que todas ellas no se hayan obligaciones, sólo cuando a, b y c se hayan
realizado el efecto no podrá nacer.
producido el efecto en Derecho podrá darse.
28. Ocurre sin embargo que es frecuente
32. A veces, esos elementos integrantes
en el ámbito de la teoría general que cier- del término condicional aparecen de manetos elementos del supuesto de hecho sean ra coetánea en la realidad fáctica.
devaluados, y entendidos más que como cauOtras veces, en cambio, es posible, o aun
sas concurrentes en la producción de un es necesaria, cierta distancia cronológica
efecto, como condiciones o como presupues- entre unos y otros ( 2 0 ).
tos del citado efecto.
En todos los casos, sin embargo, el resultado es el mismo: es preciso que el antece(16) En sentido coincidente al del texto se expresan
Pérez González y Alguer (en la traducción al Tratado
de Derecho Civil - Parte General de Enneccerus, decimotercera revisión de Nipperdey, Barcelona, 1935) en cuanto
afirman que "la palabra alemana Tatbestand, bajo la
cual la técnica jurídica alemana, tanto civil como penal,
expresa un conjunto de hechos, aunque no es literalmente
traducible, tiene un sentido que se refleja con perfecta
claridad y exactitud en la expresión «supuesto de hecho»
que hemos adoptado. En efecto, representa una pluralidad de circunstancias que, cuando concurren conjuntamente, dan lugar al nacimiento de un efecto jurídico
del que son considerados como el fundamento. Llamar
simplemente hecho a tal elemento de la norma jurídica,
sería confundirlo con los factores singulares en que se
descompone, o sean los hechos jurídicos, y con aquellos
otros que sin integrar el supuesto básico son mera condición del efecto" (sobre estos últimos, en seguida). También Oertmann, pág. 175.
(17) Cariota Ferrara, pág. 6: "Todos los actos jurídicos
se distinguen en simples y compuestos, según que consten
de un EÓÍO elemento o de varios. Son simples, o bien
(según otra denominación) unitarios: el nacimiento de
una persona, el robo, etc., son complejos: la prescripción, el contrato, etcétera".
(18) Véase luego el párrafo 45 al tratar de los negocios
jurídicos.
(19) Demburg, Pamiekten (7» ed., 190,1. I, párrafo 82).
También Von Tuhr, pp. cit. II-l, pág. 19. "D« acuerdo
con la misma noción, el efecto de un factum puede
producirse solamente cuando existen todos los hechos
necesarios, porque cada elemento del factum es concausa de la consecuencia jurídica. Bajo el aspecto lógico,
todos los elementos son igualmente indispensables para
el resultado; sin embargo —así como en la causalidad
del mundo físico— se hace una valoración distinta de
todos log elementos que integran el factum. y se la expresa designando ciertos hechos como causas, y otros
como condiciones de la consecuencia jurídica. En particular, la declaración de voluntad en el negocio jurídico,
que constituye su elemento decisivo, se considera como
la causa verdadera del efecto jurídico". (Sobre este último fenómeno véanse nuestros números 66 y sigtes.)
(20) Windscheid, párrafo 67 de su Diritto...: "Los
hechos que constituyen el estado de hecho, son susceptibles también de presentarse separados, uno del otro
en cuanto al tiempo, o posiblemente (por ejemplo, las
dos declaraciones de voluntad que constituyen un contrato), o necesariamente (así, por ejemplo, la usucapión)
presupone antes que nada un cierto modo de adquisición
de la posesión, después una cierta duración de la posesión así obtenida".
dente se consuma en su totalidad para que
las consecuencias nazcan.
33. Alguna clase de alteración ha querido
verse en cuanto a esta exigencia en los llamados efectos prodrómicos o provisionales.
En tales casos, aun antes de que el supuesto
de hecho se haya cumplido en su totalidad,
algunas consecuencias ya de él derivan.
Se trata casi siempre de obligaciones en
alguna medida vinculadas a las que luego
vendrán, limitadas además en su vigencia
por los posteriores efectos del acto consumado( 21 ).
34. El fenómeno que plantean estos efectos prodrómicos no es sin embargo divergente del general fenómeno de los efectos
jurídicos. Las obligaciones provisionales son
idénticas en su significado jurídico a las
que luego han de devenir como definitivas,
y en ambos casos es la técnica de los condicionantes la que funciona.
En este sentido, más que connotar una
verdadera anticipación de efectos, el fenómeno revela la existencia de dos supuestos
de hecho, comprensivo uno del otro, y cuya
realización sucesiva da lugar
a dos series
obligacionales convergentes ( 2 2 ).
35. Un ejemplo puede aclarar el problema.
Supongamos que ciertas obligaciones se
encuentran condicionadas al término antecedente a-b y que, a la vez, otras obligaciones acaso más extendidas en su vigencia,
pero sustancialmente análogas, se encuentran condicionadas al término antecedente a-b-c-d.
Pues bien, toda vez que el hecho complejo
a-b-c-d comience a producirse, cuando sus
dos primeros elementos a-b se hayan integrado, algunos efectos ya derivarán: preci(21) Regelsberger, Pandenten (1893), tomo I, párrafo
118,
IV.
:
'-: |!<S¡
(22) Von Tuhr, pág. 20 del volumen II-l. También De
Ruggiero, pág. 228.
Diverso es el criterio de Cariota Ferrara en cuanto
considera que la superposición de antecedentes es exclusiva de los hechos jurídicos no-negociales. Pero no
resulta claro en. su texto de cómo funciona entonces,
si no es en virtud de una tal superposición de condicionantes, el fenómeno de la pendencia. Véase en este
orden de ideas el último párrafo de la página 8 de su
libro ya citado: "Durante el estado de pendencia, en
rigor, el hecho no debería producir ni su efecto propio
ni otros. Pero el ordenamiento jurídico consiente, como
excepción, que se produzcan, entre tanto, otros efectos
menores, prodrómicos o preventivos o preliminares o
provisorios o anticipados, efectos que podríamos incluso
llamar preparatorios. A nuestro modo de ver ello sucede solamente en los negocios jurídicos, no en los otros
hechos; pues en éstos, si son complejos, puede ocurrir
que, entre tanto, se produzcan los efectos propios de
los hechos singulares que los componen (p. ej-, posesión
en la prescripción adquisitiva), pero se trata, en tal
caso, de un fenómeno completamente diverso".
La oscuridad del párrafo radica en que no se entiende
por qué las etapas de realización del hecho negocial no
pueden tener también "efectos propios" o, lo que es lo
mismo, por qué ellas conforman un fenómeno "comple-
tamente diverso" al que representan, los hechos singulares.
En. la nota 32 ataca la contraria opinión de De Ruggiero.
sámente aquellos que corresponden al primer supuesto de hecho. (Parece innecesario
decir que en el esquema propuesto, y con
relación a las consecuencias finales, éstos
son los efectos prodrómicos. Efectos que no
significan una real anticipación sino más
bien la convergencia de dos antecedentes,
que en su complejidad se superponen, el
uno al otro).
36. Efectos retroactivos. Las consecuencias que siguen a los hechos jurídicos aparecen en tanto en cuanto los correspondientes hechos se hayan realizado. Ninguna
distancia lógica o cronológica es pensable
entre el hecho y el efecto, y eso deriva del
sentido general del fenómeno mismo de la
condicionalidad.
37. Sin que en ello pueda verse ninguna
modificación a lo expuesto, las obligaciones
condicionadas pueden tener alguna clase de
referencia a conductas ya pasadas.
Es el caso de la retroactividad.
38. El fenómeno de la retroactividad es
extremadamente simple. Un análisis descuidado del mismo ha llevado sin embargo
muchas veces su descripción por desviados
caminos.
Retroactividad significa lo siguiente: los
imperativos condicionados han de aplicarse
desde el momento de la consumación del
hecho para valorar conductas ya pretéritas.
Mandan hacia el futuro que ya pasados
actos sean valorados con arreglo a un cierto
criterio de estima que no regía cuando ellos
tuvieron lugar.
39. Conductas que en otros tiempos eran
lícitas e ilícitas (prohibidas, permitidas u
obligadas) se vuelven de ese modo retroactivamente
entendidas de una manera contraria ( 2 3 ).
SEGUNDA PARTE
40. Los negocios jurídicos. Dentro del esquema general de hechos jurídicos voluntarios lícitos, la doctrina ha destacado cierta clase especial de hechos que, revistiendo
de esos tres caracteres comunes (juridicidad,
voluntariedad, licitud) tienen aún el siguiente atributo: el hecho humano en el
que consisten tiende de alguna manera, a
producir efectos en derecho: precisamente
(23) Véase un análisis detenido del problema en Voa
Tuhr, quien, sin embargo, acaba adhiriéndose a la teoría
que considera a ia retroactividad como una ficción. En
rigor, toda idea de ficción pareciera ser innecesaria en
la descripción de este fenómeno. No hay ficción alguna
en que se mande valorar hechos ya pasados de cierta
manera: se trata de una prescripción perfectamente posible, razonable en muchos extremos, y dirigida en todo
caso a conductas futuras.
Los ejemplos que trae el citado autor alemán no necesitan de ficción alguna para explicarse, ya que en todo
caso consisten en antecedentes superpuestos cada uno con
su particular efecto.
En descripción no del todo afín a la nuestra, también
Betti, Teoría General..., pág. 36.
aquellos efectos que, de preferencia, han de
serle imputados.
Esos hechos así definidos por esta última
particular cualidad se llaman negocios jurídicos.
41. Desde el punto de vista meramente
técnico, en cuanto a la función que como
43. Que por algunos rasgos específicos el
negocio merezca ser especialmente considerado es algo que no puede ponerse seriamente en duda. Explicaremos en seguida en
qué forma el negocio permite la actuación
de la voluntad privada en la creación de
imperativos jurídicos, y por qué esa atribucondicionantes de imperativos jurídicos les ción es verdaderamente destacable.
Pero suponer una desvinculación ya total
cabe, los negocios no divergen mayormente
con relación a los demás hechos jurídicos,
de los demás hechos jurídicos.
Especie de ese género más vasto, partici- cuya categoría general integra, significa
pan de todos aquellos atributos que para caer en un error que ha demorado muchas
los hechos condicionantes se han destacado. veces el análisis jurídico, que ha dado lugar
42. A pesar de ello, sugestivamente, la a cuestiones ardua e innecesariamente dedoctrina ha dedicado al negocio una aten- batidas, y que debe ser a toda costa evitado.
ción mucho más detenida. Ha visto en él
44. La base de todo el problema radica
una expresión importante del reconocimien- en cierto criterio general de indeterminato de la libertad del hombre, y en esa atri- ción que como técnica han adoptado los
bución de valor positivo (que no extendió Códigos civiles, y que introduce con relación
a los demás hechos jurídicos) ha fijado las al negocio una variante que no existe para
bases de su consideración autónoma.
los demás hechos humanos o naturales conEn este sentido, la teoría negocial ha aca- dicionantes.
bado en buena medida escindiéndose de la
45. El criterio de indeterminación. Cuanteoría general de los hechos antecedentes, do las proposiciones jurídicas, para poder
en muchos de sus particulares desarro- imperar, escogen ciertos hechos y refieren
llos ( 2í ).
a ellos la aplicabilidad de sus mandatos,
generalmente cuidan determinar con exac(24) La teoría del negocio jurídico es de formación
titud cada uno de los elementos de su propia
relativamente reciente. Stolfi (Teoría del Negocio Jurídico, traducción de Santos Briz, Madrid, 1959) señala
connotación.
en la página XVIII de introducción a su obra que la
Procuran que tanto los hechos condiciofigura en examen fue delineada por los jusnaturalistas
alemanes del siglo xvín y recogida a continuación por
nantes como los imperativos condicionados
los pandectistas, también después de surgir la escuela
aparezcan definidos en sus extremos, menhistórica.
La prolija elaboración que desde entonces tuvo por
cionados con total claridad.
parte de los juristas alemanes, la llevó a constituir una
Ello ocurre como respuesta no sólo a cierde las glorias de la ciencia del Derecho en aqtiel país.
(Acerca de esto también De Ruggiero y Maroi, Istlt'aiont, ta exigencia comunitaria de certeza de inI, párrafo 26.)
conveniente olvido, sino aun como parte de
Sobre las bases que esta construcción ofrecía, los jurisconsultos italianos reelaboraron magistralmente la teouna necesidad técnica de formulación adería, al punto de llevar sus desarrollos a grados de procuada.
fundidad y coherencia realmente notables.
Si las proposiciones tienden a trazar los
La doctrina del negocio en sus aspectos más hondos
es así germano-italiana, sin que esto signifique desmerelímites objetivos de interferencia, y si por
cer el inequívoco valor de otros aportes.
lo común ellas se expresan en fórmulas raComo toda construcción de tipo científico, la teoría
del negocio jurídico' es el resultado de un detenido procionales deliberadamente acuñadas para su
ceso de síntesis, de abstracción y generalización.
general conocimiento, parece obvio que en
De diversos actos condicionantes humanos (contratos,
testamentos, etc.), los autores fueron destacando y cotetodo caso el imperativo mismo como los
jando los elementos comunes, reduciendo en todo caso
hechos a los que su aplicabilidad sr condia lo esencial y constante las determinaciones contingentes.
Ello permitió la aparición de un concepto superior,
mucho más valioso que el de los particulares casos de
los que fue extraído, idóneo "para la obra de coordinación y de síntesis, que es exigencia final de la ciencia
y sobre todo de la Filosofía" (Del Vecchio, Supuestos...,
Pag. 18).
El valor de un trabajo así es por supuesto sistemático.
En este sentido, son inolvidables las palabras que
Betti escribe en la página 4 de su Teoría General:
" . . . a u n prescindiendo de la solución legislativa, siempre
se nos planteará a los juristas el valor científico y préctico de una teoría del negocio jurídico, que, sin desconocer las diferencias de naturaleza entre las varias
categorías de negocios de la vida privada, trate de
proporcionar a la jurisprudencia criterios y puntos da
orientación que deban tenerse en cuenta al resolver las
controversias que a aquellos negocios conciernen. Una
teoría así constituida se justifica, no ya con argumentos
metodológicos extrínsecos a ella, sino con la superior
visión de conjunto y el mejor y más preciso conocimiento
que objetivamente puede ofrecer".
Las definiciones que sobre el negocio jurídico se han
consagrado no divergen entre sí excesivamente.
En este sentido, puede aseverar Stolfi que "durante
casi dos siglos la doctrina ha elaborado tan profundamente la teoría del negocio jurídico que serla vano tratar
de deflnirk> de una forma original".
Y realmente existen hondas coincidencias doctrinales
que de algún modo permiten hablar de "una" teoría
negocial.
Aun así no debe, sin embargo, olvidarse la observación de Windscheid, en el sentido de que es éste un
concepto que la teoría ha establecido para sus propios
fines, y que en consecuencia tolera vastas porciones de
subjetividad en la determinación que cada autor hace
de él. ("En rigor no debiera decirse negocio jurídico
es esto y esto, sino por negocio jurídico yo entiendo esto
y esto".)
Los tratadistas coinciden en general en definirlo como
un hecho humano (manifestación de voluntad) lícito y
dirigido a la producción de efectos jurídicos y que efectivamente los consigue de no mediar sobre él ciertos
vicios.
Esto es básicamente lo por nosotros expuesto en el
párrafo 40, en los que a continución le siguen sobre
diversos problemas negocíales, y en los precedentes acer-
ca de los hechos jurídicos en general.
ciona deban aparecer íntegramente determinados ( 2 5 ).
46. Ocurre sin embargo que a veces (precisamente en los negocios jurídicos) las
proposiciones se estatuyen en consecuencia
a un cierto criterio de indeterminación, y no
expresan entonces de manera total y definitiva ni los hechos antecedentes ni las consecuencias obligacionales referidas a ellos.
47. Para que esto suceda, los ordenamientos consagran una o varias proposiciones
que de alguna manera establecen lo siguiente: "si los particulares quieren y manifiestan
querer ciertas obligaciones (dentro de ciertos límites), entonces esas mismas obligaciones habrán de regir".
Es decir, dicen que ciertos indeterminados
imperativos (los que en cada caso las partes
quieran estatuir) han de tener eíectiva vigencia, y han de condicionarse al hecho
también indeterminado de su creación (de
su prefiguración, o del comportamiento
connotativo que los muestre) ( 28 ).
48. Las obligaciones son, en este caso,
imprecisas, contingentes, subordinadas en
toda medida a lo que los interesados quieran. El supuesto de hecho negocial también
lo es, al punto que sólo aparece definido en
sus lineamientos centrales (esos elementos
que ya destacamos: voluntad, licitud, propósito jurídico), pero con vastas zonas de
indeterminación dejadas al arbitrio de los
particulares.
49. Razones que llevan a aplicar el criterio
de indeterminación. Los motivos que llevan
a los ordenamientos a delegar de tal modo
en los particulares la elaboración material
de los imperativos son por demás evidentes.
Se entiende, por lo general, que ellos pueden, con mejor aptitud que nadie, precisar
cuáles son las obligaciones que con relación
a ciertos intereses suyos conviene que rijan,
y determinar consecuentemente la 2 7configuración de los efectos vinculantes ( ).
50. Semejante delegación importa, en
buena medida, asignar una facultad análoga
a la legislativa.
En virtud a la atribución que el comen(7.31 Sobre la exigencia de certeza, excelente la obra
de López de Oñate, La ceriezza d^l áintto, Koma, íü42.
El criterio de indeterminación no la daña, sin embargo,
porque en el momento de realizar las conductas negociables los particulares ya saben o pueden saber con total
claridad las consecuencias que jurídicamente por ellas
devendrán. (Sobre ello seguidamente. También iníra, número 76 y sigts.)
(26) Así el artículo 1322 del Código civil italiano: "Las
partes pueden libremente determinar el contenido del
contrato en los límites impuestos por las leyes y por lap
normas corporativas..." El Código civil alemán, a su
vez, consagra el mencionado criterio de modo indirecto
a través de las normas que regulan la actividad negocial
(artículos 104 y sigtes., 305 y sigtes., etc.).
(27) Von Tuiir, volumen II-l, párrafo 50, pág. 161. "El
Derecho civil se basa en la opinión de que el orden más
adecuado para las relaciones jurídicas de los individuos
es el que ellos mismos establecen, y, por lo tanto, en este
sentido da amplía facultad a los interesados".
tado criterio lleva consigo, cualquier persona puede, dentro de ciertos límites, contribuir a crear imperativos jurídicos.
Puede hacer que determinados fines suyos
alcancen la fuerza de los mandatos en Derecho, y si bien éstos han de nacer limitados
por una vigencia personal de extensión reducida, surgirán mucho más directamente
que en la creación legislativa democrátrica
de normas generales ( 28 ).
51. Que las partes puedan obrar de este
modo parece en verdad valioso e importante.
No debe esa consideración sin embargo
oscurecer la faz meramente técnica del problema, como no debe oscurecerla la comparación que con la atribución legislativa,
de ella se ha hecho.
Es en todo caso una norma ya vigente la
que refiere los indeterminados imperativos
(en el momento de su determinación precisamente) al supuesto de hecho negocial, y
es por la mera virtud de la ley entonces que
una prefiguración o previsión así de obligaciones como la que hacen los particulares
alcanza la validez del derecho.
52. El acto de voluntad tiene una importante, una indiscutible atribución coadyuvante. Es imprescindible, por delegación legislativa, para que los imperativos existan.
Pero no puede por sí solo producir los
mandatos del derecho ( 2 9 ).
53. Sin que la participación privada vea
desmerecida la importancia de su aporte, al
obrar humano no cabe más que la enunciación del imperativo: es la norma la que en
definitiva
lo traduce en precepto jurídico ( 3 «).
54. En la medida en que se recuerde cómo
funciona técnicamente el hecho jurídico, y
en la medida también en que no se olvide
que el acto negocial es sólo una especie de
tal género, alcanzada entonces por todo lo
que de él se ha predicado, una confusión
al respecto puede ser fácilmente evitada.
(28) Kelsen, Teoría General, 162 y sigtes. Teoría Pura,
pág. 153.
(29) Confírmese con lo ya señalado al hablar de hechos
jurídicos, párrafo 18 y sigtes.
Además Betti, pág. 100: "No es ya —como a menudo
se repite— que la voluntad privada por sí sola sea por
propia virtud causa inmediata del efecto jurídico, ya que
sin un orden jurídico que establezca el nexo funcional,
tal efecto no es ni siquiera pensable...".
En este sentido asimismo Coviello, pág. 352: "Desde
luego, la voluntad del hombre no puede ser por si misma
causa eficiente de consecuencias jurídicas, porque ella
no puede crear el Derecho".
(30) Betti, párrafo citado en la nota anterior, "...el
supuesto de hecho, al que se liga el efecto jurídico,
contiene, él mismo, un precepto de la autonomía privada.
cuyo reconocimiento por parte del orden jurídico constituye esencialmente un fenómeno de Tece^c\í>ív. "SI arreglo dado por las partes a sus propios intereses es valorado por el derecho según sus propios puntos de vista
generales, hecho propio, con las modificaciones oportunas, y traducido en los términos de un precepto jurídico.
Así, el precepto de autonomía privada, expresado en
forma de declaración o de comportamiento, es inmediatamente producto de efectos jurídicos...".
sa, el significado meramente accesorio de
una función apenas indiciaría de extrinsecación (32).
57. A lo largo de este trabajo volveremos
Con el propósito de explicar el mecanismo negocial y, en particular, las complica- a referirnos a la teoría dogmática de la
ciones que para él sobrevienen del delegante voluntad, al tratar de ciertos problemas cocriterio legislativo de indeterminación, pres- mo el del propósito negocial, o como el de
tigiosos autores elaboraron una teoría de los límites que en general se fijan para la
tipo dogmático, acerca de la función que la facultad de los particulares de prefiguración
voluntad privada tenía en este fenómeno. preceptiva.
Por ahora, baste señalar la confusión que
El defecto básico de esta teoría radicó, en
nuestro concepto, en haber tratado conjun- semejante teoría produjo en el ámbito doctamente dos problemas que desde todo pun- trinal, y la evidencia en ella de cómo es
to de vista debían mantenerse escindidos, necesario no desvincular este análisis negocomo eran el problema del mecanismo téc- cial del general análisis de los hechos connico del funcionamiento negocial, y el pro- dicionantes.
58. Notas características del negocio juríblema ético que planteaba el reconocimiento
a los particulares de esa atribución coadyu- dico. Hemos enumerado ya (párrafo 40) los
vante en la determinación de los imperati- caracteres propios del negocio jurídico. Covos que hemos destacado precedentemente. rresponde ahora examinar los problemas que
Precisamente, con el deliberado propósito en torno a cada uno de ellos se han plande recalcar la bondad de semejante atribu- teado.
Una observación es, sin embargo, necesación, sus partidarios pretendieron hacer de
riamente
previa.
la voluntad misma la fueinte de la que
59. Un análisis parcializado de estos camaterialmente surgía el efecto jurídico, el
hecho del cual brotaba, por especial aptitud racteres como el que vamos a hacer, si bien
genética, la determinación obligacional vin- reviste de considerable utilidad para los fines expositivos, puede insensiblemente lleculatoria ( 3 i ) .
56. Por lo mismo que nacía de un error var a sugerir cierta separación, cierta dissistemático, y que sus propósitos eran deli- tancia entre esas notas características: pueberadamente ideológicos, esta teoría se vio de llevar a considerarlas como elementos
forzada al intentar explicar algunos parti- acaso perturbando en definitiva la noción
culares problemas del fenómeno negocial a de que el negocio, aun en su complejidad, es
ficciones y generalizaciones de una absoluta esencialmente uno.
Por eso conviene aclarar que cuando de
insinceridad constructiva.
inmediato
hablemos del propósito jurídico,
Se vio forzada así a hablar de una voluntad tácita, de una voluntad presunta o de de la forma, de la prefiguración preceptiva
que en general debe tener el
una voluntad normal, en aquellos supuestos o de la licitud
cada una de esas consideraciones
• en que por particular imperio de la ley, negocio,
directamente referida al hecho o a
alguna divergencia se consagraba entre lo estará
los
hechos
humanos en los que el negocio
efectivamente querido y los imperativos que jurídico sustancialmente
consiste, observaalcanzaban vigencia.
dos
desde
ángulos
distintos,
pero inevita^
Debió recurrir en el contrato a la imagen blemente convergentes.
casi mística del encuentro de voluntades,
60. Primera nota característica: hecho
del dos transformándose en uno, de la vo- humano. El hecho negocial es un hecho
luntad común unitaria.
humano (supra, párrafos 16-17). Lleva en
Condujo a creer en la omnipotencia de sí mismo, pues, los atributos que definen a
una voluntad que en el fuero de la concien- esta clase de hechos.
cia (por su frecuente intrascendencia obje61. Toda vez que un hecho humano se da
tiva) no halla límites extrínsecos: e ignoró se pueden determinar en él dos factores que
así o redujo los múltiples límites que a una le son constitutivos.
determinación privada aun jurídicamente
Un hecho humano se configura, en efecto,
deben corresponder.
tanto por la voluntad de un sujeto como por
No pudo explicar fenómenos tan graves la exteriorización que esa misma voluntad
como el de la condición fijada por los mis- alcanza. Participan en él, pues, tanto una
mos particulares a las obligaciones, o el del entidad psíquica como una entidad física,
testamento, ante la carencia ya de toda vo- tanto algo exterior y objetivo como algo
luntad que pudiera sustentarlos.
subjetivo e interior.
Y, sobre todo, atribuyó a la declaración o
62. No hay hecho humano que no se intea la actuación en que la voluntad se expre- gre con ambos atributos porque no hay he-
No pudiendo sustraerse a ella, sin embar-
go, los teóricos del dogma de la voluntad.
55. La teoría del dogma de la voluntad.
(31) Zitelmann: Irrtum
1897. Pag. 115 y sigtes.
und Rechtsgesch&ft,
Leipzig,
(32) Betti. Teoría General..., pág. 54 y sigts. Cariota
Ferrara, pág. 60 y sigts.
cho que sea únicamente interno o únicamente externo.
Si a una acción del hombre le faltara todo
contenido psíquico, ella no podría ser razonablemente imputada a un sujeto.
Si careciera de toda exterioridad no podría de verdad existir, porque obrar significa exteriorizarse a sí mismo y nada, ni
aun en el orden psíquico, puede existir sin
correspondencia o correlación en el mundo
externo.
63. No es que la acción conste de dos
cosas, de dos entidades objetivamente separadas: pero su unidad presenta un doble
aspecto en cuanto es, precisamente, tanto
un hecho de la naturaleza
como un hecho
de la voluntad ( 33 ).
64. Una observación de los hechos negocíales (humanos) que no quiera desvincularse de los aportes hechos por las más
profundas investigaciones filosóficas no
puede descuidar pues esa configuración doble y compleja que a toda acción humana
corresponde.
65. La faz exterior de los hechos negocíales puede asumir las formas de una
declaración o de un comportamiento ( 3 4 ).
66. Declaración y comportamiento. El
modo por el cual el negocio inicialmente se
exterioriza es el de la declaración.
67. La declaración se define por su necesario destino a otros.
Se trata de un acto cuyo objeto es comunicar a los demás cierto suceso de la vida
anímica: es un evadirse el pensamiento de
sí mismo, un tornarse expresión objetiva,
así como dotada de vida propia, perceptible
y apreciable en el mundo social.
La declaración en efecto trasciende el
mundo físico para realizarse en el interior
(33) Sobre el particular véase la magistral exposición
de Del Vecchio en la obra Supuestos..., ya citada pág.
124 y sigts. "A constituir una acción concurren esencialmente dos elementos: la voluntad de un sujeto (agente)
y la exteriorización o manifestación objetiva de tal voluntad. El primer coeficiente es de orden psíquico, el
segundo de orden físico... El nexo entre el elemento
psíquico y el físico no es de una simple sucesión; en
realidad, ambos elementos se compenetran, y lo que constituye la acción es precisamente el hecho de su compenetración. .. No hay acción sin fenómeno, porque acción no es otra cosa que actitud y, por lo tanto, supone
algo objetivo y concreto; pero un fenómeno no es acción
si no tiene además un carácter subjetivo, esto es si no
representa una dirección de la voluntad".
También las páginas 214 y 215 de las citadas ya Lezioni...
En ambas obras el análisis es de un rigor y de una
profundidad admirables.
Las notas mencionan particularmente a J. S. Mili,
A System Of Logic (4« ed., vol. I, pág. 59) y Schopenhauer, Die Welt ais Wille una Versteüung, párrafo 18.
(34) También Oertmann, pág. 196. Algunos autores
cuando se refieren a la faz exterior hablan únicamente
de declaración, excluyendo así el comportamiento, o
proclaman que es inconveniente la distinción entre uno
y otro tal como seguidamente se traza en nuestro texto,
y emplean una palabra que mienta a ambos (manifestación, por ejemplo). Sobre el problema véase Ennecce-
rus-Nipperdey, tomo I, H, párrafo 136, pág. 56; muy
especialmente la nota 7.
de un sujeto, distinto de su autor. Se concreta así en la mente ajena.
Procura a veces hacer conocer algo. Otras
veces tiende en cambio a provocar un comportamiento del sujeto hacia el cual se di-
rige (35).
68. Pero el hecho en el cual el negocio
sustancialmente consiste puede asumir también una forma diversa a la de la declaración.
En ciertas circunstancias, realmente, las
obligaciones negocíales se imputan a ciertas
manifestaciones exteriores que, sin servir a
los fines de comunicación, se dirigen de
modo inmediato a la realización de la voluntad. Cabe hablar en esos casos de una
actuación de voluntad sin fines de comunicación (de un comportamiento puro y
simple).
69. La actuación de voluntad se caracteriza por el hecho de que se consuma en una
mera modificación objetiva, socialmente
trascendente, del estado de hecho sobre el
cual actúa: que no se constituye sobre la
colaboración psíquica ajena, que no acude
como la declaración a la conciencia o a la
voluntad de las personas con relación a las
cuales, de ordinario, 30
deberán desplegarse los
efectos del negocio ( ).
70. La distinción entre declaración y actuación de voluntad es relativamente reciente.
Durante mucho tiempo, más concretamente hasta la obra de Manigk, el hecho
negocial era caracterizado invariablemente
como declaración, y así fue frecuente que
en las definiciones mismas sobre el negocio
jurídico, en vez de hecho se hablara de esa
especial forma de manifestación.
71. También era frecuente el empleo indiscriminado de cualquier palabra que sugiriera algún modo de extrinsecación de la
voluntad negocial, a veces con verdadera
amplitud, pero sin llegar a precisar nunca
las diversas formas en las que tales modos
de extrinsecación podían darse.
72. Constituye así mérito innegable del
citado autor el haber expuesto, inspirándose
en escritores de Derecho común (Enneccerus
(35) Betti, pág. 100: " . . . Y puesto que el resultado
del acto es tal que se concreta siempre en la mente
ajena, acudiendo ora a la sola conciencia, ora a la voluntad también, la declaración está, por su naturaleza,
conscientemente destinada a ser conocida por otros y
a hacerles notorio un determinado contenido; un acto,
por tanto, que se dirige necesariamente a otros. De ello
es consecuencia que no es concebible una declaración
sin destinatario que más pronto o más tarde deba tomar
conocimiento de ella; sólo que el destinatario podrá sei
tanto determinado e inmutable como indeterminado y
mudable... y el conocimiento podrá ser tanto inmediato
como retardado; pero el que se produzca no podrá faltar
sin que el acto cese de tener efecto (casi Vox claman*
m deserto), y pierda así toda trascendencia social".
(36) Oertmann, pág. 197. Betti, 100 ya citada.
Además Spinelli, fascículo 2 de Temí Pugliese (1945),
quien cita frecuentemente a Siegel. De este último autor,
Die privatrechtlichen Funktionen der Vrkun&en (1913).
menciona los nombres de Brinz, Bekker y
Regelsberger) la señalada distinción.
Adhesiones han seguido a ella, luego, en
medida creciente ( 3 7 ).
73. Tanto los negocios que se definen en
una declaración como aquellos que se expresan en un comportamiento puro y simple
tienen, en lo que es sustancial, análogo
trato.
En este sentido, puede asignarse a la distinción un prevalente valor expositivo.
74. Una consecuencia práctica existe sin
embargo.
Del hecho de que el simple comportamiento no está (por definición) destinado a dar
noticia de sí, y que carece de destinatarios,
se ha deducido la siguiente regla de interpretación a su respecto: mientras que la
declaración vinculada a su autor según su
significado objetivo y pone a su cargo e'
riesgo de un inexacto modo de expresars^,,
el simple comportamiento no vincula al
agente sino sólo en cuanto sea conforme a
su intención efectiva.
Es decir: que en el caso de actuación de
la voluntad (no así en el de declaración) el
sujeto actuante estaría posibilitado de evitar las consecuencias que se vinculan a su
acto, con sólo demostrar la disconformidad
de la intención en el caso concreto, sin necesidad de recurrir a la impugnación por
error.
En definitiva, su subordinación a los efectos vinculantes sería allí notablemente menor que en las exteriorizaciones de tipo
declarativo.
75. Aparte de la citada diversidad en el
trato, en lo que a otros problemas hace, la
distinción resulta en general intrascendente: uno y otro negocio se afirman sobre
análogos esquemas de consideración en el
Derecho privado ( 3 S ) .
76. Actuaciones o declaraciones connotativas. La prefiguración obligacional. Tanto la
actuación como la declaración pueden tomar
contenidos diversos, configuraciones que van
desde la más simple extrinsecación de un
propósito negocial de cierta especie, hasta
la más detenida prefiguración de las consecuencias que luego habrán de seguir.
En rigor, para que una u otra forma de
actividad valgan como faz externa de una
conducta negocial, para que el efecto vinculante buscado realmente siga, bastan contenidos mínimos, determinaciones que llenen las esquemáticas exigencias de la atribución condicionante ( 3 9 ).
77. Por eso, en ciertos casos, declaración
y comportamiento asumen un solo valor
indiciarlo.
Las partes se proponen en efecto, a veces, tan sólo lograr que ciertos imperativos
ya previstos supletoriamente por el orden,
rijan a partir de sus conductas.
Se limitan a revelar la dirección de su
querer, y en términos sólo generales, las
particulares determinaciones del mismo.
78. Para esos casos precisamente, los Cotí'i;os civiles han organizado, generalmente
;rupadas por tipos (de acuerdo a ciertas
sistematizaciones empíricas de las direcciones negocíales más frecuentes) determinadas obligaciones fijas, que han de seguir
como efectos a las declaraciones o actuacio40
nes que de alguna manera las indiquen ( ).
79. Otras veces, en cambio, la declaración
o el comportamiento alcanzan complejida-
des más vastas.
Los interesados elaboran materialmente
las obligaciones que luego alcanzarán vali-
dez efectiva.
Traducen así con su propio lenguaje, sus
específicos propósitos del contenido negocial ( 4 ' ) .
80. En casos, esa determinación es muy
complicada. La prefiguración llega entonces
a las previsiones más detenidas sobre la
materia negocial.
Artículos o cláusulas se redactan con prolijidad minuciosa. Las relaciones obligacionales se prevén hasta sus consecuencias últimas.
81. La forma de la declaración o del comportamiento. Para que la declaración o el
comportamiento alcancen los efectos vinculantes buscados, suelen ser requeridos por
el orden ciertos actos complementarios de
los sujetos intervinientes o de terceros, ciertas expresiones rituales, ciertos modos documentarlos de manifestación.
Lo que de esta manera se exige es conocido en el Derecho comúnmente como for-
ma de la declaración o del comportamiento,
(37) Puede consultarse de Manigk, Willenserkldrung
und Willesgeschaft, 1907, pág. 175 y sigts. Siguen su opi-
nión, en Alemania e Italia, entre otros Von Tuhr, II-2,
pág. 79; Oertmann, pág. 196; Betti, pág. 99; Spinelli,
en la obra citada en la nota anterior; Messineo, Istitueioni, párrafo 35. En contra; Cariota Ferrara, pág. 329.
Enneccerus I-II, párrafo 136, pág. 56: "No está justificado
establecer una contraposición de principio entre la declaración de voluntad (en sentido estricto) y la actuación de voluntad y el tratarlas diversamente dentro de
la doctrina del negocio jurídico".
La cita que se hace en nuestro texto de este último
autor sobre el origen de la teoría de Manigk, corresponde
a la nota 7 de ese mismo párrafo 136.
(38) Sobre el particular Von Tuhr, II-2, pág. 83. Betti,
(39) Llamo la atención sobre esta circunstancia, del
mayor valor. Concuerda lo aquí expuesto con lo señalado supra, al referirnos al criterio de indeterminación.
Véase el párrafo 48 particularmente.
(40) Véase, por ejemplo, el título III del Código civil
italiano, "Dei singoli contratti". También la sección séptima del libro segundo del Código civil alemán.
(41) La posibilidad de elaboración material se encuentra limitada por las exigencias del orden, que al derivarla
en los particulares no lo hace sino dentro de ciertos límites, y con un requerimiento general de coherencia
respecto de sus demás imperativos. Véase sobre ello
ínfra, número 131, y en la última parte de este trabajo
al tratar de la intervención judicial invalidante.
o más directamente, como forma del negocio jurídico ( 4 2 ).
82. Los resultados que con la exigencia
formal se procuran son los de la misma
seguridad del tráfico.
Mediante tales conductas complementarias, los ordenamientos logran una objetiva
y general recognoscibilidad del negocio, indubitada y clara. Aseguran en cierto modo
la efectiva presencia del querer negocial
(infra n<? 100), y disminuyen en consecuencia (a veces directamente impiden) las posibilidades de una ulterior invalidación del
acto («).
83. No todo acto negocial es formal: no
a todo hecho humano de este tipo se piden
atributos complementarios para la imputación de obligaciones.
En ciertos casos (negocios de forma Ubre,
o no-formales) la declaración o el comportamiento pueden expresarse sin los indicados complementos, y lograr asimismo la
correspondiente referencia vinculante.
Más aún: dentro del general esquematismo con que la figura negocial es regulada,
y de acuerdo con el ya referido criterio de
indeterminación, los supuestos en los cuales
hoy tales requisitos se consagran no exceden de un número por lo general reducido
de casos (**).
84. Las exigencias formales han ido variando de tiempo en tiempo con arreglo a
los modos diversos de cultura, de manera
que sería inútil pretender trazar una enumeración que agotara sus posibilidades.
Algunos ejemplos pueden sin embargo
darse de las exigencias de este tipo con
mayor frecuencia reproducidas.
Así, constituyen requisitas de forma:
La formulación por escrito de las prefiguraciones obligacionales.
Su expresión ante testigos.
La presencia, o cierto tipo más complejo
de intervención, de un funcionario público.
Cierta frase ritual, cierta expresión mí(42) Sobre la forma Savigny, pal-ralo CXXX-III. Windscheid, obra ya citada, párrafo 72, página 276 (forma de
la declaración de voluntad). Stolfi, Teoría..., página
212. El desarrollo nuestro no coincide íntegramente con
ellos.
(43) Así, por ejemplo, Savigny, párrafo citado:
" . . . s u lado positivo y práctico. Nada hay más propio
que las formas simbólicas para levantar en el espíritu
de las partes contratantes la atención reflexiva tan de
desear en asuntos serios; . . . Estas formas simbólicas se
convierten en un signo cierto de la voluntad perfecta.
El empleo de las mismas ofrece, además, ventajas secundarias, como son la facilidad de la prueba en un
proceso y la publicidad que recibe la nueva relación de
Derecho...".
Aunque habla también de que la forma es "producto
de la fuerza plástica que existe en el seno de una nación", y que en ella "se reconoce inmediatamente la intervención de la poesía en el Derecho" (pág. 308).
(44) Enneccerus-Nipperdey, I-II, párrafo 145, pág. 119.
Una enumeración de negocios formales en el Código
italiano puede verse en Stolfi, pág. 215 y sigts. En el
.alemán, Oertmann, pág. 219 y sigts.
mica, un ofrecimiento hecho en. forma de
interrogante.
La inclusión de algunos contenidos particulares (referencia al lugar o a la fecha)
en las declaraciones escritas.
La presencia física del agente.
El registro de lo actuado.
85. Si bien es contingente la determinación de estos requisitos y la connotación
de casos para los cuales ellos son realmente
exigidos, es en cambio uniforme el efecto
que a su omisión subsigue.
Cuando el acto ha prescindido de ellos
(so riesgo de no encontrarnos ante una
verdadera exigencia de forma), el ordenamiento no le atribuye las habituales consecuencias vinculantes ( 4 5 ).
La declaración se tiene por no hecha, o
por no hecha para fines negocíales. El comportamiento por no actuado, por omitido
total o parcialmente.
Algunos limitados efectos pueden seguir
de todos modos, pero la atribución jurídica
coadyuvante (supra n<? 47) indeterminadamente delegada se frustra, porque los específicos efectos procurados no se logran.
86. Pluralidad de actuaciones o de comportamientos que no entrañan exigencia formal. Los requisitos de forma recientemente descriptos como actitudes complementarias del sujeto mismo que negocia o
de otros integran una categoría que se ha
ido trazando empíricamente.
87. A veces ciertos casos especiales de
conducta plural son entendidos como parte
de la estructura misma del negocio, y no
en el valor complementario (formal) antes
indicado.
Se trata de actos de uno o varios sujetos
directamente encaminados a la prefiguración obligacional (o a la determinación
connotativa de un tipo de efectos negocíales) y a los que por tal causa no sería razonable incluir dentro del marco de exigencias modales, apenas complementarias.
88. Es preciso llamar la atención sobre
ello: en ciertos casos la faz externa del
negocio se integra con más de una declaración o de un comportamiento, 4aun
tratándose de negocios no formales ( 6 ).
(45) Las exigencias de formas, hechas por el ordenamiento ad probatlonen, sólo pueden ser entendidas como
consejos desprovistos de verdadera consecuencia jurídica,
o, en última instancia, como limitaciones a la actividad
procesal de prueba: el acto que las haya transgredido,
si a pesar de todo se prueba (en esos casos suelen admitirse la confesión o el juramento) vale como tal, perfectamente. En buena medida coincide con esto Coviello,
pág. 400: "Sin la forma (ad probationen tantum) el acto
es plenamente válido...". Integramente Cariota Ferrara,
pág. 373.
(46) Hemos hablado de la forma cómo de "actos complementarios de los sujetos intervinientes o de terceros...". Debemos ahora hacer notar que no toda pluralidad de actuación traduce en sí misma le realización
de un requisito de forma.
Hay actos de las partes o de terceros directamente
encaminados a los efectos vinculantes, que tradicional-
89. No debe, en consecuencia, atribuirse
al sustantivo singular hecho con el que
normalmente se designa al fenómeno negocial el resultado excluyente de la posibilidad de que ciertos negocios necesiten,
para condicionar obligaciones, de varios
hechos constitutivos. Así, sin perder su específica unidad (supra n9 22 y sigts.).
90. La plural integración mencionada puede traducir cualquiera de estas dos situa-
ciones: o bien en ciertos casos porciones
más o menos extensas de conducta de un
solo sujeto son exigidas (conformando así
más de un hecho autónomo), o bien son
varias las personas que pueden o deben intervenir con sus particulares actitudes ( 4 7 ).
91. Ambos supuestos implican la presencia de más de una exteriorización negocial.
Ambos entrañan también (parece innecesario decirlo) una plural determinación sub-
jetiva, una plural existencia de ese complejo coeficiente psíquico que integra todo hecho, y del que la descripción negocial no
puede valederamente omitir.
92. El contenido psíquico. Hemos hablado ya de la faz exterior de los hechos humanos y de su doble modo de aparición
como declaración y como comportamiento.
Corresponde ahora (supra n? 60 a 65)
considerar el contenido psíquico, la instancia aquella en la que interiormente el hecho se desenvuelve, y que aparece comúnmente designada en la doctrina como voluntad negocial.
93. Durante mucho tiempo ese contenido
psíquico fue deficientemente aprehendido.
Aun cuando desde las exposiciones clásicas (particularmente en ellas) la voluntad
había sido el objeto central de los estudios
negocíales, fue recién en estos últimos años
que una investigación detenida reveló la
especial complejidad que en su faz interna
tiene el negocio.
94. Las recientes investigaciones apare-
jaron la siguiente evidencia: todo contenido psíquico negocial, toda determinación
interior aun en sustancial unidad, alcanza
dos direcciones claramente divergibles.
mente se entienden como ajenos a la estructura misma
del negocio. Así, por ejemplo, la donación realizada por
acto público supone la presencia de varias personas y
de varios actos. El de notario es, sin embargo, separado
del de los demás y entendido como forma. Los de los
contratantes se consideran como directamente negocíales. Todos son necesarios, sin embargo, al menos en
principio, para que el resultado en derecho se consagre.
(Confírmese lo expuesto con lo establecido, por ejemplo,
en los artículos 782, 769 y 2699 del Código civil italiano,
y con el título V, capítulo III, del libro segundo de ese
mismo Código.)
A veces una diferenciación así no es demasiado fácil.
En el matrimonio, por ejemplo, se ha discutido mucho
si el acto del oficial público es parte del acto plurilateral, o si es sólo una de las exigencias de forma. Sobre
este punto véase Vasalli, Lezioni di diritto matrimoniale,
1932; Barassi, Lo famiglia legittima, 1940 (especialmente
págs. 173 y sigts.), Cicú, II dirítto di famlgUa, págs. 218
y sigts.
Tiende, antes que nada, a cierta consecuencia jurídica; esto es, a la obtención de
efectos negocíales determinados.
Tiende, además, en directa concurrencia,
a lograr una expresión sólo exteriorizante,
una externa manifestación de tipo negocial.
95. Es decir, que el tramo interior de la
figura negocial tolera una descripción compleja.
Cuando alguien quiere realizar un negocio quiere una manifestación suya: una declaración o un comportamiento que valgan
objetivamente como tales. Quiere también,
y principalmente, que esa declaración y ese
comportamiento no se limiten a aparecer
en el mundo fenoménico, sino que logren,
en consecuencia al orden, ciertos efectos
vinculantes.
En un acto negocialmente único, pero dual
y complejo en su fenomenología interior,
existen dos propósitos: primero, declarar o
comportarse, manifestar en todo caso algo;
segundo, lograr que esa manifestación así
realizada valga como término antecedente
4S
de una atribución obligacional ( ).
96. No se trata de postular la presencia
de dos actos voluntarios que nutran de contenido interno cierta expresión exterior, sino sólo de advertir que en la expresión negocial, sustancialmente única y compleja,
definidas direcciones del querer convergen y
son exigidas positivamente para4 0la normal
atribución de efectos negocíales ( ).
97. Cada una de esas dos particulares
direcciones del querer que en un acto negocial pueden describirse recibe una designación específica. Se habla así de una voluntad o de un propósito de manifestación,
y de una voluntad o de un propósito de
efectos jurídicos.
98. Voluntad de manifestación. La declaración o el comportamiento que exteriormente conforman un acto negocial son
normalmente objeto de una volición directamente encaminada a ellos.
Si Ticio vende o compra, quiere manifes-
tar su propósito en hechos que logren una
(47) Véase Coviello, pág. 355; Cariota Ferrara, pág. 142.
(48) Sobre todo esto excelente ]a exposición de Cariota
Ferrara, párrafo 96, pág. 332. Clarísima y prolija también
la de Lehmann, Tratado de Derecho Civil, parte general
(traducción de José M. Navas, Madrid, 1956), en la pág.
218 y sigts.
(49) Es decir, que el problema que se plantea aquf,
puede ser resuelto filosóficamente tanto considerando
que un sólo acto exterior se integra con dos expresiones
de voluntad, como que son dos actos (en la doble faz
interna-extema) los que en todo negocio unilateralmente
existen. Con cualquiera de las dos soluciones que se
adopte, la descripción negocial puede realizarse adecuadamente.
Lo que con nuestro texto se persigue es únicamente
mostrar aquello que invariablemente ocurre en todo acto
negocial. La interpretación y el análisis crítico del problema, como parte de una teoría más amplia de la conducta (ajena ciertamente a los limitados propósitos de
esta descripción), quedan postergados para una obra que
verá la luz más adelante.
objetiva recognoscibilidad exterior. Quiere
declarar o comportarse.
Quiere de por sí, más allá de toda determinación encaminada a específicos efectos
vinculantes: quiere con un querer que puede ser descripto como agotándose en su
propia exteriorización, sin procurar otro
resultado externo que el de la manifestación misma.
99. Es la mera voluntad de exteriomación.
Pero existe también un propósito que la
supere.
100. Voluntad de efectos jurídicos. De la
propia y habitual caracterización negocial
surge además, como consecuencia inmediata y evidente, que cierta aspiración jurídica, cierta especial dirección del querer hacia efectos que vayan más allá de los físicos
de la mera extrinsecación existe.
Cuando Ticio quiere manifestar que compra o vende, quiere también que un cierto
efecto en Derecho se atribuya y siga a su
externa expresión.
Hay una dirección negocial o más direc-
tamente jurídica en su conducta ( 50 ).
101. Un problema en torno a la voluntad
de efectos jurídicos. Ocasionalmente se
ha discutido esta última dirección del querer negocial.
Es decir, se ha sostenido no directamente
su inexistencia en una manifestación humana de este tipo, sino más bien la imposibilidad o la inconveniencia de describirla
como orientada hacia fines jurídicos.
Lenel, Ehrlich, Bechmann, Danz, postularon así
una teoría de la intención empírica ( 51 ).
102. ¿Cómo, se decía, puede concebirse
que en una determinación negocial las partes quieran un resultado jurídico?
¿Cómo es posible que en la actividad en
el tráfico, manifiestamente orientada hacia
resultados concretos, se hable de una intención así de abstracta y difícil, así de imprecisa como la de los resultados en De-
recho?
(50) Una y otra clase de voluntad existen tanto en
la declaración como en el comportamiento. No obsta
a ello la circunstancia de que mientras la declaración
tienda a realizarse en la mente de otro sujeto, el comportamiento puro y simple carezca de fines de comunicación. Las cuestiones que se tratan aquí son de todo
punto diversas a las que analizamos supra. en los párrafos 66 y siguientes.
Un acto puede revestir de todos los requisitos que
definen a una declaración y carecer de propósito jurídico. Un comportamiento no destinado a realizarse en
la mente ajena puede tenerlo. El significado recepticio
o no del acto es indiferente a la existencia de un propósito
negocial y de un propósito de
exteriorización.
De acuerdo: Lehmann, pág. 216 y sigts.
(51) Lenel en Jherings Jahrbücher, t. 19, 154. Ehrlich
en Stülschweigende Willenserklarung, 82 y sigts. Bechmann, Der Kauf, II, párrafo 102 y siguientes. Párrafos y
obras citados por Von Tuhr (volumen II-l) y Danz, La
interpretación de los negocios jurídicos (versión española
de Francisco Bonet Kamón, Madrid. 1955), pág. 11.
103. "El que entra en un restaurante y
pide una buena comida, el que alquila una
casa bonita y bien situada, o pide prestado
el paraguas a un amigo porque llueve, no
pretende, evidentemente, en su interna vo-
luntad, adquirir algo simplemente imaginario, el crédito que nace de un contrato
de compra o de arrendamiento, etcétera,
porque eso no le sirve para acallar el hambre ni para habitar la casa o guarecerse
de la lluvia. La voluntad interna del que
celebra un negocio jurídico persigue de ordinario un resultado económico (o social)".
(Danz) ( 5 2 ).
Las partes, a menos que sean juristas, no
tienen otra determinación que aquella de
los efectos sociales o económicos.
104. Aun cuando prestigiosos autores la
hayan defendido, una opinión a.sí nos parrece equivocada.
Toda persona que negocia quiere, aun imprecisamente, provocar resultados jurídicos.
Puede ignorar la nominación concreta del
tipo de consecuencia vinculante que quiere.
Puede desconocer algunas de las ulteriores
implicancias de su conducta.
¿Pero cómo puede afirmarse que al lado
de resultados económicos no está procurando determinaciones jurídicas que los amparen?
105. Ese querer puede ir desde las formas psicológicas más complejas que supongan una detenida deliberación y un preciso
conocimiento de los efectos hasta ciertos
grados más o menos extensos (nunca totales) de indeterminación.
Pero en cualquiera de los casos es evidente que el querer existe.
Es evidente que el contratante tiene conciencia de la jurídica exigibilidad de las
obligaciones que de su contrato han de nacer, y por eso mismo contrata,
106. La teoría nos parece entonces, también, excesivamente parcial.
No hay ninguna necesidad lógica o psicológica de reducir el acto interior del querer
a una simple "apetencia
de resultados empíricos" (Bechmann) ( B 3 ).
El contenido psicológico es suficientemente complejo como para que no deban iden(52) Página 11 de la obra citada.
(53) La cita de Bechmann corresponde a Der Kauf
citado II, 102. (También pág. 1 y sigts.)
Lo afirmado en el texto sobre la innecesaria reducción
a una unidad del acto interno aparece en alguna medida
contradicho por Betti (nota 1 a la página 7 1 ) , creemos
que inadecuadamente. El problema lo plantea el autor de
una manera distinta, y lo que quiere es —pareciera—
sobre todo atacar la antigua afirmación de que el efecto
en el negocio se produce a causa de que ha sido querido.
(Sobre esa cuestión ya nos hemos pronunciado supra, en
los números 45 y siguientes, 49 y siguientes.) Una vez
adecuadamente explicado el sentido de la relación causal, sin embargo, el problema desaparece. Aunque no
sea causa genética de los imperativos condicionados es
indiscutible que en los negocios el efecto .jurídico se
quiere, como se quiere también cierto resultado práctico.
tificarse en una descripción las diversas
representaciones que determinen un cierto
actuar, el quererlas (que puede alcanzar una
dualidad que comprenda los concurrentes
designios del orden), los resultados a los
cuales, la actividad, ha de servir como medio,
y los demás elementos que en su integridad
completan la faz interior del obrar.
107. Ambos propósitos, el práctico y el
jurídico, pueden concurrir, y de hecho conrren, toda vez que las partes tienen plena
conciencia, siempre que las prestaciones
sean exigibles una vez que 5el
negocio sobre
4
ellas acabe consumándose ( ).
108. Casos de ausencia del propósito negocial. La voluntad de efectos jurídicos como
segunda nota característica del negocio.
Claro que a veces el propósito jurídico falta: el hecho de que sea normal o posible
su presencia no implica s-u necesario existir.
Pero cuando esto último ocurre, cuando
en algún obrar humano condicionante la
voluntad de efectos en Derecho no aparece
acompañando a la intención meramente
práctica, el acto es entendido como ajeno
a la figura del negocio.
109. La voluntad de efectos en Derecho
asume de este modo en las descripciones
habituales el valor de otra de las notas características del fenómeno negocial (supra
n<? 40, 58 y 60).
110. Por ella, al lado de la categoría en
examen existe otra categoría de hechos voluntarios lícitos condicionantes, caracterizados por la ausencia de un propósito en
Derecho: actos que no tienen una designación unitaria que los miente, actos que
(54) Los "efectos jurídicos" buscados no son. sino los
imperativos del orden, esto es, exigencias sobre ciertas
conductas de los sujetos intervintentes o de terceros.
Tales Imperativos se estatuyen en forma de prohibi-
ciones, permisiones u obligaciones (es decir, de imperativa exigencia, o proscripción) (también de tolerancia)
sobre actos humanos. Como los tres términos son entre
sí interdefinibles es posible valerse de sólo uno de ellos
para mencionar a los imperativos. Nosotros usamos el
de obligación, que es el preferido por la doctrina civil.
Las partes no pueden pretender cualquier imperativo.
La indeterminada delegación no se hace en términos absolutos, y siempre está subordinada a exigencias que la
limitan, y en última instancia aún a actuación judicial
invalidante (véase luego número 131).
Una vez consumado el acto negooial en su totalidad
los efectos siguen, siempre que la norma lo haya designado a él, con exclusividad para la función condicionante. (Supra, número 30.)
A veces (la mayoría de las veces) ciertos hechos complementarios (presupuestos o condiciones del negocio en
sí mismo) se requieren también, en concurrencia, para
que las obligaciones realmente puedan aplicarse. Así, por
ejemplo, el negocio testamentario, aun realizado plenamente, necesita de la capacidad del testador (presupuesto) y de la muerte (condición) para producir los
resultados vinculantes.
La expresión "resultados" o "efectosi vinculantes" que
a veces empleamos reemplazando a la de obligación,
connota la inevitable bilateralidad de todo deber (obligación-crédito; o más bien deudor-acreedor)Sobre ello, y sobre lo expresado antes en cuanto a la
interdefinibilidad de las expresiones obligatorio, prohibido, permitido, Del Vecchio, Supuestos, páginas 175 y
167,'respectivamente. También Negri, "Veintidós.,.", proposiciones 14 y 12.
quedan, en principio, sujetos a predicados
teóricos diversos ( r > 5 ).
111. Relaciones entre el hecho interno y
el externo en el acto negocial. Hablar de
relaciones entre el hecho interno y el externo en el acto negocial puede sugerir un
error.
Ambos son integrantes del mismo fenómeno, y —ya lo hemos advertido— lo que
verdaderamente constituye el hecho es la
circunstancia de su propia compenetración.
(55) Sobre esta cuestión, Enneccerus-Nipperdey, párrafo 128, página 9 del volumen I-II. Cariota Ferrara, página 27 y siguientes.
La distinción entre estos meros hechos humanos vinculantes lícitos y los negocios ha sido, sin embargo, también
materia de contradicciones. Si tan controvertida aparece
la existencia del propósito negocial y si ella es la base
de la distinción indicada, no debe extrañar esta beligerancia en la doctrina.
Ocurre que es verdaderamente difícil describir entiativamente el propósito negocial. Que hay negocios,
además, en donde algunas consecuencias vinculantes no
siguen a un efectivo querer que las .alcance. Y que no
siempre es clara la ausencia de alguna forma (al menos
imprecisa) de voluntad jurídica en los hechos que habi-
tualmente se indican como humanos lícitos y condicionantes pero no negocíales.
Autores hay así que sugieren la conveniencia de obviar
el distingo: aun de evitar toda referencia al propósito
(jurídico o empírico) en la descripción teórica del hecho
negocial.
El problema ha sido vastamente controvertido, nos
parece que en alguna medida innecesariamente. Que
los hechos que se designan como negocíales reconocen
un propósito jurídico, es algo que no puede negarse. El
aparece sobre todo claro cuando las partes redactan materialmente las obligaciones condicionadas. De modo que
cuando la teoría habla de él no hace sino describir algo
que normalmente ocurre en una actuación negocial.
Hay casos, por otra parte, en donde ese querer no
existe. Es pensable, inequívocamente, una actitud exterior que no quiera producir efectos en derecho, y no
hay problema alguno en calificar a esa clase de supuestos
como extraña a la figura negocial.
La teoría puede además definir el objeto de sus propias determinaciones, sin otra exigencia que la de advertirlo adecuadamente.
Si faltara algo más: hablar en los negocios jurídicos
de un propósito de efectos en derecho es muy útil. Toda
la descripción se facilita: fenómenos de por sí complejos como la exigencia de una función económico social
en el negocio (causa) para autorizar por su ausencia
la intervención judicial invalidante, la nulidad misma
en sus .aspectos varios, pueden ser explicadas más adecuadamente si se reconoce y señala esta nota en la
figura.
Admitida la presencia de la indicada voluntad de
efectos jurídicos, no debe empero creérsela verdaderamente extendida hacia todos los imperativos que el orden
habrá luego de
condicionar.
Muchas veces las partes
ignoran los efectos obligación ales que seguirán a BU
obrar: no los quieren, por ende.
El que celebra una venta no conoce siempre las totales consecuencias de su acto en el Derecho. Suele no
saber que más allá de las básicas prestaciones a que se
obliga, otros deberes (de garantía por ejemplo) le serán
también atribuidos.
Ellos siguen a pesar de todo, aunque el querer no las
comprenda (porque el querer carece de aptitud genética
sobre los efectos). Ellos siguen, y también a pesar de
todo se los entiende como negocíales: es como si para
la calificación negocial de una serie de efectos valiera
el propósito hacia los principales imperativos únicamente; o como si se devaluara a algunas obligaciones y se
las considerara en función complementaria.
En hechos así nos parece que la ubicación tradicional
de ciertos actos acaba prevaleciendo sobre oí criterio
consagrado para distinguirlos. Ello no es, por supuesto,
tampoco indeseable. Una mayor coherencia sistemática
llevaría sin embargo con mayor precisión a hablar de
que hay efectos en los negocios que no son verdaderamente negocíales.
En opinión diversa de la nuestra, Del Vecchio, Lezioní,
página 288, basado en la teoría que sobre la conducta
adopta. Pensamos, empero, que idéntica teoría tolera
sin embargo nuestra tesis contraria.
112. Pero ocurre a veces, sin embargo,
que el fenómeno psíquico en el acto humano es tan complejo, que la faz exterior del
mismo puede llevar a suponer en los miembros de la comunidad de alguna manera interesados en él cierto propósito que no coincida verdaderamente con el querer que lo
acompaña.
A veces, en efecto, la broma, la reserva
mental, de tal manera complican la textura interior del acto, que el sentido externo
suyo se escinde de la particular determinación que lo integra: tolera un significado
que no es el que verdaderamente debiera
acompañar a la voluntad que lo puebla ( 5 6 ).
113. Hace no demasiados años una intensa polémica conmovió esta zona del pensamiento jurídico, y tuvo por fin, precisamente, dilucidar si en los casos así de divergencia debía darse prioridad al sentido
objetivo del acto o a la voluntad aun disimulada o deficientemente expuesta. La
cuestión giró particularmente sobre el problema contractual.
114. Esa polémica fue tan ardua que aún
perduran, de
alguna manera, las voces encontradas ( B7 ).
Los teóricos de la voluntad, en absoluta
consecuencia con el criterio subjetivo que
dominaba su construcción, asignaron allí al
elemento interno una total prevalencia sobre el exterior.
Si una parte emitía una oferta, por ejemplo, la declaración de que se valía era sólo
un medio para revelar su propósito: apenas
un signo indiciarlo de su querer, que podía
ser contrastado ante un tribunal y que cedía todo valor ante la prueba de una divergente determinación interna ( B 8 ).
115. Una tesis así era ciertamente coherente con su punto de partida (supra n<? 55
y sigts.), pero peligrosa y grave en sus consecuencias prácticas: el aceptante de una
oferta, para mal o para bien, no podía atenerse sino al normal sentido exterior del
acto, y subordinarlo a una rectificación de
éste era exponerlo a dificultades hondas.
116. La teoría opuesta habló entonces del
valor dominante de la declaración, del carácter oculto y ajeno a la misma realidad
negocial del elemento psíquico, de casos de
discordancia entre uno y otro que reconocían como unánime salida la invariada
prevalencia de la instancia exterior del
acto.
117. Pero si la tesis de la voluntad había
contemplado la situación de sólo una de las
(56) Lehmann, Tratado..., pág. 250.
(57) Una detenida exposición del problema
en la excelente obra de Francisco Ferrara,
ción de los negocios jurídicos (traducción de
la Puente, Madrid, 1960), pág. 1 y sigts.
(58) Scialoja, Volontá e responsabüitá nei
ridici (Roma, 1885), pág. 11.
puede verse
La simulaAtard y de
negozi giu-
partes en un acto contractual, una teoría
así no hacía sino reduplicar el error al librar al emitente, con ausencia de toda consideración de su voluntad, a un sentido exterior que podía ser decididamente adverso a la intención que lo llevaba a negociar.
118. En la lucha entre las dos concepciones no tardaron en llegar los esfuerzos
conciliatorios: ellos fueron la mejor prueba de la insostenible rigidez de ambas ( 5 9 ).
119. Se habló así de que la teoría de la
voluntad podía en sus determinaciones ser
atemperada por cierto principio de responsabilidad: lo que verdaderamente importa
en un hecho negocial es el hecho interior
se decía. Pero como nadie vive aislado, j
como la sociedad tiene sus propias exigencias, cada uno debe, al negociar, ser honrado, preciso, correcto. Debe expresar clara
y exactamente su querer, sirviéndose de medios adecuados de emisión externa. Cuando no lo haga, pese a su voluntad negocial
en contrario, quedará sujeto a la declaración, para los efectos vinculantes, o en
su caso, para la reparación por daños que
por invalidez correspondan.
120. Se habló también, como particular
esquema de transacción, de un cierto principio de confianza, idóneo para reducir los
excesos de la teoría de la declaración: es
cierto, se aseveraba, que la declaración debe prevalecer sobre la voluntad porque el
Derecho debe contemplar antes la certidumbre que la verdad. Pero en la hipótesis de
discordancia entre los dos elementos no se
puede sin más dar valor a la apariencia
exterior: ella valdrá en tanto en cuanto
quien se aviene a ella pueda tener razones
para creer que coincide con un auténtico
propósito interno. Si, por el contrario, sabe
que tal concordancia no existe, su actuación debe adecuarse
a la efectiva voluntad
de la otra parte ( 6 0 ).
121. Así restringidas, ambas teorías, perdieron su inicial significado, y la distancia
que las separaba se fue, con el tiempo, lentamente aceptando: hoy es posible adherirse a una u otra sin excesivas divergencias
en las soluciones prácticas.
122. No corresponde al propósito sólo
descriptivo de este trabajo el postular esa
adhesión. Se trata de una determinación en
todo caso contingente que cada orden puede hacer: para una teoría general ellas son
(59) " . . . e l dogma de la voluntad, expuesto a los
ataques enérgicos que de todos lados se le dirigen, empieza a agrietarse y a perder terreno, hasta el punto de
que, por una parte, sus defensores más tenaces se ven
obligados a otorgar concesiones..."; " . . . a su vez, la
teoría contraria que, bajo la bandera de los intereses del
comercio, había combatido durante la teoría de la voluntad, también es contradicha y censurada como una
exageración reaccionaria...". Ferrara, pág. 2.
(60) Stolfl, pág. 132. Covlello, pág. 408, sobre los dos
citados principios.
igualmente posibles, y así atemperadas pueden dar lugar a soluciones idénticamente
justas (d).
123. Tercera nota característica del negocio: licitud general del hecho. El hecho negocial es un hecho lícito. Vale para él el
predicado de consecuencia a los mandatos
del orden que para esa clase de actos hemos
formulado supra en el número 15.
Como todo hecho lícito, se abstiene de
transgredir la esfera de derechos subjetivos
de otro sujeto. Es un hecho permitido por
el ordenamiento, y no sólo permitido, sino
también tutelado, en el sentido de que a
todo acto de impedición que pretenda alcanzarlo puede oponerse legítimamente una
acción en contrario (° 2 ).
124. No debe esta exigencia general de
licitud ser confundida con idéntica exigencia (que puede o no consagrarse positivamente) respecto de los hechos humanos que
la integren.
En aquellos casos en donde el hecho asume una configuración compleja, que alguno de sus términos reciba el calificativo de
ilícito no significa que la ilicitud se transfiera al acto todo.
Lo que se requiere siempre es la licitud
del negocios mismo, es decir, de su conjunto. No es ilícito en principio —al menos
110 tiene por qué serlo— el acto negocial
cuando al celebrarlo, alguno de los interesados obró de manera ilícita o aun punible (63) .
125. Tampoco debe ser confundida la licitud con ciertas exigencias sotare el contenido de la declaración o del comportamiento que limitan la facultad creadora de las
partes, y que por lo general se traducen en
un requisito de coherencia de la norma negocial con las demás prescripciones del
orden.
La omisión de tales requisitos suele autorizar a una intervención judicial invalidante, la que o bien frustra al acto de su inicial
destino de producción de efectos, o bien
refiere a él imperativos diversas a los que
las partes habían prefigurado o connotado.
Pero no entraña de por sí la transgresión
a una esfera de derechos subjetivos, expresión de toda ilicitud.
126. De ese requisito general de coherencia hablaremos luego; ahora nos basta
señalar que el hecho del negocio debe en
su totalidad ser lícito; que si no lo es su
aptitud condicionante, se invalida, y que
(61) Salvo la referencia a la justicia de la solución,
Kelsen, Teoría General..., pág. 167. También Lehmann,
pág. 220.
(62) Del Vecchio, Supuestos, pág. 176. También y particularmente en Lezioni, pág. 289. Véase, además, nuestro
trabajo ya citado "Veintidós...", proposiciones 17 y 18.
(63) Confírmese con la obra ya citada de Oertmann,
párrafo 48, páginas 272-273, y los ejemplos que en ellas
se aportan.
puede además ser impedido y sancionado
de acuerdo con las prescripciones del orden.
127. Las notas características del negocio
jurídico. Otros problemas de una teoría
negocial. Los tres indicados caracteres:
condición humana del hecho, licitud, propósito jurídico, son propios de toda figura
negocial. Son aquellas notas que luego de
un largo trabajo de abstracción y generalización, la doctrina ha destacado como
perteneciendo a todo negocio jurídico (° 4 ).
En principio, y advertida la ubicación del
negocio en el esquema general de los hechos condicionantes, una descripción teórica suya podría limitarse a la mostración
y al análisis de cada uno de esos caracteres.
128. Pero el negocio reconoce una particular complicación: una circunstancia cuya
incidencia motiva, precisamente, que los
problemas de la teoría negocial no se agoten
en los indicados términos. (Una circunstancia que también hace que el negocio jurídico
asuma un extraordinario valor frente a los
demás hechos antecedentes). Ya hemos hablado de ella: es el criterio de indeterminación.
129. El criterio de indeterminación puede
expresarse aproximadamente en estos términos:
"Si los particulares quieren y manifiestan
querer ciertas obligaciones, entonces esas
mismas obligaciones habrán de regir."
Una norma así, consagrada legal o consuetudinariamente en cada sistema, basta
ya para incorporar a la teoría que describe
y analiza al negocio una serie de problemas
que exceden, con amplitud, los
de la mera
mostración de sus atributos ( 6 3 ).
130. Ella lleva particularmente a la inversión descriptiva. El imperativo que precede
lógica y cronológicamente al hecho aparece
como efecto de la conducta a la que se condiciona. Las partes elaboran su contenido
en actividad comparable por analogía con
la legislativa. El acto antecedente señalado
por la norma asume el valor de causa de las
determinaciones del orden.
Toda una serie nueva de problemas aparece aquí.
131. Ella lleva también a estatuir fronte(64) Véase la nota a nuestro párrafo 42.
(65) Sobre la tal norma, y sobre el criterio de indeterminación por ella estatuido, supra, número 45.
El criterio de indeterminación existe sólo con relación
a los negocios jurídicos, porque el acto en el cual la
prefiguración normativa se establece no puede ser sino
humano, lícito y con un propósito jurídico evidente.
No es esencial, sin embargo, en la figura: no debe necesariamente existir para que el negocio pueda darse, ya
que un negocio aparece aun en aquellos supuestos en los
que los imperativos condicionados resultan íntegramente
definidos por las normas generales mismas. Pero es exclusivo de la figura negocial, y esto basta ya para incorporar a la teoría suya los indicados problemas. (Lo consagran, además,
legislaciones.)
virtualmente,
la
unanimidad
de
las
ras para la autonomía privada: es preciso
trascendencia para el mundo filosófico, ya
determinar hasta qué límites las partes pueden contribuir a crear esos imperativos.
Hasta qué extremos la indeterminación verdaderamente se extiende.
Todo orden tiene una exigencia central de
coherencia. Para poder hablar de orden
(para poder hablar de sistema), es preciso
que las normas de alguna manera converjan
sobre cierto principio común, que no reconozcan discordancias ni aún parciales entre ellas.
Un hecho humano, lícito y con fines jurídicos no puede entonces prefigurar obligaciones inequitativas, inmorales e ilícitas:
tampoco ajenas a ciertas exigencias de justicia que el orden haya reconocido en sus
generales determinaciones sobre las conductas.
Aunque tales obligaciones no significaran
una violación a los derechos subjetivos de
nadie (supra, n9 125) entrañarían inevitablemente una inadecuación al principio general, serían incoherentes.
132. El orden intenta evitar una incoherencia así estableciendo además la posibilidad de una intervención invalidante. Una
actuación judicial que derogue los imperativos creados, en casos aún asignando a tai
derogación fuerza retroactiva.
Y otro nuevo territorio de problema?, surge, con la posible nulidad de las obligaciones
condicionadas ( 6 0 ).
133. Las cuestiones se multiplican, el inicial esquema de la teoría alcanza complejidades más vastas. Al lado de la investigación
sobre sus caracteres básicos debe agregarse
otra serie de investigaciones tanto sobre los
modos en que ia exigencia de coherencia se
consagra, como sobre la invalidez de los imperativos que jas iransgredan.
Sobre todos esos problemas —complejos
problemas de la teoría negocial— versan las
partes de otro trabajo nuestro ( G 7 ) .
previsto por el maestro alemán que extendido al Mundo Jurídico, fundamentó con sus
estudios investigaciones importantísimas
para cualquiera de sus perspectivas. Nos
referimos a la aparición en 1860 del Movimiento Filosófico Neokantiano que años después representará en el llamado Neokantísmo Jurídico.
Kant, se erige en la figura epicéntrica de
una línea de pensamiento que, a través de
NEGOTIORUM GESTIO. (V. GESTIÓN DE
NEGOCIOS AJENOS.)
NEGROS. (V. RACISMO.)
NEO-KANTISMO JURÍDICO.* I. Panorámica introductoria. Poco antes del cente-
nario de la muerte de Kant (1724-1804)
puede ubicarse un movimiento de gran
(66) Por analogía, la expresión nulidad alcanza también, sin embargo, a la judicial comprobación de que
elgunos elementos del supuesto negocial no se han efectivamente realizado, o se han realizado deficientemente,
porque alguna circunstancia particular los ha alcanzado,
turbándolos.
(67) Enciclopedia Jurídica O-meba, voz "Nulidad del
negocio jurídico (doctrina germano italiana)".
* Por el Dr. MIGUEL HERRERA FIGUEROA y la
Dra. ZULEMA JULIA ESCOBAR.
diversas orientaciones, tipifica en su aceptación más correcta, la filosofía idealista a
través de una interpretación que apunta
a bucear en lo más profundo del criticismo
y que, sin pretender elevarse a un revisionismo, orienta la vuelta a Kant en aquello
que guarda de valioso y entonces esas bases
son las direcciones científicas predominantes en el período que aparece.
Diferencia en esto, de otras líneas denominadas también bajo el rótulo de neokantismo (comentario y crítica de Kant y adopción de la filosofía de Kant strictu sensu).
No se trata del análisis del kantismo en
sus vinculaciones a la filosofía contemporánea, sino de una actitud filosófica que fren-
te a la inoperancia del positivismo y del
materialismo, busca nuevas bases para un
desarrollo ulterior y en esa labor, orienta la
vuelta a Kant con las características arriba
apuntadas.
El Neokantismo encuentra en sus máximos exponentes, los nombres de Fischer,
Lange, Liberman, Cohén, Naptorp, Cassirer,
Rickert y Windeltaand, en el mundo germano; a Tes, Catoni, Masci y Berzellotti, en
Italia; a Caird en Inglaterra y a Renouvier
en Francia, todos firmes en la idea de
convertir la filosofía en una gnoseología y
no en una vagorosa disciplina desprovista
de la necesaria certeza que requiere el saber científico.
La ciencia es un edificio constituido por
el esfuerzo renovado de mútiples voluntades que se suman y avanza sobre conquistas
logradas por antecesores. Las proyecciones
que sobre lo científico descargan las meditaciones filosóficas, son determinantes de
giros y modos de considerar problemas que
revolucionan el campo científico. Las histo-
rias de este tipo de saber, lo certifican.
Este razonamiento está enderezado a destacar la importancia que ha tenido en nuestra ciencia la presencia de un movimiento
filosófico de tan elevada alcurnia, como el
sellado con la denominación de neokantismo. Entre las múltiples conquistas logradas
por el neokantismo jurídico, corresponde
destacar con especial énfasis, la de haber
logrado una consideración mucho más efec-
tiva y profundizada de los aspectos lógicos,
gnoseológicos y normativos que contiene la
materia jurídica. Por cierto que no es poca
cosa ello, y su batallar por tal logro, realizado en la pluma de renovados autores de
que más adelante nos ociiparemos, no fue
un pacífico paseo por los campos de la cultura jurídica.
El positivismo campeaba triunfador a fines del siglo pasado, en todas las áreas del
mundo cultural y no escapaba por cierto la
zona del Derecho en aquel dominar. Fue
entonces que contra un imperial positivismo
de corte naturalístico, hubo de librar el movimiento neokantiano sus primeros combates y escaramuzas.
Si venció en todas las zonas de su actuación, inclusive contra el positivismo materialista representado por el marxismo, o si
con los últimos epígonos del movimiento
neokantiano jurídico, se retorna a otra especie de positivismo —el lógico— ello es
cuestión a examinarse en otro terreno. Aquí,
cuanto interesa destacar, es que el retorno
idealista encapsulado en el movimiento neokantiano, ha servido, y en gran medida,
para reconsiderar a fondo las problemáticas
lógicas de la Ciencia del Derecho, sepultadas por el positivismo naturalístico hasta la
víspera de su llegada. Y la verdad es que
sin los finos planteamientos legicistas retomados por los neokantianos, no hay Ciencia
del Derecho posible.
De ello se colige que la más grande significación que cobra este movimiento en órbita de lo jurídico, es la de haber posibilitado
una nueva concepción de este mundo y con
ello, haber coadyuvado patentemente al logro de la ciencia jurídica con las notas de
certeza constructiva y validez universal, que
caracterizan a sus cultores contemporáneos,
cuanto menos en la producción de sus exponen tt.s más significativos.
Pero no ha sido esta la única conquista
del neokantismo. Lo explicado corresponde a la orientación de la Escuela de Marburgo y la posterior elaboración de las
direcciones apuntadas por la Escuela de
Viena que en el campo del Derecho cristaliza en la teoría pura del Derecho. Repetimos, no puede dejar de considerarse otra
orientación sumamente importante puesta
de relieve por los neokantistas, nos referimos a ias doctrinas que enroladas en la
escuela de Badén, o tomando al menos sus
principios basamentales, desenvuelven improntas neokantistas trascendentales no sólo
para el movimiento en sí porque prosigue
dando margen a las investigaciones que más
adelante constituirán lo más representativo
del Mundo Jurídico Político Contemporáneo.
Nos referimos a la problemática estimativa
y axiológica de las cuestiones de mundanidad iuspolítico-social. Así como la anterior
dirección que comentamos, sistematizó al
detalle todos y cada uno de los planteos
jurídicos posibles en la dinámica de lo sociopolítico, esta orientación, al apuntar a la
estructura espiritual comprensiva de lo estimativo y lo axiológico, puso base en lo
más vivencial del proceso, o sea, en la conducta humana, en vinculación a la puesta
en ejercicio de los valores expresados.
Configuradas estas dos orientaciones como las esenciales del neokantismo, con figuras de merecido renombre en una y otra
dirección, podemos arribar a la conclusión
de que ambas no se limitan a parcializar
escuelas dentro del neokantismo, sino que
el realce dado a uno y otro tópico (el rigor
metodológico de pura basamentación lógica
y el acento vivencial de lo estimativo), es
absorbido por los últimos corifeos del movimiento neokantiano. Decíamos antes que
la ciencia no implica mero acopio de datos
sacrificables a la misma, siempre se enriquece. Desde ese punto de vista, la ciencia
del Derecho da un paso adelante con el
aporte de las orientaciones mencionadas,
dispares e inconciliables, si observamos por
separado el sistema interno propuesto por
una y otra, pero que en el contexto de ese
todo integrado denominado Ciencia, aquellas son valuadas y enriquecidas en el rigor
metodológico sobre una fase estimativa en
las últimas estribaciones del neokantismo
que se ubica en la especulativa de una línea
de pensar, de trascendencia contemporánea.
En el ancho mundo del Derecho, podemos
apuntar tres escuelas de orientación neokantiana: La Escuela de Marburgo; la Escuela de Badén y la Escuela de Viena o
Escuela de la Teoría Pura, y también la
presencia de un gran filósofo que enfrenta
la impronta vivencial de la teoría jurídica:
Giorgio del Vecchio. Queda en el umbral
mismo de las corrientes fenomenologías y
existencialistas, pero rebasa en todo sentido
las tareas del kantismo, con otras perspectivas que escapan al clásico movimiento
neokantiano jurídico aquí estudiado.
Entre los filósofos vinculados al movimiento que nos ocupa, se destacan por la
relación directa a las problemáticas del
Mundo Jurídico, prestigiosas figuras de la
filosofía jurídica. Entre ellas, la primera,
es la de Rodolfo Stammler (1856-1938). La
doctrina de su sistema está resumida en el
Tratado de Filosofía del Derecho. Ese es el
primer autor que trabajó en plano crítico
en el mundo del Derecho. Al respecto, dijo
con agudeza que kantianizó al Kant jurídico. Ünese a él, la figura de Julius Binder.
Máximo Ernesto Mayer (1875-1924) senos
aparece como una de las figuras que mejor
perfila al grupo de iusfilósofos de la escuela
de Badén. Su obra más representativa es
La Filosofía del Derecho. Esta corriente doc-
trinaría elaboró la íilosofía de los valores,
tratando con ello de superar la rigidez legicista de la dirección marburgiana. En esta
misma orientación ubicamos los trabajos
de Gustavo Radbruch, quien, signando co-
mo fin último del Derecho a la Justicia,
llega a considerar a la filosofía del Derecho
como el arte de lo posible. Sus obras principales son Filosofía del Derecho y El Fin del
Derecho. Emil Lask (1875-1915), quien sobre
la base lógica de la filosofía, al abordar el
tema del Derecho, destaca como una necesidad inherente la búsqueda de una metodología. Al respecto es necesario hacer notar
que las problemáticas de la metodología para
Lask, no se pierden en estructuraciones formalistas, sino que desmenuza la práctica del
Derecho, basamentada en la voluntad y el
factor teleológico. Esta corriente colinda en
cierto modo, con la veta idealista del hegelismo y pueden ser incluidos los nombres de
Bruno Bauch y Wilhelm Sauer, entre otros
preclaros pensadores.
La escuela de Viena, enfrenta las problemáticas del siglo en la búsqueda de una
perspectiva filosófica entroncada sobre la
base de una nueva lógica y un hondo criterio empiricista, ambos unificados en la pretensión de arribar a una filosofía científica.
Este movimiento es de fundamental trascendencia en la esfera de especulación filosófica del Derecho, y el pensamiento del contemporáneo Hans Kelsen, emerge como el
más representativo. El citado iusfilósofo, con
la elaboración de la teoría pura del Derecho,
establece un pilar de referencia al que no
escapa en nuestro siglo ningún estudio jurídico. Las obras fundamentales del maestro
vienes son: Teoría Pura del Derecho, Teoría
General del Estado, Teoría General del Derecho y del Estado.
El destacado iusfilósofo Giorgio del Vecchio, es el principal representante del neokantismo en Italia. A través de toda su
labor se destacan: Lezioni dei Filosofía del
Diritto y La Justizia. La fundamentación
basamental de este autor, ubica a la filosofía del Derecho como única disciplina capaz
de abordar el estudio de lo jurídico desde el
punto de vista universal y la necesaria referencia a la forma lógica del mismo como
dato a priori, o sea no empírico.
Es esa, en escueta síntesis, la sumaria y
prieta ubicación de corrientes y escuelas formadas a la sombra del llamado neokantismo
jurídico.
II. Marburgo. En este grupo se destaca,
como dijimos, el pensamiento cumbre de
Rodolfo Stammler. Prescindir de las consideraciones de pensamientos como los de
Max Salomón, Augusto Emge, Karl Woiff y
otros para centrar la corriente de miles de
marburgianos en la figura de su jefe indis-
cutido, es hacer justicia a una panorámica
de la mencionada escuela.
Rodolfo Stammler, en vigorosa actitud
combativa, rechazó el iusnaturalismo y el
historicismo para sostener que toda investigación del fundamento y naturaleza del
Derecho, sólo puede tener por objeto establecer un método formal umversalmente
válido, capaz de determinar cuándo la sustancia necesariamente mudable del Derecho recibe la propiedad de ser objetivamente justa. Un Derecho justo, lo es de contenido concreto y surge a través de un proceso
históricamente determinado en el ciclo de
la vida social. No es un Derecho perfecto
desde que no cabe tal en la vida humana,
sino imperfecto e históricamente condicionado. Su Derecho justo es un Derecho natural, pero de contenido variable. La justicia, para el catedrático que fue de la
Universidad de Berlín, no puede consistir
en ningún contenido concreto, sino en una
forma umversalmente válida para ordenar
todos los contenidos habidos y por haber.
Esto es, un método representativo de una
absoluta armonía condicionante de todas
las posibles y reales materias jurídicosociales.
La noción de lo justo, involucra la unidad
de ordenación de los pensamientos. Objetivamente, se basa en la posibilidad de reducir a una armonía fundamental, todos los
deseos y aspiraciones, no obstante las diversidades contenidas.
Toma como medida ideal, una voluntad
depurada de materia concreta que juzga y
encauza todas las aspiraciones. Éstas pueden tener un fin último en una mira próxima, o pueden orientarse en el sentido de la
voluntad pura, que es algo que se pierde
en lo infinito. En este último caso, estamos
ante la voluntad justa o deber.
El hecho histórico que acredita como
cierto el cambio de lo que se debe estimar
como justo en la voluntad humana, en
cuanto al contenido dentro del sistema
stammleriano, no tiene relevancia. Esas variaciones de contenidos se refieren al objeto materialmente concreto de una voluntad,
mientras que la trascendencia absoluta alude a "formas puras de ordenación". Las divergencias relativas, no mellan la idea de la
voluntad pura, absoluta, inmutable.
La voluntad pura es una idea y, Stammler
como representante y jerarca de Martaurgo,
contrapone idea a concepto. La idea del Derecho no puede derivar del concepto del
Derecho, y la voluntad pura juega aquí con
prescindencia de todo lo psicológicamente
perceptible, su ámbito es también lógico y
absoluto. La idea de lo justo, colocada en
un terreno inaccesible, se explica con la famosa metáfora de la estrella polar, a la que
mira el navegante, no para llegar a ella y
do por el Derecho sólo podrá excluir
desembarcar allí, sino para orientarse en su
a los demás de tal modo, que en el
viaje y arribar a feliz término.
excluido se siga viendo al prójimo.
Para conocer si una aspiración es fundaSiguiendo
el hilo de las reflexiones crítimentalmente justa, es menester comprobar
cas,
Stammler
distingue sociedad y comusi se orienta en el sentido de la ley fundaafirmando que sociedad es la vincumental de la voluntad, o sea la idea de la nidad,
lación de individuos en su posibilidad conpureza de voluntad, donde remata su crudo ceptual.
La comunidad, en cambio, es una
logicismo formalista. El carácter fundamenespecial modalidad de la sociedad: "aquella
talmente justo de una voluntad, no reside cuya
voluntad vinculatoria se halla guiada
en la materia concreta, sino en el modo
formal en que se puede juzgar y encauzar, por la idea de la voluntad pura".
La noción de comunidad pura está dada
en términos absolutos, toda exigencia y ascomo punto de vista metódico por el que se
piración.
Stammler definió el Derecho como volun- debe orientar una sociedad empíricamente
tad vinculatoria, donde los fines de unos dada si se quiere presentar como fundameneran medios para otros y viceversa. Para talmente justa. Esta idea entraña una abllegar a la solución del problema de la jus- soluta armonía entre todas las aspiraciones
ticia, necesitó remontarse a la noción del humanas concebibles y, por consiguiente,
Derecho. Allí encontró que una voluntad no puede llegar a realizarse jamás por envinculatoria era fundamentalmente justa tero, dentro de la realidad sensible de la
Es pura forma de orientación
cuando sus normas se orientaban esencial- yexperiencia.
juicio,
independiente
por completo de toda
mente en el sentido de la comunidad pura.
Define ésta como vinculación de los fines experiencia histórica.
Los principios stammlerianos, como los de
de diversos hombres en que no retorne por
noción determinante y suprema, las simples todo logicismo, no han fertilizado el campo
aspiraciones subjetivas de uno de los vincu- jurídico. Su idea del Derecho aparece saturada de moral y consecuentemente contalados.
El problema de la justicia siempre incidía minada su pureza metódica.
La majestad del edificio construido por
en el del concepto del Derecho, en el de la
voluntad vinculatoria. Esta voluntad vincu- Stammler, parece haber inhibido a los molatoria sobrepuesta a los acontecimientos radores que lo habitan. En nuestras cátede la existencia, condiciona la idea de una dras especializadas gozó de un enorme precomunidad de hombres de libre voluntad. El dicamento, pero a decir verdad, muy pocos
juristas prácticos utilizaron sus rígidos desideal social.
Por estos derroteros puramente lógicos pliegues. Su infecundidad es manifiesta, a
llegó al criterio de justicia, que definió como pesar de los muchos aciertos que contiene.
orientación de una determinada voluntad Sobre todo, lo innegable en un balance de
jurídica en el sentido de la comunidad pura. su producción, es el mérito a que se hace
La idea de justicia sólo se da entonces, en acreedor por su denodada lucha en contra
una comunidad de hombres librevolentes del iusnaturalismo de tipo biologista, que,
(organización jurídica en que no manda por su pluma, logró desterrar casi por comninguna voluntad particular determinada pleto.
Fue él quien por primera vez trabajó en
por móviles singulares, sino una voluntad
plano crítico en el Derecho, y se dijo con
puramente racional, universal-lógica).
La idea de la absoluta armonía da lugar agudeza que kantianizó al Kant jurídico.
a la comunidad pura, es decir, a la de los El mismo Kant, después del esfuerzo ciclóhombres librevolentes, de donde se despren- peo de conceptualizar las ciencias físiconaden los principios de un Derecho justo, turales, cuando se ocupa de lo jurídicosocial,
lo hace desprejuiciado del plano previo de
que son:
reflexión crítica que caracterizó sus otras
1. Principios de respeto:
investigaciones y naufraga en el Derecho
a) Una voluntad no debe quedar nun- natural racional que tratamos.
ca a merced de lo que otro arbitraStammler, siguiendo huellas de Paul Nariamente disponga.
torp, uno de los jefes de la escuela neokanb) Toda exigencia jurídica deberá ser tiana de Marburgo, en la que también desde tal modo que en el obligado, se collaron luminosamente Hermann Cohén y
siga viendo al prójimo.
Ernst Cassirer, sitúa el centro de gravedad
2. Principios de solidaridad:
de lo jurídico en el a priori lógico, en el
a) Un individuo jurídicamente vincu- concepto del Derecho. Este punto de vista
lado no debe nunca ser excluido de trasladado al plano de la idea de lo justo,
la comunidad por la arbitrariedad se constituye afirmado en el concepto de
de otro.
"Comunidad de Hombres Librevolentes".
b) Todo poder de disposición otorgaRememora la voluntad general rousseau-
neana, el tríptico: libertad - igualdad - fraternidad de la Revolución Francesa, o la
voluntad pura de la moral kantiana y en
general todas las cumbres racionalistas del
jusnaturalismo y en especial analogía con
la escolástica, particularmente con las formulaciones de Francisco Suárez, como lo
sostiene el pensador español Luis Recasens
Sienes, quien tiene escritas hermosas pági-
nas sobre ambos jus-filósofos.
Desde luego, que el mayor mérito que
cabe a Stammler, es el haber restaurado el
problema del Derecho natural, superando
la corriente racionalista jus-naturalista, como también las objeciones de la escuela
histórica del Derecho, pero cábele también
el no menos notable mérito de haber sido
el primer demoledor crítico del materialismo dialéctico.
III. Badén. Frente a la corriente de Marburgo, aparece el grupo de filósofos de la
zona sud-occidental alemana, radicados en
la universidad de Badén, que encabezan las
relevantes figuras de Guillermo Windelband
y Enrique Rickert. Éste fue el primero en
impulsar una completa sistemática de la
filosofía de los valores que partiera de la filosofía de la cultura. Las raíces neokantianas de la mayoría de sus pensadores, no
obstaron los fecundos contactos con el neohegelismo que, acentuando los estudios críticos de historia y cultura, impulsaron seriamente los estudios valorativos.
Destacan en la escuela badense los filósofos Bruno Bauch, Ricardo Kroner y Jorge
Mehlis. Marginando los despliegues de la
misma, trabajaron dos grandes sociólogos
tudescos, Máximo Weber y Ernesto Troltsch,
y en el seno de la misma los juristas Emilio
Lask, Gustavo Raddruch y Máximo Ernesto
Mayer.
La profunda repercusión de éstos entre
nosotros, nos obliga a reconocer el gran
mérito de la escuela y la valía personal de
sus componentes.
El insigne penalista alemán Máximo Ernesto Mayer es una de las figuras que mejor perfila al grupo de jus-filósofos de la
escuela neokantiana de Badén. Esta corriente doctrinaria elaboró la filosofía de los
valores, intentando con ello superar la aridez legicista de la dirección marburguiana.
La escuela sud-occidental alemana tiene
en Mayer uno de sus más estimados corifeos.
Su pensamiento penal no ha sido superado
en múltiples aspectos y sus despliegues jurídico-filosóficos brillan a gran altura aún
hoy, en el horizonte contemporáneo.
El problema de la valoración jurídica fue
tratado en su libro Filosofía del Derecho. La
obra divide su parte sistemática en dos
capítulos. En el primero trata "El concepto
del Derecho" y en el segundo, "La idea del
Derecho".
En este último se ocupa de nuestro tema,
empezando por considerar la idea como un
juicio de valor. Las ideas son pensamientos
que relacionan una materia con un valor,
principalmente con un valor supremo, vale
decir, con el que crece la más alta síntesis.
Así la idea del Derecho forjará el pensamiento donde ha de establecerse el valor
jurídico supremo, irreducible a cualquier
otro, y por su medio, el sentido de eternidad
de todo orden jurídico.
La idea no es alcanzada por vía empírica
como el concepto, ésta se extrae de la materia, la idea por el contrario, desciende
sobre ésta; en el concepto hay elaboración,
en la idea valoración.
Idea y fin se integran en la misma categoría normativa en Mayer, pero mientras
el fin es un principio valorativo puramente
práctico, que considerado axiológicamente
puede comprender también lo desvalioso, la
idea, por el contrario, es el principio de
valor por excelencia, puramente ético. El fin
está conectado a la voluntad, la idea a medida del querer o del deber independiente
de ambos. La idea puede ir unida a un fin
y entonces se transforma en un ideal.
Los ideales son fines lícitos de orden superior, donde idea y fin se han unido con
indisoluble solidez.
Para Gustavo Radbruch (1878-1949), el
fin último del Derecho se da en la realización de la justicia. Ésta exige que quienes
sean iguales, sean tratados como tales. Para
obtener los contenidos jurídicos de la idea
de justicia debe ser complementada por la
idea de adecuación a un fin. Esta adecuación aparece teñida de convicciones políticas y sociales. Ambas ideas de justicia y fin,
necesitan el contrapeso de la idea de seguridad jurídica.
La idea de justicia en Radbruch, presupone la posibilidad de una tensión entre la
comunidad y el individuo y constituye un
contrapeso individualista-liberal a la exageración de la idea superindividualista del
bien común.
La justicia es un fin del Derecho que debe
diferenciarse del bien común. Presupone la
existencia de conflictos, exige que la idea
del bien común soporte el contrapeso de los
intereses del individuo.
La noción de seguridad jurídica es muy
importante para Radbruch. Aunque no es
un valor absoluto y primordial como la justicia, es de mucha utilidad para la realización del bien común.
La justicia y la seguridad son valores individualistas; el bien común supraindividualista. En la justicia, bien común y
seguridad, descansa la armonía del Derecho.
La preminencia de algo de ello sólo es determinable epocalmente. El Estado policía atribuyó preminencia axiológica al bien común
positivista, el capitalista a la seguridad.
En el último mensaje del venerable Radbruch, hablando de los problemas de la
filosofía del Derecho, expresaba que ésta
desemboca siempre en la política jurídica
como arte de lo posible. Todo lo jurídico
entraña huellas del clima histórico en que
nace, permanece casi siempre circunscripto
de antemano a los límites de lo históricamente posible y se halla sujeto en algún
sentido a su mundo circundante. Alude a
Solón quien, preguntado si había dado a
sus conciudadanos las mejores leyes imaginables, respondió: "La mejores sencillamente no, pero sí las mejores de que ellos eran
capaces. El amor por quien apetece lo imposible" de que nos habla el poeta, no es
paradigma de lo jurídico, donde la supeditación a la materia con que se trabaja es
determinante. Como decía Emilio Lask,
la idea que el artista se forma de su obra,
depende, parcialmente, de la materia en que
se propone ejecutarla, variando según trata
de esculpirla en mármol, piedra, madera,
etcétera. La ciencia jurídico-social sólo
realizará incursiones fecundas, teniendo a
su vista la conducta del hombre concreto.
Toda tentativa que parta de otros fundamentos, esterilizará la riqueza de sus posibilidades.
También merece citarse en esta dirección,
la figura de Wilhelm Sauer que conecta su
kantismo y hegelismo con Leibniz, creando
una singular teoría sobre la mónada de
valor.
Emil Lask, profundo conocedor de la iusfilosofía en los más destacados pensadores,
elabora su posición dentro de la técnica general observada respecto a una de las notas
distintivas del neokantismo; la preocupación por el método, por la vía científica
que orienta hacia metas seguras teñidas de
purismo. Pero el análisis de Lask no se
pierde en devaneos formales, su búsqueda
es la de una vía de rigor metódico hondamente cimentada en esa realidad que perspectiviza a través del Derecho. Por ello tal
vez, pasando revista a las doctrinas filosófico-jurídicas destaca aquella de más arraigo realista, observamos así que pone de
relieve la concepción de Stammler acerca
de la corporación. Pero de todos modos esa
orientación hacia el método está ligada íntimamente a planteos concretos, reales, trasvasa la mera facticidad, su posición en filosofía domina esa dirección de análisis puesto
que orientado hacia una lógica de la filosofía que se resume en la búsqueda de la
categoría de las categorías. La tarea encuentra un apoyo en la filosofía trascen-
dental idealista. Como profundización de la
crítica kantiana, nosotros diríamos que la
labor de Lask se. eleva sobre la misma, va
más allá, este filósofo se ubica ya en una
cercana posición a doctrinas modernas;
porque esas categorías encuentran su correlato en el contenido y ambos se enfrentan
como irreductibles. Nos encontramos ante
un juego donde el contenido es visualizado
desde el punto de vista racional e irracional
y se erige, a su vez, en el punto de dirección
de la intencionalidad, que a posteriori otorgará unidad al sistema de las categorías.
Por otra parte, ya la metodología propia del
Derecho de Lask, observa fenómenos que a
pesar de darse mancomunados, son separados a los efectos de la investigación; lo jurídico se basamenta en factores reales que le
permiten visualizar el fenómeno del Derecho
con sentido social y las significaciones normativas que le ofrecen la panorámica del
Derecho con sentido jurídico.
Interrogándose sobre la base principal del
Derecho, el iusfilósofo pone la técnica en la
voluntad y el factor teleológico. Este último
será transitado en la búsqueda de la unidad
de sistema del Derecho, en la intencionalidad que destacamos como elemento que unifica otorgando sentido a cualquier sistema
de categorías, y al enfocar el correlato del
contenido nos encontramos con la voluntad
como conducta vinculada a elementos racionales e irracionales. Como puede apreciarse, entre los autores que comentamos,
Lask aparece como uno de los que más a
fondo bucea la problemática de la conducta
humana en las relaciones jurídicas tratando de salvar el tránsito a la transferencia
idealista, a través de una vinculación de
voluntad a fin perseguido, es decir, asentando la dinámica en lo que más se acerca a
un planteo vivencial del mundo jurídico.
IV. Viena. En el prólogo de la General
Theory o/ law and State, libro traducido por
Eduardo García Maynez con el título Teoría
General del Derecho y del Estado, Hans
Kelsen precisa que el objeto específico de
la ciencia jurídica es el Derecho positivo,
en oposición a un Derecho ideal, meta de la
política. El Derecho real puede o no corresponder al Derecho ideal que se presenta
como encarnación de la justicia o Derecho
"natural" o justo.
El maestro vienes insiste en distinguir
netamente Derecho empírico y justicia trascendente, excluyendo a esta última de su
objeto específico. Sustenta la creencia que
toda la ciencia jurídica tradicional se caracteriza por su tendencia a confundir la
teoría del Derecho positivo con ideologías
políticas disfrazadas, en ocasiones con el
ropaje de la especulación metafísica acerca
de la justicia y, en las más, con la máscara
del Derecho natural. Así, expresa que se
pone el problema de la esencia del Derecho,
es decir el problema del ser junto al del que
debiera ser, terminándose por confundir
Derecho y Justicia.
La justicia en el sistema Kelseniano, es
considerada como supremo desiderátum de
la política. El Derecho es un algo totalmente aparte de la justicia. Postula una completa separación entre jurisprudencia y
política, tras el fantasma de las perturbaciones ideológicas políticas.
La primera parte del libro citado, esta
dedicada al "Derecho", mientras que la segunda lo está al "Estado". El primer capítulo de la parte primera se ocupa del Concepto del Derecho dentro de la Nomoestética
y su apartado A) Derecho y Justicia empieza
con el subacápite que lleva el sugestivo título de: a) La conducta humana como objeto
de regulación normativa.
Para Kelsen el Derecho es un orden de
la conducta humana y un orden es un conjunto de normas en unidad de sistema. No
significa ello que dicho orden se refiera exclusivamente a la conducta de los individuos, o que sólo la conducta humana constituya el contenido de las normas jurídicas.
Este punto de partida, por primera vez
temático en el autor de la teoría pura, nos
da clara pauta de la encrucijada en que le
coloca su teoría.
Con este planteamiento puede insistir más
adelante, que prescindirá en absoluto de la
teoría de justicia que en ocasiones llamará
política al tratar la ciencia del Derecho p o sitivo.
La teoría pura del Derecho se declara
incompetente para resolver la cuestión de
si un determinado Derecho es justo o injusto, en virtud de estimar imposible tratar
científicamente dicho problema.
Considera la justicia como juicio subjetivo de valor. Justicia es felicidad social, y la
felicidad que un orden social es capaz de
asegurar, puede ser únicamente la felicidad
en sentido colectivo. Esta determinación no
puede hacerse por vía racional y los juicios
de valor que impliquen soluciones, estarán
cargados de factores emocionales, consiguientemente subjetivos y, por tanto, de
validez limitada, relativa. Mientras que su
pretensión es eliminar todo aquello que se
adquiera por un conocimiento a posterior i:
o todo lo que no tenga relación con la experiencia, en el crudo sentido kantiano. Vale decir, busca establecer el Derecho como
un conocimiento apriorístico, formal, universal.
Kelsen, dice textualmente, que se limita
a estudiar el concepto del Derecho positivo
y por tanto su deber es distinguir la ciencia
del Derecho positivo y la filosofía de la jus-
ticia. Ambos son confundidos constantemente y la tendencia a identificar Derecho
y justicia, entraña una toma de posición
de carácter político ajeno a la ciencia.
La teoría pura en modo alguno se opone
a la exigencia de un Derecho justo cuando
declara su incompetencia para entender
en el problema de la justicia, sino que, simplemente, no pretende inquirir este problema al estimarlo acientífico, en mérito a
que la justicia es considerada como un juicio subjetivo de valor y, todo lo que huela a
subjetivo se torna sospechoso. Esto no ocurre
solamente aquí, sino también en múltiples
otras referencias de Kelsen a la filosofía
actual. Pareciera existir en él cierto recelo
por las conquistas posteriores al neokantismo a que está suscripta su producción y
desde luego, donde más deja notarse esta
aversión, es en el planteamiento estimativista.
La ciencia sólo es posible en un marco
donde puedan guardarse los conocimiento!
bajo la estructura del saber pronto a emplearse en sistema de proposiciones de claro
sentido lógico. Esta fue la ciclópea tarea del
maestro vienes en el Derecho.
Con este planteamiento puede verse en
forma nítida que el andamiaje construido
por la teoría pura debía necesariamente
prescindir el abordaje del plano valorativo
de lo jurídico social para permanecer fiel a
la pureza metódica presupuestada. También
se ve con claridad que con ello sellaba §us
limitaciones, para quedar reducida a mera
lógica del conocer jurídico-social. En esta
única forma queda autenticado Kelsen, interpretando como lógica lo que él insiste en
concebir como ciencia integral.
Luis Legaz y Lacambra, en su ya clásico
libro sobre Kelsen, estudio crítico de la teo-
ría pura del Derecho y del Estado en la
Escuela de Viena, sindicó a la teoría pura
como teoría del conocimiento jurídico. Los
conocimientos de la experiencia sólo son posibles en virtud de condiciones trascendentales, es decir, de algo que está fuera de la
experiencia, que no es experiencia, que no
es tampoco la cosa en sí sino puras formas
mentales, según Kant. Las leyes del pensamiento no son del objeto, porque éste es
constituido por ellas, es el pensamiento
quien produce el objeto, pues, producción
significa tanto como hacer cognoscible la
masa informe de datos empíricos. Es dar,
por la forma, el ser de la cosa, función de
las categorías kantianas.
La filosofía trascendental kantiana se
construye sobre la ciencia físico matemática de Newton: estudia las condiciones de su
posibilidad explicando las razones de su validez. Kelsen parte del factor jurídico de la
existencia del Estado en el orden normativo
y su teoría, como lo apuntó Luis Recasens
Siches en 1929 en sus Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico, pretende
dar las condiciones de la posibilidad del
orden jurídico; aclarar las explicaciones de
los fundamentos del mismo, es decir explicar por qué el Derecho es Derecho, y cuáles
son los principios de su conocimiento. La
concepción kelseniana, como la de su inspirador, es hipotética. Si el Derecho es reducible a un aparato conceptual válido, debe fundarse en el método normológico, en
cuya base coloca la norma fundamental.
Este supuesto hipotético autentica rotundamente el kantismo nunca negado del
maestro de Viena.
De todas estas premisas deriva Kelsen el
sistema, que mantiene a través del curso
de los años, incólume en lo fundamental de
su armazón. Su deuda con Kant queda saldada en la siguiente síntesis: predominio
de los desarrollos gnoseológicos; repulsa a
toda metafísica; exigencia de unidad, pureza metódica y delimitaciones estrictamente
científicas; sentido de la formación de conceptos, definiciones y dominio del problema
terminológico; necesidad de hipótesis, y algunas otras homologaciones que giran en
torno al deslinde nítido entre metafísica y
ciencia, donde la búsqueda no parta del
fenómeno considerado como un hecho, sino
de la categoría, acto puro del pensar, que
es el crearse de la realidad como conciencia,
el fenomenizarse de la realidad (el conocer).
En el campo del Derecho público donde
Kelsen obtiene sus mejores victorias, el neokantiano G. Jellinek también influido por
Leibnitz y Schopenhauer, con evidente incerteza metódica, abre a la visión del jurista
el problema normativo que ya su antecesor
G. F. Gerber había entrevisto.
Kelsen inicia su primera obra con un capítulo titulado Naturaleza y Norma, que
según Castiglia: "Stato e Diritto in Hans
Kelsen" se inspira en un estudio kantiano
badenense, de W. Windelband, pues por
aquel entonces (año 1911) no había frecuentado las producciones de los filósofos
de Marburgo, en cuyo ámbito operaría posteriormente. El dualismo ser y deber ser está
en la base del sistema kelseniano, desde la
primera hora. Las ciencias son causales o
normativas. Las primeras responden a la
realidad, las segundas a la idealidad. Realidad, naturaleza y materia, se contraponen
a valor, fin y conocimiento. La sistemática simplificación y unificación de datos, es el ideal de toda ciencia. La
teoría pura del Derecho ha tenido permanentemente ese ideal a la vista, en su
búsqueda de lo general y universal del Derecho. Por este camino llegó a un formalis-
mo caracterizado de ontológico, interpretación que hacía perder el rumbo al rico
material gnoseológico estructurado por Kelsen.
Antes de la aparición de la Escuela de
Viena, como apunta Ebenstein en su libro
La teoría pura del Derecho, Giorgio del
Vecchio en obras publicadas de 1905 a 190&
había trabajado exitosamente sobre bases
kantianas, estableciendo que el concepto
formal del Derecho debe preceder al fenómeno del Derecho, individual y concreto,
concluyendo en sostener que la esencia del
Derecho está constituida por la pura forma.
Kelsen erige su teoría sobre base formal
abstrayéndose de lo concreto, del contenido
relativamente fortuito y accidental de las
normas jurídicas, para referirse a lo que
necesariamente es común a todos los sistemas jurídicos, a lo esencial. Por estos derroteros constituye su teoría de formas jurídicas puras, que pretenden ser una geometría
de la totalidad de los fenómenos jurídicos.
Puede demostrarse fácilmente, expresa
Ebenstein, que en la lucha doctrinal desencadenada por el formalismo, lo que se disputa no es un principio teorético de ciencia
jurídica, sino de práctica jurídica.
Acusar a Kelsen de haber armado una
doctrina de conceptos es grave error, ya
que él no realiza ningún intento de inclusión en la ciencia jurídica del logro del conocimiento de los sistemas jurídicos concretos y positivos, sino que primero trata
de establecer las condiciones generales del
conocimiento jurídico, las posibilidades de
una ciencia del Derecho, sobre la base de
una filosofía jurídica trascendental, descrita
claramente como una teoría pura del Derecho (pág. 31).
Todo confluye a demostrar que los presupuestos filosóficos de la teoría pura estaban
orientados por rutas convergentes en la
analítica trascendental de la Crítica de
la razón pura del filósofo de Kónigsberg.
Refuerza a Kant, creando al lado de la
gnoseología que éste elaboró de la ciencia
físico-matemática, una gnoseología normativa, pero que trabaja desentendida de la
estética trascendental. Esto es evidente por
mucho que se quiera disimular.
Tampoco atendió los despliegues que W.
Dilthey y H. Ricker hicieran sobre los métodos de las disciplinas culturales asentados
en bases neokantistas, quizá por no apartarse de aquel criterio de Kant de que más
que revelar la verdad interesa cumplir el
humilde servicio de prevenir los errores.
Ebenstein ha visto con claridad que la
teoría pura no es una ciencia jurídica en el
común y corriente sentido dogmático, sino
una teoría de la ciencia del Derecho en el
sentido trascendental dirigida a construir
una epistemología del Derecho, atenida a la
posibilidad objetiva, lógica, de aplicar el método trascendental al Derecho.
El famoso internacionalista Josef L. Kunz,
viejo y eminente discípulo de Kelsen, en un
ciclo de conferencias dadas en México (D.
F.) y publicadas en la imprenta Universitaria de esa ciudad, con el título de La teoría pura del Derecho, al abordar el tópico
central que entraña la doctrina de Kelsen,
expresa que es filosofía jurídica, si se quiere
llamar así a las investigaciones sobre los
conceptos fundamentales del Derecho; pero
que no la llamaría filosofía del Derecho
pensando en la antología y la axiología jurídicas.
Textualmente declara (pág. 141) : "Para
más claridad quiero decir que no es filosofía
sino que es teoría del Derecho". En la página siguiente escribe: "La Teoría pura del
Derecho se limita al conocimiento del Derecho positivo; no trata de la creación del
Derecho; ni es tampoco una teoría de la
justicia". Bastante luz aportan estas palabras del profesor Kunz para la interpretación que debemos dar a los desarrollos
kelsenianos. Evidentemente, el problema de
la valoración jurídica, está fuera del marco
de la teoría pura del Derecho. Sus desarrollos atañen a la faz gnoseológica del problema jurídico y aunque Kelsen pretende
presentar su teoría como una ciencia integralmente abarcadura sólo ha tratado un
ángulo de esa ciencia.
Sin el descubrimiento de la lógica jurídica, realizado por Kelsen —y conste que no
es nuestra intención, como más de una vez
puntualizara Enrique R. Aftalión, hacer de
la ciencia del Derecho una advenediza y privarla de su rancio abolengo—, el saber de
los juristas seguiría teniendo de científico
la intención que le inspiraba. El organón
dado por Kelsen con su lógica del Deber ser,
ha hecho de él la personalidad más significativa del mundo jurídico de la primera
mitad del siglo xx. Su descubrimiento constituye el punto neurálgico en la constitución de la auténtica ciencia jurídica, incluso
con la expresa negativa personal de reconocer ese concreto fecundo alcance de su teoría. Sociológicamente está demostrado que
no suele ser su mejor intérprete el autor de
una determinada obra. En otro orden de
ideas, pero también análogo, nada quitó a la
gloria de Cristóbal Colón, el que personalmente estuviera persuadido de haber llegado a las Indias.
El dilema está planteado en este punto
con crudeza. O la teoría pura del Derecho
es lógica jurídica formal, ergo, necesita se
complementen sus desarrollos con despliegues ontológicos y valorativos de lo jurídicosocial, o la teoría pura del Derecho, como
lo declara expresamente Kelsen, se desentiende del problema valorativo, y entonces
sufre la grave manquera científica de desatender una tan importante dimensión de
lo jurídicosocial, como lo son sus otras caras
y en especial esta valorativa. La elección es
clara. En todo caso, ha llegado el momento
de refutar las ideas kelsenianas sobre la
doctrina de los valores.
La teoría pura del Derecho nació en el
clima y en las condiciones descritas. La
aversión de su autor por los temas metafí-
sicos y la desconexión total de éstos con la
ciencia tienen raíces en Kant. Eso aparece
claro. También está claro que la repulsa del
autor de las Críticas a la metafísica, lo era
a los tipos de metafísicas trascendentes que
encontró en todo el ancho dominio filosófico de su época. Una metafísica de la vida j
humana trabajada desde la vida misma en 1
plano inmanente es posible hubiera recibido
su aceptación.
De todas maneras, éste no es el meridiano
decisivo para definir tal cuestión que aquí
nos interesa subsidiariamente.
De este descreimiento de Kelsen, además
de las obras en que abrevó, tiene mucho
que ver su drama personal, su propia experiencia en materia política. Siempre que
Kelsen ha querido referirse al problema de
los valores jurídicos, terminó hablando de
política. Están para probarlos sus ensayos
sobre El absolutismo y el relativismo en la
filosofía y en la política (traducción de
Roberto J. Vernengo); La idea del Derecho
natural (trad. de Francisco Ayala); Los
Juicios de valor en la ciencia del Derecho
(trad. de Guillermo García Maynez, incluido en el libro citado anteriormente); Lo
Justicia Platónica (también incluido en el
libro citado anteriormente); todos los títulos y ensayos que tiene escritos sobre la
"Paz" y su último y definitivo tratado de
Teoría General, etcétera. Deja ver demasiado concretamente, que el problema valorativo de lo jurídicosocial, queda disuelto en
el puro problema político. Él, que toma el
camino de la pureza metódica, que le conduce en realidad a puro logicismo, para huir
de las ideologías patentiza con su repulsa al
problema axiológico jurídico, cierta preconcebida idea de lo jusvalorativo, que lo saca
del terreno de la neutralidad científica tan
cuidado en toda su producción.
Ni por pienso queremos aludir a la honestidad intelectual de este preclaro maestro
que dio ejemplos maravillosos en lo largo
de una fecunda vida, plena de altibajos e
infortunios. Kunz alude, atestiguando esto,
que en toda la enorme obra kelseniana no
se halla una línea, en la que por razones
materiales o por oportunidades políticas,
haya hecho la más mínima concesión des-
cendiendo del altísimo nivel de su estrado
magistral, o haya escrito una sola palabra
incompatible con la verdad científica o con
su convicción personal. Casualmente de esto
se trata; Kelsen, cuyo carácter moral está
a la altura de su genio intelectual, no ha
podido dejar de ser influido por la cruda
experiencia política que le tocó en suerte
vivir. A la avanzada edad de su existencia,
era harto difícil hacerle modificar mirajes
fundamentales conservados cuidadosamente, alimentados desde su función de magis-
trado primero y catedrático después.
El valor de derecho o de legalidad, es también llamado por Kelsen Juicio jurídico de
valor. La duda acerca de si una cierta con-
ducta es jurídica o antijurídica, se resuelve
cuando puede indicarse una regla jurídica
que se refiere a la conducta en forma posi-
tiva o negativa. A esta regla que ordena o
prohibe la llama norma. El significado específico de la norma lo expresa el deber ser.
Las proposiciones que expresan normas, son
entonces proposiciones del deber ser. Como
fin y por tanto la regulación de conducta
humana, derivan de la naturaleza, esto es,
de la de las cosas o de la del hombre, de la
razón humana, voluntad divina, etcétera.
Descree radicalmente que puede haber
ordenación de las relaciones humanas superior al Derecho positivo, absolutamente
válida y justa como lo pretende la tradicional doctrina del Derecho natural.
Declara que ninguna de las numerosas
teorías jus-naturalistas logró definir con
éxito el concepto de orden justo en forma
aproximada a la exactitud y objetividad con
lo que las ciencias naturales pueden deter-
minar el contenido de sus leyes. Lo que ha
sido presentado como Derecho natural o justicia, consiste en acopios de fórmulas vacías
que presuponen de antemano que la res-
puesta esperada es evidente por sí misma.
Permiten en última instancia que cual-
quier orden positivo deseado aparezca como
justo. Enumera diversos principios y los refuta encontrando que su validez descansa
fácil resulta comprobar, estamos en pleno
campo lógico jurídico, pero Kelsen, para
demostrarlo o, mejor dicho, para refutar el
en juicios de valor, desprovistos de objeti-
naturalismo son altamente significativos.
posible resolver el problema de la justicia
vidad, al servicio de determinados intereses
de grupo o clase. Su específico papel no es
supuesto axiológico que él asigna a estos científico sino político.
juicios, realiza finas disquisiciones que, naAl sindicar el dualismo del Derecho posituralmente, le conducen a desautorizar esos tivo y Derecho natural, le encuentra semejuicios jurídicos de valor. Para ello, empieza janza con el platónico de realidad-idea, en
formulando una distinción entre el acto de que cada objeto del mundo visible tiene su
creación de la norma y la norma misma. patrón ideal en el invisible de las ideas. El
Sindica como un grave error, en lo que es- dualismo del mundo imperfecto de nuestros
tamos concordes, identificar la norma con sentidos y el otro perfecto, inaccesible a la
el acto de su creación. Al hilo de su cono- experiencia de los sentidos, es una de las
cida teoría de la pirámide jurídica, desecha tantas interpretaciones metafísicas cuyo
de todos los planos estos juicios jurídicos de propósito último, esconde la aceptación o
valor y por ello, en todos sus párrafos lo rechazo de la realidad dada, por arbitrarias
que nos afirmará a la postre, es sencilla- aptitudes emocionales. De poder conocerse
mente que la disyunción lícito-ilícito, es de el orden absolutamente justo postulado por
carácter lógico. Así establece que estos su- la doctrina jus-naturalista, el Derecho popuestos valores del derecho están limitados sitivo resultaría superfluo, no tendría ninen tanto su existencia implica la validez del gún sentido. Frente a la existencia del ordeber ser de una norma jurídica, que a su den preconizado por el jus-naturalismo, la
vez descansa en la suposición de la norma labor de los legisladores del Derecho positifundamental. En otras palabras, lógica, pu- vo se parecería al esfuerzo de quienes prera lógica jurídica formal.
tendiesen realizar una iluminación artifiLos argumentos kelsenianos contra el jus- cial a la luz de un radiante sol. Si fuese
Ha sido uno de los grandes fustigadores del
Derecho natural. Enemigo franco y declarado demostró tenacidad y mucha capacidad
polémica.
En su Teoría General del Derecho y del
Estado, retoma una vez más la constante
refutación al Derecho natural.
Desde el primer capítulo de la Nomoestática al ocuparse del "Concepto del Derecho", lo hace del Derecho natural sindicán-
dolo como una típica ideología del Derecho.
Éstas pueden concretarse en las afirmaciones de que determinada especie de último
en la forma como se resuelven los de la
técnica de la ciencia natural o de la medicina, apenas se pensaría en regular las relaciones entre los hombres por medio de
medidas autoritarias de coacción, así como
en la actualidad a nadie se le ocurre prescribir coactivamente, a través del Derecho
positivo, en qué forma debe construirse una
máquina a vapor o curarse determinada
enfermedad. En la base del planteo jusnaturalista, Kelsen estima que anida el áni-
mo de esconder la triste situación de que
la justicia constituye un ideal inaccesible al
conocimiento humano y con ello proyecta
su propio estado anímico.
Las normas del Derecho natural, carentes
de positividad, están supuestas en la naturaleza apareando la idea de la justicia. No
fueron creadas por alguien sino encontradas en la naturaleza, tras el anhelo eterno
del hombre. A pesar de que en la historia
intelectual de la humanidad no existe problema más apasionadamente discutido que
éste, y a pesar de que los más ilustres pensadores, desde Platón a Kant, han hecho lo
imposible por determinar el contenido de la
ley natural de la justicia, el problema está
insoluble, sostiene en la Metamorfosis de la
idea de la justicia. Es otra muestra de su
dogmatismo.
En este ensayo, Kelsen formula interesantes aproximaciones a las soluciones valorativas, no obstante las interferencias de
planos en que discurren sus despliegues. En
el apartado "La Justicia como paz", expresa
que un orden que garantiza la paz, representa un valor social y en este sentido es
justo. Sindica a la justicia como felicidad
social, garantizada por el orden social. Esta
felicidad social es objetiva, estriba en la
satisfacción de determinadas necesidades
reconocidas por todos como dignas. Así esta
felicidad individual se metamorfosea paralelamente a la justicia individual. Ambas se
socializan y transforman. De garantía de
felicidad individual de todos los sujetos, la
justicia se convierte en orden social que protege determinados intereses reconocidos socialmente como dignos de tutela.
En el texto definitivo de las conferencias
pronunciadas en Buenos Aires en el año 1952,
vuelve Kelsen a la carga sobre el Derecho
natural, afirmando una vez más que una
ciencia del Derecho, a diferencia de una
metafísica jurídica —cual la doctrina del
Derecho natural—, no puede ser más que
una ciencia del Derecho positivo, creado
por actos humanos y no por voluntad divina. Así el Derecho, en tanto que objeto de
la ciencia del Derecho, es un Derecho positivo, vale decir, eficaz.
Reniega de la consideración de este Derecho como conducta humana, en mérito a
que la llamada realidad jurídica es del todo
diferente a la realidad natural. Continúa
firmemente creyendo que la conducta es un
objeto del orden natural sin colegir el deslinde objetal de la moderna filosofía. Este
problema falla en todo lo largo del sistema
kelseniano. Recoge por primera vez en este
libro, temáticamente, las objeciones hechas
a sus sistemas, pero muestran sus réplicas
una carencia de profundidad filosófica que
Infecundiza su planteamiento científico.
Sus actuales proyecciones filosóficas no
logran, a nuestro juicio, ponerse a tono con
las altas notas jurídicosociales que caracterizaron la producción del maestro insigne.
El hecho cierto e innegable de no trabajar
en sus elaboraciones con los materiales filosóficos que nuestros tiempos deben a la fenomenología y a la filosofía de la existencia,
hace perder terreno a la firmeza de la
posición del venerable maestro vienes.
V. El neokantismo jurídico en Italia. Fuera de Alemania, el país donde mejores bro-
tes obtuvo la vuelta a Kant, en materia
jurídica, fue Italia.
Allí destaca la figura egregia de Giorgio
del Vecchio y acompañan a su nombre tos
de los ilustres iusfilósofos Adolfo Cava, Eugenio de Cario y Antonio Pagano, entre los
muchos juristas estimables de nuestra disciplina.
Posiblemente sea Giorgio del Vecchio el
iusfilósofo del neokantismo que nos trans-^ ¡
mite un Kant más puro, un Kant que lograría rebasar las circunstancialidades del
Derecho como fenómeno social de su época,
y se nos presentará en el iusfilósofo italiano
enriquecido por la experiencia de nuestra
contemporaneidad sutilmente analizada. En
efecto, Del Vecchio, al abordar el tema de
filosofía del Derecho y volviendo sobre ello
cuando se enfrenta al análisis del concepto
del Derecho, nos remite expresamente a
Kant, aclarando que la ciencia jurídica no
responde acerca de qué es el Derecho, sino 1
acerca de qué está establecido en el Derecho *
de un cierto sistema.
Tratando de ubicar con rigor metodológi-
co la disciplina encargada de su dilucidación, considera la necesidad de que converjan varias ramas a ese objeto, en virtud de
lo cual llega a la conclusión de que sólo la
filosofía puede responder sobre el concepto
general y universal del Derecho, destacando
la importancia, entre otros elementos de la
relación entre la moral y el Derecho, poniendo la tónica entre la perceptibilidad.
No termina allí el análisis y destaca la
importancia del Derecho positivo como fenómeno universal "en todos los tiempos y
en todos los pueblos". Un paralelo curioso
puede establecerse. Casi los mismos elementos desglosados por Del Vecchio en la descripción de fenómenos y elementos que circundan, o mejor dicho, que componen el
mundo jurídico, son también analizados por
Kelsen, cuando en Teoría General del Estado, trata de ubicar su tarea específica; pero
es en el enfoque metodológico donde los dos
maestros europeos divergen, mientras Kelsen salta el problema purificando su sistema a través de la exclusión de todo lo que
aparezca como resolución de la norma positiva, poniéndose en una posición que Joseeff
Kunz denominara de tricotomía implícita
(en el sentido de que Kelsen, sin desconocer
las dimensiones sociológicas y axiológicas
del Derecho, sólo considera legítima en la
teoría jurídica una tercera: la normativa),
Del Vecchio, por el contrario, acepta el reto
de una consideración global de la cuestión
jurídica. Con todo, su vía metódica no parte
de la realidad táctica del Derecho, según sus
palabras, "la experiencia presta un subsidio,
pero no la base de una investigación".
En consecuencia, su metodología se torna
deductiva, parte de un a priori resumido en
la consideración trascendental de la naturaleza humana. Esta consideración del
mundo jurídico es fundamental, pues sin
ella, el Derecho positivo, que ocupa un lugar
muy importante en el pensamiento de Del
Vecchio, no es sino acto puro. Ese a priori
sustenta la idea del Derecho, o sea, la forma
lógica del Derecho. No obstante, estas líneas
de neta vigencia kantiana no reeditan sino
que actualizan la doctrina. Ello se observa
con claridad a través de la crítica efectuada
a la definición del Derecho de Kant (el
Derecho es el complejo de las condiciones
por las cuales el arbitrio de uno puede coexistir con el arbitrio de todos los otros,
según una ley universal de libertad).
La crítica se sintetiza en lo siguiente:
Kant nos ofrece el ideal del Derecho y ello
no define el concepto. Del Vecchio aclara
que si bien para él la norma no es una proposición lógica, tampoco es un ideal de Derecho. Y su posición es de inmediato aclarada, el género lógico de un concepto no se
agota si no se afina en la problemática psicológica que corresponde al plano de la experiencia.
Como puede apreciarse, sobre todo en la
crítica a Kant, Del Vecchio se erige junto
con Lask (desde perspectivas opuestas) en
la figura del movimiento neokantiano que
dando un paso hacia adelante, a pesar de
ser el iusfilósofo que mantiene de modo más
puro la sistemática kantiana, ya que otorga
gran importancia al análisis de la conducta
de tal modo concretivizada que otorga al
Derecho una contenida vivencia. Evidentemente, más que la pureza metodológica, a
Del Vecchio le preocupa el hombre en su
vinculación con el mundo jurídico, mundo
jurídico universal, al cual la filosofía del
Derecho enseñará a preparar el conocimiento positivo del ideal jurídico.
Esta preocupación lo lleva a consideraciones y observaciones sutilísimas del quehacer humano que, captadas a través de su
visión iusfilosófica, ubican a Del Vecchio por
sotare el movimiento del que forma parte y
a la vanguardia de los planteos vivenciales
de raíz kantiana.
VI. Conclusiones críticas. Así como Hobbes informa con su filosofía toda la corriente utilitarista, la filosofía crítica kantiana
informa todo el pensamiento idealista, cuya
concreción en materia jurídica en las escuelas aquí estudiadas, ha logrado una muy
fecunda acogida, incluso en otras vertientes, si no contrapuestas, alejadas de las tónicas idealistas.
Las notas centrales del neokantismo entendido como orientación globalizadora de
una línea de pensamiento, se desglosa en
las escuelas comentadas, pero el núcleo de
referencia puede sintetizarse en la tentativa
común de dos conductas de investigación:
en primer lugar la preocupación por la metodología, y en segundo término, la resolución de las temáticas a través de un a priori
vinculado a un planteo de hipótesis. Coronando ello, las tendencias científicas del
siglo xx derivadas de una nueva concepción
física (la teoría de la relatividad).
La primera característica apuntada, la
purificación metodológica no surge como
un intento más de superar ciertas filosofías,
es una actitud radical vinculada a situaciones más profundas. Resulta interesante destacar que la filosofía de Kant y el neokantismo surgen en dos períodos cumbres de la
humanidad, enfrentan el advenimiento de
cambios estructurales jurídicopolíticos que
provocan un estado de insatisfacción necesario de superar y se desenvuelven enfrentando nuevas doctrinas fisicomatemáticas.
Ante ello, adoptan idéntica actitud: ambas
posturas pretenden arribar a la síntesis de
las tendencias imperantes en su época: Kant
se eleva con su filosofía, por sobre los errores parcializadores del idealismo y del racionalismo, tal como el neokantismo lo pretende frente al positivismo y el materialismo.
Son significativos en este sentido algunos
parágrafos de Kant y algunas notas críticas
de Kelsen e Jellinek, como así también los
conceptos de Del Vecchio cuando pasa revista a las doctrinas filosóficas del Derecho.
Respecto a la cosmovisión físico-matemática, Kant (sobre la base newtoniana) elabora sobre la razón física para el posterior
trasvasamiento al plano filosófico, investiga
la física (ley natural) a la vinculación de la
ética (ley de libertad), epicentro del Derecho en su sistemática; los neokantianos (sobre la base de Einstein y sus corifeos) ..logicizan al Derecho a través de la conceptuación
de la norma como proposición vacía de contenido (Carnap, Mach y Kelsen como el más
representativo) o bien destacando, casi siempre implícitamente, la problemática de que
cualquier sistema se estructura a partir de
hechos físicos dentro del cual adquiere singular importancia el observador como esquema espacio temporal, lo que adquirirá
singular relevancia en la consideración
stamleriana de la comunidad y en la des-
cripción de la característica del Derecho en
Del Vécenlo.
Pero sin lugar a dudas, el más importante
punto de referencia neokantiano se vincula
al segundo punto. La forma de resolución
de la dinámica jurídica. Aquí es, posiblemente, donde se hace más patente una
"vuelta a Kant" que pule los atisbos del
gran filósofo alemán en la perspectiva del
Derecho.
El tan
difundido planteo del
"a priori kantiano" es revitalizado, consciente o inconscientemente en los estudios más
representativos de la escuela estudiada. El
centro de lo jurídico en Stammler se da en
un a priori lógico donde lo justo se traslada
a la idea enriquecido por el aporte de la
comunidad de hombres en ejercicios de voluntad vinculatoria epicéntrica del Derecho; en Mayer, la idea emerge como síntesis
de relación entre una materia y un valor,
en intercomunicación que emerge de la
trascendencia; Lask, en su examen de una
categoría de las categorías entre las que no
hay fusión, vuelve sobre la distinción entre
forma y materia (netamente kantiana), a
la que se agrega la de contenido y categoría,
irreductibles y salvadas a través de la unidad otorgada por la intencionalidad. En
Kelsen, la pretendida resolución de su sistema escalonado de normas configurativas
de un esquema piramidal, no logra resolver
el tránsito de la norma fundamental a la
norma básica, resultando infructuoso el
agregado de una etapa transitoria de constitución histórica como tabla de salvación a
un proceso que se perfila en la línea de la
trascendencia idealista que se impone en la
etapa que va de la norma básica a la norma
fundamental. Cualquiera sea su enunciado
(la voluntad del primer legislador, la constitución histórica, la proposición si a manda
y 6 obedece, entonces debe ser que a mande
y b obedezca). El manejo del proceso general de la doctrina de la escuela pura, no se
resuelve sino a través del enunciado de un
a priori; el juicio hipotético de deber ser, del
cual derivará toda la validez del sistema
jurídico. Pero si bien el criticismo en este
aspecto retoma de Kant la problemática de
la hipótesis y la desenvuelve con el criterio
propio que sólo puede ser permitido luego
de la elaboración de las modernas doctrinas
matemáticas, no es ya hipótesis para deducir leyes en base a la observación de fenómenos (Newton). La hipótesis neokantiana
ubica una interrelación entre la orientación
logicista matematizante o no y relación
empírica (en algunos casoc, tomando de la
primera los elementos de referencia para
la construcción de la hipótesis).
En síntesis, podemos decir que el neokantismo en la "vuelta a Kant" se vincula al
maestro alemán en lo que tiene de funda-
mental, no tanto en la estructura de elementos, sino en lo que respecta a su actitud,
a la posición que desde su estar en el mundo filosófico le abrió la perspectiva para
interpretar una época de transición y elevarse por sobre ella sintetizando esquemáticamente una cosmovisión filosófica de
gran importancia para el mundo jurídico
de su época, como que las normas principales del constitucionalismo tienen raíz kantiana. Esto es lo que toma el neokantismo
de su inspirador, una actitud filosófica con
pretensión de integralidad y de pureza metodológica, con tendencia a partir de su-
puestos racionales. Paralelo a esos vestigios
de sensibilidad ambiental el neokantismo
hereda principios de los que no puede desprenderse ni aun frente a temáticas científicistas que lo echarían por tierra: el a priori; la proposición hipotética (juicio hipotético de deber ser en el neokantismo) y la
concepción psicológica de lo humano. De
esto último deriva la interpretación subjetivista de la doctrina de la relatividad, es
decir, de aquella consideración kantiana de
que el espacio y el tiempo se nos aparecen
como formas de la percepción.
Como palabras finales, trataremos de
analizar la función cumplida por el neokantismo y el fenómeno de su desplazamiento
por otra línea filosófica de la cual se erige
en orientadora.
El neokantismo fue una doctrina filosófica que en la esfera del Derecho ayudó a
través de algunos autores, a metodizar una
disciplina que estaba perdiendo solidez sistemática (Kelsen): en otras doctrinas vislumbra con claridad la dialéctica entre hecho y valor (Radbruch): mas luego nos
enfrenta a los atisbos de la problemática
convivencial (Stammler), para arribar en
las últimas derivaciones a ubicarse en el
pórtico de una línea filosófica de honda
envergadura: la iusfilosofía existencial.
En el mismo horizonte de nuestra perspectiva jurídica destacan con singular relevancia las corrientes iusfilosóficas existenciales alimentadas por la fenomenología
—Edmundo Husserl— que provee el objeto
concreto de su estudio. Con el robustecimiento de la faz objeta! y el mejor aprovechamiento de los desarrollos metodológicos
avanzan las corrientes existenciales —llámense integrativismo, tridimensionalismo,
dikelogía, egologismo, etcétera— cubriendo
la parte mejor elaborada de la teoría jurídica contemporánea.
En ella hay también una impronta kantiana. Es innegable. No pretendemos significar con esta afirmación que el movimiento neokantiano aquí estudiado, esté involucrado también en estas corrientes contemporáneas.
Por mucho de kantismo que haya en un
Edmundo HusserI o en un Martín Heidegger,
la revolución que entrañan sus aportes se
diferencia radicalmente de aquel movimiento
caracterizado como la vuelta a Kant.
Aquí, contemporáneamente, no se preten-
de un retorno —imposible ya— a la altura
de nuestro tiempo, si no un mero aprovechamiento de las ideas angulares estructuradas en los grandes contextos de la filosofía kantiana.
Este aprovechamiento —incidental— si
bien no puede caracterizar todo un movimiento de ideas, surge para señalarnos que
también en él la presencia de un vigoroso
sistema de ideas como el de Emmanuel
Kant, que certifica con su presencia la importancia histórica del pensamiento de un
clarividente elaborador de ideas. Podríamos
sintetizar esto, diciendo que nuestros contemporáneos están abocados a la tarea de
suplantar la Estética trascendental kantiana en el mundo de lo jurídico, por una especial manera de considerar el espacio y el
tiempo: la existencial.
De ella no escapan ni tan siquiera las
más actuales corrientes espiritualistas que
trabajan en el mundo de lo jurídico.
Y siendo así, debemos reconocer la presencia de un influjo inmenso en la filosofía
de nuestro tiempo de ese gran pensador que
sin haber salido nunca de su ciudad natal,
Kónigsberg, sembró a todos los vientos del
orbe terrestre, la simiente de un pensamiento que fecunda no sólo en su tiempo, si aún
también el ciclo llamado la vuelta a Kant,
sino el trasfondo de toda la panorámica
jurídica filosófica del mundo en que vivimos.
NEPOTISMO.* Desmedida preferencia
que algunos dan a sus parientes para las
gracias o empleos públicos. Esta expresión
deriva del sustantivo nepote, que la Academia de la Lengua define como pariente y
privado del papa. Adolfo Posada (Enciclopedia Jurídica Española) refiere el nepotismo "a la práctica muy usada por ciertos
papas de proteger y prodigar favores, dignidades, cargos y procurar altas posiciones,
a los suyos, a sus allegados, concretamente,
a los sobrinos, ya que no era posible hablar,
tratándose de los papas, de descendientes
directos". Añade que el celibato como medida aisladora no ha bastado para impedir
que el interés familiar y la fuerza de la
sangre y de la ambición influyeran en el ánimo de los pontífices con daño de la Iglesia
y del Estado. "El nepotismo pontificio —dice este autor— alcanza su plenitud en los
siglos xv y xvi. Estímase iniciado por SixPor el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLORIT.
to IV de la familia de los Hovera; este papa
elevaba al cardenalato de San Sixto, haciéndole además arzobispo de Florencia y
patriarca de Constantinopla, a su sobrino
Pedro Riario, nombraba a Jerónimo Riario
duque de Imola, a Jerónimo de la Rovéra
prefecto de Roma, casando además a dos de
sus sobrinos, no sacerdotes, con las hijas del
duque Urbano y del rey de Ñapóles. Florece
el nepotismo con Inocencio VIII, con Alejandro VI, revistiendo unas veces las for-
mas propias de la ambición política, una
especie de alto nepotismo y ofreciéndose
otras con exterioridades menos aparatosas,
como un nepotismo menudo que consistía
en colmar a los suyos de honores y procurarles buenos enlaces y posiciones para lograr riquezas. El nepotismo a lo grande
encubre sobre todo instintos o deseos de
dominación, de engrandecimiento, mientras
el menudo implicaba pequeñas ambiciones
de carácter social, afán de brillo, para elevar o levantar a la familia y colocar a sus
miembros en situaciones ventajosas, merced
a la riqueza procurada, o a la protección
obtenida y asegurada. El nepotismo llegó
a ser una verdadera llaga de la Iglesia y así
Inocencio XI proyectó e Inocencio XII publicó una bula condenándole severamente (1692)".
Claro es que el origen papal de la corruptela no fue óbice para su extensión a la
esfera de los gobiernos civiles y militares,
pues la tendencia a favorecer a parientes
y amigos se advierte en todos los que teniendo en sus manos el ejercicio del poder público, carecen de la altura moral suficiente
y del sentido del deber y de la responsabilidad necesarios para resistir a esa tentación, muy humana desde el punto de vista
afectivo, pero muy dañina políticamente.
La mejor cortapisa oponible al nepotismo
(fuera de la que nace de los propios impulsos individuales de muchos gobernantes respetuosos de sus deberes frente a los gobernados y a los intereses del país), es la crítica
de la opinión pública especialmente representada por el Parlamento y por la prensa.
De ahí que el nepotismo resulte tanto más
acentuado cuanto menores sean la libertad
de expresión y las posibilidades de vigilancia
ejercida por la oposición. Se explica así que
el nepotismo adquiera su mayor desarrollo
en los regímenes de dictadura y en los Estados totalitarios. En todos ellos toma proporciones verdaderamente monstruosas porque no se limita a la provisión de los empleos públicos en parientes y allegados
—forma que podríamos llamar clásica del
abuso comentado— sino que sobrepasando
el típico delito de peculado que realiza impunemente el tirano de turno, extiende a
los familiares y adláteres —con o sin fun-
ción pública— las posibilidades del enriquecimiento ilícito a costa de la Nación. Los
ejemplos han estado lo suficientemente
próximos y están todavía en algunos países
de gobierno autocrático, para que resulte
innecesario citar ejemplos ni genéricos ni
nominativos.
Otra circunstancia que facilita el nepotismo es la mala organización de la Administración Pública y de modo más concreto
el mal sistema de ingreso a la misma. Tradicionalmente —y puede decirse que el sistema ha llegado hasta fines del siglo xix, y
perdura en muchos países, especialmente
los americanos— los cargos y empleos se
proveían por designación directa de la autoridad (presidente, ministro, gobernador,
intendente, etc.) de la cual dependía el
empleo. De esta regla se salvaban únicamente los cargos electivos. Era lógico, pues,
aunque no resultase encomiable, que los
nombramientos recayesen sobre los parientes y amigos ineptos antes que sobre los
extraños y enemigos aptos. Forma corriente
del nepotismo es hacer recaer los nombramientos en los correligionarios del partido
político. No están lejanos los tiempos (si es
que no quedan todavía algunos residuos)
en que el cambio del partido gobernante
—por lo menos en algunas provincias argentinas— suponía la cesantía de casi todos
los empleados de la Administración y su
sustitución por los afiliados al partido triunfador.
Un golpe rudo a ese sistema de designación a dedo, como vulgarmente se dice, fue
la evolución hacia la organización de verdaderas carreras administrativas a las que
se ingresa mediante ciertos estudios y previa oposición pública en la que se elimine
todo favoritismo y se ascienda por riguroso
escalafón. Puede que tampoco este sistema
sea perfecto —y así lo sostienen algunos autores— pero es desde luego preferible al basado en el capricho de quien manda o en
sus aficiones nepóticas.
Para Raúl de la Grasserie (Revue Internationale de Sociologie, junio de 1899), el
nepotismo es un fenómeno social de supervivencia de la "herencia del poder" y por
eso se expresa de este modo: "El nepotismo
consiste esencialmente en obtener de hecho,
cuando la herencia del poder no existe o no
es posible en derecho, las mismas ventajas,
de la herencia sociológica del poder, ha llenado toda una parte de la historia del pasado, pero se ha extendido y ha invertido todo
el conjunto de la historia contemporánea.
En contradicción con los principios modernos se sostiene y los vulnera sordamente'
con la venalidad latente, el nepotismo latente roe nuestras instituciones y tiende a
hacer de las declaraciones de la política
moderna profundas mentiras".
Si, pues, el nepotismo constituye una supervivencia y un sucedáneo de la "herencia
del poder", como afirma el autor precitado,
fuerza será reconocer que la principal fuen-
te del nepotismo se encuentra en la institución monárquica hereditaria, en que el poder político se recibe no por elección ni por
capacidad demostrada, sino por simple título de parentesco, más próximo o más
remoto, con el titular anterior. Más todavía: si en las monarquías se produce un
nepotismo legalizado consistente en retribuir como carga presupuestaria de la nación a los hijos, hermanos y otros parientes
del rey, pese a no realizar ningún trabajo
en beneficio del Estado, no puede causar
sorpresa que otros ejercientes de la autoridad pública, poco escrupulosos, traten de
seguir el mal ejemplo beneficiando a sus
parientes con la concesión de empleos y
funciones públicas. Y aún puede afirmarse
que esta forma de nepotismo es más limpia
que la monárquica, porque siquiera en aquella el beneficiario del nepotismo tiene que
realizar algún trabajo a cambio del sueldo
que percibe, en tanto que los familiares del
monarca cobran sus emolumentos sin hacer
nada. Tal es la interesante consecuencia
que desprendemos de las palabras de R. de
la Grasserie.
Naturalmente que de la apreciación precedente no se deduce que la lacra comentada se dé únicamente, ni siquiera preferentemente, en las monarquías. Aparece dentro
de cualquier sistema de gobierno y depende
—lo mismo que el peculado— del mayor o
menor nivel moral que tengan los pueblos.
Nepotismo y moral se encuentran dosificados en proporción inversa: cuanto más baja
es la moral pública, más elevado es el nepotismo ... y el peculado. Esta afirmación,
que parece indiscutible, da origen a una
divergencia interesante, pues mientras una
corriente, la más numerosa, sostiene que la
inmoralidad (con sus secuelas de nepotismo
y peculado) se propaga de arriba abajo,
otra corriente, más limitada, piensa que sucede todo lo contrario. Para unos el mal
ejemplo de los gobernantes es lo que corrompe al pueblo; para otros sólo puede
nantes, eligiéndolos en los países democráticos sin tener en cuenta sus malas calidades éticas y a veces disculpándolas como si
se tratase de un aspecto intrascendente. No
es de extrañar que quienes están en las
cumbres del poder político se apoderen r>
los bienes de la Nación y practiquen el más
desenfrenado nepotismo, cuando en la concienciá\de una gran parte de las masas
ciudadanas está imbuida la idea de que
quien pudiendo proceder en esa forma no lo
hace, es tonto y merece la calificación de
pobre hombre. El político inmoral sólo puede mantenerse en el poder por el aliento
que le prestan unos y por la pasividad e
indiferencia en que se colocan otros. No hay
arriba y no de arriba abajo, carecería no de
importancia pero sí de autoridad, si fuese
un punto de vista de quien escribe estas
líneas, pero el concepto expresado encuentra un fuerte apoyo en la famosa Teoría
del Estado de Heller, cuando dice: -"La democracia es una estructura de poder construida de abajo arriba; la autocracia organiza al Estado de arriba abajo". Sí, pues, la
que esforzar mucho la memoria para advertir esa triste realidad. Un pueblo asistido
de fuerte sentido moral, no elegirá gobernantes inmorales. Si la inmoralidad viniese
de arriba abajo, se habría asestado un rudo
golpe a la democracia, porque si ésta no
sirve precisamente para, impedir con su
censura y con el ejercicio de sus derechos
electorales, la implantación de métodos gubernativos escandalosos, de poco serviría.
Buena prueba de la verdad del precitado
punto de vista, se encuentra en el hecho de
que cuando la inmoralidad de los gobernantes choca con la moralidad de los pueblos,
o cuando excede, el nivel medio de inmoralidad de los mismos, se produce el derrocamiento de los gobernantes, por vía electoral
cuando ello es posible, o por procedimiento
revolucionario cuando no basta aquella otra.
Frente al peligro electoral y al intento revolucionario, el gobernante inmoral, practicante del más descarado nepotismo y del
más criminal peculado, únicamente se sostiene en el poder por la fuerza de las armas,
cuya complacencia se busca de quienes las
manejan haciéndoles partícipes de ventajas
y privilegios, es decir, corrompiéndoles hasta donde sea posible. En cuanto al gobernante venal le falta ese sostén, se acaban
sus posibilidades políticas, a condición, claro
está, de que en el pueblo exista una reacción moralizadora. Todavía en Europa queda alguna Nación que puede servir de ejemplo respecto a la veracidad de \o afirmado.
"Por trágica e irónica paradoja —asevera
Linares Quintana (Tratado de la Ciencia
del Derecho Constitucional)— los progresos
de la ciencia y la técnica sirven en el siglo
en que vivimos para robustecer las dictaduras, dotándolas de armas materiales y
psicológicas ante las cuales poco o nada
pueden hacer los ciudadanos inermes. Ha
corrido mucha agua bajo los puentes desde
los tiempos en que grupos de ciudadanos
armados con unos cuantos fusiles y palos
acababan con un déspota. Hoy, ante una
policía o un ejército provisto de armas poderosas, pueblos de millones de habitantes
muérdense los puños y lloran de coraje que
no pueden utilizar contra un tirano que los
esclaviza y humilla".
La afirmación que he hecho en el sentido
de que la inmoralidad se produce de abajo
mientras que la autocracia la tiene descendente, la inmoralidad de la cúspide será en
una democracia el resultado de una mala
base popular; e inversamente, la inmoralidad del pueblo será, en una autocracia, el
resultado del mal ejemplo dado desde la
cúspide, si bien esto segundo pudiera ser
más discutible, ya que siendo la base enormemente más extensa que la altura, de ella
depende que la autocracia se convierta en
democracia. Tal vez es esa la idea inspiradora de la conocida frase de que cada pueblo tiene el gobierno que se merece. No
democracia tiene una dirección ascendente,
habría razón para atribuir a un pueblo el
éxito de haber elegido buenos gobernantes
y no el fracaso de haberlos elegido malos, es
decir, ineptos, deshonestos, nepotistas o venales.
NEURASTENIA. Conforme a la definición
de la Academia es el "conjunto de estados
nerviosos, mal definidos, caracterizados por
síntomas muy diversos, entre los que son
constantes la tristeza, el cansancio, el temor
y la emotividad". Jurídicamente no tiene
otro valor sino el de que representando una
modalidad de la neurosis o psicosis, puede
tener repercusiones especialmente en lo que
afecta a la capacidad criminal, por cuanto
puede configurar un trastorno mental transitorio. En los principios de la antropología
criminal, Benedikt, Wargh y Listz hicieron
de la neurastenia la explicación genérica de
la delincuencia. (V. ENAJENACIÓN MENTAL.)
(Af. O. y F.)
NEUROSIS. (V. ENAJENACIÓN MENTAL.)
NEUTRALIDAD.* SUMARIO: 1. Concepto de
la neutralidad. 2. Caracteres de la neutralidad. 3. Importancia de la institución de la
neutralidad dentro del Derecho internacional
público: su evolución histórica. 4. Declaración de la neutralidad. 5. La neutralidad en
la guerra terrestre. 6. La neutralidad en la
guerra marítima. 7. La neutralidad en la guerra aérea.
1. Concepto de la neutralidad. Esta institución corresponde al Derecho internacional
público, y dentro de éste, en forma especial,
al Derecho internacional público de tiempo
de guerra. Podemos definir la neutralidad
*
Por el Dr. RAÚL AUGUSTO BADARACCO.
diciendo que es la situación jurídica de
aquel Estado, o de un grupo de Estados, que
se mantienen extraños y sin ninguna clase
de participación en una guerra producida
entre otros Estados.
Los autores han fundamentado el Derecho a la neutralidad de los Estados como
una consecuencia directa del Derecho a la
soberanía e independencia de los mismos,
pero como resulta que el concepto de soberanía ha evolucionado y se ha relativizado
en los últimos años de este siglo xx, como
ya hemos visto en DOMINIO DEL ESTADO y en
LIMITACIONES A LA SOBERANÍA de esta misma
Enciclopedia Jurídica, resulta entonces que
también en igual sentido y en igual medida
ha evolucionado el concepto jurídico de la
neutralidad.
O dicho de otra forma más simple: en el
Derecho internacional público de las últimas
décadas se observa una tendencia en el sentido de limitar y condicionar a intereses
más amplios tanto el Derecho a la soberanía
como el Derecho a la neutralidad de los
Estados.
Así como en el Derecho interno de los
Estados modernos el Derecho de propiedad
ha sufrido una evolución, limitándose su
otrora carácter absoluto, en atención a la
aparición de lo que en su conjunto se ha
llamado "La función social del derecho de
propiedad"; así también y paralelamente
a ello, se ha producido en el Derecho internacional público una evolución de los conceptos en materia de Derecho de dominio,
soberanía y neutralidad de los Estados, en
el sentido de limitar y relativizar los mismos en atención a superiores intereses internacionales. Es decir, que estamos asistiendo a la aparición de un proceso que
podríamos llamar algo así como el nacimiento del sentido intersocial entre los Estados.
Así como ya ha aparecido la "función
social" de la propiedad, en el Derecho interno, se ha empezado a insinuar, en el Derecho internacional público, lo que podríamos
llamar la "función superñacional" de los
Derechos nacionales del Estado moderno.
En nuestra opinión, ello es lo más importante en este momento, en materia de Derecho internacional público, porque todo lo
demás (creación de la U.N. o creación de
la O.E.A.) son simples consecuencias o aplicaciones.
. Este proceso de relativización y limitación
del Derecho de propiedad producido en el
Derecho interno de los Estados modernos,
ha sido tan paralelo al producido en el Derecho internacional público, que hasta se
pueden seguir las etapas ideológicas correlativas entre ambos, y así tenemos que es
fácil advertir que a la "Teoría del enrique-
cimiento sin causa" del Derecho interno,
corresponde ideológicamente en el Derecho
internacional público el principio de la abolición del colonialismo; que a la "Teoría del
ejercicio abusivo de los Derechos civiles",
corresponde ideológicamente en el Derecho
internacional público las limitaciones al dominio del Estado y las limitaciones a la
soberanía; y que a la "Teoría de la imprevisión en los contratos" del Derecho interno, corresponde ideológicamente, en el Derecho internacional público, la por nosotros
formulada "Teoría de la Humanidad como
sujeto del Derecho internacional", con respecto a los Derechos esenciales del hombre,
que hemos bosquejado ligeramente en nuestro trabajo titulado HUMANIDAD INTERNACIONAL, publicado en esta misma Enciclopedia
Jurídica, tomo XIV, páginas 606 y siguientes, capítulo 6?.
En la teoría de la imprevisión de los contratos se presupone que lo no previsto expresamente debe considerarse pactado en
los casos en que existe un superior interés
de la comunidad social, ente que viene así
a casi constituir un sujeto teórico de Derecho, de lo cual surge su similitud con nuestra teoría de la humanidad como sujeto da
Derecho en ciertos casos.
2. Caracteres de la neutralidad. Los autores de Derecho internacional público sostienen habitualmente que los dos caracteres
básicos de la neutralidad son: A) La no
participación; B) La imparcialidad.
La no participación debe entenderse en
el sentido físico o material, es decir en el
terreno práctico de los hechos, de manera
de no ayudar en ningún sentido a la actividad bélica de uno de los bandos en guerra,
evitando también interferir o molestar la
misma, que sería una forma de ayudar al
otro sector. Pero esta no intervención se refiere, como queda dicho, al terreno material
de los_ hechos, porque sin mengua de la
neutralidad, un Estado puede hacer "declaraciones" con respecto a los motivos o causas de una guerra producida entre otros
Estados, expresando cuál de los bandos en
lucha tiene la razón según su criterio y cuál
no la tiene, todo ello en uso y ejercicio del
legítimo derecho de todo Estado a expresar
libremente sus ideas en el ámbito internacional, con respecto a los problemas internacionales; lo cual por otro lado es útil y
conveniente que se produzca porque ello
forma lo que hemos llamado "la opinión
pública internacional", que en la práctica
ha tenido una saludable influencia moderadora en algunas oportunidades, como vimos en nuestro trabajo titulado GUERRA,
publicado en esta misma Enciclopedia Jurídica.
En cuanto al otro carácter de la neutra-
lidad, o sea la "imparcialidad", debe entenderse en el sentido de que el Estado neutral
juzgue y considere en forma absolutamente
"objetiva" el conflicto, es decir que en sus
actos vinculados al conflicto no graviten
razones de carácter subjetivo (tomando al
Estado como "sujeto" en el ámbito internacional) como serían las razones de mayor
o menor afinidad con uno de los bandos en
lucha por vínculo de raza, idioma, religión,
tradición histórica o ideario político. Naturalmente que en la práctica las cosas suelen suceder de otra manera, por lo menos
en algunos casos y hasta cierta medida, debido a razones de política internacional o
de geopolítica, pero aquí estamos tratando
el tema dentro de la esfera del "Derecho",
es decir cómo "deben ser" las cosas.
Precisamente, de esa eterna lucha entre
como "son" las cosas y como "deben ser",
surge la evolución de las instituciones jurídicas a través de los siglos, como lo hizo
notar magistralmente Ihering en su célebre
libro La lucha por el Derecho, que se inicia
con esta frase realmente genial: "La finalidad del Derecho es la Paz, pero el medio
para ello es la lucha".
Consideramos que esta frase es genial
porque en esa breve síntesis está dicha toda
la finalidad última del Derecho, toda su
orientación teleológica, que es la Paz o convivencia pacífica entre los Estados y los
individuos; y está dicha también en esa
frase toda la realidad dinámica de ese permanente devenir del Derecho a través de la
Historia.
3. Importancia de la institución de la
neutralidad dentro del Derecho internacional publico. Su evolución histórica. Es fundamental la institución de la neutralidad
dentro de la esfera del Derecho internacional público. Recordemos rápidamente que
el Derecho internacional público se divida,
en dos grandes ramas: de tiempo de guerra
y de tiempo de paz. Recordemos también
que esta segunda rama, o sea la de tiempo
de paz, recién últimamente ha venido tomando importancia, con las nuevas" orientaciones, tendencias y estructuras de la
disciplina, como lo estudiamos en nuestro
trabajo titulado DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO ADMINISTRATIVO, publicado en esta misma Enciclopedia Jurídica. Dentro del Derecho internacional público clásico, que giraba
casi exclusivamente sobre los problemas bélicos internacionales, como podemos verlo
en Historia de los progresos del Derecho de
Gentes de Enrique Wheaton, traducción de
Carlos Calvo, sobre todo en su tomo segundo, la institución de la neutralidad aparece
como la solución jurídica para evitar que
los Estados se vean obligados a entrar en
guerras a las que se encontraban a veces
arrastrados, incluso a veces en contra de su
voluntad, en razón de modalidades especia-
les de ciertas, épocas históricas, entre las
que debemos mencionar a las "alianzas" y a
los nefastos "pactos de familia" de las casas
reinantes. La institución de la neutralidad
representó entonces la salvación para algunos Estados, frente al cesarismo de las
grandes potencias, que siempre tendieron a
comprometer en sus caprichos y aventuras
a los Estados más débiles que se encontraban dentro de su esfera de influencia.
En nuestra opinión, es probable que se
pueda decir con bastantes probabilidades de
estar cerca de la verdad, que toda la historia del Derecho internacional público de
tiempo de guerra no es nada más que la historia de la evolución de dos conceptos fundamentales: A) Humanización de la guerra;
B) Tendencias de los Estados más chicos y
más débiles a liberarse de la influencia de
los Estados más grandes y poderosos.
Cuando en una época histórica los Estados
más débiles lograban neutralizar la fuerza
captadora del Estado más poderoso se producía un período histórico de lo que podríamos llamar "equilibrio político internacional"; y cuando no podían lograr esta neutralización se producía el nacimiento de un
imperio, de los tantos que ha soportado la
humanidad.
Durante esta larga y penosa evolución,
fue la institución de la neutralidad el concepto que sirvió a los Estados más débiles
para fundar jurídicamente sus deseos de
eludir la influencia, no siempre inocente, de
los Estados poderosos. Pero luego de esta
primera época históilca, en la cual la institución de la neutralidad aparece en la forma y con la finalidad expresadas, viene un
segundo período que podríamos llamar de
afianzamiento de la institución.
Coincide este período de afianzamiento y
consolidación de la neutralidad como institución con la aparición en el mundo civilizado de los Estados con organización política republicana y democrática y con la
decadencia de las organizaciones políticas
monárquicas. La razón de ello es evidente y
clara: cuando los pueblos tienen en sus propias manos sus destinos políticos son muy
poco propensos a hacer entrar a su país en
una guerra; los que son propensos a llevar
a sus puebos a la guerra son los regímenes
monárquicos, porque en ellos el poder político no está en manos del pueblo, que es el
que siempre sufre los efectos de los conflictos bélicos, sino que está en manos de conductores que no forman parte del pueblo
y que además no sufren nunca las consecuencias de la guerra en carne propia.
Todo ello lo vio con meridiana claridad
Kant cuando en su libro titulado La Paz
Perpetua decía que la primera condición
para ello era que los Estados fueran repúblicas democráticas, con estas palabras: "En
la Constitución Política de tipo republicano
se requiere el consentimiento de los ciudadanos para declarar la guerra; y nada es
más lógico y natural que, ya que ellos, los
integrantes del pueblo, es decir, los ciudadanos, han de padecer los males de la guerra, como son las luchas, los gastos, la devastación, el peso abrumador de la deuda
pública, los sufrimientos físicos y morales,
lo piensen mucho antes de decidirse a tan
peligroso juego" (segunda sección, capítulo 1?).
Con la decadencia de las monarquías y
con la aparición de las repúblicas democráticas se consolida entonces la institución
de la neutralidad. Y si observamos que en
lo que va del siglo, después de cada una de
las dos guerras mundiales, tanto después
de la de 1914 como después de la de 1939,
varios Estados importantes del mundo sutrieron cambios políticos básicos, evolucionando desde la monarquía o el cesarismo
hacia las formas democráticas y republicanas, ello nos debe llevar a pensar que, naturalmente, en esos pueblos debió hacerse
conciencia pública que la forma republicana de gobierno era mayor garantía que
la monárquica o cesarista para evitar en lo
posible arrastrar a los pueblos a la guerra,
locura colectiva en gran escala en cuyo
impulso inicial la experiencia histórica ha
enseñado a los pueblos que casi siempre hay
un personaje con gran concentración de
poder político en sus manos y con una conformación mental casi siempre de características paranoicas o esquizofrénicas.
Por último, tenemos una última época, que
viene a ser la tercera, en la evolución de la
institución de la neutralidad, y que podemos ubicarla como correspondiente a las
dos décadas siguientes después de la Carta
de las Naciones Unidas de 1945, y después de
la Carta de los Estados Americanos de 1948.
Esta tercera evolución de la institución se
caracteriza, como ya lo hemos dicho en el
capítulo primero, titulado "Concepto de la
neutralidad", por una relativización y por
una limitación de los alcances de la institución, que corresponde a igual proceso producido en el concepto de "soberanía", en
el cual se funda la neutralidad. Pero hay
que aclarar, porque ello es básico y fundamental, que esta limitación no se produce
en base a compromisos internacionales contraídos 'en defensa de determinados intereses, como en la época de las alianzas y los
pactos de familias reinantes (autodefensa
de privilegios al fin); sino que esa limitación actual de la institución se produce, por
suerte, en base a compromisos internacio-
nales contraídos para la defensa de principios democráticos, que es, en el fondo, para
la propia defensa de los pueblos. Naturalmente que en la dinámica viva de la política
internacional, a veces determinados intereses hacen jugar las instituciones para servir otros fines distintos a aquellos para lo
cual fue creada la institución, pero ello ya
es materia de filosofía del Derecho, dado
que trata del "fin no querido por la ley".
4? Declaración de la neutralidad. Los autores opinan, habitualmente, que no es en
principio necesaria la declaración de neutralidad por un Estado que desee permanecer al margen de un conflicto armado planteado entre otros Estados.
El argumento que sirve de base a este
criterio es el siguiente: existiendo un conflicto bélico entre dos Estados, o entre varios
Estados, los que no participan del mismo
se mantienen evidentemente "neutrales", sin
necesidad de que así lo manifiesten.
Nosotros creemos que la neutralidad también debe declararse, como la declarado»,
de guerra, por las mismas razones que dimos 'cuando tratamos el tema DECLARACIÓN
DE GUERRA en esta misma Enciclopedia.
A esas razones cabría agregar las siguientes: A) Un Estado que ha declarado su
neutralidad, con respecto a un conflicto bélico, es más difícil que sea arrastrado a dicho conflicto por la marcha de los sucesos,
que otro Estado que simplemente mantuvo
una neutralidad de hecho; no hay que olvidar que cada bando hace desesperados esfuerzos para ampliar el número de sus aliados, intensificando naturalmente estos esfuerzos y presiones sobre aquellos Estados
que simplemente mantienen una neutralidad de hecho, es decir no declarada; B) La
declaración de neutralidad aclara conceptos, orientaciones políticas y posiciones jurídicas con respecto al propio Estado que la
declara, con respecto a los particulares habitantes del mismo, y con respecto a terceros, fuera de su territorio, Estados o particulares.
59 La neutralidad en la guerra terrestre.
Los principios que hemos expuesto con
anterioridad son aplicables a la institución
de la neutralidad en general. Pero a su vez,
en cada tipo o forma de guerra (terrestre,
marítima o aérea) se presentan algunos
problemas específicos.
Los aspectos fundamentales de la neutralidad, con respecto a la guerra terrestre,
son los vinculados al tránsito de tropas, la
internación y la transmisión de noticias.
Los Estados neutrales no pueden, bajo
nigún concepto, autorizar el tránsito por su
territorio, de tropas de alguno de los Estados
en guerra; pero pueden autorizar el tránsito
de heridos o 'enfermos. Ello está determina-
do así por la V Convención de La Haya,
artículo 29.
La misma Convención establece (art. 11)
que los Estados neutrales deben proceder a
internar a las tropas de cualquiera de los
beligerantes que, por algún motivo, hubieran
entrado dentro de su territorio.
Por último, la misma Convención establece, en su artículo 3?, que los Estados neutrales no pueden permitir que dentro de su
territorio funcionen estaciones telefónicas,
telegráficas o de radio que suministren noticias bélicas a los beligerantes.
NEUTRALIZACIÓN.
LIZADOS.)
(V. ESTADOS NEUTRA-
NEXUM.* I. El Nexum, según su origen,
fue uno de los más antiguos, y por su contenido y forma, quizás, el más discutido negocio jurídico romano, sobre el cual existen
numerosas y entre sí divergentes, hasta contradictorias opiniones ( ' ) .
Referente a su definición cabe observar
que existen algunas genéricas, y también
específicas, citadas por autores antiguos;
definiciones clásicas, que nos ofrecen sufi6? La neutralidad en la guerra marítima. cientes y valiosos elementos para la aproxiEl primer problema que se presenta es el madamente correcta reconstrucción de esta
siguiente: la neutralidad, en el ámbito te- institución cardinal perdida en el mar de
rrestre, es más precisa y fácil de determinar, tantas conjeturas e interpretaciones.
En nuestra investigación, basándonos en
pero en el ámbito del mar se hace imprecisa,
y se torna difícil de determinar. Para poder lo definido por los más antiguos, nos dejasolucionar en parte este problema, los au- mos llevar también por la elegante lógica
tores han sostenido que los principios bási- jurídica de2 los mismos.
Varrón ( ) , basándose en la opinión de los
cos a aplicar deben ser los siguientes: A) El
Estado neutral no debe cambiar durante la jurisconsultos Mamilius y Mutius pensaba
duración del conflicto, los criterios que re- que Nexum es toda clase de operación per
solvió tener con respecto a su neutralidad aes et libra (por metal y balanza) que se
en el mar; B) El Estado neutral está obli- realiza a fin de contraer una obligación en
gado a aplicar un mismo criterio con res- sentido estricto de la palabra, siempre cuanpecto a su neturalidad en el mar, a todos do el deudor se obs-liga al mismo tiempo
vinculando o dejándose atar real o simbólos beligerantes.
Después de sentados estos principios ge- licamente.
Festus, especificando los conceptos de
nerales, tenemos que los principales proble3
mas especiales de la neutralidad en el mar Mamilio y Mutio y coincidiendo con Gayo( )
son los siguientes: A) Los Estados neutrales
pueden dar hospitalidad precaria, por breve
* Por el Dr. CORNÉL ZOLTÁN MÉHÉSZ.
tiempo, a naves de guerra de Estados en
lucha, simpre que lo hagan para ambos
(1) Según la opinión de Huschke, el nexum, solemne
bandos en lucha y con las mismas condicio- conclusión de una obligación completada por la ceremoniosa
de la propiedad, consistía especialnes para ambos; B) La cantidad de naves mente transferencia
en la niancipabilidad del deudor al llegar la fecha
de guerra y el tiempo de estadía en aguas del vencimiento.
Otros autores, muy probablemente influenciados por
neutrales debe ser excepcional y limitado; Livío
y Sigonio, estaban convencidos que el nexus y
O Durante esta estadía no podrán realizar necti eran los atados por el acreedor recién después de
realizada por el Magistrado.
actos bélicos; D) Los Estados neutrales sólo la T.ad-dictio,
Livius, ab urbe condita. VI. 38.
pueden facilitar a las naves de los Estados
Sigonius; ant. jure. Pop. Romani. II. 525.
Vero addicti et -nexi vocati! Addicti propter judieium,
en lucha combustibles y provisiones única- nexi,
propter vincula creditoris!
mente para llegar hasta el puerto de su proQunctilianus: Addictum est autem, quem Lex serviré,
doñee
solverit, jubet!
pio país más próximo; E) No pueden consPietro Bordante sostiene que el "Nexus existía ab oritituirse Tribunales de Presas en las aguas gine,
esto es en el momento de constituirse la obligade Estados neutrales; F) Son confiscables ción!" (Hist. de Der. Horn., 19-248.)
(2) Varrus; de linqua lat. VII-105.
por el Estado neutral los "contrabandos de
Nexum ... Mamilius scribit omne quod per libram et
guerra" que un beligerante quiera pasar o aes geritur, in quo sint mancipia. Mutius, quae per aes
et
libram fiant, ut obligentur, praeter quae manciplo
intente pasar por sus aguas jurisdiccionales, dentur.
Hoe verius esse, ipsum verbum ostendit de quo
entendiéndose por tal aquellos elementos quaerit; nam ídem quod obligatur per libram ñeque
suum
fit,
inde nexum díctum. (On lit dans le Colax:
que directamente tengan un fin bélico, como Nexum... suivant
Mamilius, nexum designe une certaine
por ejemplo armas, municiones, pólvora, ex- formule d'aliénation qui se pratiquait avec la balance,
l'argent
a
la
main.
plosivos, etcétera.
Suivant Mutius, nexum designe une obligation percontractée independamment de l'alienation réelle.
7? La neutralidad en la guerra aérea. Los sonelle,
Cette explieation est plus conforme a la nature du mot,
Estados neutrales no pueden autorizar a los qui veut diré leur obliger).
(3) Gajus: Inst. 1.119.
beligerantes a volar sobre su territorio con
Est autem mancipatio... imaginaria quaedam venditio.
máquinas aéreas de guerra. Pero la tendenídem ni supra. 1.122.
Ideo autem Aes et libra adhibetur, quia olim aeréis
cia actual es que, pasando de cierta altura
tantum nummis utebantur, et erant asses, dipondii, semínima, ello no afectaría la neutralidad, misses,
quadrantes, ne<? ullus aureus ver a.rgenteus numporque se asimila, jurídicamente, a la "alta mus in usu erat, sicut ex lege XII. Tabularum intel]egere
possumus; eorumque vis et potestas non in numero erat
mar" del dominio marítimo.
sed in pondere! (— On se sert de bronze et d'une livre,
y Gallo ( 4 ) , entendía por Nexum un negocio
jurídico, que se realizaba per aes et libra
y en que además in quo sint mancipi ( 5 ), es
decir un solo negocio jurídico solemne ( « ) ,
que según la acertada opinión de Sigonius,
consistía en dos operaciones específicas, es
decir, en una obligación (Nexum en sensu
lato) y en una venta imaginaria - Mancipatio ( T ) con Nexum, en sentido estricto de
la palabra (sensu tricto).
En consecuencia, según la terminología
antigua, y exegética de Cujacius, el concepto
genérico del Nexum, significaba una obligación ( 8 ) —contrato vertís de préstamo—
completada sucesivamente con una Mancipatio ( 9 ) caracterizada por el acto solemne
de nectere (atar) ( 1 0 ), con el fin de asegurar
para el acreedor una garantía real o "corporal" y personal.
En resulmen, consideramos que el Nexum .
fue un antiquísimo y primitivo negocio jurídico, que en su comienzo basábase en la
permuta, y luego, desarrollándose por medio
de tres formas evolutivas, aun después de
su extinción formal y cambio substancial,
supo crear un origen cierto y base sólida
para la formación de los contratos verbis
(Stipulatio) y reales (Mutuum) y para los
derechos personales y reales de garantía.
II. A) El Nexum primitivum, como ya
hemos mencionado, basábase en la permuta
(do ut des), donde el acreedor dio el préstamo y el deudor, de su parte, algún objeto
de garantía para asegurar la devolución de
la cosa fungitale prestada quae pondere
mensuraque constat.
parce que jadis on se servait seulement de monnaies de
bronze... la valeur et le pouvoir d'achat de ees monnaies
résidaient non dans le nombre mais dans le polds...).
(4) Sigonius, I-XI.
De nexo autem sic scriblt Festus: Nexum est ut ait
Gallus, quodcumque per aes et libram geritur, idque
necti dicltur, quo in genere sunt haec: testamenti factio,
nexi datio, nexi liberatio. Nexum est dicebatur pecunia,
qua per nexum obligatur.
(5) Festus: omne quod per libram... in quo sint mancipi. . .
(6) Boetius: Nexus vero est quaedam juris solemnitas
quae fiebat eo modo quo in Inst. Gajus exponit.
Solemnis, soleré — deriva de la palabra usar, usado,
cosa que se usan y realizan siempre en la misma forma
y manera.
(7) Sigonius. De ant. jure Pop. Rom. I-XI.
Neymm Manilius scribit esse, quod per aes et libram
geritur, in quo sun maneipia.
(8) Varrus. De linqua lat. VII. 105.
M. T. Cicero. Pro Murena 2.
Quod si in iis rebus repetendis, quae mancipi sunt,
is periculum judicii praestare debet, qui se nexu obligavit.
(9) M. T. Ciceros Paradoxa. V.-l.
Maneipia, quae sunt dominorum facta nexu!
M. T. Cicero. De resp. har.
Multae sunt in hac urbe, sed tamen jure privato...
jure mancipii, jure nexi,..
Cujacius. Opera quae de jure fecit: III.137-H.
Nexus enim nomcn, quod est genérale Manilius et
Gallus existimarunt recte, hoc loco, specialiter accipitur
pro mancinatione, ut in definitione abalienationis tradita
a Cicerone; abalienatio est ejus reí quae mancipi est traditio alteri nexu.
Cujacius. ídem. IV. 249-A.
Cum autem. antiq\ii in rebus mobilibus vel se moventibus quae fuerant alienata nexu...
(10) Nectere — ligar, atar, vincular, obs = ligar.
B) Más adelante, cuando el objeto del
préstamo era ya dinero "Aes signatum" quae
pondere (que pesaban) o dinero acuñado,
que contaban (quae numero constat) entonces el Nexum se realizaba por medio de
una venta imaginaria, mancipación de carácter inversa, en cuanto:
a) el acreedor, primero le dio la suma
correspondiente al deudor, y
b) éste, a su vez, por medio de la venta
imaginaria mencionada (Mancipatio flduciae causa) le transfirió la propiedad de un
objeto res mancipi (esclavo, un buey, etc.)
a favor del acreedor prestamista, y a fin de
que este objeto sirva para el acreedor como
garantía real usque ad solutionem et remancipationem (hasta el pago de la deuda con
la sucesiva devolución de la cosa). El Nexum
en este caso se realizaba por medio de "un
solo negocio jurídico formal", la Mancipatio,
cargado "con dos contenidos reales", en
cuanto, primero se efectuaba un préstamo,
y luego inmediatamente un Nexum daré, es
decir una transferencia solemne y real de
un objeto usque ad solutionem.
C) Cierta clase de perfeccionamiento
presenta en su posterior evo", ación el Nexum
en su tercera y definitiva forma, en cuanto,
frente a su construcción anterior ( U ) consistía esta vez en "dos negocios jurídicos"
formales (una estipulación y una mancipación) , "los cuales juntos crearon un solo
negocio jurídico real, el Nexum".
El acreedor estipulante después que le dio
la suma de préstamo al prestatario, concluyó con éste el contrato verbis y solemne por
medio de Stipulatio nuncupativa; y el ya
deudor (mancipio dans) a continuación,
procedió a transferir la propiedad del objeto
de garantía a favor del acreedor (mancipio
accipiens) O 2 ) por medio de una mancipa-
tio fiduciae causa usque ad solutionem
(Nexum daré per mancipationem) con la solemnidad o nuncupación ( I S ) correspondiente.
Acerca de esta segunda fase formal del
nexum, cabe mencionar aquí los actos ceremoniosos, solemnes y sacrorreligiosos, reali-
(11) Una sola mancipación íormal con dos negocios
jurídicos reales.
(12) Formula de mancipación con nexu: "Dice el mancipio accipiens (acreedor):
*
Hunc ego hominem (si se trata e. gr. un esclavo) ex
jure Quiritium meum esse aiol
Isque mihi Nexus esto!
Hoc aere aeneaque libra.
Luego percutit libram, y entrega la summa correspondiente, o el nummus unus, valor simbólico de la suma
ya con anticipación entregada.
(13) Nuncupatio. Estableció la Ley de Doce Tablas que
siempre que se realiza una mancipación, sea con efecto
obligatorio (nexum) o con efecto alienativo, sea derecho,
lo que esta vez declara con voz viva ( a ) .
De manera que una de las condiciones sirte Qua non
de los negocios jurídicos mencionados era precisamente
(a) T..IX XII. Tabularum VI-1.
Cum nexum mancipiumque faciet, uti linqua nuncupasstt
ita j.us esto!
zados por el acreedor como acto concluyante
de la mancipación.
Terminada la transferencia (mancipatio)
del objeto de garantía (un buey o un esclavo), el acreedor (mancipio accipiens) procedió a atar (nectere) con nervios, lazos
(nervus) para afirmar de esta manera su
derecho de propiedad, facilitar y asegurar
al mismo tiempo la conducción de la cosa
transferida.
Estos objetos eran las cosas Necti y llamaron por esta razón este negocio jurídico
Nexus.
Si el deudor, por razones de pobreza, no
podía transferir res mancipi para la garantía real, ni contar con una garantía personal, entonces quedó con la alternativa, en
cuanto: a) u ofrecía la persona de un alieni
juris bajo su patria potestas (un hijo), dando in mancipio, o b) se obs-ligaba, es decir
se automancipaba, ofreciendo su propia
persona cum corpore como "objeto" de garantía, tolerando la obs-ligatio, atadura,
vinculación inmediata y simbólica, realizala Nuncupatio que consistía en nominare (b), es decii",
nombrar, declarar o confirmar (c), 110 con señas algunas,
gino con, voz (d) viva (e) para poder ser oído, si bien
no por todos, pero por lo menos por el número solemne
de los testigos presentes en el acto.
(b)Varrus; de linqua lat. VI-60.
Ab eo quoque potest dictum nominare, quod res novae
in usum quum additae erant qui eas novissent nomina
ponebant ab eo Nuncupare, quod tune civitate vota nova
suscipiuntur. Nunciqpare nominare valere, apparet in
legibus, ubi nuncupatae pecuniae sunt scriptae ítem in
choro in quo est.
Aenea! Quis enim est qui meum nomen nuncupat?
ítem in medio: Quis tu es, Mulier, quae me insueto
nuncupasti nomine?
Nominare (nommer) vient peut-étre du méme mot,
parce que la connaissance (qui eas novissent) des choses
nouvelles, qui étaient mises en usage, était suivie d'une
dénomination. De la encoré nuncupare/dédier, prononcer
des voeux/, parce que, dans les solemnités religieuses, on
se lie par de nouveaux voeux. Dans les actes judiciaires,
nuncupare et nominare son synonimes; on dit, par
exemple, nuncupatae pecuniae. Nuncupare a également
le sens de nominare dans ce vers d'un choeur.
Énée! Car qui est-ce qui proiionce mon nom?
Et dans cet'autre: Qui es-tu, femme, qui m'as appellé
d'un nom inaccoutumé (Nuncupasti)?
D.28.1.25. Si quis heredibus primis nunc^lpatis...
(c) Gañís. Inst. II. 104.
... et hoc dicitur nuncupare, enim est palam nominare,
et sane qua testator specialiter in tabulis testamenti scripserit, ea videtur generali sermone nominare atque confirmare.
(d) Uti linqua nuncupassit.
(e) D.28.1.21.
Heredes palam, ita ut exaudíri possint mmcupand;
sint. Licebit erga testanti vel nuncupare heredes ve!
scribere.
Sed Si nuncupat, palam debet!
Quid est palam?
Non utique in publicum, sed ut exaudir! possit!
Exaudiré autem non in ómnibus, sed a testibus.
Et si plures fuerint testes adhibiti, suffícit solemnem
numerum exaudiré!
Los herederos han de ser nombrados claramente!, de
suerte que pueden ser oídos; luego le será lícito al
testador o nombrar los herederos o escribirlos.
Pero, si los nombra, debe nombrarlos claramente!
i Qué significa claramente?
No ciertamente en público, sino de tal modo que ee
puede oír, pero que se oiga si bien no por todos pero
por lo menos por los testigos, y si hubieren sido presentados muchos testigos, en este caso basta que oiga el
número solemne de testigos!
da por el acreedor en la presencia de los
testigos.
Como efectos de esta clase de obs-ligatio
"la persona del deudor pasaba a ser propiedad del acreedor ( 1 4 ), en tanto que un
ciudadano romano puede ser objeto de derecho de propiedad (Mancipium), de jure.
Habitualmente el deudor quedaba en estado
de libertad, pero la calificación de Nexus,
que se le aplicaba, indicaba el compromiso
de su persona y el acreedor podía poner fin
a esta libertad de tolerancia" si el deudor,
por falta del pago no podía liberarse (nexu
solutus), es decir, realizar la nexi liberatio
per aes et libram O 5 ) , y por efecto de la
ad-dictio ( l f i ) , pronunciado por el Magistrado en el monofásico legis actio per manus
iniectionem cayó de jure et de facto en el
estado de mancipium, servidumbre especial,
en que el ob-aeratus u obs-ligatus in nervum
estaba ( 1T ) durante sesenta días si bien con
(14) T. Livius; ab urbe condita.
Ví. 11. Acriores quippe aeris... sed ñervo ac vincu'lis
corpus liberum territent ( — n o hay peores torturas que
las deudas porque no amenazan solamente con la miseria
y la vergüenza, sino que hacer pesar sobre los hombres
libres el terror de ligación y cadenas.
VI. 15. Eximiendo de ñervo cives vestros prohibendo
jutíicatos, addictosque duci!... ( — intercediendo de las
cadenas a vuestros conciudadanos, impidiendo que por
una deuda sean adjudicados (addictos) y esclavizados!
VI. 27. Quod si animus plebi memor patrum libertatis,
se nec Ad-dici quemquam civem romanum ob creditam
pecuniam passuros, ñeque delectum haberi doñee, inspecto
aere alieno, initaque ratione, minuendi ejus, sciat unusquisque quid sui, quid alieni sit. Supersit sibi liberum
corpus, an id quoque ñervo debeatur! (= por que si el
Pueblo Romano recuerda la libertad de sus antepasados,
no consentirá la adjudicación del ciudadano por dinero
prestado, ni que se hagan levas antes de ocuparse de las
deudas, antes de escogitar medios para aminorarlas, antes
de que cada uno sepa bien lo que le pertenece, lo que
es de otro, si es Ubre su cuerpo, o que tiene Que entregarse a la atadura...
Livio. VI-27. "Ob-aeratam plebem... —pueblo, agobiado por las deudas...
(15) Maynz. II. § 299, t. II, pág. 641.
(16) T. Livius; VI-14.
Centurionem nobilem judicatum pecuniae cum ducí
vídisset (Manlius) manum iniecít... Inde rem creditorl
palam populo solvit, libraque et aere liberatum emittit
( — un centurión, que se había distinguido por sus hazañas, había sido ad-dicto (adjudicado) como insolvente,
y le llevaban a las prisiones del acreedor. Lo vio Manlio,
acudió al Foro con sus acompañantes y echó mano encima
de él... pagó al acreedor ante el pueblo, librando al
deudor centurión, librando al deudor por metal y balanza (.nexi lioeraíio!).
Livius. V. 48.
Gajus: Inst. III. 174.
Adhibentur non minus quam quinqué testes et libripens. Deinde is, qui lifceratur ita oportet loquatur. Quod
ego tibí tot milibus sestertiorum indicio condemnatus
sum, ego me recte soívo liberoque hoc aere aeneaque libra. Hanc tibí libram primam postremamque expende secundum legem publicam.
(Puisque j'ai été condamné envers toi par jugement
a tant de milliers de sesterces, je m'exécuté et me libere
correctement par ce bronze et cette Hvre de foronze.
Equilibre toi selon une procédure publique cette Hvre
qui será la premiare et la derniére!".)
M. T. Cicero: de leg. II, 20.
Per aes et libram heredem... solvat...
(17) Véase la nota N9 (14). Livius. VI. 27.
T. Livius, ab urbe condita. VI. 34.
Quanto magis prosperis eo anno bellis tranquila omnia
foris erant, tanto in urbe vis Patrum in dies miseriaeque
plebis crescebent; quum eo ipso, quod necesse erat solví,
facultas solvendi impediretur.
Itaque cum jam ex re nihil dari possent fama et corpore jucidati, atque pddicti creditoribus satisfaciebant,
poenaque in vicem fidtj. cesserat... = a medida que los
la de jure libertad, también con la desesperación de muy pronto perderla ( 18 ).
III. El Nexum, por su carácter nectere
(atar) y por consecuencia esclavizante, no
obstante las atenuaciones de la legislación
decemviral, difícilmente podía sostenerse, y
como T. Livio nos refiere, en el año 325 antes del nacimiento de Cristo ( 1 9 ), "el Pueblo
Romano" recibió en cierta mañera una
libertad nueva con la abolición de la servidumbre por deudas. Este cambio de derecho
se debió a la infame pasión y tremenda
crueldad de un usurero, llamado L. Papirio ( 20 ). Éste retenía en su casa a C. Publilio
que se había entregado para rescatar las
deudas de su padre. La edad y belleza del
joven, que debían excitar su compasión, sólo
sirvieron para inflamar su inclinación al
vicio y libertinaje más odioso... trató primeramente de seducirle con obscenas palabras y después, como Publilio, despreciándole no daba oídos a sus impúdicas instancias, trató de asustarle con amenazas, poniéndole constantemente delante de los ojos
su espantosa miseria: al fin, viendo que
piensa más en su condición de hombre libre
prósperos negocios de la guerra producían la paz exterior
por todas partes en la ciudad aumentaban diariamente
la violencia de los patricios y las miserias del Pueblo,
porque queriendo obligr a pagar sus deudas le imposibilitaban para pagarlas.
Imposibilitaron el
pago,
pues
los acreedores en general tomaron como garantía rea]
los objetos de labranza (bueyes, esclavos, etc.), ni hablar
que en su situación presente, le hace desnudar y azotar con varas.
Lacerado el joven por los golpes, consigue
escapar por la ciudad, que llena con sus
quejas contra la infamia y crueldad del usurero; la multitud que se había engrosado,
compadecida por su juventud, indignada por
el ultraje, animada también por la consideración de lo que le aguarda, tanto a ella
como a sus hijos, marcha al Foro y desde
allí se dirige precipitadamente hacia la
Curia.
Obligados los cónsules por aquel tumulto
imprevisto, habiendo convocado el Senado,
y a medida que los senadores entraban, el
pueblo se arrojaba a sus pies mostrando el
lacerado cuerpo del joven.
Por el atentado y violencia de un solo
hombre, aquel día quedó roto uno de los
lazos más fuertes de la Fe Pública. Los cónsules, recibieron orden de proponer al pueblo, que en adelante ningún ciudadano podría, sino por pena merecida y esperando
el suplicio, quedar suj eto con cadenas o
grillos; de la deuda debían responder los
bienes y no el cuerpo del deudor. Por esta
razón pusieron en libertad a todos los detenidos por deudas ( 2 0, y se tomaron disposiciones para que en adelante ningún deudor pudiese ser reducido a prisión ( 2 2 ).
(21) Referente a los nombres citados aquí, cabe apuntar que acerca de la persona del usurero,
acerca del
de los continuas levas y guerras, por las cuales las tierras
nombre del usurero, existen diferentes opiniones entre
quedaron sin cultivo y sin producto...
vez agotados sus recursos, pagaron con
cuerpo los deudores que condenados y
ficieron a los acreedores, libertándose
con la pena.
(a) Según nos relata Livio (VIII-28), el usurero-prestamista era Lwcio Papirio y el deudor mancipado C. Publilio.
Así, pues, una
honor y con su
ad-dictos, satisde la promesa
T. Livius. VI-18. Prohíbete jus de pecunia dici!
— en fin, vosotros impedid que sea aplicado el derecho
de ad-dictio...
Vl-31. Ne quis íius de pecunia, dicertet!.,.
(18) Véase la nota N9 14. Livius. VT-27.
(19) T. Livius. VI-36.
Sexto y Licinio: "... an placeré faenore circunventam
plebem, ni potius quam fortem creditum salvat corpus
in nervunt et suplicium daré et gregatim quotidie de Foro
ad-dictos duci et repleri vinctis nobiles domos. Et ubicunque patricius habitet, ibi carcerem privatum esse!
(— Les agrada? Ver al pueblo agobiado por la usura,
cuando el pago del capital debería libertarle, y obligado
a entregar su cuerpo a las ataduras y suplicio.
A los deudores ad-dictos (adjudicados) llevan como
rebaños diariamente del Foro!
I Las casas de los patricios están repletas de sus deudores aprisionados y atados!
I No hay ya casa patricial, que no tuviera su cárcel
privada!
(20) Referente a la fecha de la abolición del nexus
hasta entre los antiguos autores existen diferentes opiniones.
(a) Según el testimonio de T. Livio (VIII-28) los
cónsules "que recibieron orden de proponer al pueblo...".
Véase 3a nota N° 23, más adelante: fueron C. Poetilius
Libo Visolus' (II) y L. Papirius Mugillanus en el año
325 a. Cr. n. f fecha de la Lex Poetilia Papiria intitulado
por los mismos cónsules proponentes.
(b) Varrus; de linqua lat. VII-105, sostiene que la
abolición del Nexum ocurrió "... hoc Poplilio auctore
Visólo dictatore, sublatum ne fieret ut .omnis... ne essent
nexi, sed soluti!" en la época cuando el mismo cónsul
Visólo era dictador, es decir, en el año 312 antes de
Cristo, Varro indica una fecha posterior de 13 años.
No nos cabe duda alguna acerca de la veracidad de
los datos, brindados por Livio, confirmado indirectamente
por el título de la Ley, que lleva el nombre de los proponentes cónsules. (Le»- Poetelia Papiria.)
T. Livio y P. Bonfante, en cuanto:
(b) P. Bonfante (Hist. Der. Romano, t. I, pág. 248)
citando Livio, sostiene que: "Lucio Papirio se hallaba
en condición de nexus cerca del acreedor, por una deuda
contraída por su padre...".
(c) Opinamos que la diferencia en el empleo del nom-
bre es un errare humanum est lapsus de la traducción.
Cabe observar todavía que referente a la persona del
nexus, Varrón habla de C. Populo y Livio de C. Publilio.
Las dos denominaciones significan la misma persona.
(22) Nota: Varrón nos habla sobre el modus y medida
de la dispensación, en cuanto:
(a) Acerca del modus sostiene que el "...líber, qui
suas operas in servitutem pro pecunia-quadam debebat,
dum solveret, nexus vocatur, ut ab aere ob-aeratus!"
(= el hombre libre, hasta que no soluciona su servidumbre por medio de su labor, realizada a favor del
acreedor, será llamado nexus, es decir, adeudado por
razón de préstamo pecuniario).
(b) Referente a la medida frente de Livio, sostiene
que "... sublatum ne fieret ut omnis, qui bonam copiam
jurarunt, ne essent nexi, se dsoluti!", es decir, qjje según
su opinión, la Lex Poetelia (según él sin Papiria) no
libraba a todos los deudores, sino sólo aquéllos que
"... juraban tener los suficientes bienes con qué pagar".
Según esta opinión los insolventes quedaron en man-
cipio. Tesis atrevida de un. lingüista y además inaceptable, ya que lo afirmado por un Livio, confirma además la
doctrina de Cicerón que con anterioridad (en el año
de 54 antes de nac. de Cr. en su obra de República, 2.34,
escribía que: "... sunt propter unius libidinem omnia
nexa civium liberata nectierque postea desitum... tal
vez nuestros mayores tenían algún remedio que oponer
a esta calamidad de las deudas que poco antes había
combatido Solón el ateniense
y nuestro Senado poco
después ( i tres siglos de diferencia!, nota del autor),
indignado por la violencia de un acreedor, dio libertad
a todos los ciudadanos presos por deudas, y prohibió
que pudiesen ser encarcelados a causa de ellas en lo
sucesivo".
Plutarchos Solón. XIII. "... porque el pueblo todo
era deudor esclavizado a los ricos, pu^s o cultivaban
Con la ley citada y llamada por los proponentes cónsules Poetelia y Papiria, desapareció definitivamente el Nexum de la
persona (nectere), y en adelante la garantía, por el cumplimiento de la deuda
(Schuld) ya no será más la obs-ügatio,
nexus, vlnculatlo del cuerpo (Haft) del 2Sdeudor, sino la obsligación de su trabajo ( ) o
patrimonio (Hajtung).
En adelante la palabra Nexus significaba
lo mismo que hoy, la "vinculación" ( 2 4 ). Si
bien sobrevivió la palabra, pero con un contenido substancialmente diferente, pues de
la esclavitud del Nexum, como Livio observa,
surgió una libertad nueva, una con justicia
y equidad pregnante obligación que ya no
era vinculum corporis sino un humano y,
por eso, ennoblecido vínculo de Derecho ( 2 5 ).
NIETO. El que se halla situado en segundo grado de la línea directa descendente, en
relación a una persona denominada abuelo,
o sea el hijo del hijo y por extensión todos
los descendientes de la misma línea a partir
del hijo del hijo. Etimológicamente procede
del sustantivo latino nepos, que significa
para éstos pagándoles el sexto, por lo que les llamaban
partisextos (Labor!!) o, tomando prestado sobre las personas, quedaban sujetos a los logreros, unos sirviéndoles,
otros siendo vendidos en tierra forastera...
Cap. XV... fue su primer acto de gobierno disponiendo
que los créditos existentes se anulaban, y que en adelante
nadie -pudiese prestar sobre las personas.
Nota del autor: Sorprendente es la semejanza que
hay entre el acto gubernamental de Solón y de la Lex
Poetelia Papiria, hecha lamentablemente bien tres siglos
después.
(23) T. Livius; ab urbe condita. VIII-28.
Eo anna plebí romanae velut aliud imtiitm libertatis
factum est; quod necti desierunt. Mutatum autem jus
ob unius feneratoris simul Hbidinem, simul crudelitatem
insignem. L.. Papirius is fuit, cuí, quum se C. Publillus
ob aes alienum paternum nexum dedisset quae aetas formaque misericordiam elicere poterat, ad libidinem et
contumeliam animum accenderunt; et, florem aetatis
ejus fructum adventicii crediti ratus, primo pellicere
adolescentem sermone incesto est conatus; dein, postquam aspernabantur flagitium aures, minis territare, atque
identidem admonere fortunae; postremo, quum ingenuitatis magis, quam praesentis conditionis, memorem videret, nudari jubet, verberaque afferri. Quibus laceratis
juvenis, quum se in publicum proripuisset, libidinem,
crudelitatemque conquerens feneratoris; Ingens vis hominum, quum aetatis miseratione atque indignitate injuriae accensa tum suae conditionis liberumque suorum
respectu, in Forum, atque inde, agmine facto, ad Curiara
concurrit.
Et quum cónsules, tumultu repentino coacti senatum
vocarent, introeuntibus in Curiam Patribus laceratum
juvenis tergum, procumbentes ad singulorum pedes, ostentabant. Victum eo die on impiOtentem injuriam unius
ingens Vinculum Fidei; jussique cónsules ferré ad populum, ne quis, nisi qui noxam meruisset, doñee poenam
lueret, in compedibus aut in ñervo teneretur; pecuniae
debitae bona debitoris non corpus obnoxium esset. Ita
nexi solutil Cautumque in posterum, ne neeterentur!
(24) Nota: Vinculación significa relaciones; el alemán
dice Verbindungen, y en el idioma húngaro se dice: elkotelezettségek — ligaciones; en Hungría es locus coznmunis decir p. e.: "Nexusom van vele! — estoy en nexus
con él, estoy en relación con él, que en sí puede signi-
ficar una simple relación social, como también una relación contractual.
(25) I. de Just. III. 13.
~~™ ———"
Obligatio est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis
jura. (= obligación es vínculo de derecho, por el que
somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna
cosa según los derechos de nuestra ciudad.
descendiente, netezuelo, nieto. Los romanos
tenían las palabras nepos, pronepos, abnepos, adnepos y trinepos para designar a cada uno de los cinco grados de descendientes
que seguían al filius. Es lo que nosotros
denominamos nieto, biznieto, tataranieto,
cuarto nieto, etcétera.
En el orden jurídico la precitada relación
de parentesco no requiere un examen especial, porque las consecuencias de Derecho
que del mismo se derivan, están relacionadas con otras muchas instituciones examinadas en diferentes voces de esta obra,
tales como las que afectan a la tutela y
cúratela, a las sucesiones, a la patria potestad especialmente en Derecho romano, a los
alimentos, etcétera. En el orden penal tiene
también importancia como determinante
del delito de parricidio u homicidio calificado. (M. O. y F . ) .
NIGROMANCIA.
(V.
MAGIA,
HECHICERÍA,
BRUJERÍA Y NIGROMANCIA.)
NIHILISMO.* Del latín nihil, nada. Actitud política que caracterizó a parte de la
juventud intelectual rusa, durante la segunda mitad del siglo xix, fuertemente polémica y negativa del orden social imperante.
Fue determinada por distintos factores
sociales y económicos: el paso de una economía agraria feudal a cierta incipiente
industrialización; el ascenso difícil de la
clase media; el despotismo de los zares;
los contactos con el movimiento emancipador romántico que invadía Europa y ya hacia 1825 provocó en Moscú la insurrección
decembrista, orientada por una minoría de
oficiales inspirados por la Revolución francesa. Berdiaef ha señalado también, en esta
posición original del espíritu ruso, un substratum religioso, afirmado en manifestaciones extremas y mesiánicas del cisma de la
iglesia ortodoxa (siglo xvn).
El desastre de la guerra de Crimea (1856)
reveló la ineficacia del zarismo, que, desprestigiado, concedió ciertas libertades mínimas: en 1861 liberó a los siervos e impuso ciertas reformas al régimen universitario
y militar.
La juventud estudiosa, bajo el lema Vnarod! ("ir hacia el aueblo"), había iniciado
una campaña de acercamiento al campesino (mujik), en cuyos mir o asambleas comunales advertía atisbos democráticos: creó
talleres modelo, enseñó a leer, etcétera.
Bien pronto el zarismo, desconfiando de
estos avances, anuló sus reformas liberales
y clausuró universidades, censuró, expulsó
alumnos y profesores, torturó, confinó. La
reacción juvenil no se hizo esperar, alcanPor el Dr. HORACIO SANGUOETTI.
zando una violencia sin precedentes. La "inteligencia" rusa, desalentada y desesperada por la hostilidad de su contorno político,
creyó salvarse en la destrucción total de ese
contorno.
Bielinsky, uno de los primeros —y escasos— teóricos del nihilismo, proclamó un
amor "a lo Marat" hacia la humanidad. Fue
por razones morales que los nihilistas se
manifestaron crudamente materialistas. Para ellos, toda estética, toda metafísica idealista, eran lujos, juegos, privilegios groseros
en olvido de las penurias del pueblo, "lastres" —como diría Pisaref— frente a una
realidad tensa y apremiante.
Los nihilistas fueron, en su mayor parte,
universitarios —Bielinsky, Hersen, Chernichevsky, Dotarolutaof—; pertenecían a familias aristocráticas o por lo menos ricas —Pisaref, Mikailovsky, Kropotkin—, y en algunos casos surgieron desde una frustrada
vocación sacerdotal. Poetas, novelistas, críticos, intelectuales, que suplían la ausencia
de una pequeña burguesía, tan activa en el
resto de Europa e inexistente en Rusia, llevaron vidas penosas, murieron jóvenes —Pisaref, Stepniak, Dobrolubof—, y pese a la
atrocidad de los métodos de lucha que emplearon —atrocidad que no iba en zaga a
los medios represivos del zarismo—, conservaron una desconcertante pureza personal. Repartieron sus fortunas; se privaron
voluntariamente del goce de los bienes materiales, con el agregado de que eran los
únicos bienes cuya existencia admitían, y
que no tuvieron siquiera el consuelo de
creer en la vida futura y en una justicia
sobrehumana.
Los nihilistas negaban a Dios en cuanto
creador de un universo cruel, fuente de
todo mal. Llegaron al ascetismo, no en
nombre de Dios, sino de la sociedad perfecta; y paradójicamente, como afirma Berdiaef, renegaron de la moral por razones
morales. Fue el suyo un ateísmo pesimista,
sin el sentido afirmativo y victorioso del
ateísmo de Marx.
Abandonados no sólo por sus padres, sino
también por sus "hermanos mayores", según expresó Kropotkin, que los rehuían por
temor a comprometerse, sacudieron el yugo
patriarcal, negándose —en actitud estoica,
cínica, según el prístino sentido del término— a acatar toda convención y toda autoridad irracional. En esta crítica ascética de
la cultura atribuyeron al zar y a su burocracia el origen de todos los males, y pensaron ingenuamente que con eliminar a los
"verdugos del pueblo", el orden y la felicidad forecerían espontáneamente.
Poco dijeron acerca de cómo construir
una nueva sociedad sobre las ruinas del
feudalismo. Su caudal doctrinal fue tan es-
caso como intenso su despliegue activista.
Inclusive La carrera de un nihilista, de Sergio Stepniak, o Qué hacer, de Nicolás Chernichevsky, libros muy populares en su momento, carecen de sustancia perdurable. En
cambio, la disciplina de lucha fue muy sólida. Constituyeron grupos clandestinos de
férrea organización interna, implacables
con quien vacilaba, defeccionaba o traicionaba. La conciencia del grupo sustituyó a
la conciencia individual de estos sorprendentes individualistas. Los narodniki, miembros de la organización secreta Narodnaia
Volia (Voluntad del Pueblo), llegaron a sumar veinte mil en su apogeo. Pertenecían a
las más diversas clases sociales, estaban
infiltrados en organismos de gobierno y
disponían de una fortuna calculada en
2.000.000 de rublos.
Contaban además con un elemento al
que asignaron excepcional utilidad revolucionaria: la mujer. Sofía Peroskaya, Vera
Zasulich, Sofía Kovalevska y muchas más .
actuaron a la par de los hombres, cumplieron ciertas misiones con mayor facilidad que éstos y sufrieron destierro o patíbulo.
Luego de los procesos "a los ciento noventa y tres" y "a los cincuenta", que en
1877 culminaron con ejecuciones, castigos
y deportaciones en masa a Siberia —dispuestas inclusive por simple "vía administrativa", es decir, sin mínimos requisitos
procesales—, los narodniki redoblaron su
actividad terrorista. Muchos funcionarios y
militares fueron asesinados. En el periódico clandestino Semlya y Volya ("Tierra y
Libertad"), la secta anunciaba sus "condenas" y las "ejecuciones". El propio zar Alejandro II fue condenado a muerte, a menos
que llamara, por medio del sufragio universal, a una asamblea constituyente. Tras varios intentos fallidos, la "sentencia" se cumplió (1881).
En verdad, los nihilistas carecían de programa concreto y realizable. Actuaban mesiánicamente y sin arraigo efectivo. No existía aún proletariado industrial, y fracasó su
acercamiento al mujik, ignorante y suspicaz, que a menudo los delataba. El asesinato de Alejandro II resultó, por una última
paradoja, el fin del nihilismo, ex^rminado
por la represión, ahorcados sus jefes principales: Jelabof, Kibalchich, etcétera.
Hacia 1887 sufrieron igual suerte los últimos narodniki, que planeaban la muerte
de Nicolás II, entre ellos el hermano mayor
de Lenin, su guía y maestro, traductor de
Marx y de Hegel. Acaso entonces aquél comprendió la inutilidad de los atentados individuales.
En adelante, los extremos nihilistas cedieron paso a otras tendencias sociales re-
volucionarias, principalmente al anarquis- que dejase sin efecto una orden de traslado
mo, del cual son antecedente inmediato. No dictada durante la vigencia del estado de
puede negarse que el nihilismo creó condi- sitio, "mientras se resolviera sobre la consciones que facilitaron el triunfo de la re- titucionalidad de la medida". El Poder Ejevolución soviética. Asimismo es notorio que, cutivo contestó el oficio ( 4 ), y el actor pidió
no obstante el cúmulo de diferencias, com- se diera la orden al jefe de policía, y el juez
partía algunas posiciones críticas del socia- Heredia, el 8 de agosto de 1866, resolvió lo
lismo y del comunismo, como el reemplazo siguiente: "No siendo exacto lo que se exde la moral por el utilitarismo, la justifica- presa de que el juzgado haya pronunciádoción de los medios violentos, el repudio ha- se sobre el fondo de la cuestión, consideran-
cia toda metafísica, religión y arte puro.
BIBLIOGRAFÍA. — Bauer, E., Aus den Tagen der Nihilistengefahr, Londres, 1898 (?). — Berdiaef, Nicolás, Probléme du comunisme, Brouwer, París, 1933. — Bermann,
Gregorio, Juventud de América, Fondo de Cultura, México, 1946. — Grave, Jean, L'Anarchie, Delamain, París,
1924. — Kautsky, Carlos, Terrorismo y comunismo, Nueva,
Madrid, s/f. — Tasín, N., La revolución rusa, Nueva, Madrid, s/í. — Trotski, León, Terrorismo y comunismo (El
anti-Kautsky), Nueva, Madrid, 1920 (?).
NO COLONIZACIÓN (PRINCIPIO DE) . (V.
COLONIZACIÓN.)
NO E X I G I B I L I D A D DE OTRA CON-
DUCTA. (V. TEORÍA DE LA NO EXIGIBILIDAD DE
OTRA CONDUCTA.)
NO INNOVAR. (V. INNOVACIÓN.)
NO INNOVAR CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (MEDIDA DE) . * 1. Ante
la ausencia de un refere administrativo como el francés í1) o de la posibilidad legal
de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado judicialmente —tal
como se presenta en los juicios contenciosoadministrativos provinciales ( 2 )—, en definitiva, a falta de un procedimiento especialmente reglado en el orden nacional, el
Poder Judicial, muchas veces, ha dictado
medidas de no innovar contra la Administración Pública. Siempre las ha dispuesto
como medidas preventivas o precautorias.
Pero, al igual que la doctrina ( 3 ), nuestra
jurisprudencia no ha advertido las diferencias que distinguen a dichas medidas.
2. Casi desde su instalación, nuestra Corte Suprema recibió pedidos de medidas de
este tipo.
En un caso promovido por Juan José Soto
contra el Poder Ejecutivo nacional, el 4 de
agosto de 1866, el juez pidió al demandado
* Por el Dr. ARMANDO EMILIO GRAU.
(1) Drago, "La procédure de refere devant le Conseil
d'ítat", en Revue du Droit Public, París, t. 69, 1953,
pág. 297; González Pérez, Derecho procesal administrativo, Madrid, 1955, t. I, pág. 348 y sigtes.
(2) Código contencioso administrativo, Buenos Aires,
art. 22; Salta, art. 20, etcétera.
(3) Confunden la prohibición de innovar con la suspensión de la ejecución del acto impugnado, Podetti,
Tratado de las medidas cautelares, Buenos Aires, 1956,
pág. 299; Palacio, "La acción de amparo (Su régimen
procesal)", en La Ley, t. 96, pág. 867, y Argañarás,
"Suspensión del acto administrativo como medida de no
innovar", en Jus, La Plata, n? 2, pág. 88.
do inconstitucional la medida adoptada por
el Poder Ejecutivo, que motiva la presente
reclamación, pues el juzgado sólo ha pedido
al gobierno la suspensión de una de sus medidas, es decir, la no innovación de los hechos, sin desconocer la facultad que tiene
para constituirle en prisión mientras no se
declare por la justicia nacional la ilegalidad de ese acto; y lo pidió, sin ordenarlo,
en la creencia de que ella no desvirtuaba
las facultades del Poder Ejecutivo, ni se
oponía al fin que éste se había propuesto,,
y sí a fin de evitar la reposición posible de
actos que pudieran traer perjuicios; considerando que la petición que ahora se deduce es inadmisible, por cuanto pugna con el
principio de la independencia de los poderes, y no hay disposición constitucional,
(4) "Buenos Aires, agosto- 6 de 1866. Al Juez Nacional
de la Sección de Buenos Aires. Se ha recibido en este
Ministerio la nota de V. S. de fecha 4 del corriente,
en la que pide al Poder Ejecutivo que se digne dejar
sin efecto la orden de traslación expedida respecto de
don Agustín de Vedia y don Juan José Soto, hasta
tanto que se decida sobre la reclamación interpuesta por
estos señores respecto a la constitucionalidad de la medida. Tengo orden del señor vice-presidente para contestar
a V. S. que el gobierno está dispuesto a llevar adelante
la ejecución de la medida mencionada, que fue adoptada
en ejercicio de un derecho propio y perfecto del P. E.
Nacional, haciendo uso del estado de sitio en que está
competentemente declarada la República. Mientras la
justicia nacional llamada a resolver en un caso entre
partes sobre el valor constitucional del decreto del
estado de sitio no decidiere lo contrario, esta disposición
dictada por el presidente de la República apoyada por
el acuerdo del Senado, tiene para el gobierno todos los
caracteres de una facultad legítimamente derivada de la
ley fundamental, y debe tener para las otras, a lo menos
la presunción de su constitucionalidad. Pero si llegado
el caso, los Tribunales Nacionales lo decidiesen de otra
suerte, el P. E. procederá entonces como debe, sometiéndose a la resolución definitiva del poder judicial.
Entre tanto, cada uno de los poderes públicos obra con
absoluta independencia y dentro de la esfera definida
de su acción, aplicando la Constitución y las leyes como
mejor lo entiendan, sin otra limitación que la que
puedan hacer surgir los actos perfectos y definitivos
de los otros poderes coordinados con los cuales está en
relación. Por otra parte, estando establecido por nuestra
jurisprudencia que la Nación ^10 cuede ser demandada
y que sólo con su consentimiento puede ser parte en un
juicio, y no habiendo prestado ese consentimiento, por
algún acto o declaración que ponga al P. E. en este
caso bajo la jurisdicción de ese Tribunal, no puede
aceptarse que tenga aquél que someterse al alcance de
providencias judiciales dictadas en una causa en la que
no tiene ni quiere tener participación. No me toca,
ni es del momento recordar a V. S. cuál debe ser el
camino legal que los derechos individuales deben seguir
para encontrar el amparo de los jueces cuando se reputan
vulnerados por una autoridad; pero sí me corresponde
defender las prerrogativas del P. E. como poder independiente, al ejercer una de las atribuciones más delicadas con que la Constitución lo inviste, en circunstancias excepcionales para los fines del orden público y de
la seguridad nacional. Dios gde. a V. S. - Guillermo
Rawson". (Fallos, t. 3, pág. 409.)
ley ni razón para autorizarla, no ha lugar,
y espere el recurrente a la resolución definitiva" ( 5 ). La Corte confirmó este auto el
25 de octubre del mismo año, de conformi-
dad con lo expuesto por el procurador general, quien dijo: "La cuestión sometida a la
Suprema Corte era si el juez tenía facultad
para contrariar los procedimientos del Poder Ejecutivo por un auto interlocutorio,
pendiente la cuestión principal. Que este
auto interlocutorio envolvería la resolución
del fondo, porque no podría fundarse sino
en el concepto que se forma sobre la legalidad o ilegalidad del estado de sitio, pues
si él fue constitucionalmente declarado, el
Poder Judicial no podía oponerse a la prisión o destierro que el Poder Ejecutivo pueda decretar según la Constitución. Que el
juez no podía anticipar por un auto interlocutorio la resolución de la cuestión principal, y por consiguiente no debió hacer lugar
al artículo promovido. Que no era cierto que
una vez admitido el reclamo el preso estaba
a la disposición del juez y éste podía ordenar que no se innovase la situación, porque
el preso estuvo siempre a la disposición del
gobierno, y antes de declararse la ilegalidad
de esa prisión no había razón para decir
que estaba a la disposición del juzgado" (°).
Unos años más tarde, el 6 de diciembre
de 1873, en el caso "Jorge H. Busch e/Banco Hipotecario de Buenos Aires", la Corte
declaró que los tribunales carecen de facultad para mandar suspender un remate ordenado por el Banco Hipotecario de un bien
hipotecado. No hizo lugar a lo pedido, en
aplicación de los artículos 29 y 30 de la ley
orgánica bancaria ( 7 ) .
En el caso "Carlos Castagno c|José M.
Crespo", sobre posesión y reivindicación de
un campo, pendiente la apelación, libró oficio al gobernador de la provincia de Entre
Ríos "para que ordene no se haga innovación alguna en dicho campo y se mantenga
a don Carlos Castagno en la posesión en que
se halla hasta que la Suprema Corte dicte
resolución...". El Poder Ejecutivo había
anulado el título del actor y8 ordenado la
entrega del campo a Crespo ( ). Según mis
noticias, ésta es la primera vez (11 de septiembre de 1884) que la Corte Suprema dic<5) Folios, t. 3, pág. 411.
(6)
(7)
nesto
enero
Corte Suprema, Fallos, t. 3, pág. 405.
Corte Suprema, Folios, t. 14, pág. 334. Igual: "ErBeuteführ e/Banco Hipotecario de Buenos Aires",
22-874, Fallos, t. 14, pág. 353.
(8) Corte Suprema, sept. 11-884, Fallos, t. 27, pág. 166.
Ver también: "Petrona Candioti de Iriondo e/Carlos
Castagno", marzo 7-889, Fallos, t. 35, pág. 254. En este
último, el juez federal, M. de T. Pinto, dijo que "es
regla general fundada en la ley 13, título 79, partida 3",
que pendiente un pleito no puede cambiarse de estado ni
enajenarse la cosa objeto del pleito, para que la acción
de la justicia no sea trabada y la cosa litigada pueda
entregarse al que por la sentencia deba recibirla'* (agosto
19-8871.
tó una medida de no innovar contra la Administración Pública.
Un concesionario de usina de gas demandó a la Municipalidad de Rosario para que
se respetasen sus privilegios. Pidió se ordenara a la demandada que suspendiese la
escrituración de la concesión a nuevas empresas de gas y se abstuviese de cobrarle
impuesto alguno por la de su propiedad. El
juez hizo "presente a la Municipalidad que
no puede alterar el estado en que las cosas
se encuentran". Ante la aprobación dada
por el intendente a un proyecto de usina
presentado por una nueva compañía, "Consumidores de Gas", el actor pidió se librara
oficio al intendente para que dejase sin
efecto la aprobación. Y el juez Escalera, en
auto confirmado por la Corte, por sus fundamentos, resolvió: "No importando la aprobación de los planos de que la parte del gas
se queja, una innovación de la cosa litigiosa, que es lo único que el Juzgado tiene
ordenado según el principio inconcuso y
universal de derecho que dice: Lite pendente nihil innovetur; omnia in suo statu esse
débent doñee res flniatur, no ha lugar a
lo solicitado, que versa sólo respecto a actos
de orden interno y administrativo municipal" ( 9 ) .
Recién en el caso "Eduardo Caffarena,
sobre suspensión de remate", la Corte volvió a dictar una medida precautoria, declarando: "Apareciendo... que la aduana ha
innovado en la causa después de haber ocurrido Caffarena al juez de sección, lo que
no es permitido hacer, pendiente la sustanciación del juicio, se resuelve ordenar al
adminstrador de la aduana de Rosario la
suspensión de todo procedimiento respecto
del recurrente que tuviera por origen las
mismas mercaderías de que se trata en es-
tos autos, debiendo reponer las cosas al estado en que se1 0hallaban a la fecha de su
iniciación..." ( ). Y en el caso "S. A. Luz
y Fuerza e/Provincia de Mendoza" dio fundamento a su medida al hacer saber al gobernador "la obligación en que se encuen-
tra de no innovar el estado actual de las
obras", diciendo: "Que reconocido por el
demandado que las otaras se encuentran en
posesión del demandante, y tendiendo íá
demanda al mantenimiento de esa situación, es obvio que los actos de las partes
no puedan alterarla, pendiente la litis. Que
los efectos de la sentencia de la Corte de
la provincia sobre caducidad de la concesión y el decreto de acatamiento por parte
del gobierno han quedado pendientes del
resultado del pleito trabado ante esta Corte
sobre la legalidad de los mismos... Que es
(9) Corte Suprema, "Antonio Santa María e/Municipalidad de Rosario", oct. 19-889, Fallos, t. 37, pág. 325.
(«n Diciembre 31-895, Fallos, t. 62, pág. 456.
regla general de derecho íundada en la ley
13, título 7?, partida 3^, y consagrada por
la jurisprudencia, que, pendiente un pleito,
no puede cambiarse de estado la cosa objeto del mismo para que no sea trabada la
acción de la justicia y pueda ser entregada
la cosa litigiosa al que deba recibirla..." ( 1! ).
En el caso "Sociedades Anónimas Cía. de
Petróleo y otras e/Provincia de Salta" se
solicitó se suspendieran los efectos del decreto que declaraba la caducidad de unas
concesiones mineras y prohibía continuar
la explotación de las mismas. La Corte dictó la medida, y luego, ante un pedido de la
demandada, expresó: "Se declara que la providencia de no innovar comprende, como
lo expresa la demandada, a las dos partes
en litigio, y se limita a establecer que, mientras tal medida subsista, la situación de lo
que constituye la materia del pleito se mantenga en la situación que tenía para ambos
litigantes al dictarse aquella determinación
o, en términos concretos, al caso de autos.
Que el decreto de 31 de mayo de 1928 debe
permanecer suspendido en sus efectos, como
lo estaba al instaurarse la demanda, y correlativamente la parte actora, al proseguir
sus actividades actuales, debe abstenerse de
realizar nuevos trabajos de exploraciones y
explotación de otros yacimientos en el territorio de la provincia de Salta" (30 de noviembre de 1928) ( 12 ). Esta resolución, fue
aclarada el 17 de diciembre de 1928, y con
motivo de las dos se promovió un incidente
que fue decidido por la Corte el 11 de junio
de 1930. Entonces declaró que este tipo de
medidas tiene por objeto "la garantía de
los intereses de las partes, cualquiera sea
el resultado final del pleito"; que no pueden decretarse en contra de disposiciones
legales que permiten trabajos; y que no debe hacerse prejuzgamiento sobre el fondo
del pleito ( 13 ). En su disidencia, el doctor
J. Figueroa Alcorta dijo: "No innovar constituye una expresión intergiversable que en
el lenguaje, como en el concepto jurídico,
significa dejar las cosas como estaban en
un momento determinado: en el caso, cuando se dictó el auto correspondiente."
En el caso "Biancheri, José M. c/Provincia de Córdoba", la Corte resolvió que, acreditada prima facie, mediante información
sumaria, la posesión del actor sobre las minas en pleito, procede hacer lugar a su pedido de que se mantenga el statu quo existente, o sea de que no se despoje ni se turbe
su posesión ( 14 ).
En el caso "Minera San Rafael de Rivadeneira y Llobet e/Provincia de Mendoza"
(11) Noviembre 27-915, Fallos, t. 122, pág. 255.
(12) Fallos, t. 153, pág. 321.
(13) Fallos, t. 157, pág. 339.
(14) Agosto 24-938, Fallos, t
181. i>4g. 305
declaró que "no estando fundada en la ley
la medida de no innovar solicitada por el
actor para obtener la suspensión de los efectos de los decretos por los cuales el gobierno provincial resuelve intervenir una mina
y retener los fondos provenientes de la venta de minerales extraídos de ella, ni siendo
posible invalidar por esa vía dichos decretos
sin desconocer la presunción de validez propia de los actos administrativos,
no corresponde dictar dicha medida" ( 15 ).
En el caso "S. A. Compañía Argentina de
Electricidad e/Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires" expresó: "Que el fundamento axiológico de la prohibición de innovar es el asegurar la igualdad de las partes
ante la contienda judicial, pues, como desde
antiguo lo tiene declarado esta Corte (Fallos, 122, 255), « . . . es regla general de derecho fundada en la ley 13, título 7?, partida 3*, y consagrada por la jurisprudencia,
que, pendiente un pleito, no puede cambiarse de estado la cosa objeto del mismo, para
que no sea trabada la acción de la justicia
y pueda ser entregada la cosa litigiosa al
que deba recibirla (Fallos, 27, 166; 35, 254;
37, 325, y otros)», principio éste recogido en
autos por el magistrado de primera instancia al afirmar que el principio de no innovar rige
recíprocamente para ambas partes" ( 1 G ) . Poco antes, en el caso "José Buosi", había declarado que el recurso de amparo no actúa "como una simple medida
de no innovar, accesoria a una demanda
judicial ya iniciada o que corresponda iniciar, para lo cual carecería aquél de toda
justificación" (17).
En el caso "S. A. Compañía Argentina de
Teléfonos e/Provincia de Santiago del Estero", la Corte consideró a la medida de no
innovar como "un arbitrio tendiente a preservar la razón de ser de la función jurisdiccional, que se sustenta en los principios
generales del Derecho, con fundamento en
las exigencias del adecuado ejercicio del
Poder Judicial, y cuyo objeto es la conservación, durante el juicio, del status quo erat
ante". Y agregó: "Que es cierto que, en principio, el auto de «no innovar» no debe ordenarse respecto de actos administrativos
de autoridades provinciales (Fallos, 195, 383;
210, 48), pero lo es también que la presunción de validez y la ejecutoriedad de aquellos en que se asienta la doctrina pueden
ser cuestionadas cuando, como en el caso,
medien actos provenientes del gobierno federal y esté además en juego la continuidad
y el normal funcionamiento de un servicio
público interprovincial de comunicaciones.
En circunstancias que guardan analogía se
(15) Mayo 3-943, Fallos, t. 195, pág. 393.
(16) Junio 8-960, Fallos, t. 247, pág. 63.
O 7} Tvmio 18-959, Pollos, t. 244, pág. 68.
ha admitido el recurso extraordinario en el
curso de un juicio de apremio (Fallos, 182,
293; 183 : 121, y otros), y la misma solución
corresponde, por vía precautelar, cuando el
cumplimiento del acto o actos impugnados
se ha impuesto por órganos administrativos
provinciales" ( 18 ).
Y, por último, en el caso "Nación Argen-
tina e/Provincia de Mendoza", la Corte declaró: "Que si bien, por vía de principio,
las medidas de no innovar tienen por objeto
asegurar que no se altere o modifique la
situación de hecho existente al momento
de iniciarse el pleito (Fallos, 35, 434; 62, 456),
no cabe descartar la procedencia de su otorgamiento, con carácter excepcional, respecto de situaciones ocurridas con anterioridad
a la interposición de la demanda. Que esta
última solución, que consagran, por lo demás, textos expresos del Derecho positivo
argentino (art. 2.500 del Código civil; artículo 337 de la ley 50), es pertinente al
caso de autos, en el que se hallan en juego
la continuidad y el normal funcionamiento
79) a la fecha de su dictado; y 89) a situaciones ocurridas con anterioridad a la
interposición de la demanda.
3. La Cámara Federal de la Capital, en
el caso "Furlotti e/Superintendencia General de Irrigación", el 22 de agosto de 1930,
revocó una orden dada por el juez a la de-
mandada para que "restablezca el riego y
abra la compuerta clausurada hasta que se
resuelva el juicio". Consideró que debían
restablecerse las cosas al estado en que se
encontraban el día en que se dictó la medida; y estando a esta fecha cerrada la
compuerta, dijo el tribunal que abrirla "importaba, como ha sucedido, obtener omisso
medio la finalidad deseada por el interdicto y claramente expresada en el2 0petitorio:
«dejar sin efecto la clausura»" ( ).
En el caso "Galarraga e/Departamento
General de Irrigación", ante el juicio de
apremio iniciado por la demandada, se declaró: "Puede haber modificación del estado material de las cosas al momento de la
interposición de la demanda, tanto cuando
se altera, por ejemplo, la condición del terreno, cuando se perturba una posesión,
cuando se atenta contra el derecho de dominio, como cuando se producen actos adtos administrativos provinciales que se im- ministrativos, materializados en actitudes
pugnaron, sobre bases prima facie verosí- agraviantes al derecho de la parte que remiles, como contrarios a disposiciones
ema- clama, sobre todo si, como aquí ocurre, se
dictan resoluciones que alteren la situación
nadas del gobierno federal" ( 19 ).
De la jurisprudencia expuesta resulta que creada por otras anteriores, que son precicuando la Corte Suprema ha negado la me- samente las que motivan la reclamación judida de no innovar contra la Administra- dicial." Agregándose: "Para que la igualdad
ción Pública, lo hizo argumentando que los entre las partes... no desaparezca, preciso
es que ninguna de ellas altere en ninguna
tribunales carecen de facultades para in- forma
la situación que se haya creado al
terferir en la actividad administrativa, y iniciarse la demanda. Ni Galarraga deberá
que dictarla implica anticipar por un auto por sí mismo considerarse desligado de las
interlocutorio la resolución de la cuestión consecuencias de las resoluciones que han
principal o desconocer la presunción de va- hecho nacer su acción traída a conocimienlidez propia de los actos administrativos. to de la justicia, ni el departamento de
Igualmente, de ella se desprende que desde irrigación deberá, a su vez, intentar el cum1884 admite se dicte la medida: 19) sin ex- plimiento de aquellas que, habiéndose represar fundamento alguno; 29) en virtud currido, serán oportunamente analizadas
de un principio universal de derecho; 31?) por los jueces, que habr¿n de declarar, por
por ser una regla general de derecho fun- virtud del planteamiento del caso judicial,
dada en la ley 13, título 79, partida 3^; si son válidas o si son nulas. Ese estado de
4?) para garantizar los intereses de las inmutabilidad será la mejor garantía para
partes; 5?) para no trabar la acción de la ambas partes, les permitirá litigar sin trajusticia y para preservar la razón de ser bas y no les causará perjuicios de ninguna
de la función jurisdiccional; y 69) para naturaleza" ( 21 ).
asegurar la igualdad de las partes ante la
En el caso "Empresa de Luz y Fuerza S. A.
contienda judicial. Y al mismo tiempo, de e/Departamento de Irrigación de la Proesta jurisprudencia resulta que la medida vincia de Mendoza", el juez decretó: "a) la
se ha referido: 1?) al acto discutido; 29) a prohibición de modificar el estado material
la cosa en litigio; 3?) a la situación de he- de las cosas por cualquiera de las partes;
cho; 4<?) a la situación jurídica del actor; b) la prohibición a las reparticiones de5?) a la situación jurídica de las partes; mandadas de modificar, anular, revocar o
69) a la fecha de iniciación del juicio; rectificar las resoluciones administrativas
de un servicio público interprovincial de
comunicaciones, y la situación existente al
momento de promoverse la demanda consistía, precisamente, en la ejecución de ac-
(18) Julio 14-961, Fallos, t. 250, pág. 154.
(19) Diciembre 4-961, Fallas, t. 251, pág.
(20) Agosto 22-930, J. A., t. 33, pág. 1037.
(21) Nov. 21-28-930, J. A., t. 34, pág. 746.
que han dado origen al cobro de impuestos
o contribuciones resistidos por la Empresa
de Luz y Fuerza, y que han dado nacimien-
to a su vez a esta demanda; c) la prohibición a las mismas dependencias de modificar o alterar en cualquier forma los asientos de los libros y registros, en cuanto pueda relacionarse con la empresa actora; d)
la prohibición a las citadas reparticiones
de intentar cualquier cobro contra la misma empresa que tenga el carácter de una
contribución o impuesto. Todo, mientras se
sustancie y resuelva el presente litigio"
•(20 de diciembre de 1929). En los considerandos del auto expresó: "Es indudable...
que, iniciada una contienda judicial, debe
' procurarse que la igualdad entre las partes
sea lo más absoluta posible; ... pero lo es
también que en situaciones como la presente ese equilibrio que se busca y es necesario
puede quebrarse. En el sub lite se enfrentan
dos entidades poderosas, pero puede ocurrir
que así no sea en otro juicio, y entonces,
la modificación de los hechos y de las cosas
a partir del momento del planteamiento de
la cuestión judicial puede producir, en rigor, daño grave sin necesidad, máxime cuando con la innovación puede evitarse. Ése es
realmente el espíritu de la vieja legislación
española, concretado en las leyes 13 y 14,
título 7?, partida 3^, y aplicado por la Corte Suprema nacional. No hay, efectivamente, mención de actos materiales, y lo que
se quiere evitar es que la situación cambie
con posterioridad al comienzo del pleito
para que se llegue a la sentencia sin entorpecimientos y sin mudanza alguna...
Aquí, frente a la ley contrato 824 y su reglamentación, discutiéndose su cumplimiento, afirmándose que la Superintendencia y
el Canal Zanjón no pueden cobrar impuesto ni carga alguna, habrá de sentenciarse
oportunamente si la razón está de parte
de la Empresa de Luz y Fuerza o de los
demandados, y se dispondrá, como consecuencia, que se puede o no cobrar. Pero no
obsta a ese pronunciamiento el statuo quo
entre las partes mientras se sustancia el
juicio, siendo éste, por otra parte, el mismo
criterio que informa la disposición contenida en el artículo 2788 del Código civil, y la
no innovación en los posesorios. Y en el caso particular de que se trata cabe contemplar una circunstancia especial, y es la carencia de todo perjuicio material para las
reparticiones demandadas, que siempre, aun
ganando el pleito —lo que habría de permitirles exigir de la actora el pago de las
sumas que pretenden—, estarían garantizadas por el privilegio general que sobre los
bienes del deudor acuerda la ley al fisco y
sus dependencias. En caso de modificación
del dominio de propiedades inmuebles, es
sabido, asimismo, que nada puede hacerse
sin el previo pago de todos los impuestos,
cualquiera sea su naturaleza y la repartición que los deba percibir, y en casos de
falencia, el primer acreedor que cobra es
la entidad fiscal, cualquiera que sea la rama
que la represente." La Cámara confirmó los
puntos a), c) y d) de la resolución, y modificó el b), disponiendo: "La prohibición de
modificar, anular, revocar o rectificar las
resoluciones administrativas se refiere a
nuevas resoluciones que tengan efecto perjudicial para la demandante" ( 2 2 ) .
Pero donde la Cámara Federal de la Capital sentó doctrina sobre la medida es en
el caso "Orduvini, Augusto Hipólito e/Gobierno Nacional" ( 2 3 ). Aquí, por sus fundamentos, confirmó en todas sus partes un
auto del juez Alfonso E. Poccard del 25 de
junio de 1942, que revocó otro del juez
Eduardo Sarmiento, que le antecedió en el
cargo, y por el cual se dispuso librar oficio
al Poder Ejecutivo, haciéndole saber que no
debía innovar en los hechos relacionados
con el contrato de arrendamiento celebrado con el actor, declarado caduco por un
decreto de 7 de junio de 1940. El juez Poccard, después de relatar los antecedentes de
la causa, expresó: "3"? La precedente relación de antecedentes lleva al ánimo del proveyente la convicción de que el mantenimiento de la providencia recurrida, en cuanto dispone que el gobierno de la Nación no
debe innovar, podría significar el peligro
de invadir la órbita de las facultades administrativas del Poder Ejecutivo y contrariar la política que éste se haya propuesto
seguir en materia de arrendamiento de tierras públicas, y en el hecho importaría desconocer hasta cierto punto las facultades
constitucionales, legales y reglamentarias
que incumben al poder administrador, que
han sido especialmente señaladas y reconocidas por el propio actor en la cláusula 15 del
contrato de arriendo corriente a fs. 4 de estos
autos. Facultades indiscutibles, y de las que,
como es lógico, pueden derivar responsabilidades si fuesen mal ejercitadas. 4? En el
caso analizado, la principal finalidad perseguida por el accionante es evitar que el
Poder Ejecutivo lleve a cabo la orden de
desalojo dispuesto en los decretos de fecha
7 de junio de 1940 y 23 de enero de 1941;
pero basta observar que, al respecto, el Poder Ejecutivo se ha limitado a ordenar la
iniciación de la acción judicial correspondiente para estimar que en el hecho no
aparece ni existe peligro de lesión irreparable a los derechos que puedan incumbir
al arrendatario, que, como lo declaró la Cor(22) Junio 12-931, J. A., t. 35, pág. 1173.
(23) Septiembre 28-942, J. A., t. 1943-IV, pág. 347.
te Suprema en las causas que se registran
en J. A., t. 3, pág. 10, y t. 4, pág. 466, «mien-
tras los decretos del Poder Ejecutivo no hayan de cumplirse de propia autoridad, sino
ocurriendo al Ministerio de Justicia, ningún
agravio puede tener el interés legítimo del
demandante». En efecto, nada impide al
actor para que en el caso de ser demandado
por desalojo haga valer ante la respectiva
autoridad judicial todos los derechos y defensas que pueda estimar que le asisten y
ejercitar en su oportunidad todas las acciones que puedan derivar de cualquier procedimiento que considere ilegítimo, y aun
recurrir a las defensas señalas en el título XXVII, ley 50, en el supuesto de que llegase a estimar necesario repeler vías de
hecho (doctrina que emerge del fallo de la
Cámara Federal que se registra en J. A.,
t. 23, pág. 721). 5<? Que para el criterio del
suscripto, el fallo de la Corte Suprema
(t. 153, pág. 321) citado por el actor a fs. 13
y en la providencia dictada por mi distinguido antecesor a fs. 14 vta., contempla una
situación un tanto distinta a la que motiva
este juicio, no pudiendo olvidarse, por otra
parte, que por lo mismo que el demandado,
en el presente caso, es el gobierno de la Nación, cualquier pronunciamiento que en definitiva pueda dictarse por la justicia, en
cuanto afecte al Estado Nacional, tendría
un efecto meramente declarativo (art. 7?,
ley 3952), capaz de traducirse en una indemnización por daños y perjuicios, pero
que en manera alguna podría llegar a cercenar las facultades legales del poder administrador. 6"? Que por lo mismo que la
medida ordenada de «no innovar» no se
funda en disposición legal alguna, dedúcese
que es el prudente arbitrio judicial el que
debe en los casos que sé plantean resolver
su oportunidad y procedencia, y por tanto
el caso de jurisprudencia citado en el considerando precedente debe entenderse circrunscripto a las especiales modalidades del
juicio en que se dictó la resolución mencionada. Ahora bien, analizando el fundamento de la medida en sí, resulta evidente que
consiste en impedir los perjuicios que podrían derivarse de la modificación de la situación jurídica sujeta a litigio. Pero en el
sub judice, si bien es admisible que el actor
podría llegar a sufrir perjuicios por la innovación, no deja de ser fundamental para
resolver la incidencia que la indiscutible solvencia de la Nación aleja él más remoto temor de que cuantos perjuicios pueda sufrir
queden sin el debido resarcimiento; por el
contrario, acceder a lo pedido por el demandante, manteniendo el auto cuya revocatoria pide la demandada, puede hacer ilusoria la finalidad del decreto cuya validez se
discute, y que habrá de declararse o des-
conocerse recién al final del pleito." Y pocos
días después, en el caso "Puerto del Rosario S. A. e/Gobierno Nacional" ( 2 4 ), la Cámara Federal estimó bien denegada una medida de no innovar, pedida para impedir que
el P. E. tome posesión del puerto al vencimiento del término de la concesión. Consideró el tribunal imposible, "en el estado actual
del juicio— en el cual recién se ha constituido la relación jurídica procesal con la demanda, reconvención y contestaciones—, determinar si las obligaciones que la actora invoca han sido legalmente emitidas o si los
diversos actos impugnados por la Nación tienen o no validez"; agregando que "resulta
evidente que los único indiscutido es el término de 40 años por el cual se acordó la concesión y, en consecuencia, que nada innova el
Estado cuando procura entrar en posesión
del puerto después de transcurrido aquél totalmente. No puede apreciarse de igual modo
la posición de la empresa, que pretende obtener una prórroga del término de vigencia
del contrato por todo el tiempo que pueda
durar la dilucidación de las intrincadas cuestiones planteadas y sin que se haya establecido en forma indubitable su derecho a esa
alteración del plazo señalado"; y concluyendo: "Que, por otra parte, es de la esencia de
la medida de no innovar que ella tienda a
evitar un perjuicio irreparable o la ruptura
del equilibrio en que deben encontrarse las
partes en el pleito. Ni uno ni otro de esos extremos se presenta en el sub lite, porque
cualquier daño que a la actora pudiera resultar de la entrega de las instalaciones, se encontraría garantizado en su justa indemnización por la indiscutida solvencia del Estado;
y porque no se advierte cómo podría influir
en el desarrollo y terminación de la relación
procesal el hecho de que el puerto, desde el
16 de octubre próximo, sea administrado directamente por la Nación en lugar de serlo
por el concesionario".
La orden de no innovar, ha dicho la sala
en lo Civil y Comercial de la Cámara Federal, es indispensable, "para evitar que se
convierta en ilusoria la acción entablada, lo
que no se impide con la responsabilidad que
cabría al Estado por los daños y perjuicios
resultantes de su actuación ..." ( 2 5 ) ; y en
el mismo sentido —evitar que se convierta
en ilusoria la acción— se pronunció la sala
en lo Contenciosoadministrativo ( 2 6 ), declarando en el caso "Cifma, Cía. Importadora
(24) Octubre 13-942,
J. A.,
t.
1942-IV, pág. 788.
(25) "La Editorial, S. A. e/Gobierno nacional", abril
23-958, La Ley, t. 95, pág. 76.
(26) "Siganorte, S. A, Coc. Financ. y Comeré. e/Dirección Nacional de Aduanas", enero 26-960; "Gollmann,
Jorge e/Gobierno nacional", abril 4-961, El Derecho, t. 1,
pág. 1015; "Aerotransportes Litoral Argentino, S. A. c/Gobierrio de la Nación", febrero 19-963, Doctrina Judicial
año 1983, pág. 235.
Fabril Maderera Argentina, S.R.L." ( 2 T ):
"Siendo la finalidad de la prohibición de innovar, conforme con la doctrina y la jurisprudencia, la de impedir que se modifique el
cia del Estado para responder a una posible
sentencia que lo condenara", antes de éste
y después la admitió en juicios por repetición ( 35 ).
estado de hecho o de derecho existente en
De toda esta jurisprudencia de la Cámara
el momento de plantearse la demanda, asegurándose en esa forma garantías constitucionales esenciales, de no accederse a lo solicitado podrían tornarse ilusorios los resultados de la sentencia, en el supuesto de ser
Federal resulta que no ha dictado la medi-
favorable a la actora, ante los perjuicios que
da de no innovar contra la Administración
Pública, porque: I1?) se invade la órbita de
las facultades administrativas del Poder
Ejecutivo; 2?) la sentencia contra la Nación
tiene efecto meramente declarativo; y 3?)
le ocasionaría la prolongada indisposición
la indiscutible solvencia de la Nación aleja
de los bienes".
La sala en lo Civil y Comercial reconoce
que la medida "encuentra una valla en la
presunción de legitimidad del acto administrativo y la que surge de su ejecutoriedad",
pero admite que tal presunción puede encontrarse debilitada ( 28 ). Por esto, requiere
.se funde en la verosimilitud
del derecho que
se pretende amparar ( 2 9 ). Igual requisito
exige la sala en lo Contenciosoadministrativo ( 3 0 ). Esta sala, en el caso "Sohr, Américo c/ 31
Banco Central de la República Argentina'^ ), requirió la mediación de "un acto
viciado de ilegalidad manifiesta imputable"
a la demandada. Exige, además, "el peligro
en la demora con la posibilidad de un grave
perjuicio" ( 32 ), como requisito indispensable para decretarla. En el caso "Asociación
Cooperativa de Criadores de Caballos de
Sangre Pura de Carrera Ltda. e/Nación Argentina" ( 33 ), integrada por miembros de
otras salas, respecto de los perjuicios declaró
que "la solvencia de la Nación es garantía
de la reparación en su integridad de todos
los daños cuya existencia pruebe" la actora.
Si bien la sala en lo Contenciosoadministrativo de la Cámara Federal de la Capital
en el caso "Gollmann, Jorge c/ Gobierno
Nacional s/ repetición" ( S 4 ), rechazó la medida "por no poderse dudar sobre la solven-
el más remoto temor de que los perjuicios
(27) Enero 20-960; reg. cám. n» 12.
(28) "La Editorial, S. A. e/Gobierno nacional", abril
23-958, Lo Ley, t. 95, pág. 76; "Martínez, Nelli T. e/Policía
Federal y/u otra", dic. 2-958, La Ley, t. 96, pág. 682;
"Naringbauer y Cía., S. R. L. e/Gobierno nacional", dic.
19-958, La Ley, t. 96, índice por materia, pág. 134-5.
(29) Casos "Martínez, Nelli T. e/Policía Federal y/u
otra" y "Naringbauer y Cía., S. R. L. e/Gobierno nacional", cit. nota 28.
(30) "Gold, Mauricio e/Nación Argentina", nov. 13-959;
"Cifma, Cía. Importadora Fabril, Maderera Argentina,
S. R. L. e/Nación Argentina", dic. 28-959; "Izeta, Alberto
Alejandro", junio 4-962, reg. cám. n° 260, t. 26, pág. 335;
"Vidal, Ramón R. e/Caja Nacional de Previsión para el
Personal de la Industria", dic. 12-962, La Ley, t. 111,
pág. 164; "Aerotransportes Litoral Argentino, S. A. c/Gobierno de la Nación", cit. nota 26; "Vázquez, s. R. L.
e/Gobierno nacional", jun. 3-963, La Ley, t. 112, pág. 537.
(31) Dic. 22-961, La Ley, t. 105, pág. 678.
(32) "La Juguetera Argentina, S. R. L.", mayo 17-962;
"Izeta, Alberto Alejandro", cit. nota 30; "Vidal, Ramón
R. e/Caja Nacional de Previsión para el Personal de la
Industria", cit. nota 30; "Vázquez, S. R, L. e/Gobierno
nacional", cit. nota 30; "Aerotransportes Litoral Argentino, S. A. e/Gobierno de la Nación", cit. nota 26; "Matarasso, Jacobo e/Secretaria de Estado de Agricultura y
Ganadería de la Nación", mayo 4-964.
(33) Jun. 9-964; reg. cám. no 700, t. 30. pág. 643.
(34) Cit. en nota 26.
producidos queden sin el debido resarcimiento. Y cuando la ha decretado, lo ha hecho apoyado en los siguientes argumentos:
19) No se funda en disposición legal alguna
y es el prudente arbitrio judicial el que debe
resolver su oportunidad y procedencia; 29)
La medida tiende a evitar: a) se modifique
el estado de hecho o de derecho existente
en el momento de plantearse la demanda;
b) perjuicios graves; c) la ruptura del equilibrio en que deben encontrarse las partes
en el juicio; y d)se convierta en ilusoria la
acción entablada o la sentencia. Al mismo
tiempo ha exigido al peticionario muestre
la verosimilitud del derecho que pretende se
ampare y el peligro en la demora, con posibilidad de un grave perjuicio.
4. También la jurisprudencia de los dos
tribunales federales mencionados, tiene declarado que la medida de no innovar contra
la Administración Pública
puede pedirse en
segunda instancia ( 3 8 ); debe37dictarse sin intervención de la demanda ( ); cumple 38sus
efectos desde la fecha en que se notifica ( );
debe notificarse por oficio al Poder Ejecutivo, por conducto del ministerio correspondiente, y al procurador fiscal federal
( 3 9 );
40
es revocable
en
cualquier
momento
(
);
es
apelable (41), en ambos efectos ( 4 2 ); y no
es
susceptible de recurso extraordinario ( 43 ).
(35) "Gold, Mauricio e/Nación Argentina", "Cifma,
Cía. Importadora Fabril, Maderera Argentina, S. R. L.
e/Nación Argentina" y "Vázquez, S. R. L. e/Gobierne
nacional", cit. en nota 30.
(36) Cámara Federal de la Capital, sala Contenciosoadministrativo, "Asociación Argentina de Compañías de
Seguros y otras", dic. 9-963, D. J., mayo 9-964.
(37) Cám. Fed. Cap., sala Contenciosoadministrativo,
"Castellví, Alejandro y Alejandro A. e/Dirección General
de Parques Nacionales de la Secretaría de Agricultura y
Ganadería de la Nación", jun. 6-961.
(38) Corte. Suprema, "Nación Argentina e/Provincia de
Mendoza", cit. en nota 19.
(39) Cám. Fed. Cap., sala Contenciosoadministrativo,
"Cía. Azucarera Concepción, S. A. e/Gobierno de la Nación", jun 29-964.
(40) Cám. Fed. Cap., sala cit., "Castellví", cit. en
nota 37.
(41) Cám.
Fed. Cap., sala cit., "Casteliví", cit. en
nota 37.
(42) Corte Suprema "Empresa Luz y Fuerza e/Departamento General de Irrigación de Mendoza", jun. 9-930,
J. A., t. 33, pág. 418.
(43) Corte Suprema, "Castellani Hnos. c/Bianciotti, R.
y Cía. y otro", mayo 23-955, La Ley, t. 82, pág. 161;
"S. R. L., J. H. Kudrnac y Cía. e/Dirección Nacional de
Aduanas", abril 18-960, Fallos, t. 246, pág. 191; "Alberto
Antonio Bonfante e/Provincia de Buenos Aires", mayo
30-960, Fallos, t. 246, pág. 379.
5. Enjuiciando la jurisprudencia de la
Corte Suprema y de la Cámara Federal de
la Capital, de manera general y como ya lo
anticipara, debo decir que su principal virtud ha sido incorporar la medida de no innovar sin norma legal expresa y su mayor
defecto, no haberla diferenciado de la medida de suspensión de la ejecución del acto
administrativo impugnado. La importancia
de esta diferencia quedó de manifiesto en
el caso "Furlotti c/ Superintendencia General de irrigación" ( 4 4 ). Otro, es referirla al
acto administrativo discutido, en lugar de
dirigirla hacia la situación jurídica de las
partes. Otro grave error es confundir el perjuicio grave o irreparable, exigido como requisito para su procedencia, con la solvencia
de la Nación para repararlos (aunque paradójicamente, todos los años calcule un déficit enorme), ya que la medida cautelar
tiende a evitar la producción de daños de
cierta entidad, porque el demandante puede
no pedir indemnización, y porque con el artículo 7 de la ley 3952 se puede lograr, más
fácilmente, la anulación de un acto administrativo, con los efectos propios de la misma, que el cobro de una indemnización. Y
otro más es no explicar cómo se concilla la
exigencia de la demostración de la verosimilitud del derecho del peticionario de la
medida, con la presunción de validez que
tienen los actos administrativos, que sólo
caerá con la sentencia.
Aunque sería más correcto incorporar la
medida de suspensión de los efectos del acto
impugnado, la de no innovar, de alguna manera, cumple una función progresista y democrática en nuestro Estado de Derecho liberal burgués, en donde el enfrentamiento
de la autoridad con la libertad no siempre
se produce en beneficio de la sociedad. Los
graves inconvenientes que una orden de no
innovar puede ocasionar a la Administración Pública, mejor dicho a los intereses sociales que ella custodia, pueden ser evitados
con una simple petición de suspensión de
la orden, fundada en razones de interés público y ofreciendo alguna cautela substitutiva. En una publicación aparecida en los
diarios de Buenos Aires del 8 de noviembre
de .1964 el procurador del tesoro, sin advertir la precitada posibilidad, se lamentó de
los perjuicios producidos por medidas de
no innovar; pero en realidad tales perjuicios son siempre evitables con una buena
defensa en juicio de la Nación y con la
petición de suspensión a que acabo de referirme.
(44) Citado en la nota 20. Muchas veces he anotado
esta diferencia en sentencias dictadas en el Juzgado Nacional en lo Contenciosoadministrativo n9 2 de la Capital
Federal.
NO INTERVENCIÓN. * Del latín interven-
tione. Acción y efecto de intervenir. Derecho: Ingerencia de un Estado en los asuntos
de otro. Se denomina no intervención al principio de política internacional según el cual
un Estado independiente renuncia a inmiscuirse en los acontecimientos interiores de
otra nación, con motivo de cualquier conflicto. Intervencionismo. Ejercicio reiterado
o habitual de la intervención en asuntos internacionales. Se interpreta también como
sistema intermedio entre el individualismo y
el colectivismo, que confía a la acción del
Estado el dirigir y suplir, en la vida del país,
la iniciativa privada.
Más ampliamente, tal concepto es uno de
los principios fundamentales del orden jurídico internacional. Su consecuencia inmediata es que cada Estado debe abstenerse de
inmiscuirse en los asuntos exteriores e interiores de los otros Estados.
La noción de intervención descansa en
otro principio también fundamental del orden jurídico internacional: el principio de
la interdependencia de los Estados. El fundamento último de esta interdependencia
estatal es, sin duda alguna, la solidaridad
humana, maravillosamente expuesta por
Francisco Suárez cuando expresa que el género humano, aunque dividido en pueblos y
reinos diversos, posee una unidad no solamente humana, sino también en cierta manera política y moral.
Históricamente, la "intervención" aparece como un acto político de uso frecuente
en las relaciones internacionales. En realidad la "intervención" se convierte en problema solamente a partir de la Revolución
francesa, cuando, en nombre del dogma de
la soberanía nacional, comienza a manifestarse una fuerte oposición doctrinal a una
práctica corriente. Pero el dogma de la soberanía nacional, es decir, el derecho de
cada pueblo a darse su propio Constitución, encierra en sí mismo los gérmenes
de dos corrientes doctrinales completamente opuestas: el principio de la intervención y el principio de la no intervención. Estos dos principios aparecen enfrentados en la práctica internacional y se
manifiestan como base jurídica de posiciones políticas opuestas. En esta forma tenemos la intervención en Francia, las guerras
de la Revolución y del Imperio, la Santa
Alianza, la Doctrina de Monroe, la Doctrina
Drago, la Doctrina Tobar, la Doctrina Porter, figuran sin duda entre las manifestaciones más importantes de esos principios.
La mayoría de los autores consideran la
"intervención" como la pretensión de un Estado de imponer su punto de vista o sus con* Por el Dr. Luis CARLOS ZARATE.
diciones (elemento subjetivo), pretensión
que se manifiesta mediante un acto de ingerencia lato sensu en los asuntos de otro Estado (elemento objetivo).
Siendo todos los Estados jurídicamente
iguales y no teniendo unos sobre otros ninguna autoridad directa, ninguno de ellos, en
principio, está autorizado a intervenir en la
política interna o externa de los demás. Sur-
ge así la norma de no intervención como
una consecuencia de la soberanía y de la
igualdad jurídica de los Estados. El derecho
que éstos tienen de reclamar el reconocimiento y salvaguarda de su autodeterminación engendra, al propio tiempo, el deber de
no intervenir en el orden ajeno.
Se pregunta Carlos Puig si este principio
así enunciado tiene vigencia en sentido universal, ¿o existe, en América, una interpretación distinta que autoriza a incluirle entre los principios del Derecho Internacional
americano?
Explica, "que la sola observación de las
prácticas internacionales demuestra que,
mientras en Europa las intervenciones de toda índole han sido múltiples, en América,
aunque ellas no han faltado, no fueron tan
numerosas. Se han debido, agrega, por lo
general, a la política hegemónica de los Estados Unidos y fueron condenadas, invariablemente, por todas las demás Naciones americanas".
"Es de importancia hacer notar que los
Estados americanos han restringido considerablemente el concepto de intervención
lícita, admitiéndolo sólo en casos de legítima
defensa, o en forma colectiva, tal y como
se halla instituida en el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca y en la Carta
de la OEA. Toda intervención producida al
margen de estas condiciones se reputa ilícita, aun cuando medie el consentimiento,
expreso o tácito, del estado intervenido. Es
aquí donde, a nuestro entender, surge la
originalidad del principio de no intervención
como norma del Derecho Internacional
Americano."
La gran mayoría de los tratadistas europeos tienen igual opinión, en cuanto que la
mayor parte de los tratados signados entre
las naciones de ese continente, así como los
propios hechos de su política internacional
demuestran que allí es considerada lícita la
intervención cuando ella se produce con el
consentimiento del presunto perjudicado.
La concepción americana respecto de este
principio resulta de la mayor claridad. Este
es casi un corolario con respecto al derecho
de soberanía, ya que las limitaciones a éste
impuestas, para que fueran realmente lícitas en América, debían ser decididas libre
e igualitariamente por los mismos Estados
que la sufrían y siempre que no comporta-
ran una disminución esencial de su autodeterminación. El artículo 8? de la Carta de la
OEA prescribe: "En forma alguna son susceptibles de menoscabo los derechos fundamentales de los Estados."
La doctrina precisa la noción de intervención haciendo una doble distinción. Por
una parte, distingue la intervención de ciertas formas de acción diplomática, como la
mediación y los buenos oficios, debido a la
ausencia de carácter imperativo en estas
últimas. Por otra parte, distingue también
la intervención de sus consecuencias eventuales, es decir de los medios de coerción.
Así, pues, es necesario distinguir la intervención del empleo de la fuerza, sea ésta
militar u otra a que puede dar lugar. La
fuerza que implica los medios de coerción,
existe en la intervención al estado de amenaza. En consecuencia, el elemento objetivo
de la noción de intervención debe buscarse
en la manifestación del elemento subjetivo,
es decir en la manifestación hecha a otro
de imponerle la voluntad propia.
En último término, la notificación de esta
voluntad será el elemento objetivo de la
noción jurídica de intervención. Es decir, la
intervención aparece cuando se hace público de una manera formal o tácita la voluntad de un Estado de imponer su criterio a
otro.
Es entendido que el término intervención
hace relación no sólo a su noción individual,
es decir, desde este punto caracterizada, sino
a su noción o extensión colectiva, multilateral. En el primer caso, ella se presenta en
la intervención de un Estado en los asuntos
de otro Estado. En el segundo caso, que los
sujetos sean varios. De todos modos, sea uno
o varios en nada afecta la esencia de la
noción. Por tanto se puede concluir que
la intervención es jurídicamente hablando
"la pretensión" de una o varias entidades
jurídicas internacionales, y la notificación
de "esta pretensión", ta legitimidad de la
intervención nos será dada por su adecuación al Derecho. Tendrá les caracteres de la
acción en justicia cuando se ejerza conforme al Derecho. En Derecho internacional
positivo la legitimidad o la ilegitimidad de
la intervención depende de su respeto a la
regla de Derecho.
Para algunos tratadistas en Derecho internacional consuetudinario la intervención
es solamente legítima para la defensa de los
derechos del Estado reconocidos por el orden jurídico internacional, es decir como
"autoprotección". La intervención aparece
aquí corno un correctivo de la soberanía, de
tal manera que cuando una, soberanía pretende afirmarse y actuar como si solamente
ella existiera, provoca una intervención legítima consistente en la pretensión y noti-
íicación de imponer el respeto al derecho
violado. En este sentido es communis opinio,
se puede afirmar que existe una correlación
íntima entre el ejercicio ilegítimo de la soberanía y la intervención legítima.
El normativismo jurídico continental respecto a este principio se presenta al respecto con la mayor claridad. En la Convención
sobre derechos y deberes de los Estados signada en la séptima Conferencia internacional americana reunida en Montevideo, 1933,
se dispone que "ningún Estado tiene derecho de intervenir en los asuntos internos ni en los externos de otro". Asimismo, en la Conferencia interamericana para la consolidación de la Paz (Buenos Aires,
1936), Protocolo adicional relativo a no
intervención y declaración de principios
sobre solidaridad y cooperación interamericanas, y en la octava Conferencia Internacional Americana reunida en Lima,
1938 (Declaración de principios americanos,
art. 1"?), también se hicieron declaraciones
del mismo tenor. Igualmente en la Conferencia interamericana sobre problemas de
la guerra y de la paz (México, 1945), Declaración de México, artículo 3<?. Por último, la
Carta de la OEA se ha pronunciado inequívocamente sotare el particular, no sólo condenando la intervención, en forma general,
sino refiriéndose explícitamente a "cualquier
forma de ingerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado", "sea
cual fuere el motivo".
Los artículos 16 y 17 de la Carta de dicha
Organización prescriben: "Ningún Estado
o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza armada
sino también cualquier otra forma de ingerencia o de tendencia atentatoria de la
personalidad del Estado, de los elementos
políticos, económicos y culturales que lo
constituyen" (art. 15; concordantes: 16
y 17).
El Derecho internacional consuetudinario
reconocía la intervención en cuanto ésta
fuera para favorecer los derechos del Estado,
se entiende ya reconocidos por el orden
jurídico internacional, excluyendo toda otra
intervención legítima, salvo la intervención
en favor de los principios generales del Derecho, y la intervención por razones de humanidad.
Sólo el Derecho convencional ha extendido y precisado el derecho de intervención.
El tratado internacional ha sido igualmente
aquí el instrumento técnico que ha permitido el desarrollo del Derecho internacional
en esta materia.
Jurídicamente la intervención convencio-
nal se funda en el principio general de que
un Estado es libre de concluir tratados, y,
por consiguiente, puede según su voluntad
otorgar un derecho de intervención a otro
Estado en los términos previstos por el tratado. La intervención de este último serár
en ese caso, lícita.
En la Carta de la ONU el derecho de intervención presenta una reglamentación completamente diferente según que se trate del
mantenimiento de la paz, del arreglo pacífico de controversias, de la cooperación económica y social o del régimen de tutela. En
el caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de ésta o actos de agresión, la limitación general del derecho de intervención
cede ante la necesidad suprema del mantenimiento de la paz, y toda distinción entre
jurisdicción interna y competencia internacional desaparece en favor de esta última.
Una mejor demostración de esta competencia en cuanto a la ONU se refiere, incide
en el caso previsto por el artículo 27 de la
Carta de las Naciones Unidas en materias
que son esencialmente del dominio jurisdiccional de un particular Estado con la correspondiente excepción de las medidas de compulsión previstas en el capítulo VII.
En razón del derecho de intervención en
sus más variadas formas, pero precisada ella
como norma jurídica para la salvaguardia,
del respeto entre los pueblos, es como la
encontramos estatuida en espíritu y forma
no sólo en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos sino en la propia,
de las Naciones Unidas. Ello es apenas una
consecuencia de los tratados signados con
tal motivo en desarrollo de las conferencias
internacionales sobre la materia.
Debemos, sin embargo, y para estar de
acuerdo con el concepto del esclarecido jurista argentino doctor Saavedra Lamas, no
aceptar, y por el contrario demandar afirmativamente el que desaparezcan los tratados en que se consagre la intervención, ya
que éstos consagran restricciones ai-derecho
de soberanía.
La no intervención trae finalmente a lo*
Estados la salvaguardia no sólo de su personalidad como tales sino que afirma en
forma absoluta el principio de soberanía, lo
cual traduce en términos generales la armonía jurídica internacional. (V. la voz INTERVENCIÓN [EN DERECHO INTERNACIONAL] y la
Nota de la Redacción allí insertada.)
BIBLIOGRAFÍA. — Santiago Torres Bernárdez, La Noción
Jurídica, de "Intervención" en la. Comunidad Internacional
Organizada. — Francisco Suárez, De Lege ac Deo legislatore, 1612. — Camilo Barcia Trclles, La Doctrina de
Monroe en su desenvolvimiento histórico.—P. Fauchille,
Tratado de Derecho Internacional Público. — Carlos
Puig, Principios de Derecho Internacional Público Americano. — Fierre Trelliet, Essai sur l'intervention en Droit
International Public. — Reuter, Instituciones Internacionales. — Francisco Cuevas Cancino, Del Congreso de Panamá a la Conferencia de Caracas (1826-1954). — Germán
Cavelier, La Política Internacional de Colombia. — Diego
TJribe Vargas, Panamericanismo Democrático.—D. Perkins, La Política, Exterior Norteamericana. — Thomas P.
Brockway, Documentos Básicos de la Política Exterior
Estadounidense. — V. Moreno Quintana, L. M., El Sistema
internacional Americano. — José Joaquín Caicedo Castilla,
El Panamericanismo (Cap. VIII). — Yepes, J. M., Los
Problemas del Panamericanismo. — La Carta de las Naciones Uindas (ONU). — La Carta de la Organización de
los Estados Americanos (OEA).
NOCTURNIDAD. * SUMARIO : I. Concepto e
influencia de la nocturnidad en los hechos y
actos jurídicos. II. La fijación del límite entre lo nocturno y lo diurno. III. La nocturnidad como circunstancia agravante de los de-
Jitos: a) Doctrina y Derecho comparado, b)
Legislación nacional. IV. La presunción de
haber actuado en legítima defensa en favor
de quien rechaza el escalamiento o fractura
nocturna de los cercados, paredes o entradas
de su domicilio: a) Antecedentes legislativos,
b) Naturaleza jurídica y fundamento de esta
presunción, c) Requisitos que exige, d) Sus
límites, e) La presunta legítima defensa nocturna del domicilio en los proyectos argentinos
de Código penal. V. Otros casos en que la
nocturnidad hace presumir la legítima defensa.
I. Concepto e influencia de la nocturnidad
¿ en los hechos y actos jurídicos
El Diccionario de la Real Aacademia Española define la nocturnidad como la "circunstancia agravante de responsabilidad,
resultante de ejecutarse de noche ciertos
delitos". Esta es una acepción restringida
del vocablo, pues en un sentido más amplio
y general, puede decirse que la nocturnidad
es la cincunstancia que caracteriza a los hechos ejecutados o que se producen durante
la, noche.
* En la noche se pueden cumplir toda clase
de hechos, incluso los hechos y actos jurídicos, y esa circunstancia de haberse realizado durante la noche es, la mayor parte
de las veces, irrelevante desde el punto de
vista jurídico, pues no modifica ni altera
la validez ni los efectos de los hechos y actos jurídicos. Sin embargo, este principio
general tiene sus excepciones, no sólo en
lo que se refiere al Derecho penal, sino también con respecto al Derecho civil, al Derecho procesal, al Derecho laboral, etc., ya
que en determinados casos la nocturnidad
del hecho o acto jurídico es una circunstancia de decisiva importancia para determinar la validez o eficacia del hecho o acto jurídico, o para la correcta calificación
(¿el mismo.
v En materia civil generalmente la nocturnidad del hecho o acto jurídico carsce de
trascendencia, puesto que la validez y los
efectos de los hechos y actos cumplidos
durante la noche son prácticamente idénticos a los realizados en horas del día, salvo
en casos excepcionales, como, por ejemplo,
cuando se entra en posesión de un inmueble
* Por el Dr. MASIO I. CHICHIZOL/V.
de noche, en que se ha considerado como
clandestina a la posesión adquirida en esas
circunstancias C 1 ) , basándose en la nota del
codificador al artículo 2479 del Código civil,
en la que se expresa que "los actos posesorios son reputados públicos o candestinos,
menos por razón del número de testigos que
los han presenciado, que por razón de la
facilidad con que cada uno ha podido conocerlos. Así los actos posesorios ejecutados de
noche siempre son reputados clandestinos ...", tesis que concuerda con la opinión
de Pothier, Molitor, Marcada, Colmet de
Santerre, Guillouard y Baudry Lacantinerie
y, Tissier. (2)
v El Derecho laboral tiene en cuenta la nocturnidad del trabajo, para la fijación de la
duración de la jornada laboral (art. 2<? de
la ley 11.544) y establece la prohibición del
trabajo nocturno de mujeres y de menores
de 18 años (art. 6<? de la ley 11.317, modificada por la ley 11.932) y de realizar determinades tareas en horas de la noche (art. 1"?
de la ley 11.338).
*' Todos los actos procesales, tanto civiles
como penales, deben ser cumplidos dentro
de las horas hábiles, entre las que no se encuentran las de la noche, salvo cuando son
expresamente habilitadas, por resolución
judicial, para el cumplimiento de una determinada diligencia.
En ese sentido, el artículo 69 del Código
de procedimientos en materia civil y comercial de la Capital Federal dispone que
"las actuaciones judiciales deben practicarse en días y horas hábiles, bajo pena de
nulidad", pero faculta al juez para habilitar los días y horas inhábiles cuando hubiera causa que lo exija (art. 7"?).
El Código de procedimientos en materia
penal para la justicia nacional también establece que "ninguna cédula podrá entregarse en día feriado, y en los días hábiles
antes de salir ni después de puesto el sol,
salvo los casos de habilitación de días u horas" (art. 131); y que tampoco podrán hacerse pesquisas domiciliarias sino desde que
sale hasta que se pone el sol, excepto las
pesquisas que debafl practicarse en edificios o lugares públicos; las que no admitan
demora en su ejecución sin un gran peligro; en los casos determinados en el artículo 189 y otros de anáoga naturaleza; y en
los casos en que el interesado o su representante preste su consentimiento expresa o
tácitamente (art. 400).
Sin embargo, tanto en el procedimiento
penal como en el civil y comercial, pueden
presentarse escritos judiciales fuera de las
(1) Raymundo L. Salvat, Trotado de Derecho Civil
Argentino (Derechos Reales), t. I, 890.
(2) Autores mencionados por Raymundo L. Salvat, en
op. y lugar citados.
horas hábiles, entregándolos a un secretario del tribunal de la causa o de un tribunal nacional de igual grado que él, y
cuando no se lo encontrare, a un escribano
público, quienes deben ponerles el cargo de
presentación, con indicación del día y de
la hora, y entregarlos personalmente en la
oficina respectiva dentro de la primera hora
de abierto el tribunal (art. 45 del Regla-
mento para la Justicia Nacional).
Donde la nocturnidad adquiere mayor re-
levancia es, sin duda, en el aspecto penal,
como circunstancia agravante de los delitos
y también como uno de los elementos que
hacen presumir que ha actuado en legítima
defensa, quien rechaza el escalamiento o
fractura nocturna de los cercados, paredes
o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, por lo que
hemos de estudiar, separadamente, estos
dos casos de nocturnidad. Pero antes de entrar al análisis particularizado de esos casos de nocturnidad, conviene determinar
con precisión los límites de lo nocturno.
t II. La •fijación de los límites entre
lo nocturno y lo diurno
Hemos dicho que la nocturnidad es la
circunstancia que caracteriza a los hechos
ejecutados o que se producen durante la noche. Es menester, entonces, determinar qué
debe entenderse por noche, pues de la mayor o menor amplitud que se le dé a este
concepto dependerá también que ciertos hechos tengan o no la característica de nocturnidad y los importantes efectos jurídicos
que de esta circunstancia derivan.
* La fijación de los límites entre la noche y
el día ha sido motivo de arduas discusiones,
ya que la noche, en un sentido amplio, comienza con la puesta del sol en el horizonte
y finaliza cuando el sol vuelve a aparecer sobre la línea del horizonte; y en un sentido
restrictivo, la noche se hace más breve, pues
de ella se excluyen los espacios de tiempo
que abarcan los crepúsculos matinal y vespertino, o sea, que aquélla no comprende los
lapsos en que a pesar de no hallarse el sol
sobre la línea del horizonte perdura o ya se
vislumbra la claridad del día.
Para evitar estas controversias algunas
legislaciones, como la española, por ejemplo, fijan los límites de la noche, señalando
que ésta abarca el espacio de tiempo com-
prendido entre la puesta y la salida del sol
(art. 7"? del Código civil español). Sin embargo, el Tribunal Supremo de España ha
resuelto que a los efectos penales esa disposición del Código civil no es aplicable,
puesto que la nocturnidad, tanto como agravante de ciertos delitos como condición que
da lugar a una presunción de legítima defensa contra la intrusión en el domicilio
ajeno, es de apreciación discrecional del
tribunal sentenciador, llegando incluso a
considerar que existe nocturnidad cuando el
hecho se comete en horas de la madrugada ( 8 ). También la jurisprudencia francesa
ha considerado, a los fines del artículo 329,
inciso 1<?, del Código penal francés (que establece la presunta legítima defensa del que
rechaza la intrusión nocturna a su domicilio) , que la noche es el intervalo de tiempo
que transcurre entre la entrada y la salida
del sol (4).
Este concepto amplio de la noche, según
el cual ella comprende todo el espacio de
tiempo en que el sol no se halla sobre a línea del horizonte, no es el más difundido
ni el que corresponde al significado que en
nuestro idioma tiene la palabra noche, que
el Diccionario de la Real Academia Española define como el "tiempo en que falta sobre el horizonte la claridad del sol".
f No sólo razones gramaticales, sino también de índole jurídica, hacen aconsejable
que los hechos y actos jurídicos cumplidos
en los crepúsculos no se los considere noc-
turnos sino diurnos, puesto que siendo la
nocturnidad una circunstancia que agrava
los delitos en ciertos casos y que en otros
puede afectar la validez o modificar los
efectos normales de los hechos y actos ju-
rídicos, deben fijarse sus límites con un
criterio restrictivo y no amplio. Además, la
razón que determina la agravación de los
delitos o que afecta la validez o altera los
efectos de los hechos o actos jurídicos cumplidos durante la noche es la soledad y la
oscuridad que imperan habitualmente en
ese lapso, que hacen más difícil la custodia
de los bienes jurídicos y que obstaculizan
también la publicidad que requieren ciertos
actos; y esa soledad y esa oscuridad, propia
de la noche, no puede afirmarse que existe
en los crepúsculos. Por eso, es que el Código
penal sardo establecía que cuando la noche
servía para calificar o agravar un delito,, se
tendría por noche todo el tiempo que corre
desde una hora después de la puesta del sol.
Al no limitar también la noche a una hora
antes de la salida del sol, el aludido Código
tuvo en cuenta que en la madrugada, aunque
ya se vislumbre la claridad del día, perdura
generalmente la soledad y el recogimiento
característicos de la noche, que dificulta la
defensa pública y privada de los bienes y
que determina que los delitos cometidos en
esas circustancias produzcan mayor alarma,
por ser mayor también el peligro corrido
por las víctimas de los mismos.
(3) Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal, Conforme
al Código Penal, texto refundido en 1944, t. I (Parte
General), 13» ed., Barcelona, Bosch, 1960, págs. 350 y 552.
(4) Donnedieu de Vabres, Traite de droit criminel et
législation pénale compares, París, 1947, pág. 235.
En definitiva, consideramos que la noche
debe limitarse, a los efectos de considerar
nocturno un hecho o acto jurídico, al espacio de "tiempo en que falta sobre el horizonte la claridad del sol", es decir, que no
son nocturnos los hechos cumplidos en los
crepúsculos.
Pero para atribuir el carácter de nocturno
a un hecho o acto jurídico no debe precederse con un criterio estrictamente horario,
sino que es menester tener en cuenta también las circunstancias de tiempo y lugar en
que se ha realizado el hecho o acto jurídico,
como asimismo las costumbres propias del
sitio donde se cumplió el mismo, teniendo
siempre presente las razones que sirven de
fundamento a la agravación de los delitos
en ciertos casos y en otros a la invalidez o
modificación de los efectos de los hechos
cumplidos durante la noche. Así, por ejemplo, en un delito cometido al alba en un barrio aristocrático, donde la mayor parte de
las personas permanece recogidas en sus
. viviendas hasta una hora avanzada de la
mañana, debe considerarse que ha mediado
nocturnidad, mientras que esa agravante
no concurriría si la infracción se cometiese
a la misma hora en una zona rural, donde
la mayoría de los pobladores suelen estar
levantados a aquella hora preparándose
para comenzar las faenas campestres del
día que se inicia.
Ya el genio de Carrara prevenía sobre los
errores a que puede llevar la adopción de un
criterio fijo o absoluto para determinar la
nocturnidad de un hecho ( 5 ) , en tanto que
Ricardo C. Núñez, después de definir la noche como "el tiempo del día posterior a la
oración, en el cual ya falta la luz natural, y
anterior al alba, en que ya aparece nuevamente aquélla", señala —con su habitual
agudeza— que la delimitación de la noche
no es posible realizarla con un criterio horario absoluto, sino de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar y costumbres
acerca del reposo nocturno ( 6 ) .
Nuestro Código civil no fija los límites
de la noche, por lo que su delimitación es
una cuestión de hecho que debe resolverse
en cada caso concreto, teniendo en cuenta
las particularidades del mismo.
Por el contrario, ya hemos visto que algunas normas procesales señalan como
tiempo hábil para cumplir determinadas diligencias, al que media entre la salida y la
puesta del sol, considerando nulos esos actos si se realizan antes de salir o después
de puesto el sol (arts. 131 y 400 del Código
de procedimientos en materia penal), o sea,
de noche, cuyos límites, para estos casos,
quedan establecidos en la forma expresada.
Las leyes laborales no tienen un criterio
uniforme para calificar de nocturno al trabajo, ya que al fijar la duración máxima de
la jornada laboral entienden por nocturno
al trabajo que se realiza entre las 21 y las
6 horas (art. 2<? de la ley 11.544); al referirse al trabajo de mujeres y de menores
de 18 años, consideran nocturno al que se
desarrolla entre la hora 20 y las 7 del día
siguiente, en invierno, y las 6, en verano
(art. 6<? de la ley 11.317, modificada por la
ley 11.932); y al prohibir el trabajo nocturno
en los establecimientos de panificación, pastelería, repostería y similares, fijan sus límites entre la hora 21 y la hora 5 del día
siguiente (art. 1? de la ley 11.338).
Una interesante cuestión se plantea respecto a los hechos o actos jurídicos que comienzan a ejecutarse de día y concluyen de
noche, y viceversa, es decir, con relación a
los hechos y actos que iniciándose su realización de noche finalizan de día. En el
primer caso el hecho o acto jurídico debe
considerarse diurno, puesto que al comen-
zar su ejecución a la luz del día, aquél no
aparece revestido de la soledad y el ocultamiento con que se suelen desarrollar los actos nocturnos, que son los que le dan las
características propias de la nocturnidad
que agravan, invalidan o modifican sus efectos jurídicos, y, en consecuencia, no parece
razonable atribuirle la calificación de nocturno a un hecho o acto jurídico cumplido
en esas circunstancias. En ese sentido, se ha
pronunciado expresamente la jurispruden-
cia española, habiendo declarado el Tribunal Supremo que aunque la ley prohiba realizar de noche un acto, si éste comenzó a
ejecutarse de día y concluyó de noche ha
de considerarse válido, porque la parte útil
del acto no ha de viciarse por la parte inútil
del mismo ( 7 ), tesis que constituye una aplicación de la moderna doctrina civil, que propicia inclinarse en favor de la validez de
loe actos jurídicos cuando se han cumplido
los requisitos esenciales para su existencia,
aunque mediara algún defecto meramente
formal ( 8 ). En cambio, si se ha buscado deliberadamente la soledad y el fácil ocultamiento que deparan las sombras de la noche, para iniciar en forma subrepticia la
realización del hecho o acto jurídico, éste
se hallará imbuido de las características
(7) Enciclopedia Jurídica Española., Barcelona, Francisco Seix, Editor, s/í., t. XXIII, págs. 376-377.
(8) Véase al respecto: G. Baudry Lacantinerie, Traite
théorique et pratique de droit civil, París, 1930, vol. I,
n? 1087, pág. 478; T. Huc, Commentaire théorique et -pra(5) Francesco Carrara, Lineamenti di pratica legislativa
pénale, 2» ed., 1882, págs. 113 y sigtes.
(6) Ricardo C. Núñez, Derecho penal argentino, Parte
general, t. I, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1959, págs. 384-385.
tique du cod-e civil, París 1892-1903, t. VI, n? 183, pág. 236;
L. Josserand, Cours de droit civil positif /raneáis. París1,
1930, t. III, pág. 1338; y Mario I. Chichizola, "La jurispru-
cia sobre el art. 1810 del Código civil", en Rev. La, Ley.
t. 107, pág. 1068.
inherentes a la nocturnidad, y, por tanto,
debe reputarse como nocturno, a pesar de
que su ejecución finalice cuando ya se ha
iniciado el día.
Por último, si se plantease la duda en
cuanto a si un hecho o acto jurídico ha sido
realizado de noche o de día, en materia
civil, debe considerarse que el hecho o acto
fue diurno, por ser ésta la forma más favorable a su validez y plenitud de efectos, y
además, porque los hechos y actos jurídicos
son normalmente válidos y tienen plenos
efectos, estando a cargo de quien alega su
nulidad o vicio probar la existencia de las
circunstancias que puedan invalidar o modificar los efectos de un hecho o acto jurídico determinado. Por el contrario, en materia penal, la duda que pueda existir al
respecto debe ser resuelta en la forma que
sea más favorable al imputado, de acuerdo
al principio establecido por el artículo 13
del Código de procedimientos penales. Es decir, que si existen dudas respecto a si el de-
lito se cometió de noche o de día debe estimarse que el hecho fue diurno, cuando se
trata de resolver sobre si concurre o no en
el caso la agravante de nocturnidad. En
cambio, debe considerarse que el hecho fue
nocturno cuando haya que juzgar la situación del acusado que alega haber actuado
en legítima defensa, rechazando el escalamiento o fractura nocturna de los cercados,
paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias ( 9 ).
(9) Poniéndonos a cubierto de una posible objeción
a la tesis que propiciamos, conviene aclarar que si en
un mismo proceso se juzgase al presunto ladrón nocturno
y al dueño de casa que lo lesionó y alega haber actuado
en la situación prevista por el ante último apartado del
Inc. 69, del art. 34 del Código penal, no se incurriría
en un escándalo jurídico si el juez, dudando de la nocturnidad del hecho, considera al mismo diurno, respecto
al ladrón, y nocturno en lo que atañe al dueño de casa,
pues en ambos casos habrá resuelto lo más favorable a
cada uno de los imputados. Análoga situación se plantea
cuando en una pelea los dos contendientes alegan haber
actuado en legítima defensa y no se puede establecer
quien es el agredido y quien el .agresor, y el juez resuelve la duda absolviendo a ambos por habar actuado
en legítima defensa, fundando su fallo en favor del primero de los contendientes, en que éste se defendió de
la agresión ilegítima del segundo; y luego, para basar
la sentencia respecto al segundo, acepta lo contrario,
o sea que el segundo fue quien ha sido agredido ilegítimamente por el primero y tuvo que defenderse, a pesar
de que teóricamente es inadmisible la existencia de una
legítima defensa recíproca (véase al respecto: Mario
I. Chichizola, "L,a defensa putativa", en Rev. La Ley,
t. 100, págs.. 905-914). Similar situación se presenta también cuando se procesa simultáneamente a un individuo
que vendió una cosa robada a un tercero, cuando aquél
afirma haber hecho conocer la procedencia ilegítima
de] objeto y por tanto no haber .defraudado al comprador, y éste a su vez alega haberlo adquirido de buena
fe ignorando que era robado. Cuando la duda no puede
esclarecerse, el presunto defraudador (el vendedor) y el
presunto encubridor (el comprador) son absueltos, considerándose respecto del primero que le hizo saber el
origen ilícito de la cosa vendida al segundo, y con relación a éste, que no se le puso en conocimiento de tal
circunstancia. Son todas éstas, situaciones de hecho en
que la duda debe resolverse en la forma que sea más
favorable a cada imputado en particular, aunque deban
aceptarse conclusiones aparentemente contradictorias. Sin
•embargo, no lo son, pues en todos los casos se aplica el
III. La nocturnidad como circunstancia
agravante de los delitos
a) Doctrina y Derecho comparado. El hecho de haber cometido un delito durante la
noche constituye generalmente una circunstancia agravante del mismo, pues cuando el delincuente ha buscado ex profeso o
aprovechado la soledad y el ocultamiento
que le deparan las sombras de la noche,
para ejecutar con mayor facilidad su delito
y asegurarse su impunidad, revela indudablemente un mayor grado de peligrosidad,
que no debe dejar de ser tenido en cuenta
a los fines de la fijación y graduación de
la pena que le corresponda por el delito
perpetrado.
La noche es buscada y aprovechada por
muchos delincuentes, pues ella les brinda
condiciones ambientales que facilitan en
gran parte la comisión de los hechos ilícitos,
puesto que durante el transcurso de aquélla
la mayor parte de las personas se recoge
en sus hogares para entregarse al descanso,
lo que trae como consecuencia una disminución de las posibilidades de defensa, tanto
de la pública como de la privada que puede
oponer el agraviado; y la soledad y oscuridad propias de la noche ofrecen también
marco propicio para delinquir sin ser sorprendido por la autoridad ni visto por terceros, asegurando así a los malhechores un
elevado margen de impunidad. Por eso es
que los hechos delictuosos cometidos durante la noche producen generalmente mayor
alarma social y es lógico que se los reprjma
con mayor severidad que los diurnos.^/
Algunas legislaciones hacen expresa referencia a la noche como una circunstancia
agravante de los delitos. Así, por ejemplo, el
Código penal español vigente (texto refundido en 1944) considera agravante del delito "ejecutarlo de noche" (art. 10, inc. 13).
Otros Códigos penales, sin mencionar
concretamente a la noche como circunstancia agravante, implícitamente la tienen en
cuenta al mencionar las agravantes del delito. Entre los Códigos penales que adoptan
este sistema puede citarse al italiano, que
en su artículo 61, inciso 5?, menciona como
agravante común "el haber aprovechado
circunstancias de tiempo, lugar y persona,
que impidan la defensa pública o privada".
Dentro de las circustancias de tiempo que
impiden la defensa pública o privada se halla la nocturnidad, tal como resulta de la
exposición de motivos del proyecto Rocco
que dio origen al citado Código, en la que se
expresa que " para que la agravante pueda
aplicarse, es necesario que exista no sólo la
mismo precepto del art. 13 del Código de procedimientos
en materia penal, aceptando lo más favorable a cada
uno de los acusados al resolver la causa.
condición de tiempo, lugar o persona que
hipotéticamente puede favorecer el delito,
sino además que en concreto resulte disminuida, por dicha circunstancia, la defensa
pública o privada. La hora de noche, por
ejemplo, constituirá agravante sólo si la
mencionada defensa ha sido o pudiere ser
obstaculizada; pero si un robo es cometido
de noche en un lugar donde haya concurrencia de gente (por 10
ejemplo, en una fiesta) no será agravado" ( ). La jurisprudencia
italiana también ha considerado que la nocturnidad está comprendida dentro de la
agravante enunciada por el artículo 61, inciso 5?, del Código penal, siempre que el
delincuente haya aprovechado de esa circunstancia para cometer el delito y que,
por ser de noche, haya resultado impedida,
en el caso concreto, la defensa pública o
privada, teniendo en cuenta las características y modalidades del delito cometido; y
que, por tanto, dicha agravante no concurre
si el delito se comete de noche pero en un
lugar concurrido por numerosas personas O J ) .
Asimismo, la doctrina en Italia ha entendido que la perpetración de un hecho delictuoso de noche es una circunstancia agravante. Carrara advertía un mayor peligro
en los delitos cometidos de noche (12), en tanto que Enrique Ferri consideraba a la noche
como una modalidad del hecho delictuoso
que demuestra un mayor grado de peligrosidad, pues revela en el delincuente una
peligrosidad obstinada ( 13 ). Consecuente con
este criterio, en su proyecto de Código pe-
nal de 1921, Ferri establecía como circunstancia de mayor peligrosidad, en cuanto no
estén previstos como elementos constitutivos o circunstancias modificadoras, "el
tiempo, el lugar, los instrumentos y el modo de ejecución del delito, cuando hicieren
más difícil la defensa del ofendido o perju-
delinquir al perpetrar un hecho delictuoso,
por lo que es menester demostrar que el delincuente quiso aprovechar esas circunstancias para beneficiarse con ellas, pues la agravación no está especialmente dispuesta para
suplir la defensa pública o privada disminuida en aquellas circunstancias (elemento objetivo) , sino para reprimir la mayor culpabilidad que revela el delincuente que comete su
delito aprovechando de las mismas (14). Para
Giuseppe Maggiore el fundamento de la agravante radica en el propósito del delincuente
de disfrutar de la ocasión propicia para delinquir que depara la noche u otras circunstancias especiales, o de valerse de ellas, pero
requiere además, que en virtud de esas circunstancias resulte aminorada (no 15imposi-
ble) la defensa privada o pública ( ).
En otros sistemas legislativos, como el
adoptado por el Código penal italiano de
1889, la nocturnidad es sólo circunstancia
agravante respecto a los robos y hurtos cometidos en lugares destinados a habitación.
Este criterio restrictivo ha sido desechado
por las legislaciones y la doctrina moderna,
porque las circunstancias que determinan la
mayor alarma que provocan los robos y hur-
tos nocturnos y la mayor peligrosidad que
revelan sus autores, concurren también
cuando se cometen otros delitos durante la
noche, razón por la cual no se justifica limitar la agravante exclusivamente a aque-
llos delitos contra la propiedad y excluirla
en los delitos contra otros bienes jurídicos
(la vida, la honestidad, etc.). De ahí, entonces, resulta más prudente incluir la nocturnidad entre las circustancias agravantes
comunes a todos los delitos, pero sin dejar
de reconocer que en algunos casos la circunstancia de haberse cometido el delito de
noche es irrelevante, por ejemplo, cuando
se trata de un delito de estupro, o de un
dicado, o demostraren una mayor insensi- hurto cometido de noche pero en una calle
bilidad moral en el delincuente" (art. 21, profusamente iluminada y concurrida por
inc. 89). La razón de la agravación del de- una gran cantidad de personas. Por eso,
lito nocturno, deriva —según Manzini— de Constancio Bernaldo de Quirós, al comenla mayor criminalidad demostrada por tar esta circunstancia, afirma que la nocaquel que no comparte los sentimientos de turnidad es unst agravante de las más dissolidaridad humana que despiertan las con- crecionales de toda la serie ( 1 0 ) , mientras
diciones temporales desfavorables para la que Juan del Rosal, con más amplitud, exdefensa de los bienes jurídicos, sino que in- plica que la determinación de esa agravancluso se aprovecha de ellas al delinquir, o te, sintomática de una mayor culpabilidad y
sea, que se vale intencionalmente de las ven- que responde a una concepción peligrosista
tajas ofrecidas por dichas condiciones des- del delito, compete a los tribunales, que defavorables para la defensa y favorables para ben precisar del mejor modo posible la presencia o no de la agravante de nocturnidad
(10) Relacione ministeriale, t. I, pág. 110.
(11) Cas. 21 Feb. 1934, La Giustizia Pénale, 1934, II,
pág. 706; 7 dic. 1934, La Giustizia Penáis, 1935, col. 936, y
26 nov. 1937, La Giustizia Pénale, 1938. t. II, p. 1046.
(12) Francesco Carrara, Programma del corso di diritto
crimínale, "Parte speciale", Florencia 1925 vol I núms
1320 y 1321.
(13) Enrique Ferri, Principios de derecho criminal, traducción por José Arturo Rodríguez Muñoz, la ed., Madrid, ed. Rens, 1933, pág. 323.
(14) Vicenzo Manzini, Trattato di diritto pénale, 4?
ed., actualizada por los profesores Nuvolone y Pisapia,
Torino, 1961, vol. II, n» 373, V.
(15) Giuseppe Maggiore, Derecho Penal, traducción del
italiano, vol. II, Bogotá, ed. Temis, 1954, pág. 25.
(16) Constancio Bernaldo de Quirós, "Nocturnidad", en
la Enciclopedia Jurídica Española, cit., t, XXIII págs
375-376.
en los casos concretos ( 1 T ) , en lo que también concuerda Eugenio Cuello Calón, que
señala que esa agravante es de apreciación
discrecional por el tribunal sentenciador, citando en apoyo de su afirmación
diversos
fallos que así lo establecen O 8 ) .
La nocturnidad no es ni debe ser una circunstancia agravante inherente a determinados delitos, en particular, sino que se trata de una circunstancia de agravación común a todos los delitos, especialmente de
aquellos que atenían contra la vida, la honestidad, la propiedad, la seguridad1 9pública y la inviolabilidad del domicilio ( ).
Sin embargo, no es posible afirmar que
en todos los delitos que se hayan cometido
de noche concurre la agravante de nocturnidad, puesto que para que la ejecución nocturna del hecho justifique la agravación de
la penalidad debe haber facilitado, en el caso
concreto, la perpetración del delito y la impunidad de su autor, porque de lo contrario,
la agravante carecería de fundamento. En
consecuencia, no concurre la agravante de
nocturnidad, por ejemplo, si se comete un
daño intencional en una reunión de personas realizada en un salón bien iluminado,
porque en esas circunstancias no ha disminuido la defensa pública o privada de los
bienes jurídicos, ni se ofrece al delincunte
una mayor facilidad para consumar el delito o lograr su impunidad. Para que se dé
la agravante de nocturnidad es menester
que concurran la circunstancia de haberse
cometido el hecho delictuoso de noche y la
idoneidad de esa circustancia para disminuir u obstaculizar la defensa pública o privada, tal como se decía en la exposición de
motivos del proyecto que 2dio
origen al actual código penal italiano ( 0 ). Asimismo, se
requiere que la nocturnidad y la soledad de
la noche hayan sido deliberadamente buscadas o aprovechadas por el agente, para
perpetrar el delito sin dificultades y para
poder escapar fácilmente a la acción de la
justicia ( 2 1 ) , ya que la nocturnidad, si bien
es una agravante de índole objetiva, tiene
también su aspecto subjetivo, que es el más
importante, ya que éste es el que revela la
mayor peligrosidad del sujeto que delinque
intencionalmente al amparo de las tinieblas
de la noche. Por tanto, si el delito se comete
(17) Juan del Rosal, Derecho penal español (Lecciones),
1« ed., Madrid, 1960, t. II, págs. 286-287.
(18) Eugenio Cuello Calón, op. cit., t. I, pág. 552.
(19) Conf.: Constancio Bernaldo de Quirós, op. cit.,
t. XXIII, pág. 375; Eugenio Cuello Calón, op. cit., t. I,
pág. 552; Giuseppe Maggiore, op. cit., vol. II, pág. 25,
nota 48; y Antonio Quintano Ripollés, Compendio de de-
recho penal, Madrid, ed. "Revista de Derecho Privado",
accidentalmente de noche, como se hubiese
podido cometer a cualquiera otra hora (por
ejemplo, un individuo que se encuentra en
forma casual con otro sujeto y luego de una
discusión, por cuestiones del momento, lo
mata o lo lesiona), no es aplicable la agravante de nocturnidad.
Con respecto a ciertos delitos la nocturnidad es irrelevante. Por ejemplo, los delitos de estafa, defraudación, falsificación de
moneda y de documentos, etc., es indiferente que se los cometa de noche o de día, pues
en esos casos la nocturnidad no constituye
una circunstancia que facilite su consumación ni contribuye a asegurar la impunidad
del delincuente, ni tampoco provoca mayor
alarma social.
En síntesis: puede decirse que no es posible establecer de antemano reglas fijas y
absolutas para determinar cuándo la nocturnidad constituye realmente una circunstancia agravante del delito, sino que es necesario que el órgano jurisdiccional analice
cuidadosamente, en cada caso, las circunstancias de tiempo, lugar, ocasión y modo en
que se cometió el hecho delictuoso, como
así también las motivaciones que han inducido a delinquir al agente, para determinar
con certeza si ha mediado o no, en cada caso concreto, la agravante de nocturnidad,
teniendo en cuenta que ésta requiere: a)
que el hecho se haya cometido de noche; b)
que esa circunstancia obstaculice o debilite
la defensa pública o privada de los bienes
jurídicos; c) que la nocturnidad facilite la
perpetración del delito y favorezca la impunidad del delincuente; d) que esa facilidad para delinquir y lograr la impunidad
hayan sido buscadas y aprovechadas intencionalmente por el delincuente; y e) que no
se trate de un delito en que la nocturnidad
resulte irrelevante.
Cuando la nocturnidad es buscada o aprovechada por el delincuente, como un medio
de ocultación, para cometer, con seguridad
y sin riesgos para su persona, un ataque
contra la vida o la integridad física de una
persona, sorprendiéndola desprevenida o indefensa, constituye parte integrante de la
agravante de alevosía ( 2 2 ). Por el contrario,
si la nocturnidad ha sido buscada o aprovechada por el delincuente sólo para facilitar la ejecución del delito y favorecer su
impunidad, pero no para atacar por sorpresa y en un estado de indefensión a la víctima, no habrá alevosía sino que concurrirá
únicamente la agravante de nocturnidad.
Sin embargo, la alevosía y la nocturnidad
no son dos agravantes incompatibles entre sí.
1958, t. I, pág. 354.
(20) Relazione ministeriale, t. I, pág. 110.
(21) Conf.: Eugenio Cuello Calón, op. cit., t. I, pág.
552; Juan del Rosal, op. cit., t. II, págs. 286-287; Giuseppe
Maggiore, Oí», cií., vol. II, pág. 25; y Vicenzo Manzini,
op. cit., t. II. n? 373, V.
(22) Véase: Ricardo C. Núñez, ALEVOSÍA, en esta Enciclopedia, t. I, págs. 638-644; Mario I. Chichizola, "La
alevosía en el homicidio", en Rev. La Ley, t. 107,
págs. 163-173; y César Camargo Hernández, La alevosía,
Barcelona, Bosch, 1953.
Su compatibilidad ha sido resuelta reiteradamente por la jurisprudencia de los tribunales españoles ( 2 3 ).
b) Legislación nacional. El proyecto Tejedor no preveía expresamente la nocturnidad
como circunstancia agravante de los delitos,
pero en la nota al artículo 3<?, del título VI,
del libro II, traía a colación que las leyes españolas se ocupaban de muchas de las circunstancias agravantes, sin hacer de ellas
un sistema, ni sentar reglas generales, estableciendo, por ejemplo, que "el delincuente
merece mayor pena por cometer el delito
de noche", dando por razón que "de noche
pueden nacer2/1 muchos peligros ende é muchos males" ( ).
En cambio, en el proyecto de los Dres.
Villegas Ugarriza y García es contemplada
en forma expresa, como circustancia agravante en general, el cometer el delito de noche (art. 97, inc. 14).
Nuestro primer Código penal, sancionado
en 1886, al enumerar las circunstancias agravantes, en su artículo 84, inciso 13, mencionaba la siguiente: " Cuando se produce mayor alarma por haberse cometido el delito
de noche o en despoblado".
Los proyectos argentinos posteriores, que
dejaron de lado las enumeraciones casuísticas de circunstancias atenuantes y agravantes del delito, no hacen referencia expresa
a la nocturnidad como circunstancia agravante del delito.
El Código penal vigente, aunque no menciona expresamente la nocturnidad como
circunstancia agravante del delito, no impide que aquélla sea computada, a los fines
de la fijación y graduación de la pena aplicable al agente que ha delinquido de noche,
porque la nocturnidad constituye una circunstancia de tiempo, que demuestra la mayor peligrosidad del sujeto, contemplada
dentro de la formula amplia adoptada por
el inciso 29 del artículo 41 del Código penal,
que dispone tener en cuenta para la fijación de la condena, cuando se trata de penas divisibles por razones de tiempo o cantidad, entre otras, "las circunstancias de
tiempo, lugar modo y ocasión que demuestren la mayor o menor peligrosidad" del delincuente.
En concordancia con lo expresado precedentemente, Octavio González Roura menciona expresamente entre las circunstancias
agravantes de tiempo la de "si por haberse
cometido el hecho de noche hubiese produ(23) Véanse los fallos mencionados por B. Cuello Calón, op. CÍE., t. I, pág. 552, notas 5 y 6; J. del Rosal,
ap. cit., t. II, pág. 286; y A. Quintano Ripollés, op. cit.,
t. I, pág. 354.
(24) Carlos Tejedor, Proyecto de Código penal para
la República Argentina trabajada por encargo del Gobierna Nacional, parte primera, Buenos Alies, Imprenta
del Comercio del Plata, 1866, pégs. 205-206.
cido moyor alarma" ( 2 5 ); y Ricardo C. Núñez, al referirse a las circunstancias agravantes, señala que la nocturnidad es un
dato que toma su significación criminal en
los distintos delitos y en sus condiciones
concretas de ejecución ( 2 C ).
También la jurisprudencia nacional ha
establecido que entre las circunstancias de
tiempo que deben computarse para individualizar la pena, debe tenerse en cuenta la
hora en que se cometió el hecho delictuoso (27) .
En los proyectos argentinos de Código penal de los años 1937, 1941, 1951, 1953, y 1960,
tampoco se hace referencia expresa a la
nocturnidad como circunstancia agravante
común a todos los delitos, pero ella tiene
cabida dentro de las fórmulas amplias para
graduar la pena que adoptan los proyectos
de 1940, 1953 y 1960, y aún en las más casuísticas de los proyectos de 1937 y 1951 ( á 8 ).
IV. La presunción de haber actuado en
legítima defensa en favor de quien rechaza
el escalamiento o fractura nocturna de los
cercados, paredes o entradas de su domicilio.
a) Antecedentes legislativos. Nuestro Código penal, en su artículo 34, inciso 6?, anteúltimo apartado, establece una presunción
de haber actuado en legítima defensa en favor de quien rechaza el escalamiento o fractura nocturna de los cercados, paredes o
entradas de su domicilio. En efecto: después
de enumerar los requisitos que exige la legítima defensa, para que pueda invocarse
como causa de justificación, la citada norma expresa que "se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel
que durante la noche rechace el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado
o de sus dependencias, cualquiera que sea
el daño ocasionado al agresor".
El último apartado del mencionado inciso,
añade que esa presunción regirá "igualmente respecto de aquel que encontrare a un
extraño dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia"; pero en este segundo caso no sejrequiere que la intrusión en el domicilio ajeno se haya realizado de noche,
razón por la cual no hemos de ocuparnos
del mismo en esta oportunidad, sino que
concentraremos nuestra atención en el primero de los casos mencionados, por ser el
(25) Octavio González Roura, Tratado de Derecho
penal, 2? ed., Buenos Aires, ed. Valerio Abeledo, 1925,
t. II, pág. 112.
(28) Ricardo C. Núfiez, Derecho..., cit., t. II, pág. 464.
(27) Cám. Nac. de Apels. en lo Crim. y Corree., J. A.,
t. 12, p. 424.
(28) Véanse las normas respectivas en: proyecto de
1937 (art. 17, ine. 17), proyecto de 1940 (art. 34, inc. 39);
proyecto de 1951 (art. 53, inc. 19); proyecto de 1953 (art.
9?, inc. 5»); y proyecto de 1960 (art. 73, incs. 1? y
49).
que exige como característica inherente al
hecho, su nocturnidad.
La presunción de haber actuado en legítima defensa en favor de quien rechaza el
ataque nocturno a su domicilio tiene honda
raigambre histórica. Ya en la Sagrada Biblia
se contempla esta situación, expresando que
"si el ladrón fuere hallado forzando una
casa, y fuere herido y muriese, el que lo hirió no será culpado de su muerte. Pero si
fuere de día, el autor de la muerte será reo
de homicidio" (Éxodo, cap. XXII, versículos
2 y 3). También entre los romanos se preveía especialmente la legítima defensa de la
morada contra los ataques nocturnos, legis-
lándose sobre ella en las Doce Tablas (I, 12),
cuya fórmula se reprodujo más tarde en el
Digesto, en un fragmento de Gayo, pero con
ciertas restricciones ( 21) ).
Esas disposiciones pasaron luego al Derecho medioeval, donde las vemos incluidas
en Las Partidas, que facultaban a matar al
ladrón nocturno (PartidaVil, título VIII, ley
III), y posteriormente se incluyeron en el
Código penal francés, que en su artículo 329,
inciso I9, establece que está comprendido
dentro de la necesidad actual de la legítima
defensa el homicidio cometido, cuando las
heridas han sido hechas, o los golpes aplicados en repulsa durante la noche del escalamiento o de la ruptura de puertas, paredes o entradas de una casa o de un departamento habitado o de sus dependencias.
La citada norma del Código penal francés,
que fue reproducida con un texto casi idéntico por el Código belga, es el principal antecedente legislativo extranjero de nuestro
Código penal, en lo que a esta materia se refiere. Disposiciones análogas rigen también
en la mayoría de los Códigos penales latinoamericanos.
V -./ En el articulado del proyecto Tejedor no
se hacía referencia al intruso nocturno al
legislar la legítima defensa, pero al enumerar los casos en que la defensa era permitida se refiere a la opuesta "contra los que
tienten penetrar por la fuerza, por efracción o de cualquier otro modo ilícito, en las
propiedades raíces de otro, con peligro de
la vida de sus habitantes" (Primera parte,
libro segundo, título 3?, artículo 11, inciso
4"?). Asimismo, permitía la defensa "contra
los actos criminales de violencia que tengan
por objeto el deterioro, ó la destrucción de
la propiedan mueble o inmueble, y que amenacen la vida del dueño presente" (inciso
3? del citado artículo). En la nota respectiva, que es sumamente ilustrativa, se repro(29) Sobre los antecedentes históricos de estos casos
especiales de legítima defensa, véanse las extensas referencias que hace Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho penal, 2? *>tf
n° 1329.
í. IV, Buenos Aires, ed. Losada, 1961,
duce el comentario oficial del código de Baviera, en el que se expresa que "el derecho
de rechazar por la fuerza al ladrón nocturno se encuentra en la ley romana; pero
el verdadero motivo de esta disposición está
en que el dueño de casa, incierto de las intenciones del asaltante, debe temer que tenga el designio no sólo de robar, sino de ejercer violencias, y desde entonces debe creerse en estado de legítima defensa. Prce.sumitur, decía Farinacio, quod eo tempore fur
habuerit animun non solum furandi, sud
etiam occidendi; vel saltem cum sic de nocte
veniat, ratione temporis discerní non posset
an ad furandum, an vero ad occidendum
venerit. En efecto, los ataques nocturnos dirigidos contra una casa no inspiran sólo temores por las cosas que contienen. Los habitantes de la casa atacada tienen tanto
más motivo para temer proyectos homicidas,
cuando que este ataque revela una audacia
más grande, y que durante la noche los
socorros son más difíciles. El ladrón nocturno entonces no comete sólo un robo, jam
enim plus est quan f u r , sino que se hace
culpable de una agresión violenta, que da
lugar a temer consecuencias y justifica los
medios de defensa que se empleen contra él". Agrega el comentario que se transcribe en la mencionada nota que "estas
reglas no son restrictivas del derecho de
defensa, sino que trazan el círculo dentro
del cual se puede ejercer libremente, no son
tampoco en esta hipótesis misma más que
la reproducción del Derecho romano. La ley
de las Doce Tablas no parecía admitir condición alguna, si noctu furtum fíat furen
autem aliquis occiáerit, impune esto; pero
este derecho absoluto de homicidio contra
el ladrón nocturno, no se mantuvo mucho
tiempo. Gayo en efecto, citando esta ley,
agrega una condición importante, lex. XII
tabularum fureñ nostu deprehensum occi-
dere permittit, ut tamen id ipsum cum
clamare testificetur. Por otra ley del Digesto no se acordaba la impunidad al que
mataba a un ladrón nocturno sino en el caso en que no podía dejar de hacerlo sin correr riesgo de su vida, iurem nocturnum, di-
ce Ulpiano, si quis occiderit, ita demun impune foret si parcere ei sine periculo suo
non potuit. (L. 8 D. ad. leg. Corn. de sicarius). Así es también como otra ley decide
que el que persigue en medio de la noche
a un ladrón cargado con el botín, no tiene
derecho a herirle, sino en tanto que éste
inicie la resistencia en el momento de ser
tomado. La sanción de estas disposiciones se
encuentra en un fragmento de Ulpiano de
donde resulta que el que mataba a un ladrón nocturno podía estar sujeto a los daños y perjuicios, y que el que prefería matarle cuando podría prenderlo, era pasible
de las penas del homicidio, si quis noctu
Juren occiderit, non dubítamus quin lege
Aquilia teneatur: sin autem cum posset
apprehendere, maluit occidere, magis est ut
injuria fecisse videatur: ergo etiam lege
Cornelia tenebitur. Finalmente el emperador Valentiniano pareció querer restringir
todavía el derecho de homicidio contra los
ladrones no acordándolo sino a los habitantes de la campaña, sin duda porque las
ciudades ofrecen más medios de socorro"
(Chauveau, Adolphe, t. 4, p. 168 y siguiente)
(«0).
El proyecto Villegas, Ugarriza y García,
en su artículo 10, declaraba exento de pena
al que hiere o mata rechazando, durante la
noche, el escalamiento o violencia de la propiedad.
El Código penal argentino de 1886 consideraba también exento de pena a quien "hiere o mata al que pretende penetrar en su
domicilio por escalamiento, fractura o fuerza, o al que encontrare dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia" (art. 81, inc.
11), pero no exigía que el hecho hubiese
ocurrido de noche, circunstancia que contemplaba como una agravante de los delitos (art, 84, inc. 13).
En el proyecto de 1891 se incluía una nor-
ma casi idéntica al anteúltimo apartado del
inciso 6?, del artículo 34 del Código penal
vigente, del cual aquél es el antecedente
mediato, a través de los proyectos de 1906
y 1916, que reproducen la norma con la redacción actual. En la exposición de motivos
de aquél proyecto se decía que "a continuación de los requisitos que debe reunir (la
defensa), para ser legítima, añadimos que
se entenderá que éstos concurren respecto
de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entrada de una casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Esta cláusula consagra una presunción de
derecho que, como tal, cederá a la prueba
contraria. Su fundamento no puede ser más
obvio. El escalamiento, llevado a cabo durante la noche, es una agresión ilegítima
gravísima, que ningún motivo puede justificar, y que, por lo común, se produce sin
provocación suficiente, y aún sin provocación de cualquier entidad. En semejante situación, es racional la necesidad del agredido de emplear todos los medios seguros
a su alcance para repeler el ataque y prevenir sus consecuencias. El momento de la
agresión, la ignorancia de la misma en
cuanto a la importada de esta y a todo lo
que entra en los designios del agresor y la
(30) Carlos Tejedor, op. cit., primera parte, págs. 166168,
inminencia del peligro, demuestran la necesidad de que el agredido se sirva de los
medios más rápidos y adecuados para detener y rechazar el ataque."En ese momento
y en esas circunstancias no es posible exigirle —ya que sería imprudente de su parte
que lo hiciere— el examen de si, por el empleo de otro medio, menos susceptible de
dañar, podría obtener el resultado apetecido. Si se distrajera en esto, quizá cuando se
resolviese a obrar fuese demasiado tarde.
Por otra parte, la cláusula en cuestión no
es, en suma sino el precepto contenido en el
número 11, artículo 81 del Código (de 1886),
expuesto de una manera más clara y precisa,
que hará imposibles las conjeturas y las interpretaciones varias a q u e se p r e s t a
hoy" (a 1 ).
b) Naturaleza jurídica y fundamento de
esta presunción. La norma del anteúltimo
apartado del inciso 6<?, del artículo 34 del
Código penal no establece una forma de "legítima defensa privilegiada", como erróneamente se suele afirmar ( 32 ), sino sólo una
presunción de haber actuado en legítima defensa (33), en favor de quien rechaza el escalamiento o fractura nocturna de los cercados, paredes o entradas a su domicilio,
tal como resulta de la exposición de motivos del proyecto de 1891 —de donde proviene la norma—, que hemos transcripto
precedentemente.
Eusebio Gómez afirma que la razón justificativa del mencionado precepto se explica sin mayor esfuerzo: el que repele con la
fuerza una invasión a su propia casa, realizada en forma harto reveladora de un peligro o, por lo menos, susceptible de provocar la sensación de ese peligro por un
intruso, cuyas intenciones no pueden conocerse, y procede violentamente en su
contra, ejercita una defensa cuya legitimidad no puede ser discutida ( 3 4 ) . Por su
parte, Carlos Malagarriga advierte que la
actuación del intruso es temible por lo indeterminada y que la ley ha creído que
debía establecer una presunción legal, en
cuya virtud se atribuye al agredido el derecho de repeler la agresión nocturna a
su domicilio como si fuese directamente
(31) "Proyecto de Código penal para la República
Argentina, redactado por los doctores Norberto Pinero,
Rodolfo Rivarola y José Nicolás Matienzo", Buenos Aires,
Talleres Tipográficos wde la Penitenciaría Nacional, 1891.
págs. 64-65.
(32) Así lo hace, pov ejemplo, Sebastián Soler, ''Derecho penal argentino", Buenos Aires, ed. La Ley, 1945,
t. I, pág. 416.
(33) Conf.: Rodolfo Moreno (h.), El Código penal u
sus antecedentes, Buenos Aires, H. A. Tomassi, editor,
1922, t. II, pág. 297; y Juan P. Ramos, Curso de Derecho
penal, 2a ed., Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1938, t. II, n» 323, pág. 333.
(34) Eusebio Gómez, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 1939, t. I, n? 279, pág. 565.
contra su persona ( 3 5 ). Ricardo C. Núñez
también estima que la presunción de legítima defensa en favor del que rechaza
la intrusión nocturna a su domicilio, se
funda en la mayor alarma que despierta en
los moradores del hogar la acción del invasor, desenvuelta al amparo de la oscuridad
y del reposo general de aquéllos36 y del vecindario propio de tales horas ( ).
La nocturnidad y el escalamiento o fractura de los cercados, puertas o entradas al
domicilio, además de constituir una agresión ilegítima contra la inviolabilidad del
domicilio, son circunstancias que también
hacen temer fundadamente un ataque ilícito contra la persona y los demás bienes
del damnificado y de aquellos que residen
con él, que se ven colocados en una situación de serio peligro por aquellos hechos,
por lo cual es legítima la defensa ejercida para rechazar al intruso nocturno que
pretende entrar por esos medios y de noche al domicilio ajeno. Por eso, Carlos Fontán Balestra sostiene que la aludida disposición está basada en la presunción de
peligro implícita en la nocturnidad y en
el escalamiento o fractura ( 37 ). "A mí me
parece clarísimo —decía Carrara— que el
caso de la muerte del ladrón nocturno entra dentro de la defensa de la propia vida; es un caso de tutela inculpable por el
peligro probable de que el propietario
llegue a ser matado por el ladrón" ( 3S ).
La presunción de haber actuado en legítima defensa que establece el anteúltimo
apartado del inciso 6<?, del artículo 34 del
Código penal, es una presunción juris tantum, es decir, que admite 'prueba en contrario, como se señala expresamente en la exposición de motivos del proyecto de 1891,
que ya hemos citado más arriba. En consecuencia, no existirá legítima defensa si se
comprueba que quien invoca esta causa de
justificación conocía las intenciones inofensivas del intruso, o que las características
o modalidades del hecho excluían todo riesgo o temor fundado para el que alega haber
actuado en legítima defensa
y los demás
ocupantes del domicilio ( 39 ).
Consecuente con estos principios, la jurisprudencia ha resuelto que la presunción de
legítima defensa del domicilio contra su in-
vasión nocturna, no puede ser invocada si
el que alega defenderse de la intrusión está
advertido de que va a ocurrir, sabe quién es
el invasor, qué se propone y lo ve entrar, en
cuyo caso recobra su imperio la regla general referente a la legítima defensa
de las
personas y de los derechos ( 4 0 ). También
ha dicho la jurisprudencia que para que
concurra la aludida eximente, es necesario
que el victimario se encuentre ante una situación sorpresiva, ajena a su conocimiento; y ello no ocurre cuando el intruso invade el hogar ante los ojos del dueño y de los
terceros, pues aquí la regla general sobre
la defensa de la persona y de sus derechos
retoma su imperio; o sea, que el solo hecho
de la intrusión no coloca al invasor, necesarjámente, en actitud de agresor injusto ( 41 ),
^ Precisamente, como la presunción que establece el anteúltimo apartado del inciso 6?
del artículo 34 del Código penal, admite
prueba en contrario, no es posible interpretar la frase "cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor", con que concluye dicho
apartado en el sentido de que queda excluida en este caso la necesidad racional del
medio empleado para impedir o repeler la
invasión nocturna al domicilio, como se ha
sostenido por parte de la doctrina nacional ( 4 2 ). En efecto: la ley no dice que sólo
se presume la agresión ilegítima y la falla
de provocación por parte del que se defiende
de la intrusión nocturna a su domicilio, sino
que se entenderá que concurren estas circunstancias (las tres que exige el inc. 6?,
del art. 34 del Código penal), entre las que
está incluida también la necesidad racional
del medio empleado para impedir o repeler
la agresión ilegítima. Si en un caso concreto
se demuestra que el medio empleado para
repeler la invasión nocturna al domicilio,
con escalamiento o efracción," no era proporcional al peligro o riesgo corrido por el
dueño de casa, éste no podrá ampararse en
la legítima defensa. Por ejemplo, si el propietario advierte de noche que un intruso
escala un muro del jardín de su casa, para
sustraer desde allí un fruto de un árbol o
para mantener una conversación galana
con su cocinera, y lo mata de un tiro, no
podrá invocar seriamente que ha actuado
en legítima defensa, puesto que, en ese caso,
aunque han concurrido el primero'y el último de los requisitos que exige esta eximente (agresión ilegítima y falta de provocación suficiente), no podrá afirmarse
que también se ha cumplido el segundo, es
(35) Carlos Malagarriga, Código penal argentino, precedentes, sentencias, notas, Buenos Aires, Librería Cervantes, 1927, t. I, pág. 248.
(36) Ricardo C. Núflez, Derecho..., cit., t. I, pág. 385.
(37) Carlos Fontán Balestra, Derecho penal, "Introducción y Parte General", 4? ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1961, pág. 317.
(38) Francesco Carrara, Programma..., cit., "Parte
speciale", vol. I, n» 1320.
(39) Conf.: Luis C. Guerello, "La legítima defensa privilegiada en el delito de homicidio", separata de la
Revista del Instituto de Investigaciones y Docencia Criminológicas, N9 1, La Plata, Dirección de Impresiones
(42) Francisco Blasco Fernández de Moreda, LEGÍTIMA
BEFENSS, en esta Enciclopedia, t. XVIII, pág. 181; y Carlos
Oficiales, 1958, pág. 5.
Fontán Balestra, op. cit., pág. 317.
(40) Cám. 2» de Apels. de Mar del Plata, 5 de marzo de
1964, La Ley, 22 de abril de 1964.
(41) S. C. de Buenos Aires, 8 de agosto de 1961, D. J.
Bs. As., 64, 5
sa con que puede contarse en las poblaciones.
d) Sus límites. La presunción de haber
actuado en legítima defensa, en favor de
quien rechaza la intrusión nocturna a su
domicilio realizada con escalamiento o fractura, no sólo ampara al dueño de la casa o
departamento, sino que también beneficia a
todos los que se domicilian en el mismo, a
quienes la invasión del intruso coloca en
idéntica situación de peligro que al dueño
de casa, por lo cual debe considerárselos
comprendidos en aquella eximente ( 46 ).
Para que pueda invocarse la citada presunción, no es menester que el intruso haya
pretendido entrar al domicilio ajeno con
propósitos de robo, ya que tal exigencia no
ha sido impuesta por la ley, ni tampoco es
posible exigir a quien rechaza el escalamiento o fractura nocturna de los cercados, paredes o entradas de su domicilio, que pueda
adivinar cuáles son las verdaderas intenciones del intruso, por lo que el Código presume la situación de peligro para la vida y
los demás bienes del dueño de casa ( 4 7 ).
Tampoco se requiere que haya una agresión por parte del intruso, sino que basta el
escalamiento o fractura nocturna para penetrar al domicilio ajeno, para que concurra
la eximente, pues la legítima defensa es,
en esencia, como lo ha dicho la Suprema
Corte de Justicia de Buenos Aires, un estado
de necesidad; y éste se da cuando aparece
la probabilidad inminente de que el agre123-726).
/ Finalmente, es necesario que el escala- dido pierda un bien sin que esté jurídica48
miento o fractura se realice para penetrar mente obligado a soportar su pérdida ( ).
En
ese
sentido,
también
ha
resuelto
la
Cám.
a la casa o departamento habitado o sus
dependencias, es decir, al lugar donde se 2* de Apels. Crim. de Tucumán que la previve, aunque sea accidentalmente, y a los sunción de haber actuado en legítima defensa no está supeditada a la agresión o
sitios que sirven de complemento al anterior, del cual constituyen un accesorio ( 43 ), al ataque por parte del intruso, pues aquélla
tales como el patio, el jardín, el recinto des- se basa en el fundado temor de un robo
ladrón un
tinado a negocio, etc. (véase DOMICILIO en o asalto y en ser el presunto
49
esta Enciclopedia, t. IX, ps. 264-290). En ese peligroso agresor en potencia ( ).
Si el rechazo del intruso se realiza inmesentido, la Suprema Corte de Justicia de
Buenos Aires ha dicho que la conclusión de diatamente después que ha sido sorprenque la casa donde ocurrió el hecho no era dido entrando al domicilio ajeno por escael hogar del acusado, descarta la eximente lamiento o fractura nocturna, sigue siendo
prevista en el artículo 34, inciso
6?, último aplicable al caso la 5 0eximente de que nos
apartado, del Código penal ( 4 4 ). En cambio, venimos ocupando ( ). Por el contrario, si
esta presunción puede invocarse tanto con es sorprendido dentro del domicilio sin que
mediaren aquellas circunstancias, será nerespecto a los hechos ocurridos en el campo
como a los producidos en las ciudades ( 4 5 ), cesario que haya resistencia por parte del
aunque en el primer caso la presunción de
(46) Conf.: Bicardo C. Núñez, Derecho..., cit., t. I,
haber actuado en legítima defensa tiene un
386.
fundamento mucho más sólido que en el pág.
(47) Francesco Carrara, Programma..., cit., "Parte
segundo, pues en la campaña generalmente speciale", vol. I, n» 1321, nota 1.
(48) S. C. de Bs. Aires, 25 de abril de 1958, Acuerdos
no se dispone de las posibilidades de defen- y sentencias,
1958-11, pág. 630; y 28 de junio de 1960,
decir, la necesidad racional del medio empleado para impedir o rechazar la agresión
ilegítima, ya que la presunción legal al respecto cederá al comprobarse que el dueño
de casa se percató de los propósitos del intruso y sin embargo le dio muerte.
c) Requisitos que exige. Para que pueda
invocarse la presunción de haber actuado
en legítima defensa que venimos analizando, se requiere: 1) que el hecho ocurra de
noche; 2) que medie escalamiento o fractura de cercados, paredes o entradas; y 3)
que el hecho se cometa para penetrar al domicilio o sus dependencias.
A qué debe entenderse por noche y a la
fijación del límite entre lo nocturno y lo
diurno, ya nos hemos referido precedentemente (véase capítulo II). La razón de ser
de esta exigencia radica en que de noche
disminuyen las posibilidades de defensa de
los bienes jurídicos, por lo cual la intrusión
pyovoca mayor alarma.
•*E1 escalamiento consiste en salvar los
obstáculos, muros, cercos, paredes, ventanas, etcétera-, o sea en penetrar al domicilio
o sus dependencias por una vía no destinada
al efecto (véase ESCALAMIENTO en esta Enciclopedia, t. X, ps. 560-562). La fractura, en
cambio, exige la efracción o ruptura de los
obstáculos (cercos, muros, paredes, techos,
puertas, ventanas, etc.) que se oponen para
la defensa del domicilio (véase al respecto
EFRACCIÓN en esta Enciclopedia, t. IX, ps.
Acuerdos v sentencias, 1960-IV, pág. 366, y La Ley, t. 99,
(43) Ricardo C. Núftez, Derecho..., cit., t. I, pág. 384.
(44) S. C. Bg. Aires, 16 de septiembre de 1958, Acuerdos y sentencias, 1958-IV, pág. 538.
(45) Conf.: E. Cuello Calón, op. cit., t. I, pág. 552;
y J. P. Ramos, oj>. cit-, t. II, n1? 323, pág. 333.
pág. 798.
(49) Cám. 2? de Apels. Crim. de Tucumán, 4 de noviembre de 1959, La. Ley, t. 97, pág. 463, y J. A., 1969-IV,
pág. 139.
(50) Ricardo C. Núñez, Derecho..., cit., t. I, págs.
385-388.
invasor, para que pueda invocarse la presunción de haber actuado en legítima defensa por quienes rechazan la intrusión,
pues en este caso no rige la norma del anteúltimo apartado del inciso 6?, del artículo
34, del Código penal, sino el último apartado
del mismo inciso.
Finalmente, no podrá alegarse la presunción de legítima defensa en favor de quien
rechaza el escalamiento o fractura nocturna de su domicilio, si el intruso ha cesado
en su actitud y emprende la fuga, debido a
que en esas circunstancias cesa la situación
de peligro para el dueño de casa y también
la necesidad de rechazar al intruso por medios violentos ( 5 1 ). En ese sentido, la Cám.
Nac. de Apels. en lo Crim. y Corree, ha
resuelto que no concurre la aludida causa
de justificación en el caso del encargado o
sereno de una casa en construcción que,
al solo efecto de evitar la fuga de un intruso,
le hace disparos de arma de fuego, pues ello
no implica el rechazo del escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas
de una casa o departamento habitado o de
sus dependencias ( 5 2 ). Asimismo, el Superior Tribunal de Santa Fe ha dicho que no
puede ampararse en la mencionada presunción de haber actuado en legítima defensa,
el acusado que dispara un arma de fuego
contra un extraño que huía y ya le daba
la espalda ( 5 S ). En un caso similar, la Cám.
de Apels. Crim. de Tucumán se pronunció
en igual sentido ( 3 4 ).
e) La presunta legítima defensa nocturna
del domicilio en los proyectos argentinos de
Código penal. La presunción de haber actuado en legítima defensa, en favor de
quien rechaza el escalamiento o fractura
nocturna de los cercados, paredes o entradas a su domicilio, es suprimida en los proyectos argentinos de Código penal de los
años 1940 y 1960.
Para fundamentar esa supresión, Peco
afirma que "los principios fundamentales
de la legítima defensa rigen para todas las
situaciones particulares. Las normas especiales para situaciones determinadas, como
la defensa nocturna del domicilio o la resistencia a la autoridad, importan a un
tiempo una restricción y una injusticia. Una
restricción, porque existen problemas tan
importantes y tan controvertidos como los
mencionados. Tal la situación del amante
agredido que mata al cónyuge ultrajado o
de quien usa aparatos mecánicos para la
defensa de la propiedad. Además son nor(51) Conf.: L. Jiménez de Asúa, op. cit., t. IV, n? 1329;
y R. C. Núftez, Derecho..., cit., t. I, pág. 386.
(52) C. C. C., 16 de junio de 1933, Folios, t. I, pág. 221.
(53) S. T. de Santa Fe, 12 de mayo de 1961, Juris, t. 19,
pág. 6.
(54) Cám. de Apels. Crim. de Tucumán, 21 de agosto
de 1926, J. A., t. 21, pág. 1194.
mas superfluas si se rigen por los principios
generales de la legítima defensa, injustas si
importan una derogación. Seguimos el criterio que prevalece en los Códigos penales
de España, Italia, Polonia, Dinamarca, Estonia, Rusia, China, Japón, Perú, Alemania,
Rumania, Panamá, Venezuela, Cuba y Brasil. Asimismo
en casi todos los proyectos
modernos" ( 5 5 ).
Por su parte, el autor del proyecto de 1960,
en la nota a su artículo 16, que legisla la
legítima defensa, expresa que las modificaciones propuestas "tienden a simplificar el
concepto", prescindiendo "de los enunciados
casuísticos" y borrando "las dudosas presunciones contendidas en el Código penal" ( 5 B ) .
Dicha supresión fue objetada en la encuesta
realizada sobre este proyecto por la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de
Diputados, alegándose que deben mantenerse los dos últimos apartados del inciso
69, del artículo 34 del Código penal, pues
el auge presente de los atentados violentos
contra los domicilios demuestra la necesidad de conservar esas formas de "legítima
defensa privilegiada", ya que la primera de
ellas está fundamentada en la grave presunción de serio peligro implícito en la nocturnidad y en el escalamiento o fractura,
conforme lo ha hecho el Derecho español,
teniendo en cuenta que muy pocas pueden
ser las dudas con relación a las intenciones
que lleva aquel que irrumpe en propiedad
ajena de noche y por sitios inhabituales (5?).
En cambio, los proyectos argentinos de
Código penal de los años 1937, 1951 y 1953,
mantienen las presunciones de haber actuado en legítima defensa, que rigen en favor
de quien rechaza un ataque ilegítimo contra la inviolabilidad de su domicilio. Los
proyectos de 1951 (art. 26) y de 1953 (art.
29) prácticamente reproducen las normas
vigentes al respecto, en tanto que el de 1937
(art. 15, inc. 49, apartado a) suprime la
frase "cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor", que contiene el anteúltimo
apartado del inciso 6"?, del artículo 34 del
Código vigente, con lo cual la fórmula gana
en claridad y no se presta a las interpretaciones equivocadas a que da lugar ese agregado, en cuanto a la proporcionalidad del
medio empleado para rechazar el escala(55) José Peco, Proyecto de Código penal. "Exposición de motivos". Presentado a la Cámara de Diputados
de la Nación Argentina, La Plata, Universidad Nacional
de La Plata, 1942, págs. 116-117.
(56) Proyecto de Código penal, edifición oficial, Buenos Aires, Ministerio de Educación y Justicia de la Nación, Subsecretaría de Justicia, 1960, pág. 35, nota al
art. 16.
(57) "Síntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el
proyecto de Código penal del Poder Ejecutivo", Buenos
Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1962, págs.
23 y 25.
miento o fractura nocturna de los cercados,
paredes o entradas al domicilio.
Parte de la doctrina nacional ha considerado también oportuno suprimir la presunción de legítima defensa nocturna del
domicilio, alegando que se trata de una supervivencia inútil de normas vetustas ( 5 8 ).
Tal objeción no es nueva. Rodolfo Moreno (h.) ya se hacía cargo de ella advirtien-
do que si bien se ha entendido por algunos
que la disposición aludida era innecesaria,
porque al referirse el inciso 6<?, del artículo 34 del Código penal no sólo a la defensa
personal sino de todos los bienes, comprendía dentro de estos últimos términos a la
propiedad y al domicilio, que son derechos
fundamentales; entre nosotros, sobre todo,
la duda no concurre, desde que la Constitucón dice en su artículo 17 que "la propiedad es inviolable"; y en el artículo 18 que
"el domicilio es inviolable" ( 5 9 ).
Por nuestra parte, y a pesar de reconocer
que aquella situación especial puede resolverse aplicando los principios generales que
rigen la legítima defensa, consideramos
oportuno el mantenimiento de la citada presunción, que resulta útil en cuanto facilita
la prueba de la agresión ilegítima y de la
necesidad de repelerla, en favor de quien
ve gravemente amenazada su seguridad personal y la de sus bienes, por un escalamiento
o fractura nocturna de los cercados, paredes o entradas de su domicilio. Tan es así, que
algunas legislaciones que habían suprimido esta presunción de legítima defensa, la
han vuelto a restablecer, como, por ejemplo, el Código penal español (art. 8<?, inc. 49).
V. Oíros casos en que la nocturnidad
hace -presumir la legítima defensa
Aparte de los casos de rechazo de la intrusión al domicilio, especialmente previstos
por el legislador, la jurisprudencia también
ha considerado que el acometimiento nocturno, con armas y en un lugar solitario,
hace presumir, en favor de quien lo rechaza, el haber actuado en legítima defensa.
Al respecto, la Cám. Nac. de Apels. en lo
Crim. y Corree, ha expresado que constituye
un medio racional de repeler la entrada a
una habitación, de noche y a oscuras, de
un adversario, enconado y resentido, que
profiere amenazas de muerte, el uso de un
cortaplumas (°°). La Cám. Fed. de Apels.
de Comodoro Rivadavia también ha considerado que corre positivo peligro la vida de
quien, transitando por un lugar oscuro, es
(58) F. Blasco Fernández de Moreda, en op. cit., t.
XVIII, pág. 180; y L. Jiménez de Asúa op cit i IV
n? 1329.
(59) Rodolfo Moreno, (h.), op. cit., t. II. pág. 304.
(60) Cám. Nac. de Apels. en lo Crim. ^ - Corree., 2 de
septiembre de 1955, J. A., 1956-11, pág. 352.
asaltado por dos personas, por lo cual puede defenderse legítimamente ( C 1 ) . Con idéntico criterio, el Superior Tribunal de Misiones ha resuelto que la agresión llevada a
cabo en la oscuridad, por varios atacantes,
acompañada de amenazas, crean el estado
de necesidad que la ley exige para autorizar
una reacción armada no punible, pero para
determinar la gravedad del peligro, es menester ubicarse en forma más subjetiva que
objetiva en el terreno de los hechos, valorando las distintas circunstancias de lugar,
hora, número de agresores, amenazas, oscuridad reinante, insistencia del ataque,
etc., de acuerdo a las cuales constituye medio racional de defensa un cuchillo —única
arma al alcance del atacado— empleado en
la oscuridad, ante un ataque amenazante y
peligroso de varias personas armadas de
piedras y un rebenque ( 6 2 ). Asimismo, la
Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires
ha establecido que actúa en legítima defensa
el dueño de casa que, sorprendido en su
sueño, a altas horas de la noche, halla en
su domicilio a un sujeto robando, y al interpelarlo no tiene otra respuesta que la
ostentación en manos del intruso de un objeto brillante, que resultó ser un cuchillo,
por lo cual le dispara un6 3 tiro de escopeta
que le causa la muerte ( ).
Por último, la jurisprudencia ha considerado la nocturnidad en forma más incidental, al resolver otros casos de legítima defensa, tal como lo hizo la Cám. Fed. de
Apels. de Resistencia, en un fallo en que
sostuvo que actúa en legítima defensa el
dueño de casa que, en presencia de su familia y de algunas personas con quienes
estaba comiendo, en horas de la noche, y
por la repetida presencia de quienes antes
lo molestaron, y volvían a hacerlo, se sentía
en la necesidad de defender si no precisamente su vida o su integridad personal, al
menos los dos derechos esenciales del individuo, tales como su honra, su consideración y un mínimo de6 4respeto por su tranquilidad y seguridad ( ).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
NÓMADA. * Etimología. La voz nómada
proviene del latía nomadis, y ésta del griego
nomás, originaria de nomé, pasto, que signi(61) Cám. Fed. de Apels. de Comodoro Rivadavia, 8 de
septiembre de 1958, J. A., 1958-IV, pág. 438.
(62) S. T. de Misiones, 21 de mayo de 1959, J. A.,
1959-VI, pág. 95.
(63) S. C. de Bs. Aires, 6 de diciembre de 1938, La Ley,
t. 12, pág. 1008.
(64) Cám. Fed. de Apels. de Resistencia, 3 de junio de
1958, La Ley, repert. XX, pág. 792, sum. 32.
Por el Dr. ANTONIHO C. VIVANCO.
fica el que va apacentando de una parte
Características biológicas. Debido a un
a otra, o sea el pastor.
Concepto. Se designa con este vocablo al
individuo, familia o pueblo, que viviendo
del pastoreo de sus animales, cambia de
residencia de acuerdo a las necesidades o
condiciones de los pastos naturales. Entre
los antiguos escritores griegos se aplicaba
este calificativo a las tribus pastoras del
proceso de selección, por lo general a la "incitación" que presenta el medio ambiente
y a la herencia, el nómada se convierte en
norte de África, de aquí el nombre latino
de númidas. No debe confundirse con erran-
te o vagabundo, por cuanto en los nómadas
su movilidad responde a los requerimientos
de la economía pastoril de tipo primitivo.
Constituye un rasgo general de estos pueblos, el de respetar por algún tiempo el
límite natural demarcatorio de los pastos
de las llanuras, sabanas, llanos, estepas o
tundras; pero que ofreciéndose la posibilidad de conseguir otros más extensos o provechosos, rebasan aquellos límites. También
influye en sus correrías los factores climáticos como la sequía o las excesivas lluvias,
nieve u otros meteoros. Su vagar de un
punto a otro no es caprichoso ni casual, sino
que responde al propósito de hallar pasturas
naturales apropiadas para sus ganados, o
abrevaderos para la bebida de sus animales. La presencia del agua constituye un
motivo fundamental para mantener la fijeza en su residencia, y han sido frecuentes
las luchas y guerrillas para apoderarse o
mantener bajo su dominio determinados
oasis o abrevaderos. En busca de éstos recorren a veces distancias que oscilan entre
500 a 1.000 km. Estas trashumancias responden en ciertos casos a la búsqueda de
temperaturas más favorables, a mejores
pastos o sitios más apropiados para el aprovechamiento de recursos hídricos. El cambio
de lugares apropiados para el pastoreo de
sus animales, explica que los nómadas apelliden a sus clanes o tribus con el nombre
de estrellas, y menos comúnmente de montañas, en cuya proximidad pastorean sus
ganados.
Existe algo de común entre el nomadismo
pastoril y el vagabundismo cazador, por
cuanto la necesidad de extensos territorios
que demanda este género de vida y esta
modalidad de subsistencia, favorece la caza
de animales por parte de los hombres, y
la recolección de frutos o raíces silvestres
por las mujeres.
Como intermedio entre el nomadismo y
la sedentariedad, pueden señalarse la trashumancia periódica de ciertos pueblos del
norte de África y del Ural. Más característica es aún la del llano a la montaña y recíprocamente, en el norte de España, de
Armenia, de los Balcanes y de los Alpes.
Se da el nombre de lenguas nómadas a
las turanias o aglutinantes.
un hombre de numerosos recursos, confiado
en sí mismo y pletórico de iniciativas. El
espíritu democrático y la inclinación a la
hospitalidad le son peculiares. La resistencia
física y el valor son medios indispensables
en la lucha por la vida, como así también
el espíritu de dirección y de organzación.
Un tipo de selección elimina a los individuos cuyas cualidades indispensables a la
conservación son incapaces de alcanzar un
nivel mínimo. Un proceso inexorable de eliminación se ha orientado, durante generaciones incontables, para obtener la adap-
tación del individuo y de las ideas al medio
físico y al modo establecido de ganarse el
sustento, de tal modo que aquellas cualidades y hábitos que contribuyen a la supervivencia, con el transcurso del tiempo, tienden a fortalecerse. Todo el proceso tiende
a producir individuos de cualidades innatas,
adecuadas a la supervivencia, en las condiciones de vida imperantes. Al mismo tiempo, existe la propensión —como dice Huntington— a producir un sistema social en
el que la mayoría de las costumbres e ideas
fundamentales, resultan también valiosas
para la supervivencia de cierta clase de
vida. En síntesis, puede afirmarse que el
proceso de selección resulta de la conjunción armónica de tres factores fundamentales: 1) el medio físico con sus limitaciones de recursos y su efecto sobre los métodos
de ganarse el sustento; 2) la herencia limitada a las restricciones de la capacidad
humana; y 3) los hábitos y las ideas, o la
cultura en su triple aspecto de bienes materiales, costumbres e ideales.
Características culturales. El medio físico
tiende a la larga a producir un tipo humano
definido, tanto en su aspecto biológico como
cultural. El espíritu democrático constituye
por lo general un rasgo inequívoco del pastor nómada, expuesto a frecuentes migraciones de un lugar a otro. Los nómadas
tienen menos oportunidades de dedicarse a
tareas distintas y de vivir en forma diferente que los sedentarios. Por el género de
vida que llevan les resulta difícil, y a veces
imposible, adquirir cosas o utensilios en
cantidad apreciable, la riqueza «está en cier-
ta forma reñida con su modalidad de vida.
No pueden disponer de gran cantidad de
bienes, ni atesorar bienes, por cuanto la
movilidad permanente se lo prohibe. Además, por las peculiares características de
su trabajo y de su economía, el rico no se
diferencia del potare, en los distintos quehaceres que ocupan a cada uno de ellos.
Tanto la tienda de campaña como el ali-
mentó, las armas o los enseres y arreos, no
pueden ofrecer muchas diferencias debido
al medio en que actúan y al espíritu comunitario que les impone su forma de actuar.
Por otra parte, la pequenez forzosa de los
grupos nómadas, rara vez compuestos de
más de quince o veinte familias, es otra
condición favorable al desenvolvimiento del
espíritu democrático de los nómadas. A su
vez, el peligro a que se hallan permanentemente expuestos en la vida del desierto
o de la estepa, les exige de modo premioso
ayudarse entre sí. El aislamiento o la indiferencia egoísta podría llevarlos irremisiblemente a la desaparición.
En cuanto a la hospitalidad es en ellos
un típico rasgo social; pero es tal la importancia que tiene para la supervivencia, que
posiblemente en la selección biológica sea
esta cualidad un signo condicionante de
sus características raciales. En la vida nómada la hospitalidad es decisiva. Sin ella,
el nómada se vería imposibilitado de llevar
adelante sus correrías o se expondría a los
múltiples peligros que les impone su perpetuo ambular a través de regiones distintas, soportando las contingencias climáticas más diversas, y las amenazas o ataques
de otros grupos humanos. Puede afirmarse
que en ellos la hospitalidad nace como una
forma de garantizar la seguridad ante cualquier evento inesperado. Así, por ejemplo,
en aquellos casos que deben salir al desierto
a buscar animales extraviados, es comprensible que, si fatigados y sedientos en la
búsqueda, hallan un campamento de otra
tribu, la acogida que les prestan sus salvadores constituye la mejor garantía para éstos en el presunto caso de hallarse en circunstancias parecidas. Y esto no puede ser
raro entre quienes deben afrontar de continuo tales riesgos. Las desventajas del espíritu inhospitalario son tan grandes que
no sería difícil que una auténtica selección
biológica extirpase de raíz al tipo de temperamento semejante.
Este espíritu hospitalario puede servir
para demostrar cómo entre los nómadas
resulta frecuente la inclinación afectuosa y
cordial hacia los desconocidos o los extranjeros. Existen ejemplos interesantes en la
Historia que lo confirman. Así puede explicarse cómo Marco Polo pudo llegar a convertirse en oficial de Kublai Khan, o que
los grandes paladines nómadas, como Ciro
y Akbar, fueran ejemplos de tolerancia religiosa, o que el Chah Jahan empleara a
arquitectos y artistas de Italia, Turquía y
de otros muchos países, en la construcción
del Taj Mahal.
Tampoco debe perderse de vista la importancia que tiene en la formación del carácter y en la concepción del mundo, la vida
errante, el contacto permanente con otros
grupos humanos, la inseguridad en la forma de vida, la asechanza de peligros inesperados y, en muchos casos, el tener que
sobrellevar con paciencia y perseverancia
males inevitables que asuelan a diversas regiones pobladas por nómadas, y que en ciertos casos han dado origen al nomadismo,
Los nómadas en la Historia. Son numerosos los ejemplos que se pueden dar de
pueblos nómadas en el devenir de la historia; y es digno de agregar a ello el hecho
cierto de que no han sido pocos los que han
llegado a desempeñar un papel preponderante en la historia de la cultura. Un hecho
histórico notable de este tipo de pueblos, es
que surgiendo de la montaña o del desierto,
han invadido regiones agrícolas, las han gobernado durante un período de caos, han
contribuido a su florecimiento durante los
períodos de paz, y en el transcurso de varios
siglos desaparecen de la escena para perderse en la oscuridad de los tiempos. Del
desierto han surgido: los árabes, en África
y España; los hunos en Hungría, los turcos
en Asia Menor, los manchúes en China, los
hititas en Egipto, los fulhas en Nigeria al
sur del Sahara, etcétera.
"En el primer período de la desecación,
los antepasados preagrícolas de los nómadas
abandonaron sus lugares de caza en la estepa y se retiraron a los oasis, donde se
dedicaron a la agricultura como fuente
principal de sustento, y a partir de entonces
sólo esperaron de sus anteriores sitios de
caza un suministro subsidiario. Y cuando
en el proceso rítmico de la desecación hizo
en el periodo siguiente aún más difícil la
Vida en los oasis, y a fortiori más difícil
en la estepa, los patriarcas de la civilización
nomádica regresaron audazmente a la estepa, para arrancarle ahora no menos suministros subsidiarios, sino toda la subsistencia, y esto bajo condiciones climáticas
que hubieran hecho que la vida de la estepa
les resultase completamente imposible tanto al cazador como al labrador. El nómada
con la energía de su flamante arte pastoril,
se traba con la árida estepa; pero para
practicar con éxito ese arte, bajo condiciones de tan excesivo rigor, tiene que alcanzar una destreza especial, y para ejercitar
esa destreza tiene que desarrollar también
fuerzas morales e intelectuales especiales.
"Si comparamos la civilización del nómada, que ha abandonado la agricultura y se
ha sostenido en la estepa, con la civilización
de aquellos sus hermanos que conservaron
la herencia agrícola, mediante el cambio de
habitat, no notaremos que el nomadismo
demuestra ser superior a la agricultura en
varios sentidos".
La domesticación de los animales resulta
superior a la domesticación de las plantas,
por cuanto se trata de un esfuerzo consciente superior, ya que los animales representan
un material menos dócil que las plantas. El
pastor, profesionalmente considerado, es, en
los tiempos primitivos, superior al agricultor. Tal hecho se comprueba en pasajes de
la Biblia, donde se hace referencia a estos
distintos tipos de actividad económica. Así,
por ejemplo, se lee en el Génesis:. "Adán conoció a Eva, su mujer, y ella concibió y
parió a Caín..., y otra vez parió a su hermano Abel. Y fue Abel pastor de ovejas;
pero Caín labrador. Y aconteció al cabo de
muchos días que Caín ofreciese de los frutos
de la tierra, presentes al Señor. Abel ofreció
asimismo de los primogénitos de su ganado
y de las grosuras de ellos, y miró el Señor
a Abel y a sus presentes, mas a Caín y a
sus presentes no miró".. (Génesis IV, 1-5.)
El arte practicado por Abel es posterior
al de Caín, y además un arte de mayor destreza y dificultad. Así también el nomadismo es, desde el punto de vista económico,
más importante que la agricultura, y desde
el punto de vista técnico se ha dicho que
es comparable más que con la agricultura
con la industria. El nómada emplea los
frutos de sus animales, o sea que aprovecha
en forma indirecta la producción; mientras
que el agricultor extrae la producción de la
tierra y la aprovecha en forma mediata. Del
mismo modo que el industrial debe transformar por medio de un instrumento determinado el elemento que le brinda la naturaleza. El nómada debe ingeniarse para que
las influencias climáticas no le acarreen
daño a sus animales, de modo tal que, en
época de sequía debe proceder a emigrar a
otras zonas, donde pueda conseguir hierbas
suficientes para sus animales. Tiene que
maniobrar con sus ganados, transportar a
su familia, debe moverse permanentemente
para aprovechar los campos de veranada y
de invernada, según se trate de la época
estival o invernal, y para ello debe imponer
disciplina a su gente, debe observar atentamente a la naturaleza, debe domesticar
trar la influencia que han ejercido en el
desarrollo de las culturas.
Los árabes. Árabe significa árido, y los
árabes son originarios de una zona desértica. En efecto, Arabia es una vasta península, y a la vez una enorme meseta, que se
eleva considerablemente en las orillas del
Mar Rojo y desciende lentamente hacia el
Golfo Pérsico. En el centro hay oasis y pastizales y agua, proveniente de pozos poco
profundos, donde se nuclean los más importantes centros poblados. Las cinco sex-
tas partes de la población estaban formadas por beduinos nómadas, pastores que se
trasladaban con sus rebaños de una pastura a otra, según la estación y las lluvias
de invierno. Con el camello y el caballo, el
árabe se mantenía, se defendía, se transportaba y, en fin, convivía permanentemente, pues ambos constituían los elementos
determinantes de su vida en el desierto.
En el siglo vi, con el nacimiento de Mahoma y su prédica a favor de la eliminación de la idolatría entre las tribus nómadas, comienza el advenimiento de un período brillante para la historia de este
pueblo. Después de la muerte de Mahoma
y de la elección de Abu-Bequer como califa,
o sea sucesor del profeta, se inicia el período
de la expansión árabe. Entre 632 hasta 661,
el poder de los árabes llegó a límites insospechados. En esta época, o sea la del
califato electivo, los árabes emprenden la
guerra santa, que implica la conquista de
grandes territorios y de los más variados
pueblos de Europa, África y Asia. Convertida definitivamente Arabia, la guerra santa se extendió por Caldea, Irak y Siria. En
635 era tomado Damasco, y al año siguiente caía Jerusalén; y poco tiempo después
fueron cayendo sucesivamente Mesopotamia, Egipto y Persia. A Abu-Bequer le sucedió Ornar, y a éste, Otman, y finalmente
es elegido Alí, el yerno de Mahoma, a quien
le siguieron Hasan y Moahaviah.
Al califato electivo sucede el califato hereditario de los Omeyas, y con él aparece
la dominación árabe en su mayor esplendor
y poderío. El califato Omeya se extendía
adecuadamente a sus animales y para todo desde la India a las Galias, y subsistió desello debe controlar su carácter y su con- de el 661 hasta el advenimiento del caliducta.
fato de Córdoba en 1031. En este período,
Tan compleja es la vida del pastor, tan el imperio árabe se dividió en dos califatos:
llena de vicisitudes, y tan digna de encomio uno fue el de Damasco, y más tarde Bagdad,
por el tesón y la sensibilidad que requiere y el segundo el ya citado de Córdoba. El
que, como bien dice Toynbee, la Iglesia cris- califa de Bagdad fue generalmente consitiana adoptó como imagen del más elevado derado como el jefe supremo del Islam,
ideal cristiano, al del Buen Pastor. Entre los cuando surgieron varias sectas y varias repueblos nómadas que han desempeñado un giones del imperio asumieron determinada
papel importante en la historia universal, autonomía o independencia, forzadas por la
se destacan los árabes, los mongoles, los invasión de los turcos. Los conquistadores
manchúes, los osmanlíes, acerca de los cua- árabes, como la mayor parte de los pueblos
les se hará una breve reseña, a fin de mos- nómadas, a pesar de su incultura, de su
limitada evolución en materia política y de
su deficiente formación en el orden jurídi-
co, fueron capaces de adaptarse con tal
prontitud al medio ambiente propio de los
pueblos sometidos, que a poco de ejercer la
dirección de esos pueblos los árabes supieron rápidamente adaptarse y comenzaron
a realizar una obra portentosa en Persia,
en la India, en España y en los más remotos lugares del imperiOi, en materia de arquitectura, de agricultura —sobre todo en
regadío—, en poesía, en matemática, en filosofía y en literatura. En sus largas correrías, y mediante sus enormes conquistas,
consiguieron comunicar a China y la India
con Europa, de modo tal que a mediados
del siglo xv los grandes inventos chinos,
como el papel, la pólvora y aun el vidrio,
fueron llevados por ellos a Europa. A la
vez intercambiaron muchas clases de frutas y otras especies vegetales mediante un
activo comercio que ellos controlaron y favorecieron hasta el advenimiento de la hegemonía turca.
Los mongoles. De los numerosos pueblos
nómadas, han sido los mongoles los que se
han caracterizado por la importancia de
sus conquistas, y sobre todo por la enorme
extensión superficial de sus dominios. La
capacidad militar y la facultad de dirección
propias de un pueblo nómada llegaron entre los mongoles a constituir el más brillante exponente en la historia universal de las
cualidades de estos pueblos: errantes, valerosos y sobrios, resistentes, agresivos, hospitalarias y generosos, disciplinados y aguerridos, de complexión física hercúlea y avezados jinetes.
Desde el desierto del Gobi hasta el Sahara, en una extensión aproximada de 20.000
kilómetros, estos guerreros nómadas atacaron, saquearon, quemaron y destruyeron
gran cantidad de ciudades y pueblos, acuchillaron a un número increíble de mujeres
y hombres y sembraron el terror y la muerte en territorios increíblemente extensos,
que abarcaron las estepas que se extienden
desde Mongolia hasta Egipto.
Hace aproximadamente mil años, cerca
de la frontera de Mongolia, el linaje de algunos jefes nómadas adquirió allí un poder
omnímodo durante siete generaciones. Al
morir el séptimo jefe, en 1175 d. de C., su
hijo Gengis Kan sólo tenía trece años.
Los subordinados del padre se propusieron
excluir al hijo del derecho de sucesión a
la jefatura; pero la madre, viuda, con el
apoyo del ejército, logró frustrar la conspiración. El heredero, puesto en posesión
de sus derechos, inició una carrera meteórica, desarrollando una acción expansiva
militar de tendencia imperialista, cuyo poderío y extensión no han sido superados en
la historia. Después de someter a los demás pueblos nómadas del Asia Central, se
dirigió con sus huestes en dirección oeste,
y poco tiempo después de dejar subyugados
a los demás grupos nómadas inició la acción
bélica contra los pueblos agricultores. Saqueó e incendió sucesivamente Bujara, Samarcanda y Merv, al este del mar Caspio,
actualmente en territorio soviético; Balj y
Herat, en Afganistán, y la ciudad persa de
Nishapur. Por el oeste se detuvo en Bujara,
y por el sur en el río Indo. Tan extraordinario viaje los obligó a organizar una expedición harto compleja, en la que figuraban las recuas cargadas de equipajes y víveres, y cuyo lento andar les obligaba a
marchar a razón de 30 kilómetros diarios.
A menudo se veían necesitados de detener
la marcha por varias semanas para recuperar fuerzas, pues tales marchas, algunas
agobiadoras, extenuaban a hombres y bestias. Para llegar al Indo tardaron diez meses, recorriendo una distancia aproximada
de 20.000 kilómetros. A la muerte de Genghis Kan, sus hijos continuaron sus campañas y extendieron la dominación mongola más allá de Rusia, de Hungría y de
Mesopotamia. En Budapest encontraron el
límite natural de las praderas fáciles de recorrer. El viaje "rápido" entre esta ciudad
y sus hogares les demandaba un año.
En todas partes los mongoles organizaron un gobierno aristocrático y despótico,
imponiendo a los vencidos la ley del desierto y aprendiendo, a la vez, las costumbres
de los pueblos dominados. El imperio mongol no duró mucho, no obstante lo cual en
ciertas regiones, como Persia, perduró cien
años; y en China, donde se constituyó el
dominio mongol más famoso de la época,
Genghis Kan logró mantenerse muchos
años, y sus hijos lograren incorporar todo el territorio a la dominación mongola, que en época del gran conquistador sólo
alcanzó a las zonas que se extienden al
norte del río Amarillo. Durante diez generaciones este linaje de nómadas mantuvo
su poder, y la capacidad de gobernante y
la obra de gobierno de Kublai Kan, nieto
de Genghis, las relató Marco Polo, con asombro de los pueblos más cultos de Europa.
El imperio se extinguió en 1335, o sea en
un período de sesenta años a partir de la
muerte de Kublai Kan y debido a la conjunción de una serie de calamidades que
afligieron al imperio durante varios años:
prolongadas sequías, inundaciones catastróficas y sobre todo la peste oriental promovieron eli bandidaje, la invasión, la rebelión
y otros desastres parecidos.
Tuvieron la fuerza suficiente para fundar
varios imperios a través de varias generaciones. Así, por ejemplo, Timur Lenk (Ti-
mur el Cojo o Tamerlán) estableció el suyo
en Samarcanda, y sus límites se extendían
hasta la India, Mesopotamia, Turquía y Siberia. Muchos lo han creído turco, pero lo
más probable es que íuera descendiente del
mismo linaje que Genghis Kan. Baber, su
descendiente, conquistó el norte de la India y fundó la dinastía de los Mogul, que
subsistió hasta 1761, en que fue vencida por
los mahrattas. Su nieto Akbar, después que
su padre, el hijo de Baber, fue expulsado de
la India, retornó a ella, y llegó a desempeñar un papel preponderante en su gobierno.
En realidad, los miembros de la familia de
Genghis Kan fueron excelentes jefes militares e inteligentes administradores. Akbar
fue un ejemplo de soldado y de administrador. Como gobernante de la India, dispuso un cuidadoso deslinde de la propiedad
rural, y sobre tal ordenamiento catastral
estableció un sistema impositivo que brindó grandes beneficios. Organizó un sistema
militar semifeudal y estableció escuelas, en
donde se trataba de igual modo a los indostanos, musulmanes y parsis.
Los emperadores mogules fueron grandes
mecenas y admiradores de las obras artísticas, y por ello buscaron a poetas, arquitectos, escultores y literatos, a quienes ayudaron y estimularon para la ejecución de
obras famosas. En este sentido merecen citarse el Taj Mahal, el mausoleo blanco de
la esposa favorita de Shah Jahan, la mezquita Perla de Agrá, de mármol blanco y
oro, que son ejemplos de las obras artísticas realizadas en esta época por orden de
los emperadores mogules.
Los manchúes en China. De la misma
zona originaria de los mongoles surgieron
los nómadas de la estepa, que invadirían
China cuatro veces: durante el siglo x, los
tártaros khitanos; en el siglo xii, los tártaros khinos; en el siglo xin, los mongoles,
y al principio del siglo xvii, los manchúes.
Estas invasiones provenientes del desierto
surgieron, por lo general, debido a las sequías prolongadas y a las dificultades en
la subsistencia. Los nómadas invadían las
zonas ocupadas por poblaciones agrícolas
sedentarias, y consiguieron dominarlas por
períodos prolongados de tiempo. Así sucedió en China con la dinastía Manchú, que
logró dominar el país durante tres siglos
(1644-1912). El imperio manchú facilitó el
apogeo territorial de China, que si bien no
llegó a la expansión de la época mongola,
consiguió extender los límites de China
hasta regiones que no volvió a dominar.
A fines del siglo xvn, la dinastía Manchú
había logrado convertir a China en uno de
los países más extensos, más poblados y más
prósperos de la tierra. Tanto en su organización política como administrativa, se
S i g u i e n t
había logrado un adelanto considerable, y
el progreso cultural y económico de China
la hizo progresar de modo formidable. Entre los miembros de la dinastía manchú
figuran dos de los emperadores más famosos de China: K'ang-shi (1661-1722) y su
nieto Ch'ien Lung (1736-1797). Este último
fue de tan notoria capacidad e ilustración,
que se lo parangonó en su época con la emperatriz Catalina II de Rusia y Federico II
de Prusia. Pero estos emperadores no fueron los únicos de la dinastía manchú que
brillaron por sus excepcionales condiciones,
ya que se conocen numerosos casos en tal
sentido. Así, por ejemplo, el de la emperatriz
viuda Tz'u Hsi, que gobernó a China, ininterrumpidamente y con éxito, durante el
tiempo transcurrido entre 1861 a 1908. De
esta emperatriz dice Lautourette que se la
llamaba Viejo Buda en las postrimerías de
su reinado, y la considera como una de esas
notables mujeres que de vez en cuando se
abren camino hasta apoderarse de las riendas del imperio. Es esta emperatriz un caso
análogo al de Zenobia, la reina árabe, y al
de la madre de Genghis Kan, y todas constituyen el tipo dominante y esforzado de la
mujer nómada. Los emperadores manchúes
fueron fervientes protectores de las artes y
las letras. Merece en tal sentido mencionarse las otaras arquitectónicas que se hicieron
durante su reinado: el palacio de Peiping,
llamado también la ciudad vedada; el altar
circular, de color azul celeste y blanco, del
Templo Celeste; el Templo de la Agricultura, y el nuevo Palacio de Verano, construido por orden de la emperatriz viuda
en las colinas cercanas a Peiping.
Los turcos osmanlíes. Los turcos osmanlíes constituyen un tipo especial de invasores nómadas. En un principio sólo formaban una reducida comunidad de dos a cuatro mil nómadas, que de pronto fueron expulsados del centro de Asia por las invasiones mongólicas y por otras causas no tan
violentas, pero igualmente graves, como las
persistentes sequías. En 1227 se establecieron en Ankara, la actual capital de la república turca. Aún perduran en Turquía los
descendientes de aquellos nómadas, no obstante las mezclas sufridas con otros muchos
linajes raciales. A fines del siglo pasado
se dijo con razón que el turco era en verdad el más típico exponente del hombre nómada. En las diversas actividades humanas,
tales como la agricultura, las artes, los oficios, los negocios, los turcos siempre han
sido poco progresistas y han quedado a la
zaga de los griegos, armenios y judíos, a
quienes dominaron por muchos años. Los
países que soportaron la invasión turca pagaron siempre las consecuencias derivadas
del atraso de los conquistadores.*
e
P á g i n a