WWW.DERECHOYSALUD.CL RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA SANITARIA MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY Nª19.966 (que establece un Régimen de Garantías en Salud) ADEHEMIR CASTRO JARA RAUL MANRIQUEZ VILLOUTA ABOGADOS Santiago, Marzo de 2005. 1º.- Si bien es cierto la ley 19.966 establece el Régimen de Garantías Explícitas en Salud, y ello la identifica, también introdujo en el párrafo 1ª del Título III, una serie de normas de real importancia para la gestión en salud, porque inciden directamente en la responsabilidad del Estado por los daños que pudiera causar. Además introdujo, en el párrafo 2ª del Título III, el sistema de mediación, aplicable a prestadores públicos y privados, lo que es objeto de análisis en documento separado. 2º.- Hasta antes de la ley 19.966 la responsabilidad del Estado en materia sanitaria se regía exclusivamente conforme a las normas generales aplicables al sector público, básicamente en la Constitución Política de la República y ley Nº18.575 sobre Bases Generales de Administración del Estado. 3º.- En el contexto anterior , ha sido usual que los juicios seguidos en contra de instituciones públicas de salud, muestren, entre otras, las siguientes características: a) Variedad de jurisprudencia sobre una misma materia. Así por ejemplo, en materias de prescripción, de daño moral, de falta de servicio como fundamento de la responsabilidad, de responsabilidad subjetiva u objetiva (necesidad de acreditar o no la culpa del agente), etc Esto significaba obviamente gran disparidad de criterios entre los jueces, generando gran inseguridad jurídica para la gestión. a) Regulación genérica del derecho a pedir reembolso a los funcionarios causantes del daño, respecto de lo pagado como consecuencia de acciones civiles de particulares b) Aumento exponencial de acciones judiciales por casos de negligencia médica en contra de los servicios, sin que existieran filtros o etapas previas que insten a la negociación entre los involucrados. 1 WWW.DERECHOYSALUD.CL 4º) En relación a las materias enunciadas, la ley Nª19.966 estableció las siguientes normas e instituciones especiales: a) Necesidad de prueba del daño y de que este se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando falta de servicio. Artículo 38 incisos 1 y 2.“Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio. El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”.... Con ello la ley obliga a la evaluación de la conducta del órgano y sus agentes, despejando definitivamente que no basta el daño, para condenar al establecimiento de salud de que se trate. b) Establece plazo de prescripción de las acciones para perseguir la responsabilidad del Estado en materia sanitaria. Artículo 40.“La acción para perseguir esta responsabilidad prescribirá en el plazo de cuatro años, contado desde la acción u omisión”. Esta norma es un aporte fundamental, puesto que zanja definitivamente la interesante discusión en los juicios que afectan al sector público de salud, respecto a la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la responsabilidad del Estado. a) Fija criterios para determinación del daño moral. Artículo 41 inciso 1º.“ La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas”. Si bien, no se establecen mecanismos de tarificación (idea que fue discutida en su momento, la norma claramente ordena al juez que debe atenerse sólo a los referidos criterios para determinar el monto de la indemnización por daño moral. b) Excluye daños que puedan ser objeto de indemnización: primacía de la lex artis. Artículo 41 inciso 2º.“No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquéllos”. Esta norma otorga un reconocimiento pleno al concepto lex artis imperante en un determinado momento como parámetro necesario de análisis de la responsabilidad, en el caso concreto, excluyendo la obligación de pago o de indemnizar por los daños causados. 2 WWW.DERECHOYSALUD.CL e) Precisa circunstancias en que debe ejercerse el derecho a repetir (acción de reembolso). Artículo 38 inciso 3º“Los órganos de la Administración del Estado que en materia sanitaria sean condenados en juicio, tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contados desde la fecha en que la sentencia que condene al órgano quede firme o ejecutoriada”. Con ello la ley precisa que para repetir en contra del funcionario se exige que: éste último haya actuado con imprudencia temeraria o dolo; en virtud de dicha actuación el servicio haya sido condenado; la conducta imprudentemente temeraria o dolosa sea siempre acreditada en el juicio de repetición; d) la acción de repetición debe ejercerse en el plazo máximo de dos años contados desde la fecha en que la sentencia que condene al órgano quede firme o ejecutoriada. Si se advierte, en el fondo, la ley restringió las posibilidades de repetir contra el funcionario, puesto que en la normativa general no existen estas limitaciones y el plazo de prescripción (5 años) fue también reducido. a) b) c) f) Establece la obligación de instruir sumario o investigación sumaria cuando el órgano haya sido condenado a pagar. Artículo 39.“En el caso señalado en el inciso final del artículo anterior, los órganos de la Administración del Estado deberán instruir la investigación sumaria o sumario administrativo correspondiente, a más tardar diez días después de notificada la sentencia de término”. Este artículo, efectivamente plantea inquietudes, como por ejemplo: ¿cuál es el objeto de esta investigación: hacer efectiva la responsabilidad del funcionario solamente o como un medio para acreditar su actuación dolosa o imprudencia temeraria para luego ejercer la acción de repetición pertinente?; ¿qué sucede con la eventual prescripción de la responsabilidad administrativa?, etc 5º) Por otra parte, la ley Nº19.966 introdujo una interesante disposición que explicita la responsabilidad civil de los aseguradores y prestadores en el otorgamiento de las garantías explícitas en salud. Artículo 42.“El Fondo Nacional de Salud será responsable por falta de servicio y las Instituciones de Salud Previsional por incumplimiento negligente, de su obligación de asegurar el otorgamiento de las garantías explícitas de salud contempladas en esta ley, siempre que tal incumplimiento sea consecuencia directa de su actuar. Responderán del incumplimiento de las Garantías Explícitas en Salud los prestadores inscritos ante la Superintendencia de Salud, y no las instituciones mencionadas en el inciso anterior, en caso de que el referido incumplimiento sea consecuencia de la acción u omisión de dichos prestadores”. 3 WWW.DERECHOYSALUD.CL De esta norma puede desprenderse que: Alcanza a aseguradores previsionales en salud, públicos y privados (FONASA e ISAPRES) b) Rige para prestadores públicos y privados, porque para satisfacer la exigencia de acreditación como forma de cumplimiento de la garantía de calidad, unos y otros deberán estar inscritos en la Superintendencia de Salud. c) Responden los aseguradores por el incumplimiento negligente de su obligación de asegurar, en relación a estas garantías, lo que abre la posibilidad a beneficiarios de accionar contra ellos, cuando han sufrido un daño derivado por ejemplo, de la dilación en el otorgamiento de la cobertura financiera respectiva que les hubiera permitido el acceso. d) La obligación de responder, obviamente, se traspasa al prestador público o privado en caso que este sea el que incurra en una acción u omisión de incumplimiento en relación a la materia. a) 6º) Finalmente, en su Párrafo 2º del Título III, la ley Nº19.966 instituye el sistema mediación que, como se adelantó, es analizado en otro documento. 7º) Las normas del Párrafo 1º, del Título III de la ley Nª19.966 (artículos 38 a 42) que hemos descrito, entran en vigencia conjuntamente con el primer decreto ministerial conjunto de garantías explícitas en salud *, esto es, el 1 de julio de 2005. * El Decreto Supremo 170 de 26 de noviembre de 2004, de los Ministerios de Salud y Hacienda, fue publicado en el Diario oficial del 28 de enero de 2005. 4