Libro 1.indb

1.
CONCEPTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Ya la propia Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo
(en adelante LJCA), destaca (apartado VI.5) que de las disposiciones comunes sobresale la regulación de las medidas cautelares, ante el desbordamiento de la legislación anterior por
el desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y la práctica procesal, produciéndose una ampliación de los tipos de medidas cautelares posibles y determinándose los criterios que
han de servir de guía a su adopción. Y ello por cuanto, como
ya tenía declarado la jurisprudencia, la justicia cautelar forma
parte del derecho a la tutela efectiva, por lo que la adopción
de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado
del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino
como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre
que resulte necesario.
Se destaca seguidamente en la misma Exposición de Motivos
que el criterio para su adopción consiste en que la ejecución
del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder
la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una
ponderación suficientemente motivada de todos los intereses
en conflicto.
Pero la característica más relevante del nuevo régimen legal
sobre la materia es, sin duda, como se sigue leyendo en la
Exposición de Motivos que, en consideración a la experiencia
de los últimos años y la mayor amplitud que hoy tiene el objeto del recurso contencioso-administrativo, la suspensión de
la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única
medida cautelar posible, por lo que se reconoce la posibilidad
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de adoptar otras medidas, entre las que no deben excluirse
las de carácter positivo. Finalmente se alude a la posibilidad
de adopción de medidas inaudita parte, regulándose una comparecencia posterior —en un plazo breve de tres días— sobre
el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida
adoptada, así como a las medidas previas a la interposición del
recurso en los supuestos de inactividad o vía de hecho.
Ya en el articulado de la Ley, se destina a esta materia el Capítulo II del Título VI (arts. 129 a 136).
Fácilmente se comprende que la importancia de la justicia
cautelar es directamente proporcional a la duración de los procesos contenciosos, pues mientras más se prolonguen éstos
más riesgo existe de que se vayan consolidando situaciones al
amparo de la actividad administrativa impugnada, en ocasiones de muy difícil o imposible reversibilidad, por lo que sólo las
medidas cautelares pueden impedir dicha consolidación y su
consiguiente irreversibilidad o, lo que es lo mismo, asegurar la
efectividad de la sentencia que en su día recaiga.
Si estas consideraciones son referibles a multitud de materias,
en la urbanística adquieren mayor relevancia y trascendencia,
pues los instrumentos de planeamiento, gestión y ejecución
habilitan procesos de transformación física o material del suelo (y edificaciones preexistentes) y de reestructuración de las
titularidades de los inmueble afectados que, una vez consolidados, dificultan la ejecución de las sentencias anulatorias de
dichos instrumentos. Debe señalarse, sin embargo, ya desde
un primer momento, que dificultad no quiere decir imposibilidad de cumplimiento de la sentencia anulatoria —sea o no
firme—, como se examinará cuando se trate de la ejecución de
las sentencias, tanto provisional como definitiva.
En cualquier caso, no puede ignorarse que las medidas cautelares, y entre ellas muy especialmente la suspensiva del acto o
disposición recurridos, se han de compatibilizar, en la materia
que aquí se estudia, con el evidente interés público en que las
actuaciones urbanizadoras y edificatorias legitimadas por los
planes urbanísticos aprobados se lleven a cabo en los plazos
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previstos en ellos (con la flexibilidad que en cada caso se determine), sin que su impugnación deba provocar la paralización de aquellas actuaciones, salvo cuando se aprecien otras
razones igualmente de interés público que, tras la necesaria
ponderación de todos los concurrentes en el concreto supuesto de que se trate, justifiquen la medida cautelar que, por otra
parte, no siempre y necesariamente ha de ser la suspensiva,
como ya se anticipó.
Es en los arts. 129 y 130 de la LJCA donde se contiene la regulación esencial de la figura que se estudia:
«Art. 129.
1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad
de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la
suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el
de demanda.
Art. 130.
1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses
en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente
cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición
pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera
seguirse perturbación grave de los intereses generales o de
tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».
Atención a la finalidad legítima del recurso o aseguramiento
de la efectividad de la sentencia (expresiones de un mismo
objetivo) en el marco de la ponderación de todos los intereses
en presencia, se erigen así en los parámetros básicos de toda
decisión en materia de justicia cautelar. El auto del TS de 8
de julio de 2009 (Rec. núm. 135/2009), recogiendo anteriores pronunciamientos, establece con claridad y precisión los
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contornos de la institución, por lo que se estudiará con detenimiento. Los aspectos tratados en este auto y los pronunciamientos más destacables son los siguientes:
A)
Sobre la finalidad de las medidas
Destaca el TS aquí la finalidad básica, asegurar la efectividad
de la sentencia, pero también otras finalidades que engloba
genéricamente en la de servir de contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de la Administración pública, garantizándose así una cierta igualdad de los particulares con respecto a
aquélla ante los Tribunales. Declara así el auto:
«PRIMERO. La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como hemos señalado, entre otras muchas
resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002, se encuentra en
la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre
hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la
pérdida de la finalidad del proceso.
Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de
la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, “asegurar la
efectividad de la sentencia”.
Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la
medida cautelar, “opera como criterio decisor de la suspensión
cautelar” (AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000), y,
el art. 130 LJCA especifica cómo uno de los supuestos en que
procede la adopción de ésta es aquél en que “la ejecución del
acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su
finalidad legítima al recurso”.
En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que
la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo
útil.
Como señala la STC 218/1994, la potestad jurisdiccional de
suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la
necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un
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posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia.
Pero, además, en el proceso administrativo la “justicia
cautelar” tiene determinadas finalidades específicas,
incluso con trascendencia constitucional, y que pueden
cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación
de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o
fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art.
106.1 de la Constitución Española (“Los Tribunales controlan
la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que
la justifican”), así como también el 153.c) de la Constitución
Española (“El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: (...) c) Por la jurisdicción
Contencioso-Administrativa, el de la Administración autónoma
y sus normas reglamentarias”) y, en último término, respecto
de la legislación delegada, el art. 82.6 de la Constitución Española (“Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales,
las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control”)».
B) Sobre los criterios para resolver sobre la medida
cautelar
En el Fundamento de Derecho Segundo que inmediatamente
se transcribe se destacan los criterios a tener en cuenta para
resolver la solicitud de medidas cautelares, pues aunque el
periculum in mora constituye, sin duda, el aspecto básico a
considerar, existen otros criterios complementarios cuya ponderación conjunta, si bien con el limitado alcance que impone
la fase procesal en que se está, determinará el sentido de la
resolución que finalmente se adopte. Añade, en efecto, la sentencia que se examina:
«SEGUNDO.- Pues bien, continúa el ATS de precedente cita,
señalando que “la decisión sobre la procedencia de las medidas
cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del
caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar
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la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que
deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo
en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento
constitucional”.
La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte
del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:
a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o
por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia
de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de
1997:
“la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia
de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni
menos que éstos sean de difícil o imposible reparación”.
El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar
adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible
o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin
que sea suficiente una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las
medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso.
De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como
señala la STC 148/1993, “el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe
pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en
el proceso principal” (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).
c) El periculum in mora, conforme al art. 130.1 LJCA:
“previa valoración circunstanciada de todos los intereses en
conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente
cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición
pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”.
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