Capítulo 3: Limitaciones del Derecho Concursal Nicaragüense

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
Tesis Monográfica para optar a la Licenciatura en Derecho
ALGUNAS PROPUESTAS DE ACTUALIZACIÓN Y REFORMA AL DERECHO
CONCURSAL NICARAGÜENSE
Roberto Felipe Salinas Solís
Dedicatoria:
A mis padres Roger Salinas y Laura Solís, por haberme dado los tres regalos
más importantes de mi vida: la virtud de haber nacido, haber crecido en un
hogar lleno de amor y brindarme la oportunidad de estudiar para hacer realidad
mis más ambiciosos y profundos sueños.
Agradecimiento:
A mis amigos, con quienes compartí risas, intereses, ideas y sueños, con
quienes aprendí que caer está permitido pero, levantarse es obligatorio.
Gracias… totales.
Abreviaturas:
C.C: Código de Comercio de Nicaragua
C: Código Civil de Nicaragua
Pr: Código de Procedimiento Civil de Nicaragua
L.C: Ley Concursal de España
Contenido
Capítulo 1. HISTORIA DEL DERECHO CONCURSAL
1.1-
Antecedentes Históricos
1.1.1-
Derecho Romano
1.1.2-
El Desarrollo Concursal En La Edad Media
1.1.3-
Derecho Moderno
Capítulo 2: Derecho Concursal Nicaragüense, Antecedentes, Instituciones Concursales
Actuales. Concepto y Proceso
2.1.1- Antecedentes Legislativos Nicaragüenses
2.2- Instituciones del Derecho Concursal Nicaragüense Actual
2.2.1- Concurso de Acreedores
2.2.1.1- Concepto
2.2.1.2- Procedimiento
2.2.2- Suspensión de Pagos
2.2.2.1- Concepto
2.2.2.2- Presupuestos de la Suspensión de Pagos
2.2.2.3- Proceso de Suspensión de Pagos
2.2.3- Quiebra
2.2.3.1- Concepto
2.2.3.2- Presupuestos de la Quiebra
2.2.3.3- Procedimiento de Quiebra
2.2.3.4- El convenio de la Quiebra
Capítulo 3: Limitaciones del Derecho Concursal Nicaragüense
3.1- Limitaciones Sustantivas
3.1.1- La Norma Antigua
3.1.2- Duplicidad de Procesos por la Calidad Subjetiva del Deudor
3.1.3- Filosofía Desfasada (liquidacionista y sancionadora)
3.1.4- Exigüidad Normativa
3.1.5- Deficiencias en la Prelación de Créditos
3.2- Limitaciones adjetivas
3.2.1- Falta de Regulación del Procedimiento Mercantil
3.2.2- Falta de creación de Tribunales de lo Mercantil
Capítulo Cuatro: Derecho Concursal en su relación con otras ramas del Derecho Nicaragüense
4.1- Derecho Penal
4.2- Derecho Laboral
4.3- Derecho Tributario
Capítulo Cinco: Nuevas Tendencias Normativas y Derecho Comparado
5.1- Unidad Legal
5.2- Unidad de Disciplina
5.3- Unidad de Procedimiento
5.4- Principio de Universalidad
5.5- Especialidad de Funcionarios
5.6- Suspensión de la Actividad Comercial
5.7- Presupuesto Objetivo del Concurso
5.8- Clasificación de los créditos
5.8.1- Créditos con Preferencia Especial
5.8.2- Créditos con Preferencia General
5.8.3- Créditos Ordinarios
5.8.4- Créditos Subordinados
5.9- Conservación de la empresa o Reorganización
5.10- Concurso de los Consumidores y Discharge
Capítulo Seis: Algunas Propuestas de Reforma y Actualización del Derecho Concursal
Nicaragüense
6.1- Propuestas de Reforma del Derecho Concursal
Biliografía
Anexo
Objetivo General:
Analizar nuestra Legislación en materia de Derecho Concursal e identificar sus
limitantes tanto en la norma sustantiva como adjetiva, así como exponer los
más eficientes y modernos planteamientos doctrinales para inculcar en la
comunidad jurídica de nuestro país y sectores económicos sobre la importancia
de esta rama del Derecho y promover un proyecto de reforma que cumpla con
la finalidad de un concurso y se adopte a nuestra realidad económica y social.
Objetivos Específicos:
Explicar y desarrollar las instituciones concursales actuales en materia
de concurso a fin de entender sus procedimientos y el por qué de una
reforma en esta materia.
Brindar algunas propuestas de reforma tomando en consideración las
nuevas corrientes doctrinales, la legislación comparada y principalmente
nuestro entorno económico.
Promover la armonización del Derecho Concursal con otras ramas del
Derecho con las cuales se encuentra íntimamente relacionado y de tal
manera obtener un ordenamiento jurídico solido en aras de satisfacer la
necesidad nacional de protección hacia los deudores insolventes.
INTRODUCCIÓN:
La obligación es el “deber jurídico por el cual un sujeto se compromete a
realizar un comportamiento de prestación a favor de otro, a efectos de la
satisfacción de intereses de índole económica…” (Guzmán García, 2006. p.
17), la cual comprende, como elementos separados a efecto de la presente
investigación, la deuda y la responsabilidad. La deuda indica solamente el
deber de realizar una prestación. La responsabilidad es la sujeción al poder
coactivo del acreedor, si el deudor no satisface la deuda, se produce el
incumplimiento, situación que se refiere a una relación concreta. Sin embargo
las relaciones obligacionales no necesariamente ocurren entre dos sujetos,
sino también en una pluralidad de sujetos activos, pasivos o tanto una
pluralidad de deudores como acreedores, siendo conveniente en casos de
insolvencia dejar atrás los procesos de ejecución individual por uno de
ejecución colectiva.
La insolvencia es una situación de carácter económico con relevancia jurídica.
La insolvencia no es una situación en la que están presentes un acreedor y un
deudor en una relación crediticia, sino la situación en la que se encuentra un
deudor en relación con su patrimonio, como consecuencia de la cual, de una
parte, le es imposible llevar a cabo el débito y, de otra, adolece de una
insuficiencia patrimonial liquida para proporcionar el equivalente para la
satisfacción debida al acreedor con objeto de hacer frente a la responsabilidad.
Cuando concurren, un deudor, una pluralidad de acreedores e insolvencia o
incumplimiento en los pagos, la vía correspondiente para dar una solución
conforme a derecho es el concurso de acreedores, que si bien así ha sido
denominado de esa manera únicamente para los procesos de insolvencia civil,
es el término adecuado para este proceso aún sea contra un sujeto
comerciante. Sin embargo nuestro Derecho Concursal data de mil novecientos
dieciséis por ende es vetusto y completamente improductivo, pues tanto su
filosofía como sus instituciones han evolucionado en razón del crecimiento del
giro económico de nuestros días.
Los avances tecnológicos, el incontenible y creciente tráfico económico han
influenciado nuevos pensamientos, nuevas corrientes doctrinales encaminadas
regular nuestra sociedad y de esa manera evitar se lesionen los Derechos de
los usuarios de la economía actual, que al final de cuentas somos todos y cada
uno de nosotros.
Una nueva Ley concursal es una necesidad para los acreedores, para los
deudores, para los ciudadanos nicaragüenses, para nuestro país; en medio de
crisis financieras globales y recesiones económicas necesitamos los medios
necesarios para hacer frente a situaciones que afectan la economía de
nuestros hogares, de nuestro país. Este estudio es una pequeña pero
importante contribución en aras de reformar nuestro sistema concursal e
incentivar a Juristas, legisladores, Jueces, abogados y a los ciudadanos
nicaragüenses a dialogar sobre la reforma y modernización de nuestra
legislación
mercantil,
y
especialmente
nuestra
legislación
concursal.
Capítulo 1. HISTORIA DEL DERECHO CONCURSAL
1.1- Antecedentes Históricos.
Para entender el desarrollo de esta materia, el por qué de su regulación y
modernización así como de su importancia es sumamente necesario hacer
referencia a los antecedentes históricos que han impulsado esta rama de
derecho.
1.1.1- Derecho Romano
En un primer momento, el Derecho Romano instituyó un procedimiento
ejecutivo únicamente hacia la persona natural del deudor denominada
legisactio per manusiniectionem. Esta aprehensión corporal se preveía, entre
otros casos, para la ejecución de sentencias en virtud de la Ley de las XII
Tablas (s. V a.c) y cuando el deudor incumplía sus obligaciones. Este
procedimiento discurría fundamentalmente a través de cauces privados, y se
cimentaba en la prisión por deudas con la clara finalidad de constreñir al
deudor hasta el efectivo pago de su adeudo.
El procedimiento se recogía en la tabla III de la Ley de las XII Tablas. Una vez
condenado el deudor mediante una sentencia, y no habiendo efectuado pago
alguno o concurrido fiador a favor de su deuda en el término de treinta días, el
acreedor podía llevar al deudor ante un magistrado. El acreedor, al pronunciar
la formula tomaba al deudor con la mano; este no tenía derecho alguno de
oposición o defensa por acción de la Ley en este acto, mas con anterioridad
tenía que presentar un defensor que solía entablar la acción de la Ley en su
nombre; si el deudor no presentaba un defensor, el acreedor se lo llevaba a su
casa y lo apresaba con cadenas durante sesenta días. Sin embargo el deudor
durante este tiempo podía llegar a un acuerdo de pago con el acreedor y se
enunciaba de manera pública en los mercados el apresamiento del deudor,
esto con la finalidad de que alguien se ofreciera a liberarlo pagando la totalidad
del monto adeudado. En el caso determinado de que nadie concurriera realizar
el pago el acreedor podía retener al deudor en calidad de esclavo o venderlo
como tal, o como sanción máxima darle muerte, el fin de esta sanción más que
en su sentido literal era la coerción al deudor hasta que satisficiera a su
acreedor o en su caso acreedores, pero textos irrecusables de Aulo Gelio1,
Tertuliano y Quintiliano, demuestran lo contrario.
Con la Lexpoeteliapapiria (326 a.c.)
el accionar ante el incumplimiento de la obligación por parte del deudor ya no recaía
sobre su carácter personal sino sobre el carácter patrimonial del mismo, convirtiendo
meramente patrimonial la responsabilidad del deudor, que desde ese momento no
podía hacerse efectiva en su persona, sino que solamente sobre sus bienes(A. de
Cossío y Corral, 1991. p 285.)
En este procedimiento denominado pignoris capio, y a instancia de los
acreedores, el pretor nombraba un curatorbonorum, cuya función era la
conservación de los bienes del deudor hasta que luego de un consenso entre
los acreedores se nombrara a un síndico para que procediera luego de
preparar un inventario de todos los bienes que conformaran el patrimonio del
deudor a la venta en subasta pública. El adquirente de los bienes sufría una
extrapolación de la figura del deudor en lo concerniente a la relación jurídicopatrimonial, es decir que cobraba sus créditos y pagaba sus deudas hasta el
límite del precio fijado en la transmisión. Sin embargo un problema cierto sobre
este procedimiento era la aparición de la infamia entre deudor-cedente, quien
seguía respondiendo con sus bienes futuros por las deudas aún existentes y no
satisfechas por el bonorumemptor.
En miras de extinguir esta práctica de infamia, con la promulgación de la Lex
Julia (17 a.c.) se instituyó la cesio bonorum, la cual más que otra cosa estaba
concebida como un beneficio a favor del deudor. Esta cesión según lo
decidiesen las partes podía configurarse in iure (judicialmente) o de manera
extrajudicial (Digesto XLII, 3 8, 9; Codex, VII, 71, 6). Con este beneficio a su
favor, el deudor evitaba la infamia y la ejecución personal, mas seguiría
respondiendo por parte de las deudas no satisfechas con su patrimonio si luego
pasaba a mejor fortuna (Digesto XLII, 3, 4; Codex VII, 71, 1). Otro beneficio por
parte del deudor era que podía retener parte de los bienes para atender sus
propias necesidades económicas.
1
Noctes Atticae (161-180 d.C)
1.1.2- El Desarrollo Concursal En La Edad Media
El sistema de la cessio bonorum se extendió durante la baja Edad Media,
especialmente a partir del siglo XllI, practicándose bajo los mismos supuestos
del Derecho Romano excepto que hubo mayor intervención de parte del Estado
en el procedimiento.
Es por esto que se estableció que este beneficio sólo podía ser acogido por el
deudor cuando la causa de su insolvencia fuese fortuita y no cuando existiera
culpa.Durante la Edad Media (476 d.c.) se forman dos corrientes jurídicas que
desembocan en otros tantos sistemas de ejecución universal: por una parte, la
que se presenta como continuadora del Derecho Romano y que concibe la
ejecución por los acreedores sólo como ejercicio de la autoayuda, no teniendo
el Juez otra misión que la de asistirles en sus peticiones para la efectividad de
sus derechos. Por otra, la representada por el Derecho visigodo que tiende a
colocar la colectividad de acreedores y el ejercicio de sus derechos bajo la
continua dirección de la autoridad judicial. Se parte de la base de que el
quebrado es un defraudador (decoctor ergo fraudator) y al Estado corresponde
la represión de la quiebra como hecho ilícito, surgiendo así la naturaleza
pública del procedimiento.
Con la palabra decoctio (conocimiento, aniquilación) se designaba en la Edad
Media el estado del comerciante incapaz de cumplir sus compromisos. El
nombre de bancarrota tiene su origen en Italia, porque los comerciantes solían
solventar sus obligaciones contando el dinero a la vista de sus acreedores,
sentado sobre un banco en la plaza pública; cuando el comerciante se
encontraba ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, rompían el
banco en señal de protesta y como medida simbólica, punitiva e infamante. Las
palabras faillite y fallimento, con que se designaban, respectivamente, en
Francia e Italia a la quiebra, tiene su fundamento porque la manifestación
externa de la situación de insolvencia se revelaba con frecuencia en dos de los
actos más típicos que el deudor ejecuta encontrándose en tal estado: el
engaño para sorprender la buena fe de los que con él contratan, y conservar de
esa manera el crédito, y la ocultación o fuga para sustraerse a la persecución
de sus acreedores. Nuestro vocablo “quiebra” se acercaba más a la realidad
porque la institución se caracteriza por implicar un quebrantamiento, una
paralización o torcimiento de la marcha normal de la actividad mercantil.
En esta época el procedimiento del concurso se aplicaba indistintamente a toda
clase de deudores, comerciantes o no, como se pone de manifiesto en el
Derecho estatutario italiano (Siena, Venecia, Padua, Génova, Bolonia, etc.)
persistiendo una tremenda severidad contra la persona del deudor común. El
ius mercatorurn despliega así su más despiadado rigor en relación con el
comerciante cuando éste cae en estado de quiebra. La grave represión penal y
las consecuencias infamantes para su persona testimonian hasta qué punto y a
qué precio la clase mercantil quiere adquirir y conservar el crédito y gozar de la
confianza de los mercados. La quiebra satisface las exigencias de
autodisciplina interna en la clase mercantil. El procedimiento de quiebra tiene
una finalidad reparadora del daño social y una finalidad restitutoria: se
introduce derogando el principio prioritas tempore por la par condictio
creditorum y la prueba de fraude requerida por el Derecho Romano se sustituye
por la presunción de fraude.
En España el primer cuerpo legal que en cierta forma regula la institución
concursal es el Código de las Siete Partidas.2Así, en la Partida V del Código
Alfonsino se regulan instituciones tan características de la quiebra como la
cesión de bienes a los acreedores, el convenio preventivo extrajudicial, la
graduación de los créditos, la formación de la mayoría y de la masa, la fuga del
deudor, etc. Con precedencia, en el Fuero Juzgo, en el Fuero Real y en
diversas Leyes de Cortes, existían ciertas referencias concursales, centradas
casi fundamentalmente en aspectos penales.
1.1.3- Derecho Moderno
Los principios acabados de exponer se difundieron rápidamente por Francia a
través de los intensos contactos entre los mercaderes en las ferias, y de ahí se
extendieron a Inglaterra y a los Países Bajos. No aconteció lo propio en
Alemania en donde ejerció una extraordinaria influencia el libro del autor
2
En la capitanía general de Chile se aplicaba la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias (1805),
cuya reglamentación se remitía a las Siete partidas.
español Francisco Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum concurrentium
ad litem per debitorem communem inter illos causatam3 (Lyon, 1651). Esta obra
constituye el primer tratado sistemático sobre la quiebra que se publicó en el
mundo.
De ahí, las dos corrientes surgidas a finales de la Edad Media: de una parte, la
corriente “privatista” de la quiebra, que se refiere a la recepción del Derecho
estatutario italiano en Francia y que constituye un sistema de autogestión de la
masa activa del deudor por parte de sus acreedores, vigilada solamente por la
autoridad judicial; y, de otra, la “publicista”, debida a la obra de Salgado, que
trata un nuevo procedimiento de cesión de bienes, en el que no hay
encarcelamiento previo del deudor y cuya nota más característica es la
constante intervención del juez y la subordinación del concurso a las
solemnidades de un juicio. Los bienes se abandonan a la protección de la
curia; el juez designa un administrador, subasta los bienes y distribuye entre los
acreedores el producto.
En España este último era el sistema que regía en aquella época, como se
desprende de la obra de Salgado, posteriormente las Ordenanzas de Bilbao de
mil setecientos treinta y siete suponen un cambio de rumbo en la regulación del
procedimiento concursal sobre la tradición española. En efecto, se regula
sistemáticamente
un
procedimiento
de
quiebra
exclusivo
para
los
comerciantes. Los quebrados se dividen en tres clases: atrasados, quebrados
por infortunio y quebrados fraudulentos.
Con la publicación del Código de Comercio español de mil ochocientos
veintinueve, se confirma la distinción entre comerciantes y no comerciantes,
para someter al procedimiento de quiebra sólo a los primeros, y se establece la
separación de los aspectos sustantivos y procesales de la quiebra, aunque no
de forma tajante. No obstante de lo anterior a mi criterio esta distinción es
superflua si consideramos la tendencia de la nueva corriente concursal basada
en el principio de la Unidad de Procedimientos, inclusive para sujetos
comerciantes o no comerciantes, pero sobre eso se profundizara líneas
posteriores.
3
Laberinto de Acreedores para Ejecutar al Deudor Común en un único litigio
Capítulo 2: Derecho Concursal Nicaragüense,
Antecedentes, Instituciones Concursales Actuales.
Concepto y Proceso
2.1.1- Antecedentes Legislativos Nicaragüenses
En Nicaragua bajo la influencia española del Código de Comercio de mil
ochocientos veintinueve, quien a su vez fue inspirado por el Código
Napoleónico de Francia ocasionó la promulgación del Código de Comercio del
veintidós de Marzo de mil ochocientos sesenta y nueve, bajo la motivación e
impulso de la Legislación Española decimonónica las normas que regulan el
Derecho Concursal se encuentran en el Código Civil promulgado en mil
novecientos cuatro, estableciendo los conceptos y presupuestos del concurso,
especialmente el de las personas no comerciantes, procedimiento denominado
como concurso de acreedores, y en el Código de Procedimiento Civil de mil
novecientos seis se configura el procedimiento concursal o de quiebra de los
no comerciantes el cual se divide en Concurso Voluntario y Concurso
Necesario, en dependencia de quien dentro de la relación obligacional insta la
declaración de insolvencia. Esta legislación siembra las bases de nuestro
Derecho Concursal y es hasta mil novecientos dieciséis en que se satisface la
necesidad de un Código que regule el tráfico mercantil y económico de nuestro
país. Así pues en el Código de Comercio de mil novecientos dieciséis en su
libro cuarto (IV) contempla las figuras jurídicas de Derecho Concursal que
actualmente están vigentes para el caso de comerciantes tales como la
suspensión de pagos y la quiebra. Sin embargo a mi criterio no existe un
concepto bien fundado sobre lo que implica cada una de estas figuras, además
de la imposibilidad práctica del procedimiento concursal en ambas instituciones
ante la reserva de le Ley4 existente en el Código de Comercio sobre una Ley
de Procedimiento Comercial, la cual nunca se promulgó.
4
Artículo 1049 Código de Comercio: “El expediente de suspensión de pagos se acomodará a los trámites
marcados en la ley del procedimiento comercial.”;
Esta génesis de la legislación concursal nacional pese a su antigüedad
continua vigente y es completamente obsoleta si analizamos tanto las nuevas
corrientes doctrinales de esta materia como el cambiante y globalizado tráfico
económico. El Derecho Concursal Nicaragüense por tanto es ineficiente y de
escasa aplicación tanto sustantiva como procedimentalmente.
Uno de los grandes problemas de esta materia, y a mi criterio un grave retraso
de nuestro propio Derecho Jurisdiccional y el desarrollo económico, es que el
Derecho Concursal Nicaragüense ha sido concebido como un procedimiento
mercantil especial el cual debería ventilarse de manera jurisdiccional, algo que
nunca ocurrió, al menos no como rama especial, y transcurridos más de
noventa años desde la conformación de la legislación Concursal no tenemos
tribunales especializados para estos procedimientos tal como el caso de
nuestro país vecino El Salvador “sin embargo en nuestro país, aunque sería un
excelente paso, su concreción parece lejana dado el exiguo presupuesto del
Poder Judicial” (Orue Cruz, 2008. p. 41) , quedando dentro de la competencia
de los tribunales civiles todas las cuestiones mercantiles según puede
determinarse del artículo 34 Pr. El cual puede leerse “Las causas de Hacienda
y comercio se sustanciarán con arreglo a este Código (Código de
Procedimiento Civil) en todo lo que no esté previsto en las leyes especiales”.
2.2- Instituciones del Derecho Concursal Nicaragüense Actual.
El Derecho Concursal Nicaragüense está compuesto por tres instituciones
jurídicas, la primera se encuentra dirigida particularmente a sujetos no
comerciantes y se denomina concurso de acreedores, y para los comerciantes
encontramos las otras dos denominadas suspensión de pagos y quiebra.
Artículo 1061 Código de Comercio segundo parágrafo: “El juicio se tramitará en la forma prevenida por
la ley de enjuiciamiento mercantil. El deudor será la parte demandada y con él, los acreedores que
comparezcan manifestando su propósito de sostener el acuerdo de la mayoría de la junta.”;
Artículo 1071 Código de Comercio: “Desde el momento en que se pronuncia la declaración de quiebra, el
fallido queda de derecho separado de la administración de todos los bienes susceptible de embargo
conforme a las leyes generales, la que pasara a un representante de los acreedores designado conforme a
la ley de procedimiento mercantil. En consecuencia, no podrá comparecer en juicio como actor ni como
reo, a no ser aquellas gestiones que exclusivamente se refieran a su persona o que tengan por objeto
derechos inherentes a ella.”
2.2.1- Concurso de Acreedores:
2.2.1.1- Concepto
El concurso de acreedores es el procedimiento concursal previsto por nuestro
ordenamiento jurídico en el caso que el deudor sea una persona no
comerciante, no obstante nuestro ordenamiento no contempla una definición
propia para este proceso por tanto me parece importante referir un concepto
muy apropiado, Escriche (1876. p.454) lo define como: “El Juicio promovido por
un deudor que tiene varios acreedores o por los mismos acreedores, para que
sean satisfechos sus créditos, en la forma y orden que corresponda cuando los
bienes no alcancen a cubrirlos por entero”. Del anterior concepto es sencillo
extraer los supuestos en los cuales reposa el concurso de acreedores siendo la
concurrencia de varios acreedores ante un mismo deudor y el sobreseimiento
en los pagos del mismo para satisfacer los créditos de aquellos.
Sin embargo, y al igual que en el proceso concursal dirigido a aquellas
personas que si tienen la condición de comerciante, la declaración de
insolvencia debe ser declarada judicialmente para tener efectos, así lo
establece el artículo 2239 de nuestro Código Civil5, la solicitud que motiva esta
declaración puede ser formalizada por el o los acreedores y a instancia del
mismo deudor, partiendo de este supuesto la clasificación del concurso, el cual
se divide en concurso voluntario y concurso necesario.6
2.2.1.2- Procedimiento
Los procedimientos del concurso de acreedores se sustanciaran en cuatro
legajos principales7:
El Primero, o general comprende todo lo relativo a la declaración de
insolvencia, medidas consiguientes a ella, nombramiento de procuradores,
convenios y la conclusión del concurso.
5
Artículo 2239C: Para que la insolvencia de una persona produzca todos los efectos que la ley le atribuye,
es necesario que esté declarada judicialmente. La declaración podrá solicitarse por cualquier acreedor.
6
Artículo 1843 Pr.
7
Artículo 1948 Pr.
El Segundo, o sea de legalización de créditos, comprende lo relativo a la
convocatoria de los acreedores al igual que el examen y reconocimiento de los
créditos.
El Tercero o de Administración comprende los informes del procurador sobre el
manejo de la masa, la realización de los bienes y distribución del caudal.
El Cuarto abraza lo referente a la calificación de la insolvencia.
Concurso Voluntario
El concurso de acreedores voluntario o cesión de bienes es aquel promovido
por el deudor mediante una solicitud en la cual deberá acompañar8:
1- Una relación detallada e individual de todos sus bienes, con expresión
del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los
gravámenes a que estuvieren afectos.
2- Una relación de los bienes que, en conformidad a la Ley, se exceptúan
de la cesión.
3- Una relación de los juicios que tuviere pendientes, ya figure en ellos,
como demandante o demandado.
4- Un estado de las deudas, con expresión de los nombres y domicilios de
los acreedores y de la naturaleza de los Títulos en que consten.
5- Una memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus
negocios; debiendo en ella dar cuenta de la inversión del producto de las
deudas contraídas y de los demás bienes recibidos en el último año.
Una vez evacuado lo anterior se deberá pedir al Juez que nombre un
procurador
provisional
para
la
cautela
de
los
bienes,
convocando
inmediatamente a que los acreedores concurran en una sola entidad jurídica,
la cual se denominará Junta General de Acreedores, los cuales en su primera
junta podrán pedir explicaciones al deudor sobre su mora, exigirle al deudor su
inculpabilidad sobre la mora, al igual que oponerse a la cesión de bienes
(concurso de acreedores) en caso que el deudor haya enajenado, empeñado o
hipotecado como propios, bienes ajenos a sabiendas; haya sido condenado por
hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta; goce de quitas o esperas de
8
Artículo 1845 Pr.
sus acreedores; haya dilapidado sus bienes; o si no ha hecho una exposición
circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha valido de
cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores9, por lo que
si se hace alusión a tales derechos, el Juez, en la misma junta mandará a oír al
deudor, resolviendo en la misma audiencia si le parecieren satisfactorias las
explicaciones dadas por este, en caso contrario, la contienda sobre la admisión
de la cesión de bienes se sustanciará como un incidente entre el deudor y el o
los acreedores que la hayan promovido.
El Juez falla en incidente admitiendo o rechazando la cesión (concurso de
acreedores voluntario), en caso de admitirla y existiendo acreedores disidentes,
podrán entablar su acción antes que se realicen los bienes. Si el Juez rechaza
la cesión, debe señalar en ese fallo la fecha de existencia de la insolvencia.
Esa resolución coloca al deudor como fraudulento y en todo caso se abrirá el
concurso necesario.
En caso de negativa de la cesión, y consecuentemente la apertura de concurso
necesario no habiendo bienes suficientes para afrontar los gastos elementales
del concurso, se produce la figura del sobreseimiento temporal, si uno de los
acreedores se opone al sobreseimiento deberá pagar los gastos del proceso,
gozando ese pago efectuado un privilegio respecto de los demás créditos pues
se pagarán con los primeros fondos realizados.
Concurso Necesario
Siempre que a solicitud de un acreedor, se justifique que los bienes del deudor
son insuficientes para cubrir sus deudas, procede la declaración de insolvencia,
aunque sólo haya un acreedor; y la apertura del concurso desde que hubiere
dos o más. La insolvencia se presume por el hecho de no presentar el deudor
ni aparecer inscritos en el Registro de la Propiedad, bienes suficientes en que
practicar el embargo.
Para Roberto Ortiz Urbina (2007. pp. 38-39) el auto de declaratoria de
insolvencia debe contener: La declaración de la insolvencia y señalamiento de
la época de ese estado, la apertura del concurso, la orden de ocupar
9
Artículo 2083C
judicialmente los bienes del deudor, el nombramiento de procurados
provisional, orden al Registro Público para que no inscriba títulos posteriores
emanados del insolvente, la prevención a los deudores que no paguen al
insolvente bajo apercibimiento de volver a pagar, la prevención a los
depositarios, o meros tenedores de bienes del insolvente para que se
presenten ante el Juez, bajo pena de ser tenidos como ocultadores de bienes,
y la orden de inscribir la resolución en el registro respectivo.
La teoría más acertada respecto a la naturaleza de esta declaración la hace
Piero Calamandrei, quien expuso que posee una naturaleza declarativa y otra
ejecutiva. La declaración de insolvencia tiene por efectos la prohibición al
deudor de administrar sus bienes o celebrar contratos, hace exigible las deudas
no vencidas, impide a los acreedores sin privilegios ejecutar fuera del concurso
y sanciona a los acreedores morosos con la pérdida de sus derechos. De la
misma forma y de conformidad a los artículos 2256 y 2257 del Código Civil
pueden revocarse los actos o contratos ejecutados o celebrados con su
cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos y afines del deudor hasta
dos años antes de la declaración de insolvencia.
El deudor si considera que no se encuentra en estado de insolvencia, puede
reclamar contra la declaratoria de insolvencia mediante la reposición del auto,
esta reposición debe ser interpuesta dentro del término de ocho días de
notificada la providencia y se tramitará como un incidente en cuerda separada y
no interrumpe las actuaciones del concurso, debiendo publicarse en dos
ocasiones en diario oficial La Gaceta en caso de ser declarado con lugar.
La ocupación de los bienes es inmediata a la declaración de insolvencia, esto
con el objetivo que el representante judicial y extrajudicial del concurso
(procurador) proceda a realizar el inventario, para lo cual se nombraran tres
peritos valuadores, uno nombrado por el procurador, otro por el deudor, y otro
por el Juez del concurso, también se nombrara uno o varios depositarios en
dependencia de las circunstancias para guardar los bienes. En caso de no ser
posible inventariar los bienes al mismo tiempo que su ocupación, se sellan los
lugares en donde se encuentren los bienes y de las cerraduras sólo tendrán
llaves, el Juez, el procurador, y en caso que lo pidiese se le dará una llave al
deudor, el depositario deberá vigilar ese establecimiento, tener a disposición
del Juzgado los bienes inmuebles y los productos de ellos, y al procurador los
bienes muebles. Cuando el depositario cese en sus funciones debe rendir
cuentas de las mismas.
El procurador es el representante judicial y extrajudicial del concurso, por lo
que cualquier Juicio que se encuentre pendiente al momento de la declaración
de insolvencia debe seguirse y en caso de ser posterior a la declaración
accionar contra el procurador en vez del deudor insolvente.
A los quince días a más tardar después de la declaración de insolvencia, el
Juez llamará a todos los que intenten hacer reclamos contra el deudor, hasta
ese momento todos concurrirán en calidad de simples acreedores, para que
manifiesten dentro del término señalado sus créditos y aleguen la preferencia
que tuvieren, dicho termino no podrá bajar de quince días ni exceder de
cuarenta desde la primera publicación del edicto, el cual deberá publicarse al
menos dos veces, remitiendo a cada uno de los acreedores de la lista del
procurador un ejemplar del edicto, sin embargo la omisión de este
procedimiento no acarrea la nulidad del proceso. Por mandato del artículo 1895
Pr. el escrito de legalización de crédito, que irá acompañado de su copia
contendrá el nombre y apellido, profesión y dirección del acreedor, el Título,
cantidad y preferencia de su reclamo, asimismo debe contener una designación
detallada de los hechos en que se funda tal reclamo y sus pruebas10.
Si los acreedores no legalizan sus créditos o reclaman su privilegio, perderán la
preferencia que tuvieren y quedarán reducidos a la clase de acreedores
comunes. El reconocimiento de créditos será hecho en junta general de
acreedores comunes convocada por el procurador al efecto.
Una vez concluido el término y al reunirse la junta de acreedores, es obligación
del procurador presentar al Juzgado un estado general de todos los créditos a
10
En caso de tratarse de pruebas documentales el Código de Procedimiento Civil en su artículo 1896
exige que las mismas deben presentarse originales acompañadas de copias literales de ellas
cargo del concurso que se hayan reclamado junto con las pretendidas
preferencia, pudiendo sugerir en un informe razonado si debe aceptarse o no
esas preferencias.
Reunida en fecha señalada para tal efecto en la Junta General de Acreedores
presidida por el procurador, el Juez leerá el estado general de los créditos y el
informe del procurador, procediéndose al examen de cada uno de los
acreedores de acuerdo al orden de sus créditos, debiendo levantarse un acta
en donde se reflejará la votación, o si hay, la oposición y quien la realiza.
La cantidad y prelación de los créditos se reputan reconocidos e indispensables
los acreedores recogen su Título con una nota al pie firmada por el procurador
y el Juez, en la cual se indica la cantidad y preferencia reconocidas.
Se otorga privilegio a aquellos acreedores hipotecarios, pignoraticios o los que
tuvieren igual derecho legal de retención, pudiendo como se dijo líneas
anteriores exigir el pago de sus créditos por separado demandando al
procurador, mas pueden también legalizarlos en el concurso, aunque en las
votaciones carecerán de voto.
Pasados ocho días y antes de quince, después de verificada la junta de
calificación de créditos se procederá a la repartición de existencias monetarias.
Los primeros en recibir el pago deberán ser los acreedores privilegiados cuya
cantidad y preferencia estén reconocidos inclusive antes de que se abra el
procedimiento de distribución de la masa. En el proyecto de distribución se
pondrá por “Cuerpo de Bienes” la existencia liquida disponible, en seguida se
especificarán los créditos reconocidos por la Junta General de Acreedores,
después la lista de los acreedores extranjeros reconocidos, inclusive a los que
aún no se han presentado para legalizar sus créditos; luego se enumera a los
acreedores que legalizaron con posterioridad a la Junta de examen y
calificación, a quienes se les denomina morosos; después se enumera a los
acreedores rechazados por la Junta que han iniciado los procesos para la
comprobación de sus créditos, después se enumera a los acreedores
aceptados por la mayoría pero que tienen procesos contra la minoría y por
último a los acreedores condicionales reconocidos Una vez hecha esta
enumeración, se presentará ese proyecto al Juzgado del Concurso para citar a
los acreedores11 y proceder a la distribución proporcional entre todos los
créditos del hacer existente, en este momento los acreedores deben de solicitar
al procurador la calificación de la insolvencia, el Juez fallará de acuerdo a los
grados de insolvencia que establece el artículo 2244 del Código Civil, las
cuales pueden ser excusable, culpable y fraudulenta.
Llegado el momento de la Junta, y bajo la dirección del juez se abre la sesión,
se lee primero el Proyecto de Cuenta Divisoria, los reparos escritos y las
contestaciones del procurador a dichos reparos, después de la discusión se
toma votación, si el proyecto es aprobado por todos se lleva a efectos la
repartición sin más trámite, por el contrario si no hay conformidad y no se
satisficieron los reparos, el Juez en el acta que instruye de la Junta consignará
los puntos que quedan contenciosos para abrir Vía Sumaria y resolverlos. Para
realizar los pagos se debe tener a la vista el Título de crédito de todo acreedor
y en él se pone nota del pago firmada por el acreedor, quien además deberá
dar al procurador un recibo, y si el crédito se cancela totalmente se cancela el
título y se agrega al expediente judicial.
El procurador rendirá cuenta de su administración en la misma Junta General
que se convoque para aprobar la liquidación final. Una vez que se hayan
realizado todos los bienes concursados y comprobados los créditos
presentados, se procederá a la conclusión del concurso, procediendo la
distribución final, y los objetos que no se hayan podido enajenar en forma
alguna, se entregarán a la libre disposición del concursado. Con la ejecución de
la distribución final queda concluido el concurso. El Juez debe dictar una
resolución que se publicará de la misma manera que se publicó la declaración
de insolvencia y apertura del concurso, pero “esto no es óbice para que si se
encuentran otros bienes del deudor se realicen y se haga nueva distribución
entre los acreedores.” (Ortiz Urbina, 2007. p. 55)
11
Los acreedores tienen derecho a formular reparos contra la proyectada distribución, los cuales pueden
hacerse por escrito en el juzgado antes de la Junta, o bien hacerse de forma verbal durante la misma.
Esta resolución de conclusión debe hacerse saber al Registro Público,
informándole el cese de la prohibición de inscripción de documentos otorgados
por el concursado o a su favor.
Cuando el Juez falla que la insolvencia es culpable debe condenar al
concursado a pagar las costas, daños y perjuicios a cada acreedor,
independientemente del concurso, haciéndose efectivas cuando mejore su
fortuna. Si falla que la insolvencia es fraudulenta los acreedores tienen derecho
a ejercitar la vía penal y para ello deben pedir certificación de sentencia, el
Juez Penal debe imponer Auto de Prisión en virtud que lo actuado en lo Civil
sustituye las primeras diligencias de instrucción en lo Penal, aunque existe una
profunda discusión sobre la afirmación anterior, la cual se abordará en el
capítulo respectivo.
2.2.2- Suspensión de Pagos:
2.2.2.1- Concepto:
Nuestro Código de Comercio no define la Suspensión de Pagos, limitándose
sólo a establecer la condición o circunstancia ante la cual puede solicitarse, así
el artículo 1047 reza:
El comerciante que poseyendo bienes suficientes para cubrir todas sus deudas prevea
la imposibilidad de efectuarlos a la fecha de sus posibles vencimientos o que no haya
podido hacerlo en esas fechas, en virtud de accidentes extraordinarios, imprevistos o
de fuerza mayor, podrá constituirse en estado de Suspensión de Pagos que declarara
el Juez de Comercio de su domicilio en vista de su manifestación.
La Suspensión de Pagos en un aspecto primario surge ligada paralelamente a
la institución de la quiebra de acuerdo a diversas discusiones doctrinales
encaminadas a dilucidar los alcances y definiciones de la insolvencia, empero
de ello y una vez superadas tales discusiones podemos referir que aun
existiendo una finalidad genérica -la solutori: el pago de sus créditos a los
acreedores- común a los procedimientos de quiebra y suspensión de pagos,
cabe hablar de finalidades primarias de cada una de ellas, no obstante, “la
suspensión de pagos tiende de ordinario a evitar la realización patrimonial, bien
permitiendo pagar aplazadamente …” , (Cerdá Albero, Sánchez Gargallo, 2000.
p. 244) configurándose como una institución integrada por “un conjunto de
normas predominantemente procesales que, previa paralización de las
enajenaciones individuales, están dirigidas a facilitar la realización de un
convenio preventivo de la quiebra entre el empresario, provisionalmente
insolvente, y sus acreedores” (Uría, 1976. p. 794), esto con la teleología de
garantizar la continuidad del negocio o empresa.Por lo que no debe
confundirse el requisito de insolvencia de la quiebra con la simple iliquidez o
imposibilidad de pago futura por cualquier otra índole de carácter fortuito como
requisito necesario para solicitar la declaración de suspensión en los pagos.
De lo anterior es importante traer a colación algunas sentencias del Tribunal
Supremo Español en las cuales se ha expresado que la finalidad de esta figura
es “tratar de conseguir un acuerdo de los acreedores con el empresario que
permita restablecer la normalidad en los pagos” (STS 17-x-1984 (RJ
1984/4892)) de ahí que se considere adjetivamente el carácter preliminar de la
suspensión de pagos ante la quiebra.
Respecto de lo dicho con anterioridad y a manera definitoria podemos decir
que la suspensión de pagos es un estado jurídico que debe ser declarado por
un Juez a solicitud de un comerciante que se ve imposibilitado de efectuar el
cumplimiento de sus obligaciones, como génesis de un proceso de jurisdicción
voluntaria cuya finalidad es una moratoria o celebración de un convenio de
espera entre deudor y acreedores.
2.2.2.2- Presupuestos de la Suspensión de Pagos
Es importante antepuesto a adentrarnos al proceso de suspensión de pagos
hacer hincapié en los presupuestos necesarios para ser declarado en
suspensión de pagos y obtener los beneficios de esta declaración, estos
presupuestos son subjetivos y objetivos.
Sobre el primero no cabe duda alguna que la calidad de comerciante12 es
necesaria para solicitar la declaración, dejando a un lado aquellos deudores
civiles que poseen un proceso distinto como lo es el concurso de acreedores, el
cual fue abordado en el capítulo anterior. El presupuesto objetivo conlleva la
12
Esto aún con la considerable amplitud que este término posee de acuerdo a la definición de comerciante
prevista en Nuestro Código de Comercio en el artículo 6 y artículo 20, incluyendo por tanto a empresarios
individuales como sociedades mercantiles.
iliquidez o simple sobreseimiento en los pagos por parte del comerciante
deudor y la solicitud de la declaración misma, diferencia en caso de la quiebra
en donde cualquier acreedor legitimado puede pedir se declare en estado
insolvente al comerciante deudor.
2.2.2.3- Proceso de Suspensión de Pagos
La solicitud constituye el inicio del expediente, exigiéndose la presentación de
una serie de documentos indispensables para la tramitación de tal solicitud
tomando en cuenta las formalidades necesarias para cada uno de ellos, deben
presentarse según el artículo 1048 C.C un estado del activo y pasivo del
petente con su respectiva comprobación, así mismo un inventario sobre los
bienes pertenecientes al deudor, también debe indicarse una relación de los
nombres y domicilios de los acreedores junto con el importe debido a cada uno
de ellos, y la proposición de espera que se solicite a los acreedores.
No obstante la declaración de suspensión de pagos no es inmediata y pese al
silencio de la norma respecto a esto, la doctrina mantiene que una vez
presentada la solicitud, “el Juez debe examinar las concurrencias de su propia
competencia y de los presupuestos legales: legitimación activa, representada
por la condición de comerciante, y la documentación y contabilidad que debe
acompañarse a la solicitud”13 (Cerdá Albero, Sancho Gargallo, 2000. pp. 261262), mas el Juez debe además tomar en consideración la voluntad de los
acreedores por lo que según el artículo 1050 C.C si dos tercios de los
acreedores cuyos créditos formen tres cuartas partes de la deuda, o los tres
cuartos de los acreedores que representen los dos tercios de los créditos se
opusieren deberá rechazar de plano la solicitud, posterior a este estudio el Juez
dictara providencia que, según el catedrático Fernando Sánchez Calero (2002.
p. 488) abre un estado provisional y no debe confundirse con la declaración del
estado de suspensión de pagos, teniendo naturaleza de demora para una vez
presentados los informes respectivos proceder a la plena declaración, para
Cerdá Albero y Sancho Gargallo, (2000. p. 265):
13
Esto no debe confundirse con los requisitos que establece el artículo 1021 Pr. y siguientes para la
presentación de una demanda, puesto aunque la declaración se ventile en un proceso Civil, el Código de
Comercio como norma especial indica los únicos requisitos necesarios.
Los efectos de la providencia de admisión a trámite son cautelares, para garantizar la
viabilidad del expediente y la eficacia del posible convenio con el que concluya.
Siendo la finalidad del expediente favorecedor un acuerdo solutorio entre los
acreedores y el deudor, salvaguardando siempre los principios de la universalidad y
de la par conditio creditorum.
Admitida la solicitud por el Juez y declarada la espera provisional, el juez
designará uno o más acreedores para que intervengan en los procedimientos
del deudor en el término de ella14 y ordenará la publicación de edictos en los
diarios que él designe, este rigor de publicidad tiene relevancia a razón de
que para los acreedores la declaración provisional puede considerarse una
mejor oportunidad de ver sus créditos satisfechos, al igual que tiende a la
paralización de las ejecuciones individuales de los acreedores, “esto implica
que si bien un proceso declarativo contra los bienes del deudor puede
continuar, mientras dure el expediente de suspensión los acreedores no
podrán proceder a la ejecución separada de los bienes del suspenso” (Uría,
1976. p. 795), mas esta protección es de carácter personal, entiéndase con
esto que no produce efectos o beneficios para codeudores o fiadores.
Entre otros efectos que produce esta declaración tenemos que suspende el
pago de obligaciones personales, haciendo salvedad de aquellas que por
imperio de Ley debe cumplir, tal es el caso de la pensión de alimentos, sin
embargo el declarado suspenso no puede enajenar, ni gravar de ninguna
manera sus bienes muebles e inmuebles, recibir o pagar cantidad de dinero
alguna, ni ejercer ningún acto de administración sin la autorización de los
interventores.
Si bien la labor que deben realizar los interventores no es clara, en tanto el
Código de Comercio no aborda sus funciones, la doctrina ha identificado
cuales son, en esencia estas funciones, las cuales abarcan el estudio y
examen de los libros de contabilidad del deudor con efecto de analizar el
historial y estado actual financiero del deudor, examinar los balances y el
inventario de los bienes del deudor presentado a fin de comprobar y
consensuar la certeza de su estado financiero actual, recordemos que como
14
Artículo 1053 C.C: Concedida la espera por el Juez, designará uno o más acreedores para que
intervengan en los procedimientos del deudor en el término de ella. Los acreedores así nombrados pueden
en cualquier tiempo ser revocados y reemplazados, sin necesidad de expresión de causa.
supuesto para solicitar este proceso es necesario que el deudor posea bienes
suficientes para hacer frente a sus obligaciones.
Otra función de los interventores y posiblemente la más importante es la
redacción de un dictamen final a su presentación dentro del término que el
Juez indique, en el cual deben expresar la exactitud de los balances entre
activo y pasivo presentados por el deudor, el estado de contabilidad del
deudor, la certeza de las causas que motivan la solicitud de suspensión de
pagos, la lista definitiva de acreedores, así como la prelación de créditos
según su calificación jurídica y finalmente un balance general, deberán
además aceptar o rechazar la propuesta de convenio del deudor, y en caso
de rechazo presentar en el mismo dictamen su propuesta. (Uría, 1976. p.
795)
De acuerdo a la garantía de defensa establecido en nuestra Constitución
Política el deudor debe ser oído del dictamen presentado por los
interventores.
Para el anteriormente citado Rodrigo Uría (1976. p.795) la intervención
persigue en la suspensión de pagos una finalidad de garantía para los
acreedores y de información para el Juez, de ahí la vital importancia de que
exista una regulación sobre las funciones de los interventores y de igual
manera una cualificación para optar a este cargo, si bien uno de los
interventores debe representar a los acreedores los demás no deberían ser
también acreedores, sino peritos mercantiles, especialistas financieros,
economistas, contadores públicos, tanto por la especialización necesaria para
la parte examinadora y la redacción del convenio como por la seguridad
jurídica a la que el deudor tiene derecho, estas lagunas jurídicas y
deficiencias normativas son claras limitantes del incipiente derecho concursal
nicaragüense, pero, sobre estas y otras limitantes se detallara más adelante.
Una vez evacuado el dictamen y escuchado al deudor, el Juez debe
pronunciarse, la doctrina recomienda que esta declaración deba hacerse en
forma de auto, lo que en nuestra legislación podría tener muchas discusiones,
si declarara o no la suspensión de pagos, en caso de ser positiva la
declaración debe constituirse una Junta de Acreedores para hacer efectivo el
cumplimiento del convenio que en vía judicial fue aceptado. Pero si uno de los
acreedores rechaza la espera o se siente perjudicado por ella, puede
oponerse presentado demanda por separado para declarar al deudor en
estado de quiebra, el deudor será la parte demandada, y con él los demás
acreedores que estén de acuerdo con el convenio15, este beneficio para el
acreedor disidente dificulta la oportunidad de obtener un acuerdo entre
deudor y acreedores, y de esa manera resolver de una manera más efectiva y
rápida la situación del deudor, lo que conllevará al pago del crédito debido en
menor tiempo y sin los elevados costes de un proceso de quiebra.
La espera no tiene efectos suspensivos en los casos, numerus clausus, a los
cuales el artículo 1058 C.C se refiere:
1- De hipotecas, prendas u otros derechos reales;
2- De arrendamiento de terrenos o fincas;
3- De alimentos;
4- De salarios de criados, jornaleros o dependientes de comercio;
5- De créditos que provengan de suministros hechos al deudor para su
subsistencia y la de su familia durante los seis meses anteriores a la
declaración de espera.
Sin embargo, existe otra posibilidad, el rechazo de la solicitud de suspensión
de pagos, en cuyo caso debe analizarse el por qué de ello, pues si tal
rechazo supone que el sobreseimiento no es provisional sino permanente, el
deudor se encuentra en estado de insolvencia y por tanto debe concurrir a un
proceso distinto: la quiebra.
2.2.3- Quiebra
2.2.3.1- Concepto
Dentro de la doctrina jurídica el término quiebra tiene dos acepciones,
eslabonadas a una misma finalidad pero completamente distintas:
En un primer sentido podemos adoptar la definición de quiebra que establece
el artículo 1062 del Código de Comercio vigente: “Se halla en estado de
quiebra todo comerciante que cesa de hacer pagos, y no goza los beneficios
15
Artículo 1061 Código de Comercio de Nicaragua.
acordados en el Título anterior
16
”, la cual alude al estado en que se
encuentra el comerciante insolvente ante el incumplimiento de sus
obligaciones crediticias.
Pero la quiebra no es sólo un status; es también una institución jurídica, de carácter
esencialmente procesal, integrada por un conjunto de normas y actos procesales
dirigidos a la liquidación de patrimonio del quebrado y a su reparto ente los acreedores,
unitariamente organizados bajo el principio de la comunidad de pérdidas (par conditio
creditorum). (Uría, 1976. p. 501)
Si bien existe consenso en este doble sentido, de la simple lectura del artículo
del Código de Comercio precitado, salta a luz la escueta definición que realiza
el legislador de esta figura, pues a mi criterio confunde el estado jurídico de la
quiebra con la insolvencia. La insolvencia es el simple incumplimiento de las
obligaciones crediticias, lo que no necesariamente equivale a quiebra, ya que
el estado de quiebra vas más allá de ello, en tanto debe ser declarada
judicialmente, con esta declaración judicial “la situación económica de
insolvencia del deudor se convierte en el estado jurídico de quiebra”. (Cerdá
Albero y Sancho Gargallo, 2000. p. 67). Así Cérda Albero y Sancho Gargallo
(2000. p. 84) realizan la siguiente definición:
La quiebra es fundamentalmente un procedimiento de ejecución, con una vocación
universal que, sin embargo, se ve frustrada como consecuencia del privilegio de
ejecución separada de algunos créditos. La finalidad de la quiebra es esencialmente
solutoria, se persigue el pago de las deudas del quebrado, mediante la liquidación
ordenada de su patrimonio para con su realización distribuirlo de forma equitativa a los
acreedores.
“Que poca cosa es la quiebra desde el punto de vista jurídico, pero que
grandes, funestos y desastrosos son sus efectos y consecuencias en la
economía, el crédito y la estabilidad social de un Estado.” (Francisco Apodaca
y Osuna, 1945. p.14)
Se discutió muchos años atrás sobre la naturaleza de la quiebra y del mismo
derecho concursal pues esta rama del derecho tutela intereses privados tanto
de los acreedores como del mismo deudor, sin embargo trasciende a ellos, la
quiebra no sólo produce efectos en el patrimonio de aquellos que tienen
16
Refiere al Título denominado “De la Suspensión de Pagos”
relaciones
contractuales
con
el
comerciante
insolvente,
sino
que
“repercutiendo en múltiples economías privadas, produce grandes trastornos,
en ocasiones verdaderas crisis, que redundan en perjuicio de toda la
economía nacional, de aquí el carácter público que se le ha dado a la
quiebra.” (Francisco Apodaca y Osuna, 1945. p. 27)
2.2.3.2- Presupuestos de la Quiebra
Al igual que la suspensión de pagos, para que pueda darse el estado de
quiebra y se inicie el proceso de ejecución colectiva es necesario que
concurran supuestos subjetivos, objetivos y formales, siendo del primero la
calidad exigida por Ley para promover dicho proceso, del segundo la
suspensión de los pagos, y como presupuesto formal la declaración judicial
del estado de quiebra:
El presupuesto subjetivo de la quiebra se desprende del citado artículo 1062
C.C, siendo este ostentar la calidad de comerciante. Citando a Rodrigo Uría
(1976. p. 803) “la quiebra es una institución reservada a los comerciantes”
pues para los deudores civiles rigen las normas del concurso de acreedores
contempladas en el Código Civil, proceso al cual ya referí en capítulos
anteriores. Sólo los comerciantes pueden ser declarados en quiebra, sean
estos personas naturales o jurídicas, y entre ellas sociedades personalistas o
de capital. “Esta condición de comerciante ha de referirse al momento en que
se produjo la situación de insolvencia, no al instante de la declaración judicial
de quiebra” (Fernando Sánchez Calero, 2002. p. 448) por ende la declaración
de quiebra puede hacerse aún después del fallecimiento del deudor, pero
sólo dentro de los seis meses después de la suspensión de pagos, también
puede ser declarado en quiebra el comerciante retirado de los negocios
siempre que no hayan pasado dos años desde ese acontecimiento, y que la
suspensión de pagos haya tenido lugar mientras ejercía el comercio, o en el
año próximo siguiente.17
El presupuesto objetivo es la suspensión o como sinonimia el sobreseimiento
en los pagos, y por tratarse de un estado económico, no posee una definición
jurídica por parte de nuestra legislación y de paso por ninguna otra que
17
Artículo 1068 Código de Comercio.
comparta nuestras mismas instituciones y sistema concursal. Así pues la
insolvencia es el estado económico del comerciante que ha cesado en el
pago de sus obligaciones crediticias y esto nada tiene que ver con el
desbalance aritmético negativo entre activo y pasivo como en algún tiempo
Jean Guyenot18 planteó, sino la imposibilidad de pago o suspensión en los
pagos de las obligaciones, pero, no se confunda esto con lo planteado en el
acápite anterior (Suspensión de Pagos) que como ya se dijo es un proceso
preliminar a la quiebra, la doctrina al igual que la jurisprudencia española ha
indicado que el sobreseimiento en los pagos para declarar la quiebra “no
habrá de ser esporádico, simple o aislado, sino definitivo, general y
completo”1920
La importancia de esta suspensión de pagos “es fundamental, puesto que de
ello depende materialmente, cuándo debe o puede procederse a la
declaración de quiebra” (Cerdá Albero & Ignacio Sancho Gallardo, 2000. p.
71). La suspensión general en los pagos es una fórmula que el Juez deberá
analizar de acuerdo a los datos objetivos (Ejecutorias, Títulos, libros
contables, etc.) que concurran en él para proceder o rechazar la declaración
de quiebra.
La declaración judicial es uno de los presupuestos indispensables para la
conformación de la quiebra, aunque la ley al definir la quiebra omite hacer
hincapié en ella, no obstante el artículo 1070 C.C establece que no produce
los efectos que le son atribuidos sino en virtud del acto que declara su
existencia. La declaración de la quiebra es la “conditio iuris del estado jurídico
de la quiebra” (Bonelli, 1923. p. 107), sin ella no hay quiebra, cualquiera que
sea la situación económica del deudor.
Para Rodrigo Uría (1976. p. 807):
Esta es una declaración judicial, dictada en forma de auto y no de sentencia, que tiene
efectos esencialmente constitutivos, en cuanto crea el estado legal de la quiebra,
convirtiendo así una situación económica de hecho en una situación jurídica; sin
18
Guyenot, Jean, Curso de Derecho Comercial. 1975.
Sentencia del Tribunal Supremo Español de 27 de Febrero de 1965, R. 1.151.
20
Ver Fernando Sánchez Calero, Instituciones de Derecho Mercantil, Vol II. 2002. p. 448
19
perjuicio de los efectos declarativos o fijativos relativos al reconocimiento de la
condición de empresario del deudor y del sobreseimiento general en los pagos.21
Pese al carácter público de la quiebra los jueces no tienen facultad para
declarar su status de oficio, únicamente pueden proceder de oficio a la
ocupación de los establecimientos del deudor fugado y prescribir las medidas
necesarias para la conservación de los bienes, entre tanto los acreedores
usan de sus derechos sobre la declaración de quiebra22, lo que obedece al
espíritu de una medida cautelar mientras los acreedores legitimados accionan
contra el deudor.
2.2.3.3- Procedimiento de Quiebra
Como se ha dicho el proceso de quiebra inicia con la solicitud de la
declaración de la misma la cual puede ser realizada por el deudor mismo
debiendo fundamentarse en los presupuestos subjetivos y objetivos, en este
caso se presume el estado de insolvencia del deudor:
La ley no exige que sea demostrado, ni encomienda al Juez que se cerciore de dicha
cesación de pagos; ello no empece la necesidad de que tal sobreseimiento en los
pagos sea aducido en la demanda y que el deudor lo acredite mínimamente.
(Sentencia del Tribunal Supremo Español 8-III-1883 (JC 51/81), 11-V-1985 (RJ
1985/2268), 12-III-1993 (RJ 1993/1793)
También procederá la declaración de quiebra a solicitud fundada por acreedor
legítimo, para ello la solicitud debe fundarse además de los presupuestos
subjetivos y objetivos de la quiebra en el Título por el cual se haya
despachado mandamiento de ejecución o apremio y que del embargo no
resulten bienes libres bastantes para el pago. Otra posibilidad a instancia de
acreedores, es que aunque no hubieren obtenido mandamiento de embargo,
justifiquen sus títulos y créditos, y que el comerciante ha sobreseído en una
manera general el pago corriente de sus obligaciones, o que siendo
21
Para el Dr. Aníbal Solórzano, en sus Glosas al Arto. 1071 del Código de Comercio, página 546,
establece que la declaración de quiebra no es un auto sino una sentencia. “La resolución por la que se
declara la quiebra, no solo es apelable sino que es casable, porque se considera sentencia definitiva”, si
bien la ley guarda silencio respecto a este tópico, por los planteamientos doctrinales y la supletoriedad del
proceso de quiebra al proceso concursal para los no comerciantes establecido en el código de
procedimiento civil tal planteamiento es desacertado, y por su naturaleza debe regir la modalidad de auto
al realizar la declaración de quiebra.
22
Artículo 1066 Código de Comercio.
acreedores en un proceso de suspensión de pagos se creyesen perjudicados
por la espera concedida en el convenio y se hubieren negado a ella.
El Código de Comercio ante la falta de promulgación de la Ley de
Procedimiento Mercantil, guarda silencio sobre las normas adjetivas de la
quiebra no quedando establecido por ende los términos en los cuales el
deudor pueda oponerse a la petición de quiebra de los acreedores, por lo que
a mi criterio debe considerarse en razón de la supletoriedad del Código Civil
los plazos, términos y procedimiento establecido para el concurso de
acreedores, que si bien esta dirigido a deudores civiles y no a los
comerciantes, su naturaleza concursal permite este planteamiento. Asimismo
el artículo 2 del CC. establece: “En los casos que no están especialmente
regidos por este código se aplicaran las disposiciones del Código Civil”, y en
jurisprudencia nuestra Corte Suprema de Justicia en el boletín judicial 4401
ha expresado:
Que las circunstancias que deben mediar para pedir y obtener el estado de quiebra del
comerciante, corresponden a lo que en Código Civil se llama estado de insolvencia (art
2243.). Que al tenor del artículo 1948 Pr. los procedimientos del concurso o quiebra se
sustanciaran en cuatro legajos principales … .23
Superado lo anterior, si el deudor considera que no se encuentra en estado
de insolvencia o no posee el presupuesto subjetivo de ser comerciante,
puede reclamar contra la declaratoria de quiebra mediante la reposición del
auto, esta reposición debe ser interpuesta dentro del término de ocho días de
notificada la providencia tramitándose como un incidente en cuerda separada
y no interrumpe las actuaciones del concurso.
Si la petición es admitida y se dicta el auto de declaración de quiebra, como
efectos del mismo, la quiebra abraza la universalidad de los bienes y deudas
del quebrado, por lo que éste queda separado de la administración de todos
los bienes susceptibles a embargo conforme al Código Civil y Código de
Procedimiento Civil, si no lo hiciere todos los actos de dominio o
administración serán nulos. Estas atribuciones pasaran a un representante de
los acreedores, como consecuencia de ello, el quebrado no puede
23
Ver artículo 1948 C, y páginas número ocho a número quince (8-15) de la presente monografía.
comparecer en juicio como actor o como reo, a no ser aquellas gestiones que
exclusivamente se refieran a su persona, o tengan por objetos derechos
inherentes a ella, no obstante si el quebrado repudiare una herencia o legado,
el representante de los acreedores, previa autorización del Juez, puede
aceptar la una o el otro a cuenta de la masa, y si resultare un remanente se le
entregará al concursado, “es decir, no se pierde el dominio de los bienes,
solamente su disposición. Incluso, dejará al fallido desempeñar mandatos y
comisiones que le hubieren sido conferidos antes de ella” (René Orúe, 2008.
p. 392.)
Esta inhabilitación del quebrado trae como consecuencia que todos los actos
y operaciones del quebrado y todos los pagos que realice con posterioridad a
la declaratoria de quiebra sean nulos. Sin embargo también algunos actos
anteriores a esta declaración pueden ser declarados nulos y reincorporar
activos a la masa debido a la retroactividad de la quiebra y las acciones
reivindicatorias del patrimonio del deudor si se supiere que enajenó los bienes
con intención de ocultarlos y evitar su realización.
El carácter universal del procedimiento de quiebra, su naturaleza ejecutiva y
la finalidad que persigue, “trae como inexcusable consecuencia la pérdida o
paralización de las acciones individuales y aisladas de los acreedores como
el deudor” (Uría, 1976. p. 814), si bien esta regla no se encuentra
explícitamente contemplada en la Ley, es una consecuencia o efecto lógico
de la declaración de quiebra, producto de su carácter colectivo, pues el
acreedor que desee que su crédito sea satisfecho deberá legitimar su crédito
y entrar al concurso para tener lugar en la realización de los bienes del
concursado. Esto sin detrimento de los acreedores privilegiados, es decir
acreedores hipotecarios y pignoraticios, quienes podrán exigir el pago de su
crédito por separado, pero si no satisfacen la totalidad de sus créditos y
entran al concurso serán rebajados a la categoría de un simple acreedor civil.
La declaración de quiebra también produce efectos sobre las relaciones
jurídicas preexistentes, debido a que ellas tienen incidencia sobre el
patrimonio del quebrado y al respecto Fernando Sánchez Calero (2002. p.
457) establece que:
la contraprestación ya se sabe que no puede ser normal, porque quien ha de efectuarla
está en quiebra, de manera que, su crédito contra el quebrado habría de someterse a
la ley del dividendo, es decir, a la parte que le correspondiere de la masa activa de la
quiebra.
Esto es posible ora que las obligaciones a término vencen con la declaración
de quiebra, en virtud que se pierde la confianza del cumplimiento del deudor
producto de su situación económica, y con la declaración, su situación
jurídica.
De acuerdo al Código de Comercio, se construirán dos secciones de
acreedores, siendo los primeros los acreedores singularmente privilegiados, los
cuales en orden de prelación serán: a)- El fisco; b)- Los gastos para la
seguridad de los bienes, administración de la casa fallida y demás diligencias
judiciales y extrajudiciales en beneficio común siempre que hayan sido hechos
con la autorización debida; c)- Los gastos funerarios, si la declaración de
quiebra ha tenido lugar después del fallecimiento; d)- Los gastos funerario del
fallido que ha muerto posteriormente a la declaración de quiebra, sólo tendrán
privilegio, si se han verificado por administradores de la quiebra o por su
acuerdo o con autorización del Juez; e)- Los gastos de la enfermedad que haya
causado la muerte del deudor común, en caso de quiebra declarada después
del fallecimiento; f)- Los acreedores por trabajo persona, comprendiendo a los
independientes de comercio por los seis últimos meses anteriores a la quiebra;
g)- Los arrendamiento vencidos, con todo lo que exista del fundo arrendado,
inclusa la cosecha del año, tratándose de heredades; h)- Los acreedores
alimenticios, o sea los que hubieren suministrado alimentos al quebrado o a su
familia; i)- Los privilegiados que tuvieren consignado un derecho preferente de
este Código, j)- Los acreedores comunes por operaciones mercantiles; k)- Los
acreedores por el derecho civil, sea cual fuere el título o causa del crédito. Y en
la prelación del pago a los acreedores de la segunda sección, se sujetará al
orden siguiente:1. Los acreedores con derecho real, en los términos y por el
orden que establece el derecho civil; 2. Los acreedores singularmente
privilegiados y demás enumerados en el artículo anterior, por el orden
establecido en el artículo 1113 del Código de Comercio.24
24
Artículos 1113 y 1114 Código de Comercio.
De acuerdo a los “privilegios” concedidos a las entidades bancarias, es
menester traer a colación el artículo 78 de la Ley General de Bancos, el cual
establece que las “ejecuciones entabladas por los bancos no sé acumularán al
juicio general”, sin importar la naturaleza del crédito, sólo pudiendo agregarse a
la masa el remanente de las hipotecas una vez cubierto su crédito, si bien los
acreedores hipotecarios gozan de privilegio respecto a la graduación de su
crédito, el artículo citado no se limita a este criterio sino que cualquier ejecución
entablada por un banco basta, lo que a mi criterio corrompe el espíritu del
Derecho Concursal de acuerdo al principio de la par conditio creditorum y al
principio de universalidad; si bien una entidad bancaria por medio de la
garantía del crédito goza de ciertos privilegios es inaudito que aún sin ella esos
privilegios prevalezcan, siempre he expresado mi desdén por estos
eufemísticamente llamados “privilegios bancarios” y ciertamente en materia
concursal deben eclipsarse, pues aunque tienen un trasfondo positivo visto que
un banco opera con los activos de sus usuarios y no propios, nuestra
legislación es excesiva en cuanto a la protección de sus intereses.
2.2.3.4- El convenio de la Quiebra
Sustancialmente el procedimiento de quiebra puede terminar por tres causas
(Sánchez Calero, 2002. p. 472):
1. La liquidación de los bienes totales del quebrado con la satisfacción de
los acreedores,
2. la terminación del procedimiento porque se haya estimado la causa de
oposición de la declaración de quiebra opuesta por el deudor, y
3. la realización y cumplimiento de un convenio celebrado entre el
quebrado y sus acreedores.
Referente a esta tercera causa de terminación del proceso de quiebra Cerdá
Albero & Sancho Gargallo (2000. p. 215) citan las sentencia del Tribunal
Supremo Español del veintidós de Noviembre de mil ochocientos noventa y
tres (RJ 1983/1067) y veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y
tres (RJ 1993/1301) en donde se estableció que el convenio es un contrato,
pero que queda sometido a determinadas formalidades en su conclusión y a
la aprobación judicial en su validez y eficacia frente a todos los acreedores.
Así pues “la finalidad del convenio es interrumpir el procedimiento de quiebra
y eliminar la liquidación judicial del patrimonio del deudor”. (Sánchez Calero,
2002. p. 473)
Con excepción de los quebrados fraudulentos, se podrán hacer convenios
entre acreedores y el deudor en cualquier estado del proceso de quiebra,
este acuerdo puede tener efectos dilatorios (espera) con relación a los créditos
pendientes en cuanto se aplaza su cumplimiento y remisorios (quitas) si se reduce o
remite el importe de los créditos. El convenio puede ser conjuntamente remisorio y
dilatorio(Sánchez Calero, 2002. p. 473).
El o los convenios serán hechos en Junta de Acreedores debidamente
constituida, cualquier pacto particular entre acreedor y quebrado será nulo25,
y por sólo ese hecho será calificado como quebrado culpable. Para su
aprobación el convenio requiere el voto favorable de dos tercios de
acreedores cuyos créditos forman las tres cuartas partes de la deuda o las
tres cuartas partes de los acreedores que representen los dos tercios del
crédito.26
El artículo 1104 C.C faculta a los acreedores para y a pesar de haber
mediado convenio, en caso que sus créditos no queden completamente
satisfechos, conservar acción por lo que se les reste en deber sobre los
bienes que ulteriormente adquiera o pueda adquirir el quebrado, lo que
carece de total sentido, puesto que dificulta la conclusión de la situación
jurídica del deudor y su posterior rehabilitación. Analizando la legislación
comparada se evidencia que efectivamente nuestros legisladores cometieron
un error de redacción en tanto fue tomado del Código de Comercio de México
de mil ochocientos noventa, la norma establecía tal causal en caso de “no”
25
Artículo 1099 del C.C: Los convenios entre los acreedores el quebrado han de ser hechos en junta
de acreedores debidamente constituida.
Los pactos particulares entre el quebrado y cualquiera de sus acreedores, serán nulos; el
acreedor que los hiciere perderá sus derechos en la quiebra, y el quebrado por este sólo
hecho será calificado culpable, cuando no mereciere ser considerado como quebrado
fraudulento.
26
Ver artículo 2302 del Código Civil
haber mediado, contrario a lo que nuestros legisladores establecieron años
después, causando menoscabos en perjuicio del quebrado.
El convenio aprobado será obligatorio para el quebrado y los acreedores, sin
embargo los acreedores disidentes y los que no participaron en la junta
podrán oponerse dentro de los ocho días siguientes a la celebración del
convenio, fundándose únicamente en las causales que establece numerus
clausus el artículo 1106 del Código de Comercio:
1º Defectos en las formas prescritas en la convocación, celebración y
deliberación de la Junta;
2º Falta de personalidad o representación en algunos de los votantes
siempre que su voto decida la mayoría en número o cantidad;
3º Inteligencias fraudulentas entre el deudor y uno o más acreedores o de
los acreedores entre sí para votar a favor del convenio;
4º Exageración fraudulenta de créditos para formar mayoría de capital;
5º Inexactitud fraudulenta en el balance general de los negocios del fallido;
6º Falsedad o fraude en el informe del representante de los acreedores para
facilitar la admisión de las proposiciones del deudor.
Para que el convenio surta efectos deberá ser aprobado mediante sentencia
ejecutoriada, y si el deudor incumpliese lo en él estipulado cualquiera de sus
acreedores podrá pedir la rescisión del mismo y la continuación de la quiebra
ante el tribunal que hubiere conocido la misma, esta continuidad del proceso
es a razón que el artículo 1098 de nuestro Código de Comercio establece que
dentro del proceso de quiebra podrán mediar convenios entre el deudor y sus
acreedores pudiendo de esta manera concluir con el proceso sin realizar los
bienes del deudor, no obstante no es un proceso sino un procedimiento que
mediando consentimiento entre las partes puede efectuarse por lo que no
debe considerarse lo establecido por el aforismo latino non bis in idem27
definido por Guillermo Cabanellas y recogido en el inciso 10 del artículo 34 de
la Constitución Política de nuestro país y que prohíbe ser juzgado dos veces
27
Sig; lat. Dos veces lo mismo.
por un mismo hecho existiendo una sentencia definitiva sea esta absolutoria o
condenatoria que lo haya resuelto.
Capítulo 3: Limitaciones del Derecho Concursal
Nicaragüense
Para analizar de una manera más sencilla las limitaciones de nuestro sistema
concursal creo precisar de separar estas limitaciones en dependencia de las
limitaciones de la norma sustantiva y las limitaciones del proceso o mejor
dicho, el ámbito procesal en el cual el derecho concursal tiene
desenvolvimiento.
3.1- Limitaciones Sustantivas
Debo partir de referir que las normas jurídicas son hechas por personas
naturales, seres humanos que pese al amplio conocimiento que pudiesen
tener de determinada rama del Derecho su calidad de humanos persistirá
siempre y por tanto son imperfectos, de esas premisas puedo concluir que la
norma jurídica es imperfecta, pero siempre susceptible de perfección.
En un aspecto económico-social el derecho concursal nacional es vetusto e
inadecuado, pero sobre todo falto de coherencia. El Código de Comercio
vigente data de mil novecientos dieciséis y el nuevo entorno jurídico,
económico y social exige una actualización de esta norma, así puedo referir
que las limitaciones de nuestro sistema concursal son diversas y cada una de
ellas de mucha gravedad.
3.1.1- La Norma Antigua:
He ahí la primera limitación de nuestro derecho concursal, la antigüedad de la
norma. El actual Derecho Concursal Nicaragüense no contempla las nuevas
tendencias económicas relativas a tipos societarios, capitales mixtos,
consumidores, etc., si bien el Principio de Unidad de Sistema es parte del
nuevo oleaje concursal, éste debe lograr un equilibrio dentro de la regulación
para no omitir a nadie que deba ser sujeto de ella, sea una persona natural o
jurídica, con calidad de comerciante o no.
“En Nicaragua con el transcurso del tiempo, multiplicándose los intereses
mercantiles, han surgido nuevas necesidades y se han creado nuevas
relaciones jurídicas que nuestra legislación no había podido prever”. (Modesto
Barrios, 1907).Asimismo el profesor Garrigues (1936) afirmaba:
Existe un riesgo que corre el Derecho vivo de ser petrificado en los códigos, pues en
ellos las instituciones mercantiles pueden perder conexión con el contexto jurídico,
económico y sociológico que las anima y les da plenitud de sentido; pero también
puede suceder que el Derecho sea fosilizado por los códigos, porque estos son normas
difíciles de mantener al día, dada la rápida evolución del tráfico mercantil.
Creo fundamental traer a colación que en diversas ocasiones, y para citar un
ejemplo en la Carta de Intención y Memorándum de Políticas Económicas
sometidos al Fondo Monetario Internacional, el Estado de Nicaragua se ha
comprometido a realizar las acciones necesarias a miras de modernizar toda
su legislación mercantil, y es deplorable que hasta la fecha no haya podido
realizarse, sea por voluntad política o económica el sentimiento debe ser
igual.
Orue Cruz (2008. p. 40) cita a Francisco Barberena, quien manifestó que:
“uno de los principales obstáculos adicionales son las limitaciones materiales
y tecnológicas que vive el país, y en particular todas las estructuras del Poder
Judicial”
Es evidente que en los últimos años existe un buen desarrollo económico de
los países latinoamericanos, por lo que se ha discutido en el foro nacional e
internacional acerca de una completa modernización de la legislación
mercantil y una reforma concursal claramente es indispensable.
3.1.2- Duplicidad de Procesos por la Calidad Subjetiva del Deudor:
Como he explicado con anterioridad nuestro ordenamiento jurídico contempla
dos procesos concursales en dependencia de la calidad del deudor, si este es
una persona no comerciante el proceso será “concurso de acreedores”, mas
si el deudor es comerciante deberá ser “quiebra”. El hecho de que no exista
un proceso propio de la quiebra y lo supla en tal caso las normas relativas al
concurso de acreedores demuestra la poca relevancia que tiene este criterio
diferenciador.
Si bien este criterio no entorpece per se la funcionalidad de los procesos
concursales, crea dos procesos iguales para dos sujetos distintos, por lo que
una futura reforma debe interesarse por unificar ambos procesos, haciendo
énfasis en las diferencias que pudiese tener en tales supuestos la calidad
subjetiva del deudor en un único proceso concursal.
3.1.3- Filosofía Desfasada (liquidacionista y sancionadora):
En el desarrollo del Derecho mercantil más que en otra rama del derecho la
actualización de las normas que configuran su regulación es imprescindible y
habitual, y en nuestro ordenamiento la situación se agrava aún más cuando
los criterios doctrinales que la fundamentan han evolucionado, dejando la
norma en un estado completamente arcaico y desfasado.
Así pues las nuevas tendencias del Derecho Concursal persiguen una vía
menos punitiva hacia el deudor, a más de provocar un menor impacto en la
economía de la nación mediante la continuidad de la empresa. En nuestro
sistema concursal actual la continuidad de la empresa no depende de ningún
criterio financiero o económico, sino que es una consecuencia del acuerdo
entre los acreedores del concursado, tomando a lo mucho en consideración la
documentación contable presentada por el deudor;
dichas interdicciones se consideran excesivamente sancionadoras desde que no
persiguen como fin la protección de los derechos de los acreedores, sino que exclusiva
y únicamente persigue sancionar al deudor, además de que luego de que se declara la
clausura de la quiebra, se requiere de rehabilitación para poder desvincularse de
ellas(Abboud Castillo, 2010),
como refiere el artículo 1144 C.C los quebrados fortuitos serán rehabilitados
una vez que hayan satisfecho el crédito de los acreedores y su situación lo
permita, dudo mucho que una vez liquidado el patrimonio del quebrado sea
fácil y viable continuar su actividad; inclusive los quebrados culpables deben
dar caución a los acreedores para poder ser rehabilitados, criterios
excesivamente sancionadores como estos imposibilitan la continuidad de la
actividad comercial del deudor.
El Código de Comercio vigente conserva esa filosofía liquidacioncita que, si
bien cumple con el fin del concurso que es la satisfacción de los créditos de
los acreedores, su eficiencia es puesta en duda, pues la liquidación conlleva a
ejecutar los bienes del concursado, y una vez realizados, efectuar el pago con
lo obtenido, lo que no siempre genera suficiente activo para pagar los costes
del proceso y pagar a todos los acreedores, además de sancionar al deudor
con la pérdida de su empresa o la conclusión de su actividad en ocasiones
por un simple problema de iliquidez.
La lógica es sencilla, la empresa no sólo vale por los bienes materiales
necesarios para la producción, sino de la eficiencia de su desempeño y su
valor como empresa, para Coase citado por Cabrillo (1993, pág. 63):
La empresa crea valor como consecuencia de que la eficiencia de la asignación
jerárquica de recursos que se realiza en su seno es mayor que si esta asignación se
realizase vía precios a través de mercado, cuando el valor de los bienes producidos
supera al valor de los factores empleados para producirlos…
En nuestro entorno económico global actual, en medio de desarrollo,
bancarrotas, recesiones y verdaderas crisis, el espíritu liquidacionista de
nuestro sistema es un grave problema y acarrea generalmente al colapso de
la empresa y el impago a los acreedores, lesionando con ello todo el sistema
económico de un país.
Posee mucha relevancia traer a colación el planteamiento de Gondra (1998.
p. 577) sobre empresa, el cual la define según sus características como:
Un bien económico que sólo es productivo en la medida en que se ejerza la actividad a
la que instrumentalmente sirve… puesto que sólo mediante el ejercicio de ésta la
empresa produce utilidad económica… Es más, el ejercicio de esta actividad es
necesario para la conservación de este bien económico.
Esto no implica que siempre en todo proceso concursal se deba de impulsar
la continuidad de una empresa, sino que nuestro derecho concursal debe
adaptarse al tráfico económico actual y por tanto abandonar esas
reminiscencias del proceso civil que lejos de producir valoraciones racionales,
técnicas e idóneas sobre si procede la continuidad de la empresa de
conformidad a su valor de funcionamiento realiza un acto mecánico y
automatizado, y cuando sea el caso contrario proceder a la liquidación, una
reforma debe ser más que sólo corregir fases y procedimientos, debe buscar
racionalizar jurídica, financiera y económicamente al derecho concursal.
Como consecuencia de esta directriz sancionadora y liquidacionista no es de
sorprender que el deudor, pese a sobreseer en los pagos a sus acreedores,
decida no concurrir a solicitar se le declare en suspensión de pagos por temor
de ser declarado en quiebra y forzosamente concluya su actividad comercial,
pues inclusive si le es concedida la espera cualquier acreedor disidente
puede accionar contra el deudor y solicitar sea declarado en quiebra, tenga o
no éste fundamentos para hacerlo, lo que a mi criterio protege excesivamente
al acreedor y condena al deudor a someterse a otro proceso, sin lugar a
discusiones lo anterior violenta la teleología de la suspensión de pagos y el
convenio o acuerdo al que el deudor pueda llegar con otros acreedores.
La desprotección que padece el deudor que es declarado en quiebra es
profunda, considerando que este tipo de procesos deben patrocinar un
carácter tuitivo hacia el quebrado, esto en vistas de satisfacer a los
acreedores, continuar en su actividad comercial y con ello preservar la
estabilidad económica de un país, así pues el artículo 1070 del Código de
Comercio establece que: “la quiebra abraza la universidad de los bienes y
deudas del fallecido [sic]”28 no distinguiendo aquellos bienes que están dentro
del patrimonio del deudor y son inembargables tales como los descritos en el
artículo 2084 del Código Civil29 y artículo 1703 Pr.30, lo que conlleva a
En donde se lee “fallecido” lo correcto debe ser fallido.
Artículo 2084C:No son embargables: 1.- Las dos terceras partes del salario de los empleados en el
servicio público, siempre que no exceda dicho salario de novecientos pesos; si excede, no serán
embargables los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso. La misma regla se aplica a los
montepíos, a todas las pensiones remuneratorias del Estado y a las pensiones alimenticias forzosas.
2.- El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa
necesaria para el abrigo de todas estas personas.
3.- Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de doscientos pesos y a elección del mismo
deudor.
4.- Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte,
hasta dicho valor y sujetas a la misma elección.
5.- Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado.
6.- Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual.
7.- Los artículos de alimentos y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo
necesario para el consumo de la familia durante un mes.
8.- Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación.
9.- Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho
constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por
el valor adicional que después adquieren.
28
29
vulnerar derechos inalienables del patrimonio del deudor, no bastando
semejante daño y violación de derechos del deudor el artículo 1110 del
Código de Comercio establece que podrá agregarse a la masa incluso los
bienes propios de la esposa del deudor.
Por otro lado bien es cierto si el deudor considera no encontrarse en estado de
insolvencia o quiebra puede pedir la reposición del auto que la declara, la cual
se tramitará incidentalmente y no suspenderá el proceso, siendo la ocupación
de los bienes inmediata, así mismo la declaración surte todos sus efectos y
además debe publicarse la situación jurídica del deudor y, ante la no existencia
de mecanismos técnicos de valoración previa, el deudor que demuestre no
10.- Las subvenciones acordadas en favor de los establecimientos de enseñanza, de beneficencia y otros
semejantes, aunque los directores de ellos, sean los deudores contra quienes se procede y a cuyo favor se
hayan acordado dichas subvenciones.
11.- Los créditos contra el Estado que tengan por base la destrucción parcial o total de una casa, hogar y
estén pendientes de los pagos de la Comisión de Reclamaciones, no serán embargables.
12.- El deudor sólo podrá exigir, el beneficio a que se refiere el artículo anterior, si es que tuviere dos o
más en su reclamo.
13.- En caso de dudas respecto a la cantidad que corresponde en un reclamo fallado a una casa
determinada, hará fe el detalle que de la Secretaría de la Comisión de Reclamaciones o la oficina que la
sustituya, basado en los detalles o documentos que hayan servido para fallarlo.
14.- Todo deudor que por agencia o gestión de su demanda ante la Comisión de Declaraciones de
Nicaragua, baya pactado por cualquier circunstancia pagar una cantidad mayor que la que fija la Ley
Arancelaria vigente, solo estará obligado a pagar el diez por ciento de lo que se vaya a pagar del reclamo,
más los gastos que hubiere suplido el gestor. Todo contraventor a esta disposición será considerado como
reo del delito de usura y penado de conformidad con la ley respectiva.
30
Artículo 1703Pr.: A más de los bienes que no son embargables conforme el arto. 2084 C., no lo serán
tampoco:
1º Los jornales y salarios de los jornaleros y criados.
2º Las pensiones alimenticias forzosas al tenor de los artos. 286 y 287 C.
3º Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en
la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y
de los hijos que viven con él y a sus expensas.
4º Las sumas que se depositen en las cajas de ahorro u otras equivalentes y sus intereses hasta la cantidad
éstos de quinientos pesos.
5º Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague
el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó
la póliza.
6º Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta
disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios
insolutos y de los créditos de los proveedores, en razón de los materiales u otros artículos suministrados
para la construcción de dichas obras.
7º Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de
fábricas; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesario al labrador o trabajador de campo
para la explotación agrícola, hasta la suma de seiscientos pesos y a elección del mismo deudor.
8º Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que existan en poder del
deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes.
9º Derogado. Decreto No. 2 de noviembre de 1920.
10º Las servidumbres, a no ser que se embargue el fundo en que están constituidas.
11º Los demás bienes que las leyes especiales prohíban embargar.
encontrarse en estado de insolvencia y logre sea repuesto el auto de
declaratoria de quiebra ya ha sido afectado en todos los efectos de la misma,
igual afectación ha sufrido su imagen comercial al ser declarado en quiebra a
priori sin realmente estarlo, lo que conlleva daños materiales y morales,
además de perjuicios que pudiere surgir ante tal consideración. El deudor
tampoco examina los créditos de sus acreedores pues esta es una labor que la
Ley encomienda únicamente al procurador.
Hasta la celebración de un convenio entre el quebrado y los acreedores
requiere tanto nivel de rigidez que aunque el quebrado presente voluntad y
una buena estrategia de pago esta sin más puede ser desechada por los
acreedores y continuarse con la liquidación del patrimonio de quebrado hasta
la satisfacción de sus intereses. Pero los acreedores también ven sus
derechos limitados al ser excesivas las reglas de votación de las Juntas de
Acreedores, ya que siempre requieren mayoría absoluta excluyendo siempre
a los abstenidos.
3.1.4- Exigüidad Normativa:
Sin titubeo alguno en esta afirmación debo decir que nuestra legislación
concursal es escueta en relación a principios, definiciones, etapas procesales,
en fin toda la dogmatica concursal es incipiente, inclusive la redacción de la
norma si bien es una “adaptación” de Código de Comercio Español adolece
de coherencia, y en ella abundan hasta los más llanos errores gramaticales y
ortográficos, lo que evidencia la poca importancia que tenía esta rama del
derecho o el poco conocimiento teórico de parte de los legisladores y
asesores de la época.
Esto ha acarreado el encadenamiento del derecho concursal a las
disposiciones del código civil, y en caso de no poder suplirse con el derecho
común en algún supuesto se ha incurrido en interpretaciones extensivas y
arbitrarias que sin ningún fundamento económico o inclusive jurídico
pretenden compensar el vacío jurídico. Plantear las bases de un sistema
concursal es sumamente necesario, y este trabajo debe venir desde los
cimientos de la doctrina moderna, pues a mi criterio pensar en que de la
normativa concursal existente es posible retomar algo sustancial es
inverosímil.
3.1.5- Deficiencias en la Prelación de Créditos:
Si analizamos la prelación de crédito entre el proceso concursal para los no
comerciantes (concurso de acreedores) y el proceso concursal para los
comerciantes (quiebra) puede observarse que existen muchas discrepancias
entre sí, con excepción del reconocimiento de los acreedores privilegiados
(hipotecarios, pignoraticios) que plasman ambos procesos, el primero
estructura los créditos en función del reconocimiento que se ha hecho del
crédito (criterio temporal de reconocimiento del crédito), el segundo gradúa
los créditos en dos secciones, una comprende los créditos que se pagarán
con los bienes muebles, y la otra los créditos que se pagaran con los bienes
inmuebles, así los artículos 1113 y 1114 C.C establecen el orden de pago en
ambos supuestos respectivamente. El primero que se pagará con lo obtenido
de la liquidación de los bienes muebles es el fisco (Dirección General de
Ingresos) sobre esto no creo que exista confusión pues así mismo lo ha
indicado el Código Civil en el artículo 2347 y el Código Tributario en su
artículo 52, el cual reza “la obligación tributaria goza privilegio general sobre
todos los bienes y rentas del contribuyente…”, sin embargo el mismo artículo
expresa que el fisco no tiene un crédito preferente contra créditos con
garantías reales y ante el pago de salarios, debo referir que el pago de
salarios y prestaciones laborales están garantizados por nuestra Constitución
Política.
Sin lugar a dudas la graduación de los créditos no está sometida a un criterio
positivo ni material del crédito por lo que es pertinente analizar detenidamente
la preferencia de estos créditos y crear una harmonía entre nuestro
ordenamiento jurídico y el valor que posee el crédito mismo en razón de su
naturaleza obligacional, así como el mérito mismo del título en el que figura
tal crédito. Esta inconsistencia normativa ha sido ocasionada por la
asistematicidad que existe en esta materia producto de un sin número de
reformas que se realizan sin el análisis debido de todo el ordenamiento
jurídico.
Toda esa heterogénea masa de créditos privilegiados en la actualidad carece
de sentido- si es que en algún momento lo tuvo- y afecta directamente a los
demás acreedores, quienes ven mermada su satisfacción por parte de los
acreedores con créditos privilegiados. También esta clasificación de créditos
afectan uno de los pilares básicos del concurso y es la par conditio
creditorum, pues con esta variopinta masa de créditos privilegiados tal
principio es inexistente, y con esto no pretendo colocar a todos los
acreedores en un mismo nivel de igualdad, sino conceder un crédito
privilegiado a aquellos que por la propia naturaleza del crédito les
corresponde tal derecho.
3.2- Limitaciones adjetivas
3.2.1- Falta de Regulación del Procedimiento Mercantil
Mediante la elaboración del presente estudio, particularmente en la
indagación de los procesos concursales en Nicaragua, observé la carencia de
un proceso de quiebra, pues ante la falta de creación de una Ley de
Procedimiento Mercantil éste ha sido suplido por el proceso de concurso de
acreedores, lo que sin lugar a duda limita y entorpece el desarrollo del
proceso de quiebra. Por tanto no hay un criterio especial en el caso de la
quiebra que permita definir términos, procedimientos y los costes operativos
del sistema. Los distintos agentes participantes en el proceso vienen girando
sus tarifas sobre la masa total del pasivo de la empresa, lo que es un
despropósito y en ocasiones lesionan los propios intereses de los acreedores.
Es decepcionante pensar que tras noventa y seis años de la entrada en
vigencia del Código de Comercio nunca existió la voluntad política de
establecer un proceso de quiebra, acuñándose la supletoriedad del Código
Civil para determinar los plazos, términos y procedimiento establecido para el
concurso de acreedores, que si bien esta dirigido a deudores civiles y no a los
comerciantes, su naturaleza concursal permite realizar dicha supletoriedad.
Asimismo el artículo 2 del CC. establece: “En los casos que no están
especialmente regidos por este código se aplicaran las disposiciones del
Código Civil”, como dije anteriormente nuestra Corte Suprema de Justicia en
boletín judicial 4401 ha expresado que:
Que las circunstancias que deben mediar para pedir y obtener el estado de quiebra del
comerciante, corresponden a lo que en Código Civil se llama estado de insolvencia (art
2243.). Que al tenor del artículo 1948 Pr. los procedimientos del concurso o quiebra se
sustanciaran en cuatro legajos principales … .31
No obstante de lo anterior y pese la supletoriedad del proceso, la limitante en
materia concursal es obvia y tanto legisladores como funcionaros Judiciales y
juristas asintieron ese menoscabo en nuestro ordenamiento jurídico.
3.2.2- Falta de creación de Tribunales de lo Mercantil
Si bien la quiebra adolece de un proceso propio, los procesos concursales
adolecen de tribunales propios que conozcan de su materia, quedando la
competencia de estos procesos delegada a los tribunales civiles de
conformidad al precitado artículo 32 de código de procedimiento civil.
Esto ha acarreado como consecuencia la dilación de los procesos
concursales y la falta de especialización de jueces y magistrados en la
materia, afectando así a deudores y acreedores, además de lesionar
gravemente la economía. Siquiera los procuradores de la quiebra son sujetos
capacitados para tal función, pues se requiere más que un contable para
llevar la batuta en un proceso concursal.
Afirma Espina Montero (1999. p. 38) que “ello contribuye a generar un clima
de desconfianza que convierte al sistema concursal actual en un artefacto
prácticamente inservible”.
Como consecuencia directa de la falta de creación de estos tribunales
especializados, están la retardación de justicia, que por no ser jueces
especialistas en la materia requieren de un mayor estudio del concurso,
además de adolecer de respaldo académico sus propias decisiones y
resoluciones, lo que conlleva a obtener funcionarios judiciales especialistas
producto de la conglomeración de materias que deben resolver, lo que no
31
Ver artículo 1948 C, y páginas número ocho a número quince (8-15) de la presente monografía.
debe ser correcto, y además no es saludable ni para las partes, ni para el
mismo Poder Judicial.
Capítulo Cuatro: Derecho Concursal en su relación con
otras ramas del Derecho Nicaragüense
4.1- Derecho Penal
El derecho Penal como el máxime instrumento sancionatorio de un Estado,
ha tipificado como delitos aquellas conductas que causan un estado de
insolvencia de manera dolosa por medio de un fraude o diversos actos en
perjuicio de los acreedores. La relación subsistente entre el Derecho
Concursal y el Derecho Penal atienden a la calificación de la quiebra que se
realiza en sede judicial pudiendo esta ser declarada fortuita, dolosa o
fraudulenta.
Anteriormente
tal
calificación
estaba
revestida
de
gran
importancia puesto que limitaba al Juez Penal a sancionar la conducta del
quebrado enjuiciada por el Juez Civil, sin embargo esa importancia ha sido
menoscabada desde la entrada en vigencia del Código Penal de dos mil siete
estableciendo un conjunto de acciones y circunstancias por las cuales deba
sancionarse penalmente una quiebra o concurso de acreedores, en tal caso
en ningún momento la calificación de la quiebra o insolvencia vincula la
jurisdicción penal, como consecuencia la calificación de la quiebra pasa a
tener tan sólo efectos civiles.
Pero, hay otro problema, el artículo 258 del Código Penal sanciona
únicamente como quebrado fraudulento a aquel que ya ha sido calificado
como tal en el proceso Civil y además concurra en otros supuestos numerus
clausus, que de hecho son los mismos de la interdicción civil, no obstante los
demás tipos penales relativos a la insolvencia tales como quiebra imprudente
e insolvencia fraudulenta32 no requieren previa calificación del Juez Civil, sino
que basta con que el deudor haya sido declarado en quiebra o concurso y
además, por supuesto, concurra en las causales establecidos por la norma
Penal para poder ser acusado y procesado. Habría que plantearse la
32
El término insolvencia usualmente es usado en nuestra legislación como sinónimo de concurso de
acreedores.
necesidad del procedimiento de clasificación de la quiebra o concurso, y
definirlo como la determinación de los daños y perjuicios ocasionados en
detrimento de los acreedores, dejando al Derecho Penal su independencia en
la materia, aunque mientras el tipo penal de quiebra fraudulenta requiera una
clasificación del Juez Civil tal planteamiento será inadmisible.
La dispersión normativa en materia de la clasificación de la quiebra es otra
limitante del Derecho Concursal Nicaragüense. Si bien el Código Penal
vigente en el Título referente a los delitos contra el patrimonio y el orden
socioeconómico, específicamente en el Capítulo once33 regula los tipos
penales derivados de la quiebra y la insolvencia, ha establecido las causales
por las cuales las personas declaradas en quiebra fraudulenta o culpable
deben además concurrir en otros supuestos para ser procesadas penalmente,
cabe decir que si bien estas disposiciones aún con diferentes términos
indican los mismos supuestos que establecen el Código Civil y el Código de
Comercio, esta doble y hasta triple regulación no puede nunca tener un efecto
positivo e inclusive podría permitir que actores defraudadores del crédito de
sus acreedores quedaran impunes.
4.2- Derecho Laboral
La relación del Derecho Laboral y el concurso es muy estrecha e importante,
pues ambas han tenido confrontaciones respecto a la relación existente entre
un comerciante y sus trabajadores cuando la empresa es declarada en
quiebra. Así pues la doctrina moderna ha logrado una mayor armonía entre
ambas ramas del Derecho, pero ello no desvirtúa la polémica suscitada.
La doctrina moderna34 ha considerado no privilegiar los créditos laborales y
permitir la modificación de contratos laborales y convenios colectivos por
parte del Juez Concursal en pro de la reestructuración de la empresa35, si
33
Artículos 258 al 262 Código Penal de Nicaragua.
Las legislaciones de Alemania y Estados Unidos no dan privilegio a los trabajadores a diferencia de
otras como la española que reconoce su derecho sin embarga si permite la modificación, suspensión y
extinción de contratos y convenios colectivos.
35
En la LC (Ley Concursal) española el Juez de lo Mercantil puede modificar, suspender y extinguir los
contratos laborales o los convenios colectivos para facilitar la reestructuración de la empresa, es decir que
el Juez que conoce del concurso puede tener competencia Laboral.
34
analizamos tal postura nuestro aún joven Derecho Laboral es un obstáculo
para la conservación de una empresa en crisis.
Nuestro Derecho laboral no permite estos nuevos planteamientos, lo que
podría considerarse como una limitante, sin embargo y pese a ser
doctrinalmente acertada tal afirmación, considero es lo mejor. Los
trabajadores deben ver su salario satisfecho en el tiempo determinado para
ellos pues el salario es la remuneración efectuada por el trabajo realizado,
incluir a los trabajadores al concurso afecta su economía y la de sus familias,
y ese caso la “medicina sería peor que la enfermedad”, de igual forma la
modificación, suspensión y extinción de los contratos de trabajo y convenios
colectivos por parte de un Juez de otra materia es una violación a los
principios del Derecho Laboral establecidos en el Código del Trabajo y los
derechos de sindicatos y trabajadores.
La inmovilidad y rigidez de nuestro Derecho Laboral es una limitante para las
nuevas tendencias del Derecho Concursal y, de igual forma la fortaleza de los
derechos de los trabajadores a la remuneración salarial, estabilidad laboral y
libertad sindical consagrados en el Título Cuarto(IV) Capítulo Quinto(V) de
nuestra Constitución, además del cumplimiento pleno del artículo 80 del
mismo cuerpo normativo.
4.3- Derecho Tributario
La relación entre el Derecho Concursal y el Derecho Tributario no deja de ser
menos controvertida si consideramos que diversos Estados y legislaciones
modernas han considerado suprimir el privilegio a los créditos a cargo del
ente Fiscal, caso contrario de la tendencia sobre la cual una reforma tributaria
en nuestro país nos piensa guiar.
La medida de conservar la calidad de privilegio de los créditos fiscales o
suprimirlos es una cuestión de intereses, expresó lo anterior como una
opinión personal, así pues aquellos Estados que otorgan una mayor tutela a
los intereses de los acreedores y al deudor considerando la importancia
pública de la recuperación de la empresa han abolido su privilegio para
favorecer a acreedores e incentivar a la reestructuración del crédito de la
empresa en concurso, contrario sensu cuando la recuperación es
considerada de interés privado, o prima tal interés sobre el público el Estado
continua exigiendo el pago de impuestos con privilegio otorgado por Ley
expresa.
Por un lado el destino de las recaudaciones es “la satisfacción de las
necesidades públicas, así como su importancia para el propio funcionamiento
del Estado, fundamentan el carácter privilegiado de éstos créditos” (Sánchez
Pino. 1997. p.136), por otro, los acreedores ven mermado su crédito por el
Estado, dejando de percibir ingresos que se traducirían en mayores
aportaciones tributarias, así mismo resulta inverosímil decir que el Estado
necesita de una protección especial para ver su crédito satisfecho cuando
ostenta mayores ventajas para conocer la situación de una empresa y
ejecutar su crédito en el momento debido.
Dejando atrás la doctrina y siendo un poco más prácticos nuestro Código
Tributario en su artículo 52 establece “la obligación tributaria goza privilegio
general sobre todos los bienes y rentas del contribuyente…”, exceptuando
contra créditos con garantías reales, el pago de salarios y obligaciones
alimenticias, así mismo el artículo 1113 C.C y 2347C establecen que quien
debe ser pagado con prioridad es el fisco, por lo que no hay duda sobre el
privilegio otorgado al Estado en relación al pago de impuestos, sin embargo
esto no debe ser extensivo a los procesos ejecutivos promovidos por el
Estado con ese fin, pues la suspensión de los procesos ejecutivos
individuales es universal y no hace distinción de ningún tipo.
Capítulo Cinco: Nuevas Tendencias Normativas y
Derecho Comparado
A lo largo de este estudio me he enmarcado en explicar los procesos
concursales vigentes en nuestro ordenamiento jurídico así como señalar las
limitaciones derivadas de las normas y del proceso concursal, pero es
ineludible y necesario abarcar las nuevas corrientes doctrinales que han
inspirado distintos sistemas concursales- unos más eficientes que otros- en la
realidad económica de nuestro tiempo.
La doctrina en este aspecto a creado líneas generales que debe contener un
sistema concursal actual, y deben ser generales, puesto que el concurso
depende de la economía y la regulación financiera de un país, así como las
características jurisdiccionales, por lo que cada sistema concursal debe de
satisfacer la necesidad propia de su país, debiéndose evitar por tanto la inicua
costumbre de los legisladores nacionales de adaptar normativas de países con
otra realidad material a nuestro ordenamiento jurídico.
Así pues estas líneas generales reciben el nombre de principios, entre los
cuales podemos señalar en primer lugar el principio de “unidad de sistema”, el
cual a su vez se encuentra integrado de tres sub principios: unidad legal,
unidad de disciplina y unidad de proceso.
5.1- Unidad Legal:
Este principio tiene su razón en el hecho material de regular todos los asuntos
relativos a la insolvencia en una única ley especial, lejos del derecho codificado
para evitar su congelación en el tiempo y favorecer cualquier necesidad de
posterior reforma.
Esta ley debe contener los presupuestos sustantivos de la insolvencia, así
como establecer las bases y procedimientos de todo el proceso concursal,
también lo relativo a la clasificación de créditos y la realización de convenios.
Es decir por parte de este principio se pretende reestructurar el derecho
concursal disperso, en nuestro caso, en tres normas distintas, a una sola ley.
Por razones de génesis la legislación concursal española sufría de la misma
dolencia que la nuestra padece todavía, pues la dispersión normativa era una
de las limitantes de esta rama del derecho y que finalmente fue remediada con
la promulgación y entrada en vigencia de la Ley Concursal (LC).
5.2- Unidad de Disciplina:
Este principio evoca la “convicción de que la naturaleza o la entidad
económica del deudor no altera esencialmente ni los presupuestos del proceso,
ni sus fines, ni los instrumentos que hay que poner en juego para alcanzarlos”
(Consejo General del Poder Judicial, España. 2004). De esa manera se disipa
la diferencia de la calidad subjetiva del deudor, es decir sea comerciante o no
comerciante a efectos del concurso, “tal diferencia se basaba en una arcaica
concepción represiva del derecho concursal de los comerciantes” (Consejo
General del Poder Judicial, España. 2004). Para el profesor Aguilar Altamirano
(Universidad de Ciencias Jurídicas (UCA), 2006):
Se trata pues, de una consecuencia lógica de desaparición del carácter represivo de la
insolvencia de los comerciantes, de manera que se establece una disciplina legal
unitaria a la que se le atribuye un carácter funcional porque tiende a minimizar los
efectos del concurso sobre el deudor y reduce los límites de lo estrictamente necesario,
de la que se predica su carácter mitigado y respetuoso con los derechos del deudor,
por tanto garantista y proporcionada con la finalidad del procedimiento concursal.
Como resultado práctico de este principio extraemos la uniformidad del
concurso para todos los sujetos susceptibles de adquirir Derechos y contraer
obligaciones, sin distinguir en ellos sus calidades subjetivas como persona y su
actividad.
5.3- Unidad de Procedimiento:
Consiste en someter todas las situaciones de la insolvencia bajo un único
proceso (el concurso), cuyas fases serán comunes a todos los deudores, salvo
las características propias de algunas personas jurídicas y los consumidores o
personas naturales, que si bien de acuerdo a la unidad de disciplina se
encuentran sumergidas en un mismo proceso poseen caracteres diferenciales
que deben ser reconocidos y regulados. “Una única ley concursal tiene por
vocación regular todos los aspectos del proceso, tanto materiales, como
procesales…” (Consejo General del Poder Judicial, España. 2004). Este
proceso debe ser presidido por una autoridad competente y especializada,
además de ser caracterizado por su armonía, agilidad y flexibilidad, contrario a
la represión de los procesos que actualmente rigen en nuestro país, siendo la
celeridad un punto clave para resolver el concurso pero ligada a un eficiente
desempeño jurisdiccional. Por ello se debe evitar adoptar los modelos de
gestión propios de la jurisdicción civil pues entorpecería y burocratizaría la
actividad del Juez que conozca del concurso, al mismo tiempo por su
naturaleza el concurso debe resolverse en el menor tiempo posible, algo que
en la labor jurisdiccional de nuestro país es totalmente utópico.
5.4- Principio de Universalidad:
Para García Villaverde, Alonso Ureba, Pulgar Ezquerra y Colaboradores
(2002. p. 180) este principio “constituye el eje fundamental alrededor del cual
se construye el armazón que sustenta los escalones prelativos que ocupan los
distintos acreedores concursales”. La doctrina más acertada tiende a dividir
este principio para dos situaciones, en primer lugar que la totalidad de los
acreedores deban concurrir al concurso y en segundo lugar la integración de
todos los bienes que conformen el patrimonio del deudor (vis atractiva). El
estudio del Profesor Ángel Rojo para la reforma concursal en España en mil
novecientos noventa y cinco (1995), planteó por primera vez en el caso español
esta doble universalidad del concurso, por un lado los bienes que integran la
masa activa del concurso y los acreedores que integran la masa pasiva, cuya
teleología es impedir que ningún acreedor pueda actuar al margen del proceso
concursal y que ningún bien se detraiga de la masa.
En efecto, el hecho de que ha ciertos acreedores se les reconozca un derecho de
ejecución extracontractual al margen del procedimiento o se les permita detraer de la
masa algunos bienes, ha sido considerado por la generalidad de la doctrina como una
de las principales patologías que aquejan a nuestro sistema concursal. (García
Villaverde et al, 2002. pp. 180-181)
De esta forma el principio de universalidad promulga la reducción de créditos
privilegiados no sólo por el hecho que tales acreedores obtengan una
satisfacción prioritaria en perjuicio de la par conditio creditorum, sino también
porque la ejecución separada permite que los mismos no se vean afectados
por los gastos derivados del proceso, y además altera el normal desarrollo del
mismo, impidiendo llegar a soluciones más convenientes o beneficiosas para
todos los acreedores.
Los acreedores del concursado, sin ninguna excepción, deben acceder al
concurso para cobrar sus créditos, para el profesor Aguilar Altamirano este
principio es un mecanismo dirigido a “garantizar la par conditio creditotum o la
igualdad de trato para créditos de igual rango o grado, mientras se fortalece la
vis atractiva, de manera que todos los créditos contra el deudor quedan
sometidos
al
concurso
como
procedimiento
universal”
(Universidad
Centroamericana (UCA), 2006)
Cabe decir que en las legislaciones de Alemania, España, Francia, México,
Argentina y Estados Unidos –que han sido las mayormente consultadas para
este estudio- la suspensión de las ejecuciones singulares, procesales o
administrativas en relación al patrimonio del deudor es un factor común en
virtud de tal principio. Así pues cualquier proceso debe suspender su ejecución,
aún los tributarios, puesto que “todas las acciones de contenido patrimonial
contra el deudor deben resolverse, y desde luego, ejecutarse en sede
concursal.” (Consejo General del Poder Judicial, España. 2004). De igual
manera estas legislaciones consideran acreedores no privilegiados y por ende
con obligación de concurrir al proceso concursal-salvo la española en el primer
supuesto- al Ministerio Fiscal (en nuestro país Dirección General de Ingresos) y
los trabajadores de la empresa o del comerciante concursado.
En relación a la universalidad respecto a los bienes que deben integrar la masa
activa del concurso, no hay ninguna duda que ello debe incluir a todos los
bienes presentes y futuros del patrimonio del deudor aunque su adquisición
conlleve a realizar cargos contra la masa de bienes, verbigracia traslaciones de
dominio que requieran una contraprestación o el pago de la respectiva carga
fiscal, debe considerarse la relación entre el valor del bien adquirido y el monto
de la masa necesario para su adquisición y si es positiva la adquisición debe
procederse a la misma, exceptuándose únicamente aquellos que la Ley otorga
carácter de inembargables, y que en nuestro ordenamiento vale la pena
realizar una revisión y reestructuración de tales bienes. Se incluyen también
aquellos bienes que fueron enajenados y, sin embargo de acuerdo a la
retroactividad del concurso pudiesen incluirse, ejercitándose por ejemplo la vía
pauliana para retrotraer aquellas enajenaciones hechas en perjuicio de los
acreedores.
Sin embargo y pese a la universalidad hay ciertos gastos o créditos que dado
su carácter prioritario son considerados créditos contra la masa, o a mi criterio
de una manera más técnica créditos prededucibles, tales como los propios
gastos derivados del proceso concursal. Pero la idea de incorporar estos
prededucibles va más allá de la naturaleza concursal, me refiero a la obligación
que pudiese tener el deudor de pagar créditos salariales siempre y cuando
sean anteriores a la declaración del concurso o brindar una pensión de
alimentos a favor de un menor, que por razones humanitarias, además de ser
una obligación establecida por nuestra Constitución Política deben ser
satisfechos con carácter prioritario sin esperar a ningún reparto. Igual
consideración debe tener si el deudor es parte en un proceso de Pensión de
Alimentos, pues en este caso no debe suspenderse su ejecución y en caso de
sentencia confirmatoria, al pago en concepto de pensión de alimentos.
5.5- Especialidad de Funcionarios:
Los principios recogidos en la Unidad de Sistema, el Principio de Universalidad
y la complejidad técnica del proceso concursal requiere la creación y
conformación de tribunales especializados para ello, integrado por funcionarios
judiciales con total y pleno conocimiento en la materia. Recordemos la
tecnicidad del concurso y la importancia tanto privada como pública que en él
reside, por tanto, es elemental que todo acto judicial o de los administradores
del concurso tenga su peso académico y científico.
Esta tendencia normativa ha sido implementada en el Salvador y España
mediante una reforma a la Ley Orgánica de esos país, sin embargo no
responde al primer ejemplo de jurisdicción especializada en materia concursal.
La ley de Bancarrota de Estados Unidos configura uno de los procesos
concursales de mayor eficiencia y de mayor data con pocas reformas hasta la
fecha, la cual contempla la existencia de Circunscripciones de Bancarrota en
cada Corte Federal. A mi criterio no es sólo la necesidad de un órgano
jurisdiccional en materia concursal, sino también dar solución especializada a
otros conflictos que pueden suceder en materia mercantil verbigracia los
conflictos de propiedad intelectual.
No obstante esta especialidad no sólo debe recaer sobre tribunales y jueces,
sino además en la creación de una comisión concursal permanente, en la cual
residan abogados, economistas y contables con la pericia necesaria para
conformar
la
Administración
Concursal
y
atender
con
eficiencia
los
procedimientos y requerimientos de un proceso concursal, esta idea vino a mi
mente derivada de la legislación mexicana, en la cual se conformó el Instituto
Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles (INFECOM), el cual es un
órgano auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal con autonomía técnica y
operativa cuya teleología es el trascurso diligente y expedito del concurso en
sus diferentes etapas.
5.6- Suspensión de la Actividad Comercial:
Nuestro Derecho Concursal actual produce una variopinta gama de efectos
restrictivos contra el deudor, tanto de carácter personal como patrimonial, en
los primeros encontramos la imposibilidad de movilización y salida del país
por parte del deudor hasta la violación de su correspondencia, mas esto poco
nos atañe ahora aunque debo expresar que la irrupción en las
comunicaciones
del
deudor
es
una
medida
arcaica
y
desfasada
completamente punitiva hacia el deudor, además de violentar sus derechos y
garantías contenidas en la Constitución Política. Las restricciones de carácter
patrimonial que sufre el deudor con la declaración del concurso consisten en
la inhabilidad de enajenar sus bienes, por obvias razones, pero el foco de
esta aclaración es la separación que sufre el deudor de la administración de
sus bienes y de su actividad comercial bajo el apercibimiento que todos los
actos y operaciones que realice son nulos.
Pero, ¿acaso al deudor le interesa poco pagar sus deudas?, y en caso que la
respuesta sea negativa, ¿Quién más que él conoce los giros financieros y
económicos de su empresa en aras de una mejor administración?,
efectivamente es discutible si es adecuado intervenir o suspender al deudoro sus administradores de tratarse de una sociedad de capital- de la
administración de la empresa o bienes, y en tal caso lo más conveniente es
que tal decisión derive de los aspectos específicos del caso concreto y del
análisis cognoscitivo y técnico de la autoridad judicial auxiliada por un órgano
que en líneas anteriores denominé una comisión concursal permanente. El
profesor Aguilar Altamirano (Universidad Centroamericana (UCA), 2006)) ha
indicado en la misma dirección que:
el deudor concursado no sólo puede sino que debe continuar adelante con el normal
desarrollo de su actividad profesional o empresarial, aún cuando en el ejercicio de la
misma con posterioridad a la declaración del concurso, éste deberá guiar sus
actuaciones con respecto al objetivo concursal, esto es la satisfacción colectiva de los
acreedores, lo que implica un deber de colaborar en la conservación de la masa activa,
del modo más conveniente a los intereses de propio concurso.
Concuerdo con tal planteamiento sin embargo considero pertinente que tal
situación no sólo acarrea beneficio a la satisfacción del crédito de los
acreedores sino además otorga facultades al deudor para proteger sus
propios intereses e independientemente del régimen de una intervención, que
es menos restrictiva que la sustitución, una posible continuación de la
empresa o la actividad comercial.
La legislación alemana concursal anterior a la Ley que regula la insolvencia
aprobada en Marzo de dos mil doce ya establecía este criterio,
denominándolo Eigenverwaltung o administración propia, Kartsten Schmidt
(2001. p.12) cita a Koch y dice que “en virtud de tal figura, se puede habilitar
al deudor para que, bajo el control de un síndico, disponga y administre la
masa concursal”. En la praxis concursal alemana esta figura se ha concedido
en casos aislados donde la insolvencia deriva de especulaciones de mercado
y no de una mala conducción financiera, y conjuntamente el propio deudor
desea colaborar a solventar su situación, este procedimiento principalmente
tiene ámbito de aplicación hacia personas naturales insolventes “pues
entiendo que no hay muchas posibilidades de aplicar la administración propia
a las sociedades mercantiles” (Karsten Schmidt, 2001. p.13) , pero en caso
de suceder la supervisión o intervención debe ser necesaria, aunque es más
común que tal supuesto la conformación de un gabinete de crisis de la
empresa en cuestión (krisenmanagement).
5.7- Presupuesto Objetivo del Concurso:
Sobre este punto debo referir que aún la doctrina más especializada no
concibe un consenso o al menos no está satisfecha con los planteamientos
actuales sobre la determinación del presupuesto objetivo del concurso, o al
menos con su comprobación, y en todos los procesos de reforma de la materia
concursal se discute este problema sin abordar una solución apacible.
Sabemos que el concurso debe promoverse-sea a instancia del deudor o
acreedor legitimado- cuando el deudor se encuentre en estado de insolvencia,
definiéndose como tal el sobreseimiento general en los pagos, he ahí el
problema pues tal sobreseimiento puede devenir de la simple iliquidez del
deudor o de un déficit financiero y ¿cómo probar tal situación económica?, los
legisladores de diversos ordenamientos jurídicos con mucho desaire han
optado por establecer hechos reveladores de la insolvencia, es decir la
expresión exteriorizada de la situación interna del deudor o empresa deudora.
En tal sentido La Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial de
España (2004) ha expresado que los acreedores sólo pueden darse cuenta de
tal situación por medio de manifestaciones exteriores, “presuntamente
reveladoras” del estado de insolvencia.
Para Pulgar Esquerra (García Villaverde, Alonso Ureba, Pulgar Ezquerra, 2003.
p. 63)
La impuntualidad en los pagos, aunque fuera generalizada, no puede servir como
criterio determinante de una situación económica de fondo como la insolvencia, pues
no constituye sino un “hecho externo” que, por si mismo no es más que una sospecha
indiciaria de que algo va mal en la empresa, lo que justificaría una invasión en la esfera
privada del empresario para dilucidar qué situación económica de fondo existe tras
dicho retraso, pero no la declaración de un procedimiento concursal.
La formulación de hechos externos reveladores de la insolvencia da rigidez a
los reparos que el propio deudor puede realizar para solucionar su crisis,
sancionan con la apertura al concurso de un deudor que sólo se ha retrasado
en el pago por criterios subsanables tales como iliquidez.
Se ha considerado que debiese configurarse un registro encaminado a
determinar la situación de solvencia de las empresas, sin embargo debido a la
rapidez y soltura del tráfico mercantil esta tarea sería una verdadera odisea,
cercana más al fracaso que a una auténtica eficacia.
A mi criterio debe inclinarse por adoptar la teoría de los hechos reveladores, y
aunque ésta no sea precisa, más la documentación amplia y completa de los
estados financieros del deudor, así como su oportunidad de oponerse a la
apertura del concurso pueden corregir una equivocación en la declaración de
insolvencia, por otro lado un procedimiento de reorganización del crédito
flexible y eficiente es otra vía posible para evitar lesionar los intereses del
deudor y procurar su estabilidad financiera. En cualquier caso la agilidad,
celeridad y flexibilidad de un proceso concursal es vital para que estas
opciones sean efectivas.
5.8- Clasificación de los créditos:
Anteriormente expresé mi postura respecto a la limitante que existe en nuestro
actual ordenamiento jurídico sobre la clasificación de los créditos que deben
satisfacerse en el concurso, tal limitante no sólo es nuestra sino que también se
encontraba latente en otros ordenamientos jurídicos, así que, como método
solucionador nuevas “olas” doctrinales han impulsado innovación y simpleza en
esta materia, mas siempre pueden palparse disconformidades entre los afectos
a esos planteamientos.
Cuando abordé el principio de universalidad del concurso en líneas superiores
hice referencia a la existencia de créditos contra la masa o prededucibles, y en
materia de calificación deben, por tanto, excluirse de la masa concursal, entre
ellos podemos mencionar, los pagos en concepto de pensión de alimentos,
gastos funerarios de deudor en caso de fallecer posteriormente a la declaración
del concurso, pago de créditos salariales anteriores a la declaración del
concurso y los costes derivados del proceso concursal.
La tendencia general en esta materia ha sido la supresión de los privilegios
legales de los acreedores, haciéndose hincapié en la diferencia entre
“privilegio” y preferencia. El carácter universal del concurso no permite que se
realicen ejecuciones separadas al concurso, aún en casos de créditos con
garantías hipotecarias o pignoraticia36, mucho menos bajo el carácter de que
36
En el Derecho Concursal Español (LC) existen variadas posturas sobre si proceden o no las ejecuciones
separadas por parte de los acreedores con garantía, pues a pesar de que el principio de universalidad
pregona lo contrario, un desliz jurídico del legislador en el punto 3 del artículo 56 y artículo 154 de la Ley
Concursal sugiere que cabe la ejecución separada por lo que la discusión está sobre la mesa y la
deficiencia aún es tangible.
ciertos acreedores tengan su crédito con algún privilegio sin que el crédito per
se sea preferente, verbigracia las Instituciones Bancarias y sus célebres
privilegios, “por consiguiente, en muchas ocasiones los acreedores concursales
sin ningún tipo de prioridad no recibían ningún céntimo de la masa concursal,
pues al hacerse el reparto, primero cobraban los acreedores privilegiados”
(Karsten Schmidt, 2001. p.11), siempre en detrimento de los demás
acreedores, violentándose la par conditio creditorum.
Pese a algunas mínimas diferencias internas, las cuales pueden percibirse de
una manera más evidente entre la legislación alemana y española, existe
consenso respecto a la clasificación de los créditos, la cual se divide en cuatro
escalones, créditos con privilegio especial, crédito con privilegio general,
crédito ordinario y crédito subordinado.
5.8.1- Créditos con Preferencia Especial
Entre los créditos con preferencia especial encontramos los créditos con
garantía hipotecaria o pignoraticia37 y, en todo caso afectan a determinados
bienes y derechos, por lo que a pesar de su inclusión dentro del proceso en
virtud de la universalidad del concurso su pago se realizará siempre con cargo
a los bienes y derechos afectos por la garantía, y el remanente pasara a la
masa activa del concurso.
5.8.2- Créditos con Preferencia General
Los créditos con preferencia general “o privilegios en sentido estricto, puesto
que tienen su origen en una decisión del legislador que ha considerado dignos
de un derecho de cobro preferente a los titulares de los créditos a los que
acompañan”(García Villaverde et al, 2002. p. 191). “Estos privilegios recaen
sobre el conjunto del patrimonio del deudor no afectado a la satisfacción de los
créditos asistidos de privilegio especial”(García Villaverde et al, 2002. p. 191),
esto quiere decir que su pago recae sobre todos los bienes que integran la
masa activa del concurso.
En la actualidad existe una opinión generalizada por la doctrina respecto a
suprimir completamente estos privilegios generales, entre los que se incluyen
37
Existen otros tipos de acreedores garantizados que también son reconocidos en esta categoría, tales
como los derivados de arrendamientos y compraventa con reserva de dominio.
los créditos por salarios de trabajadores y de régimen de servicios
profesionales, créditos al Ministerio o ente fiscal, y los créditos de la Seguridad
Social. Ordenamientos jurídicos como Alemania38, Portugal, Dinamarca y
Estados Unidos por citar un ejemplo han suprimido completamente estos
privilegios. Lo cierto es que también pueden emplearse justificaciones de
carácter social, e incluso moral, para mantener el carácter preferencial o si se
le quiere llamar “privilegiado” de estos créditos, sin embargo su eliminación
comporta indudables ventajas directas para el resto de los acreedores e
indirectas para la economía nacional.
Para García Villaverde et al, (2002. p. 191):
Si históricamente la debilidad de las finanzas estatales y la menor carga impositiva a
los ciudadanos podían justificar la existencia del privilegio en favor de la Hacienda
Pública en aras de la mejor consecución del interés público, hoy se pone en duda que
el Estado esté necesitado de una tutela semejante, por lo que desde distintos ángulos y
por distintos autores y en distintos países se propugna su desaparición desde hace ya
tiempo. A esta pérdida del fundamento justificador del privilegio hay que añadir el
hecho de que estos créditos merman totalmente las expectativas de cobro del resto de
los acreedores, puesto que consumen la práctica totalidad del patrimonio del deudor
pudiendo llegar incluso, hasta desencadenar quiebras en cadena de otros empresarios,
dañando los intereses de la economía nacional y, a la postre, el interés público que, en
esencia, es lo que se pretende tutelar con la concesión de estos privilegios puesto que
ni el Tesoro Público ni la seguridad social, a pesar de ser titulares de los créditos que
habitualmente, dejan de atenderse en primer término por el deudor en casos de crisis
económicas, instan oportunamente la apertura del concurso confiados en la existencia
de su garantía, lo que hace que el pasivo quirografario siga acumulándose. Aparte,
finalmente, que estos acreedores de Derecho Público están en mejores condiciones
que los acreedores ordinarios para conocer la condición económica del deudor y
aportar las medidas oportunas antes de que una crisis incipiente adquiera grandes
proporciones.
No obstante y pese a las consideraciones anteriores la legislación española al
igual que la legislación de México no siguió esa tendencia y, para bien o para
mal, mantiene los créditos salariales, Fiscales y de Seguridad como créditos
con preferencia general, y si bien estoy de acuerdo con la tendencia doctrinaria
38
Desde la aprobación de la Ley de Insolvencia Alemana (Insolvenzordnung) en 1994 los privilegios
fueron suprimidos en su totalidad, permitiendo únicamente la preferencia dentro del proceso a los créditos
garantizados para la satisfacción del acreedor respectivo.
de supresión de privilegios, no creo justo que los trabajadores del concursado
deban considerarse acreedores ordinarios para ver el pago de su salario
satisfecho cuando deben de ser remunerados en los términos correspondientes
por su trabajo realizado, de igual forma los créditos de la Seguridad Social que
como puede evidenciarse en la literalidad del artículo 117 de la Ley de
Seguridad Social de Nicaragua posee un crédito preferencial el cual es
justificable en virtud que es una aportación obrero-patronal en beneficio del
trabajador cuando el mismo sufra de enfermedades, accidentes laborales, retiro
por vejez o muerte, sin embargo el mentado artículo establece que estos
créditos son créditos contra la masa, es decir que se pagaran de manera
prededucible y tal consideración es loable, pero creo conveniente que el mismo
consista en un crédito preferencial dentro del concurso. Aunque de considerar
eliminar el privilegio concedido a la Dirección General de Impuestos, nuestro
Código Tributario en su artículo 52 impide de inicio tal planteamiento puesto
que establece “la obligación tributaria goza privilegio general sobre todos los
bienes y rentas del contribuyente…”, exceptuando contra créditos con
garantías reales y ante el pago de salarios, así que ante la dispersión
normativa en cierta forma ya hemos acogido la clasificación crediticia de la
legislación española, considero que a miras de una reforma concursal deba
revisarse estos planteamientos y en cualquier caso ratificarse o abolirse.
Quiero señalar una figura interesante y particular a la que el derecho concursal
le ha atribuido preferencia general, me refiero a los créditos por responsabilidad
civil extracontractual, tanto ex delicto como de una actividad cuasidelictiva, en
razón que estos son acreedores involuntarios derivados de daños causados
por la conducta dolosa o negligente del deudor. Especial relevancia ha tenido
este supuesto a nivel internacional en casos de daños ocasionados contra el
medio ambiente, sin embargo por la indeterminación de su cuantía podría
causarse un perjuicio en detrimento de la satisfacción del crédito de los demás
acreedores.
5.8.3- Créditos Ordinarios
Los Créditos Ordinarios de manera simple han sido definidos por la doctrina
como todos aquellos créditos que no gozan de ninguna preferencia y que
además
fueron
solicitados
sus
reconocimientos
dentro
del
término
correspondiente. Esto último tiene especial importancia porque ha configurado
la cuarta clase de créditos, los subordinados.
5.8.4- Créditos Subordinados
Estos son créditos que deben postergarse por mandato de la Ley y por ende
relegarse al último peldaño de la escala graduatoria. Para García Villaverde et
al, (2002. p. 196) “No cabe duda que si el legislador puede introducir
discriminaciones entre los acreedores dando un trato de favor a algunos frente
a los demás, también puede reconocer discriminaciones negativas en perjuicio
de otros”, mediando criterios razonables por supuesto.
La doctrina, especialmente la doctrina alemana, ha tenido consenso al
determinar entre los créditos que se consideran subordinados aquellos cuyo
reconocimiento no fue solicitado en tiempo oportuno, es decir es un mecanismo
sancionatorio hacia aquellos acreedores que no fueron diligentes en el
concurso, en razón que ello entorpece el desarrollo normal del proceso y causa
perjuicios al deudor.
Otro supuesto admitido por la doctrina deriva del pacta sunt servanda, pues si
así se desea las partes pueden estipular en un contrato que el crédito será
satisfecho con posterioridad a los acreedores ordinarios en caso de un
concurso.
Tanto los créditos de intereses, las multas y sanciones administrativas
impuestas al deudor conforman también créditos subordinados. En el primer
caso, porque “el tratamiento en un pie de igualdad con los créditos por el
principal puede originar una situación inequitativa ya que el pago de intereses
de unos créditos puede impedir la satisfacción del principal de otros de la
misma categoría, en el segundo caso esto se justifica por la tendencia actual
de favorecer a los acreedores privados en detrimento de los públicos” (García
Villaverde et al, 2002. p. 197), sin embargo esto obedece también a otro
criterio, y es que sería injusto para los acreedores satisfacer las multas o
sanciones impuestas al deudor, pagando así las consecuencias de las
infracciones cometidas por éste.
Hay un criterio de subordinación que aún no ha quedado bien definido pues su
aplicación ha llegado a ser tan arbitraria que sus consecuencias han sido
variadas. El US Bankruptcy Code incorporó como norma legal la jurisprudencia
relacionada con los insiders, asimismo la Insolvenzordnung alemana los
denomina Nahestehenden Person, estos son socios o administradores de la
empresa que por su relación con el deudor ven su crédito subordinado al pago.
Para García Villaverde et al, (2002. p. 196):
Es cierto que en la realidad empresarial actual nos muestra situaciones en las que
algunos socios aparecen como acreedores de su propia sociedad a la que no
financiaron adecuadamente o administradores que favorecen sus intereses en
detrimento de los acreedores de la empresa que gestionan o grupos de empresas que
concentran todas las deudas en una sociedad del grupo mientras que los activos
quedan en poder de otra u otras distintas y otras tantas situaciones que la práctica
empresarial conoce y que permiten desplazar el riesgo empresarial hacia los
acreedores externos que son los que verdaderamente soportan las pérdidas.
Así pues los insiders son sancionados con la subordinación de su crédito
cuando tienen una información real de la situación económica del deudor y
causen un daño a los acreedores u obtengan beneficios injustificados en virtud
de esa información. La doctrina alemana ha sido más técnica en esta
regulación pues considera que hay situaciones en donde algunos socios
facilitan el crédito a la sociedad para una operación ocasional e inclusive como
método para paliar una crisis de insolvencia y lo hacen en condiciones más
ventajosas para la sociedad que en tal caso lo hiciera un acreedor externo, y tal
medida de salvación no tiene porque ser sancionada, por lo que ha establecido
criterios en los cuales los socios o administradores pueden ver su crédito
subordinado entre los cuales podemos encontrar la infracapitalización39, tal
criterio me parece más adecuado, puesto que no sanciona su calidad personal,
sino sus acciones, y la repercusión que ellas tienen contra los acreedores
externos.
La legislación española incorporó a su Ley Concursal estos criterios, sin
embargo mediante una interpretación extensiva, pues sanciona a los
acreedores internos independientemente de que las acciones realizadas por
“Situación en la que una empresa, organización o sociedad no dispone del capital suficiente para ejercer
con normalidad sus actividades”
39
ellos hayan acarreado perjuicio a los acreedores, e incluso sanciona a los
familiares consanguíneos y afines al deudor con la subordinación sólo por su
calidad familiar, lo que sin duda discrimina y violenta el derecho de ver su
crédito satisfecho.
5.9- Conservación de la empresa o Reorganización:
Las nuevas tendencias doctrinales han modificado la teleología del Derecho
Concursal, pues ahora no sólo está dirigido a la satisfacción de los créditos de
los acreedores, sino además prevé la conservación y continuidad de la
empresa o de la actividad del comerciante, “en teoría ambos objetivos tienen el
mismo peso, aún cuando los idealistas pondrían el saneamiento por delante de
la ejecución.” (Karsten Schmidt, 2001. p. 10) Los procesos liquidatorios siguen
siendo más frecuentes que los conservativos pese a que la empresa como un
bien económico tiene valor por su funcionamiento y por el giro de mercado, y
no necesariamente por los bienes con los cuales sostiene su funcionamiento.
Estas tendencias han surgido principalmente del Chapter eleven del US
Bankruptcy Code, el cual establece un proceso de reorganización de la
empresa en crisis muy flexible y eficiente.
La reorganización es el medio por el cual una empresa en dificultades y su valor como
unidad productiva en marcha es preservada mediante la corrección o eliminación de los
factores que le provocaron sus dificultades. El capítulo 11 del Bankruptcy Code prevé la
reorganización de ciertos deudores legitimados para acceder a este procedimiento,
incluyendo sociedades y corporaciones, permitiéndole reestructurarse a través de la
reorganización de su capital. El objetivo principal de un proceso de reorganización es
desarrollar y llevar adelante un plan de reorganización justo, equitativo y realizable.
Luego de que el plan ha sido preparado e iniciado, se toma una audiencia para que el
tribunal determine si el mismo será o no confirmado. (Silvia Gómez Meana, Andrés
Drsewco, 2003)
Según Juana Pulgar Esquerra (1994. pp. 122 y ss.) se han establecido dos
principales corrientes conservatorias, la primera sigue el modelo de influencia
anglosajona, en los que la coexistencia de intereses se produce sobre la base
de la subordinación de intereses públicos a los privados, y el modelo
característico de los sistemas jurídicos latinos, en los que en ocasiones se
subordinan los intereses privados afectados por la crisis respecto a los
intereses públicos de conservación.
Sin embargo todos estos sistemas de reorganización han tenido sus pros y
contras, además de siempre estar dominados por los procesos de liquidación.
Tener un proceso únicamente liquidatario aún con la estructuración de
convenios atrae consecuencias negativa a nivel económico y financiero pues
se sanciona de manera excesiva a aquellos deudores que sólo pasan por un
mal momento o que sufren de iliquidez un ejemplo claro de ello es el sistema
concursal español, pero un proceso en donde la conservación de la empresa
es el fin prioritario (Ley Concursal Francesa de 1985) conlleva un proceso más
riguroso y costoso, y además la mayoría de los procesos terminan en
liquidación, lo que sin duda es un gasto de tiempo y recursos para el Estado,
los acreedores y el mismo deudor.
La figura anglosajona denominada “Cramdown” también se ha hecho notar en
otras legislaciones como la de Argentina, especialmente por la relevancia que
esta figuro tuvo en la crisis inmobiliaria del dos mil ocho en Estados Unidos
para reorganizar empresas en crisis, el cramdown es la facultad jurisdiccional
de imponer un acuerdo de reestructuración o reorganización a los acreedores y
al deudor del concurso, esto en su sentido formal, pero en Argentina esta figura
ha sido adoptada en un sentido informal pues no sólo implica la imposición de
un acuerdo a las partes, sino también al despojo de las acciones de los socios
deudores de una empresa y su venta o traspaso a un tercero interesado en
salvar la empresa.
En todo caso las limitantes en esta materia a mi criterio se deben a la falta de
un análisis previo de la situación económica del deudor que permita indicar si
es posible la reorganización y recuperación de la empresa o, en caso contrario
proceder a la liquidación, es decir, que una vez declarado en concurso la
administración concursal deba examinar la documentación presentada, la
situación financiera y de mercado, y el valor económico de la empresa, a fin de
determinar la viabilidad de un plan de reestructuración. Para ello es vital la
creación de una comisión concursal permanente, en la cual residan abogados,
economistas y contables con la pericia necesaria para conformar la
Administración Concursal y atender con eficiencia los procedimientos y
requerimientos de un proceso concursal en razón que “las perspectivas de
viabilidad
de
la
empresa
no
son
fundamentalmente
contables,
sino
económicas, empresariales y financieras” (Álvaro Espina Montero, 1999. p.33)
5.10- Concurso de los Consumidores y Discharge
Si bien en acápites anteriores al referirnos al principio de unidad de proceso, en
donde explicaba la tendencia moderna de subsumir el concurso en un único
proceso jurisdiccional para deudores comerciantes y no comerciantes, debe
existir cierta disparidad y flexibilidad cuando el concurso sea instado por los no
comerciantes, es decir personas naturales con ingresos regulares (salario,
pensión) e inclusive dependientes de los mismos tales como amas de casa,
estudiantes usuarios de tarjetas de créditos que poseen una relación de poca
relevancia de activo y pasivo, sin embargo su endeudamiento es muy
importante con relación a su capacidad de pago, tal situación fue primeramente
definida por la legislación francesa como “sobreendeudamiento”.
Estos consumidores de crédito caen en el sobreendeudamiento por diversas
causas entre las cuales encontramos la “sociedad de consumo” en la cual
vivimos actualmente, en donde cualquiera puede ser sujeto de crédito en una
casa comercial, ser portador de una tarjeta de crédito, solicitante de préstamos
en instituciones financieras e inclusive bancarias para satisfacer sus lujos sin
necesariamente tener capacidad de repago, así pues Rivera (2010. p. 2) cita al
economista Robert Frank, para quien la fiebre del lujo fuerza a las familias de
clase media a financiar sus consumos que se incrementan largamente
mediante la reducción de los ahorros y la expansión de las deudas, no obstante
y pese a ser una problemática no es la única puesto que también los sectores
menos favorecidos de la sociedad son los que reciben crédito en las
condiciones más severas y además no se exige a las entidades que otorgan el
crédito que se cercioren acerca de la capacidad de pago del futuro deudor, lo
que ocasiona severas consecuencias en las economía de las familias.
De lo anterior se desprende la necesidad de una protección especial para el
consumidor, pues piénsese que no es igual solicitar el concurso de una gran
empresa que de una persona natural asalariada. Legislaciones como la de
Francia y Estados Unidos -que de hecho formaron las bases de este tipo de
procesos- Alemania, Bélgica y Portugal principalmente han modificado su
derecho concursal en pro de los consumidores, contrario a España donde el
legislador no sólo obvio esta situación, sino que además la L.C. parece ser más
flexible con las grandes corporaciones y, estricta y punitiva contra los
consumidores.
Los procesos de Francia, Alemania y Estados Unidos40 son los más eficientes,
siendo el francés y alemán los que comparten más similitudes, todos ellos
están dirigidos a las personas naturales sobreendeudadas de “buena fe”, en
virtud de si concurren o no situaciones defraudadoras o si ha sido instado el
mismo proceso con ciertos años de anterioridad41. A continuación detallare los
principales rasgos de estos procesos:
El proceso de sobreendeudamiento francés para consumidores se desarrolla
ante una comisión especial, denominada Comisión de Sobreendeudamiento,
compuesta por miembros de la Administración, de las entidades financieras y
de las asociaciones de consumidores. Esta comisión actúa como mediador
entre el deudor y sus acreedores en la elaboración de un plan de pagos o de
recuperación y puede solicitar del Juez la suspensión de las ejecuciones
iniciadas contra el deudor. El contenido del plan puede incluir quitas, esperas,
creación o sustitución de garantías e incluso la condonación de parte de la
deuda.42
En el caso de que la situación patrimonial del deudor no permita cumplir con un
plan de recuperación o con las medidas recomendadas por la comisión, entra
en juego el segundo procedimiento, el cual se trata de un procedimiento
judicial, también reservado a deudores de buena fe, pero a diferencia del
anterior, tiene carácter liquidatorio. Su presupuesto objetivo es una situación
“irremediable”, que se manifiesta en la imposibilidad del deudor de cumplir con
un plan recomendado por falta de recursos.
En el concurso de consumidores Alemán, en primer lugar, el deudor deberá
buscar un acuerdo extrajudicial con sus acreedores para el pago de las deudas
y en caso de no alcanzarse, se intenta un acuerdo judicial sobre la base de un
40
Code de la Consommation (Código de Consumo Frances), Verbraucherinsolvenzverfahren (Concurso
de Consumidores Alemán de la Insolvenzordnung ), U.S BankruptcyCode (Chapter 13 and Chapter 7)
41
Cada legislación hace una variedad respecto a este lapso de tiempo.
42
Artículos L331–1y L331–5 del Código de Consumidor Francés.
plan de pagos o de liquidación de deudas (Schuldenbereinigungsplan) que
presenta el deudor, cuyo contenido no conoce más límite que la consideración
de los intereses de los acreedores y la situación patrimonial, salarial y familiar
del deudor. Este plan de pagos resulta aprobado si obtiene la conformidad
expresa o tácita de los acreedores. No obstante, en determinados casos, el
plan podrá aprobarse por el Tribunal a pesar de la falta de conformidad de los
acreedores, siempre que más de la mitad de ellos hubieran aceptado el plan y
la cuantía de sus créditos sea superior a la mitad de la cuantía del conjunto de
los créditos. Si, por el contrario, el plan no resultara aprobado, se procede a la
liquidación conforme al procedimiento concursal.43
Si bien los anteriores procesos se caracterizan por una primera fase
conciliatoria en la cual se prioriza el acuerdo entre deudor y acreedores para
establecer un plan de pago, el capítulo 13 del Código de Bancarrota de los
Estados Unidos (U.S. Bankruptcy Code) también posee tal cualidad, y ha
inspirado al derecho concursal alemán a incorporar además ciertas
características de este capítulo, pues ambos ofrecen al consumidor individual
una segunda vía de acceso al concurso; conforme a ésta, el deudor puede
solicitar un plan de pagos, se trata pues de que se asegure a los acreedores
sin garantía la obtención por esta vía de, al menos, lo que recibirían en una
liquidación. Esta vía le ofrece la oportunidad de negociar un calendario de
pagos ajustado, en el que el deudor destina un porcentaje embargable de sus
ingresos disponibles tras la solicitud de apertura, una vez delimitados los
gastos razonables y necesarios, durante tres años al beneficio de sus
acreedores, para que los gestione un administrador concursal (bankruptcy
trustee). A cambio de someterse a este régimen, el deudor no tiene que
entregar ninguno de sus bienes, consiguiendo así retener tanto sus
propiedades exentas como los bienes no exentos.
Una vez concluido el término (que puede ser de tres a cinco años en el derecho
norteamericano y en el derecho alemán se extiende a seis años) en el cual se
ha concedido al deudor el plazo de pago de conformidad al proceso referido
43
Parágrafos 311-314 de la Ley Concursal Alemana(Insolvenzordnung)
con anterioridad sin haberse satisfecho la totalidad de la deuda pero cumplido
diligentemente lo pactado se le concede al concursado el discharge de la
deuda, esto es la exoneración del pasivo restante y de esta manera concederle
al deudor un fresh start, es decir una segunda oportunidad para iniciar nuevas
actividades de consumo sin lastres económicos ni discriminación crediticia,
extinguiéndose por medio de esta figura la responsabilidad patrimonial del
deudor.
Notoria relevancia adquieren los métodos alternos de resolución de conflictos
en este tópico del concurso de consumidores, pues la prevención del
sobreendeudamiento, con una educación financiera efectiva y la constricción
de las entidades bancarias y financieras de no conceder créditos a favor de
sujetos incapaces de pagar o que se encuentran a punto de sobre endeudarse,
además de un amistoso arreglo entre deudores y acreedores puede acarrear
mejores soluciones para ambos y así evitar el concurso.
Todos estos Principios e Instituciones jurídicas deben ser tomadas en
consideración y examinadas de acuerdo a nuestra realidad económica y
jurídica pero, principalmente nuestra realidad social.
Capítulo Seis: Algunas Propuestas de Reforma y
Actualización del Derecho Concursal Nicaragüense
La modernización del Derecho Mercantil mediante la reforma del código de
comercio en muchos casos, tal como el del derecho concursal debe ser total y
completa, aunque la doctrina en general y la praxis jurídica exponga tal
modernización mediante la elaboración de Leyes especiales la coyuntura
jurídica de nuestro país ha decidido por la re-codificación del Derecho
Mercantil, lo cual a mi sentir apunta a planteamientos más arcaicos e
ineficientes.
Analizadas las limitaciones de nuestro derecho concursal actual y una vez
explicados los principios y nuevas tendencias normativas que rigen en los
procesos concursales más modernos y efectivos debe darse apertura al debate
de una reforma completa a nuestro sistema concursal, el cual por su naturaleza
debe de integrar a juristas, economistas, especialistas financieros, Recintos
Universitarios, y al mismo Poder Judicial a fin de consensuar un sistema propio
de acuerdo a nuestras posibilidades y necesidades, olvidando por completo
aquella nefasta costumbre de copiar legislaciones de otras realidades distintas
a la nuestra, y que tanto daño le ha ocasionado a nuestro ordenamiento
jurídico.
Pero, la voluntad política no es la única razón que agobia una futura reforma de
Derecho Concursal, pues así como otros proyectos legislativos ven mermada
su eficacia producto de la escases de recursos del Estado, no sería difícil
pensar en que una eventual reforma se verá limitada por ese mismo obstáculo.
Es menester referir que han existido diferentes aportes a nivel nacional sobre la
modernización del Derecho Mercantil, y quiero hacer alusión a la “Propuesta de
Estrategia de la Reforma, modernización y armonización de la legislación
mercantil de Nicaragua” elaborada por la Universidad Americana (UAM) en
conjunto con el consorcio de Abogados Taboada y Asociados en el año dos mil
diez, en el cual sobre la materia concursal aconsejan se configure un trámite
institucional apartado de los tribunales, propuesta que critico férreamente, no
sólo por ser lacónica y alejarse de las corrientes doctrinales más actualizadas,
sino que además retrocede al derecho concursal dentro de una discusión
resuelta hace muchos años, esto es la naturaleza procesal del concurso, si
bien el derecho concursal en primera instancia resguarda intereses privados,
no podemos obviar el interés público que recae sobre la insolvencia en la
economía actual, sin embargo el Estado se manifiesta por su actividad
secundaria o jurisdiccional y no por su actividad primaria o administrativa y esto
es porque, en efecto, el conflicto jurídico que plantea la insolvencia es entre
particulares. Por un lado, el interés del deudor y, por el otro, el interés
contrapuesto de los acreedores, lo que induce a concluir que la quiebra es un
procedimiento jurisdiccional y no administrativo.
Seguir el ejemplo de algunas legislaciones concursales latinoamericanas (vgr.
Perú, Colombia, etc.) que se han inclinado por la “administrativización” del
derecho concursal, estableciendo que los procesos de reestructuración y/o
liquidación de empresas, en lugar de tramitar en sede judicial, lo sean en el
ámbito de la administración pública no es loable, no nos resulta difícil imaginar
que si hoy nos quejamos, muchas veces con razón, de los defectos que
presenta un régimen concursal que coloca como director del proceso a un
integrante del Poder Judicial, cuáles serían los devastadores efectos de confiar,
como director de dicho proceso concursal, en un funcionario público, burócrata
o político, parcializado integrante del Poder Ejecutivo.
La celeridad debe ser uno de los rasgos más importantes de un nuevo proceso
concursal, pues sólo así se protegerá más a los acreedores, al deudor y,
además el proceso en sí será económicamente módico.
6.1- Propuesta de Reforma del Derecho Concursal:
Así pues la reforma de la que escribo debe iniciar por un cambio estructural en
la organización del Poder Judicial. Legisladores y Magistrados deben de dar
cumplimiento a lo ordenado por nuestro Código de Comercio vigente y
conformar los Tribunales de lo Mercantil, siendo de estos la competencia
exclusiva y excluyente de los concursos, sean de índole civil o mercantil.
Es interesante observar que el “Proyecto de Reforma del Código de
Procedimiento Civil” elimina toda regulación concursal, lo que podría dar pie a
una reforma total de esta rama del derecho, dotándola de jurisdicción y proceso
especial tal y como se hizo en España con la promulgación de la Ley
Concursal, de igual forma la creación de una comisión concursal permanente
es necesaria, debiendo estar conformada por abogados, economistas y
contables con la pericia necesaria para conformar la Administración Concursal
y atender con eficiencia los procedimientos y requerimientos de un proceso
concursal.
Si bien existe consenso sobre la propuesta de la creación de los Tribunales de
lo Mercantil, la estructuración del proceso concursal en sí aún no es del todo
claro, y tomando en consideración los principios de unidad de disciplina y
unidad de proceso explicado páginas atrás, debe existir un proceso concursal
único tanto para comerciantes como para los no comerciantes, aunque si bien
el proceso pueda estructurarse de la misma manera, es necesario crear
estipulaciones concretas para cada caso, piénsese lo siguiente ¿debe de ser
tratado con similitud el concurso de una gran empresa con el de un trabajador
que apenas devenga un salario superior al salario mínimo establecido?, si bien
la doctrina pregona la creación de un proceso unitario, los llamados concursos
de consumidor tienden cada vez a ser más frecuentes y solicitados por lo que
debe de establecerse las medidas y normas necesarias para conformar un
proceso tuitivo a los consumidores cuya finalidad sea siempre satisfacer a los
acreedores y reincorporar al consumidor como sujeto de crédito.
El concurso debe empezar con una solicitud de apertura del concurso realizada
por el deudor o por dos o más acreedores del mismo, debiendo en el caso del
primero adjuntar a la misma toda la documentación contable, financiera y
bursátil existente de su empresa a fin de determinar el balance económico de la
misma, las generales de Ley de sus acreedores y la clasificación, cantidad y
descripción de su activo y la indicación de su gravamen, además de extender
una lista de sus acreedores y el monto de su adeudo, y en el caso que el
concurso sea instado por los acreedores deberá incorporar a la solicitud el
contrato o título de crédito vencido, de tal manera que se evidencie el
presupuesto de sobreseimiento en los pagos. Así mismo debe de especificarse
en la solicitud la calidad subjetiva del deudor y el tipo de proceso que se
requiere, sea este de liquidación o reestructuración.
Posterior a la solicitud debe de configurarse lo que llamo una “fase común” en
el proceso, en la cual con independencia de la calidad subjetiva del deudor se
analizara la documentación aportada así como la situación económica del
deudor o el valor económico de la empresa deudora a fin de determinar cuál es
la vía más conveniente dentro del concurso. Es decir que en esta fase común
deberá de efectuarse un estudio de viabilidad de la empresa por parte de la
Administración Concursal a fin de decidirse de la manera más expedita posible
el tipo de proceso que se adoptara.
La idea del crear una fase común es conformar un sistema concursal rápido,
eficiente y con bajos costos de ejecución, realizando un estudio previo por
parte de la Administración Concursal el judicial podrá definir si la empresa tiene
altas posibilidades de continuar con su actividad comercial o si por el contrario
procede la liquidación de su activo y en tal caso deberá de hacerse de la
manera más inmediata posible. De esta manera se hará o intentará hacer lo
mejor para los acreedores, el deudor y la economía del país, pues no
liquidaremos empresas que sólo pasan por un momento de iliquidez, o no
intentaremos “revivir muertos” o sea salvar empresas cuya situación económica
es irreversible.
Presentada la solicitud se mandará a llamar a los acreedores que el deudor
haya indicado en su solicitud para que concurran al proceso, notificándoles
además por edictos que deberán publicarse sólo dos ocasiones y en días
consecutivos en periódicos de circulación nacional, en el mismo sentido deberá
procederse cuando el concurso es instado por los acreedores, además el Juez
remitirá la solicitud y la documentación presentada a la Comisión Concursal
para conformar la Administración del Concurso, la cual a mi criterio debe de
integrarse por un abogado, un economista y un contador público. Una vez
preparado el dictamen de la Administración Concursal y si en el mismo se
establece proceder a la liquidación de los bienes esta debe ser lo más
inmediata posible a fin de evitar mayores costes en el proceso y lograr una
mejor y mayor satisfacción de los acreedores, por tanto el Juez analizará el
dictamen y emitirá una resolución en forma de auto, el cuál establecerá la
declaración del concurso y el señalamiento de la fecha en la cual se recayó en
la insolvencia, el tipo de proceso que ha de seguirse (liquidación,
reestructuración), la suspensión de las ejecuciones individuales, orden de
ocupar todos los bienes muebles embargables del deudor, así como la orden al
Registro de informar de todos los bienes inmuebles registrados a nombre del
deudor y anotar preventivamente la declaración del concurso, de igual forma se
dará el término de dos días para formular oposición al concurso cuando sea
promovido por los acreedores, la cual se tramitará vía incidental.
No obstante de la declaración del concurso, el Juez podrá decidir si el deudor
puede o no continuar adelante con el normal desarrollo de su actividad
profesional o empresarial debiendo rendir cuentas de sus acciones, en caso de
ser intervenido por la Administración Concursal no podrá realizar acción alguna
sin la autorización de la Administración, y de ser suspendido toda acción que
realice será nula.
Una vez atraída toda la masa activa embargable del deudor, en la cual podrá
además hacer uso de la vía pauliana, se inventariarán inmediatamente los
bienes resultantes presentándose al Juez para su estudio y se procederá
mediante mandato judicial a la liquidación o venta de dichos bienes, los cuales
deberán ser repartidos a los acreedores en dependencia de su clasificación:
acreedores con preferencia especial, acreedores con preferencia general,
acreedores ordinarios y acreedores subordinados (ver Capítulo V, 5.8Clasificación de los Créditos, páginas 52-58)
La Administración Concursal presentará un informe al Juez sobre la liquidación
y concluida la misma sea por la plena satisfacción de los acreedores o por la
extinción de todos los bienes aunque no se hayan pagado todos los
acreedores, el Juez dictará una resolución en la cual dará por concluido el
concurso y liberara de las deudas remanentes al deudor.
El convenio es un método mediante el cual el deudor busca obtener un acuerdo
con sus acreedores a fin de evitar la liquidación, y puede ser presentado una
propuesta de convenio desde la presentación de la solicitud del concurso, de
ser aprobado el convenio por la mayoría de los acreedores esa decisión será
vinculante para los disidentes. Cumplido lo estipulado en el convenio el Juez
declarará la conclusión del concurso, contrario sensu de incumplirse el
convenio se procederá lo más pronto posible a la total liquidación del
patrimonio embargable del deudor.
Si el dictamen de la Administración Concursal indica la viabilidad de la
continuidad económica o comercial, a mi criterio deberá de convocarse a la
prontitud una junta entre la Administración Concursal, un representante de los
acreedores y el deudor, en donde se desarrollara y llevara a efecto un plan de
reorganización
o
reestructuración
de
crédito.
Realizado
el
plan
de
reestructuración deberá de ser puesto a la orden del Juez para su aprobación,
el plan deberá ser cumplido por el deudor so pena de suspender el plan y
proceder a una liquidación.
El plan de reestructuración podrá contener quitas y esperas al igual que el
convenio, sin embargo también podrá incluir convenios de re-financiamiento de
parte de los mismos socios o inclusive de entidades bancarias y financieras,
fusiones societarias, la venta de las acciones a terceros con interés en la
recuperación de la empresa, el libramiento de títulos valores (bonos, letras de
cambio, acciones, etc…)sin embargo tanto el deudor como la Administración
Concursal deberán de presentar un informe mensual durante la duración del
plan sobre su gestión y el desenvolvimiento económico de su empresa en el
mercado, el deudor lo hará en caso de continuar con la administración de la
empresa o encontrarse intervenido por la Administración Concursal. Al igual
que el proceso de liquidación una vez cumplido con todo lo estipulado en el
plan de reestructuración y reorganizada la empresa se dictará una resolución
en donde se declarará la conclusión del concurso y el fin de la intervención o
suspensión de actividades del deudor si hubiese ocurrido.
He referido en líneas superiores la necesidad de regular disposiciones
especiales en caso que el sujeto del concurso sea una persona natural
asalariada o dependiente, a las cuales la doctrina llama consumidores, en
virtud que se trata de concursos más pequeños a nivel dinerario, la rigidez del
mismo debe ser inferior, así que aunque el deudor puede promover un
convenio creo necesario conformar en este caso un trámite de mediación
previa entre el deudor y sus acreedores a fin de procurar reducir los costes del
proceso y evitar mayores perjuicios en la economía del deudor.
La liquidación recibirá la misma tramitación tanto para deudores comerciantes y
deudores consumidores, pero el plan de reestructuraciones debe ser distinto
pues como dije anteriormente, no es justo ni mucho menos sensato comparar
una empresa con un consumidor, por lo que el plan consistirá en una espera
otorgada a favor del deudor por el término de cinco años, de esta manera
conservara sus bienes tanto muebles como inmuebles, pero se embargará un
porcentaje del treinta y cinco por ciento (35%) de su salario ordinario y
extraordinario por los cinco años de duración del plan, trascurridos los cinco
años se haya satisfecho íntegramente a los acreedores o no, el Juez declarará
la conclusión del concurso y eximirá al deudor del pago de las deudas que no
haya podido pagar. Este beneficio sólo deberá ser accionado por un mismo
deudor cada diez años.
Por otro lado, en virtud de la universalidad del concurso debe exigirse a todos
los acreedores independientemente de su crédito, salvo en casos de Pensión
de Alimentos y créditos salariales entrar al concurso para ver su crédito
satisfecho, así mismo debe abarcarse la universalidad de los activos
embargables del deudor, se encuentren ellos es su posesión o no. Especial
importancia debe tener en este acápite la proliferación y aumento de
sociedades conformadas por un capital que incluye fondos privados y públicos,
es decir sociedades de capital mixto, pues aunque las instituciones del Estado
no pueden ser declaradas en concurso, estas empresas no gozan de ese
beneficio pues no son parte del organigrama administrativo del Estado y por
ende en caso de sobreseimiento en los pagos puede ser declarada en
concurso, es importante que tal criterio sea reflejado en una reforma de esta
índole y así evitar ese vergonzoso juego de ser una empresa privada para unos
actos y para otros una empresa pública.
Respecto a la Clasificación de los Créditos creo que salvo a algunas
consideraciones que ya han sido evacuadas la doctrina ha determinado de
manera justa y adecuada su orden, así pues existen cuatro tipos de créditos:
Los créditos con preferencia especial son aquellos créditos con garantía
hipotecaria o pignoraticia, es decir que sólo se realizaran los bienes afectos a la
garantía pero de haber remanente se agregara a la masa.
Los créditos con garantía general son aquellos que el propio legislador a
considerado otorgarles tal calidad, en nuestro caso podríamos mencionar los
créditos de la Dirección General de Ingresos (DGI), también debe de suprimirse
el carácter de prededucible de los créditos del Instituto de Seguridad Social
(INSS) y ser relegados como créditos con preferencia general, y de esa manera
ser incluido dentro del concurso, lo que no implica una afectación a la
seguridad social sino un criterio objetivo de orden y seguridad jurídica. También
integraran esta categoría aquellos créditos derivados de las obligaciones cuasidelictivas, pues estos son acreedores involuntarios derivados de daños
causados por el dolo o la imprudencia del deudor.
Los Créditos Ordinarios son
todos aquellos que no gozan de ninguna
preferencia y que además fueron solicitados sus reconocimientos dentro del
término correspondiente.
Los créditos subordinados consisten en créditos relegados al último peldaño de
la escala graduatoria por mandato de la Ley, a mi criterio los que deben ser
incluidos en esta categoría se encuentran aquellos cuyo reconocimiento no ha
sido solicitado en tiempo oportuno, la libre voluntad de contratación entre las
partes acordando que el crédito será satisfecho con posterioridad a los
acreedores ordinarios en caso de un concurso, créditos de intereses, multas y
sanciones administrativas, y por último las personas relacionadas con el deudor
cuando concurran en supuestos en los cuales aprovechándose de su posición
han incurrido en acciones defraudadoras en detrimento de los acreedores.
Todas estas propuestas deben incluirse o al menos considerarse y discutirse
en una futura reforma del régimen concursal si se desea construir un sistema
eficiente, justo, equitativo y tuitivo para los distintos sujetos parte de un proceso
concursal, incluyendo a nuestra economía concursal. Pero, no soñemos que
una reforma concursal será la solución de nuestros problemas económicos
como país porque no lo será, pero sin lugar a dudas marcara una diferencia en
ellos, en las economías de empresarios y consumidores, en fin de ciudadanos
que día a día trabajan por edificar una nación más prospera.
Conclusiones:
1. Nuestro derecho Concursal actual se encuentra desfasado por el
tiempo, por sus instituciones y sus dogmas, acarreando con ello
dificultades para los deudores quienes ven las instituciones
actuales como una “guillotina” lista para decapitar sus empresas,
acreedores que en el concurso ven sus intenciones de satisfacer
sus créditos esfumadas y, con ello dificultades para nuestro país.
2. Los avances del Derecho Concursal en distintas legislaciones son
variopintos y heterogéneos, abarcando cada una de las facetas
de esta rama del Derecho, todas dirigidas a la unidad de sistema,
a la universalidad del concurso, a la satisfacción de los créditos
de los acreedores y a la protección del deudor.
3. El Derecho Concursal es un proceso ejecutivo contra un único
deudor y una pluralidad de acreedores, cuya teleología es la
satisfacción de los créditos, la recuperación financiera del deudor
y la estabilidad económica del deudor.
4. Nuestro Sistema Concursal causa un daño económico en nuestro
país de manera interna y a nivel internacional, al no cumplir con
las funciones de un proceso de esta índole, impidiendo el
desarrollo de los diferentes tipos de empresas que nuestro
ordenamiento jurídico contempla, así como su ineficiencia para
proteger a empresas y consumidores en tiempos donde la
economía mundial fluctúa y las crisis financieras causa detrimento
en los ciudadanos nicaragüenses.
Recomendaciones:
1. Una reforma Concursal integral es necesaria, para ello juristas,
catedráticos, Legisladores, Magistrados, Jueces y economistas deben
estudiar y analizar las nuevas corrientes doctrinales de esta materia
junto con la realidad económica de nuestro país y sus ciudadanos en
aras de obtener consenso para construir un proyecto de reforma que
supla las necesidades latentes en esa materia
2. Adoptar principios de legislaciones comparadas y doctrinarios es
prudente pero adoptar legislaciones enteras e integrarlas a nuestro país
no es saludable para nuestro ordenamiento jurídico, y en este caso en
particular a los ciudadanos nicaragüenses, quienes al fin de cuentas
tendrán este proceso como una vía encaminada a solucionar sus crisis
financieras.
3. Una reforma en materia concursal debe de estar sujeta al carácter tuitivo
del Derecho Concursal actual, resguardando los créditos de los
acreedores, concediéndole al deudor los mecanismos e instituciones
necesarias para cumplir con sus obligaciones de la manera menos
nociva a su propia economía, considerándose la salvación de la
empresa si tal supuesto es posible, resultando de esto una menor
incidencia de problemas financieros que lesionen la economía de los
hogares nicaragüenses.
4. Implementar los nuevos paradigmas del Derecho Concursal, los cuales
están encaminados al pago del crédito debido pero mediando también la
conservación de la empresa en concurso y no de manera punitiva al
castigo del deudor por una situación económica que en algunos casos
poco depende de su propia administración.
5. Cada vez más la entrada y salida de las crisis económicas y financieras
por parte de las economías de los países emergentes depende menos
de ellos mismos que del contexto internacional en que ellos se
desenvuelven. Por ello, la regulación del fenómeno de la insolvencia no
puede depender exclusivamente de criterios propios, geográficamente
limitados, debe considerarse dentro un contexto mucho más amplío, que
incluya una regulación global, por tal criterio si bien las voces de una
regulación uniforme en nuestra región son apenas susurros, analizar y
estudiar el modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia internacional es
un paso necesario para una futura regulación es esa materia.
Biliografía
Aguilar Altamirano, Alejandro. (2006). Derecho Concursal. Managua. UCA
Abboud Castillo, Neylia. (2010) Derecho Concursal. Managua. UCA
Apodaca y Osuna, Francisco. (1945) Presupuestos de la Quiebra. México.
Stylo.
Bonelli, Gustavo. (1939) Del fallimento, commento al códice di comercio. Italia.
F Vallardi
Barrios, Modesto. (1907). Proyecto del Nuevo Código de Comercio de la
República de Nicaragua (Informe). Managua.
Cabrillo, Fernando. (1993): “La Teoría económica de la reorganización de las
empresas en quiebra” . Madrid. Economistas nº 58Año XI.
Cerdá Albero, Fernando; Sancho Gargallo, Ignacio. (2000) Curso de Derecho
Concursal. Madrid. Colex.
Consejo General del Poder Judicial. (2004). la nueva ley concursal. Madrid.
Escuela Jurídica.
Corte Suprema de Justicia de Nicaragua. (1924) Boletín Judicial Número 4401.
Managua.
De cossio y corral Alfonso. (1988) Instituciones de Derecho Civil. Madrid.
Civitas.
Escriche, Joaquín. (1876). Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia.
Madrid. Eduardo Cuesta.
Espina Montero Avaro. (1999) Crisis de empresas y sistema concursal. La
reforma española y la experiencia comparada. Madrid. Consejo
Económico y Social.
García Villaverde, Alonso Ureba, Pulgar Ezquerra y Colaboradores. (2002).
Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001. Madrid.
Dilex.
García Villaverde, Alonso Ureba, Pulgar Ezquerra y Colaboradores. (2003).
Derecho Concursal. Madrid. Dilex
Garrigues, Joaquín. (1936). Curso de Derecho Mercantil. Madrid. Aguirre
Gómez Meana, Silvia I.; Drzewko, Andrés. (2003). Conservación De La
Empresa: Necesidad De Una Reforma En Pos De La Seguridad Jurídica.
Recuperado el 08 de Octubre de 2012, de http://www.quiebrasconcursos.com.ar/?q=node/138.
Gondra Romero, J.M. (1998). La estructura jurídica de la empresa (el fenómeno
de la empresa desde la perspectiva de la teoría general del derecho.
Madrid. Revista de derecho mercantil, num 228.
Guyenot, Jean. (1975). Curso de Derecho Comercial. Francia.Ediciones
Jurídicas Europa-América.
Guzmán García, Jairo. (2006).Apuntes de Derecho Civil: Derecho de
Obligaciones. Managua. UCA.
Ortiz Urbina, Roberto. (2007). Concurso de Acreedores, Suspensión de Pagos
y Quiebra. Managua. Bitecsa.
Orue Cruz, René, (2006).Manual de Derecho Mercantil. Managua. HISPAMER.
Pallares, Eduardo. (1937).Tratado de Quiebras. Mexico. Porrua
Rivera, Julio Cesar. (2010) Insolvencia de las Personas Físicas (en particular
de los consumidores). Buenos Aires. Revista de Derecho Comercial, del
Consumidor y de la Empresa No. 2.
Sánchez Calero, Fernando. (2002) Instituciones de Derecho Mercantil. Vol 2.
Madrid. Mcgraw-Hill
Sánchez Pino, Antonio. (1997) Problemas Fiscales de la Suspensión de Pagos.
Madrid. Aranzandi.
Schmidt, Karsten. (2001) La ley alemana de insolvencia de 1994. Madrid.
Sentencia del Tribunal Supremo Español de 27 de Febrero de 1965, R. 1.151
Solórzano Reñazco, Aníbal. (2004) Glosas al código de comercio de
Nicaragua, comentarios y jurisprudencia. Managua: HISPAMER.
Tribunal Supremo Español. (1984). 17-x-1984 (RJ 1984/4892)). Madrid.
Uria, Rodrigo. (1976) Derecho Mercantil. Madrid. Marcial Pons Librero.
Anexo
(Versión Impresa)