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CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL ECONÓMICO.
BREVE ESTUDIO COMPARATIVO A LA LUZ DEL
DERECHO ESPAÑOL Y PERUANO1.
D. Luis Miguel Reyna Alfaro
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (Lima-Perú),
SUMARIO:
I.-
CONSIDERACIONES
ECONÓMICA
Y
ECONOMÍA
PRELIMINARES;
(SOCIAL)
DE
II.-
CONSTITUCIÓN
MERCADO;
III.-
LA
CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EN ESPAÑA Y EN EL PERÚ; 1.- La
Constitución Económica en España; 2.- La Constitución Económica en el
Perú; IV.- EL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN ESPAÑA Y EN EL PERÚ;
1.- En España; 2.- En el Perú; V.- CONCLUSIONES.
I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Desde ya hace bastantes años atrás, los estudiosos del Derecho Penal han
remarcado la influencia que la Constitución ejerce sobre ésta rama del
ordenamiento jurídico, no resulta raro que se hable, como lo hace Arroyo
Zapatero, de un "Programa Penal de la Constitución"2.
Ello resulta obvio en la medida que la carta fundamental contiene principios de
carácter general y que resulten además vinculantes, tanto para el legislador como
para los tribunales, en la conformación del ordenamiento jurídico 3 lo que ha sido
bien remarcado por Bricola al señalar que la relación entre las leyes penales y las
1
Abreviaturas: C.E.: Constitución Española, C.P.: Constitución Política del Perú
(promulgada en 1993), C.P.E.: Código Penal Español, C.P.P.: Código Penal Peruano.
2
De ésta manera denomina Arroyo Zapatero al conjunto de postulados político criminales
derivados de la constitución. Con mayor detalle en: Arroyo Zapatero, Luis. Fundamento y
Función del Sistema Penal: El Programa Penal de la Constitución; en: Revista Jurídica de
Castilla- La Mancha, n° 1, pág. 101.
3
Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio/ Arroyo Zapatero, Luis/ García Rivas, Nicolás/ Ferre
Olive, Juan Carlos & Serrano- Piedecasas, José Ramón. Manual de Derecho Penal- Parte
General, Edit. Praxis, Barcelona, 1996; igualmente: Serrano- Piedecasas, José Ramón.
Conocimiento Científico y Fundamentos del Derecho Penal, pág. 87, primera edición,
Gráfica Horizonte, Lima, 1999.
normas constitucionales es un capítulo fundamental de la Ciencia del Derecho
penal en las que resulta indispensable profundizar4.
Los lineamientos fijados por la Constitución han ejercido influencia, tanto en el
proceso de criminalización primaria, esto es, la formación de la ley penal, como en
el de criminalización secundaria, es decir, la aplicación de la misma.
En cuanto al primer aspecto (criminalización primaria), resulta claro que el marco
constitucional ha sido uno de los bastiones más sólidos y sobre el cual se ha
elaborado gran parte de la doctrina jurídico-penal, sobre todo, aquel sector que
adopta una postura de índole constitucional – estricto o extenso – en la
determinación del bien jurídico penal 5, límite fundamental de la intervención
punitiva del Estado6. Sin embargo, si bien la carta fundamental constituye un
marco de obligada referencia para el legislador penal, ello no significa que sólo los
intereses resguardados en dicha sede resulten susceptibles de tutela penal, el
concepto de bien jurídico penal debe ser dotado de un contenido material más
preciso, en éste sentido resulta preferible optar por una propuesta de índole
sociológico- interaccionista, de mayor eficacia político criminal y a todas luces más
seguro7. De allí que la Constitución, a nuestro entender, establezca sólo
4
Citado por: Rebollo Vargas, Rafael. Notas y Consecuencias de una Lectura Constitucional
del Bien Jurídico Protegido en el T. XIX, L. II, del Código Penal Español (Delitos contra la
Administración Pública), inédito, a publicarse en el Libro Homenaje al Prof. Marino Barbero
Santos, Barcelona, 2000.
5
En la Doctrina Alemana: Sax, Walter. Grundsätze der Strafrechtsplege, in: Die
Grundrechte, Handbuch der Theorie und Praxis der Grundechte, 2da. Edición, Dunker &
Humbolt, Berlín, 1972; Rudolphi, Hans-Joachim. Die Verschiedenen Aspekte des
Rechtsgutsbegriffs, F.S. R. M. Honig, Göttingen, pág. 164, 1970; el mismo. Los Diferentes
Aspectos del Concepto de Bien Jurídico, trad. Enrique Bacigalupo, en: Nuevo Pensamiento
Penal, año 4, n° 7, pág. 337, 1975; en la doctrina italiana: Bricola, Franco. Teoria Generale
del Reato. Separata del Novissino Digesto Italiano, pág. 15 y ss., Torino, 1973; Pulitano,
Domenico di. La Teoria del Bene Giuridico fra Codice e Constituzione, in: La Questione
Criminale, n° 1, pág. 111, 1981; en la doctrina española: Berdugo Gómez de la Torre,
Ignacio. Honor y Libertad de Expresión – Las Causas de Justificación en los Delitos contra el
Honor, pág. 15-16, Edit. Tecnos, 1987; el mismo. El Contenido del Tipo del Injusto y
Reflexiones sobre la Problemática del Bien Jurídico, ambos en: Temas de Derecho Penal,
pág. 5 y ss. y 54-55, respectivamente, Cultural Cuzco, Lima, 1993; García Rivas, Nicolás. El
Poder Punitivo en el Estado Democrático, pág. 46 y ss., Ediciones de la Universidad de
Castilla- La Mancha, Cuenca, 1996; Alvarez García, Francisco Javier. Bien Jurídico y
Constitución, en: Cuadernos de Política Criminal n° 43, pág. 20, 1991; González Rus, Juan
José. Bien Jurídico y Constitución (Bases para una Teoría), pág. 23, Fundacion Juan March,
Serie Universitaria 201, Madrid, 1983; Escriva Gregori, José. Algunas Consideraciones sobre
Derecho Penal y Constitución, en: Papers n° 13, pág. 141 y ss., 1980; en la doctrina
peruana, sólo: Abanto Vásquez, Manuel. Derecho Penal Económico. Consideraciones
Jurídicas y Económicas, pág. 71, primera edición, Idemsa, Lima, 1997; el mismo: El
Derecho de la Libre Competencia, pág. 25, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1997.
6
En virtud al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, derivado del modelo de
Estado Social y Democrático de Derecho que en sede constitucional adoptan España y Perú.
7
Sobre la concepción que adoptamos: Reyna Alfaro, Luis Miguel. La Utilización Abusiva de
Información Privilegiada en el Derecho Penal. Análisis del Tipo de Injusto del art. 251-A del
C.P Peruano, en: Cathedra. Revista editada por estudiantes de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, n° 6, pág. 81-94, Lima, Julio de 2000; el mismo. Sobre el contenido
lineamientos genéricos, coordenadas, dentro de cuyos límites debe actuar el
legislador, no tratándose pues de una fuente única y exclusiva de bienes
jurídicos8.
En cuanto al proceso de criminalización secundaria, resulta evidente que éste se
concretiza a través del proceso penal, en cuyo aspecto – siguiendo a Gómez
Colomer9 - la influencia viene dada en tres aspectos: en cuanto se refiere a los
derechos fundamentales de carácter procesal penal, a los principios básicos
reguladores del proceso penal y a las normas que, al regular un proceso
constitucional, permiten recurrir al órgano de control de la constitucionalidad
(Tribunal Constitucional10) por infracción de los derechos constitucionales11.
El presente trabajo tiene como objetivo analizar la incidencia de la Constitución
Económica en los procesos de criminalización primaria, comparando las realidades
jurídicas de España y Perú.
II.- CONSTITUCIÓN ECONÓMICA y ECONOMÍA
(SOCIAL) DE MERCADO.
La carta política establece, a grosso modo 12, las directivas del modelo económico a
seguir y los principios reguladores de la actividad económica y empresarial,
principios que constituyen un marco de obligada observancia para el legislador,
que deberá valorar negativamente las conductas que afecten el cumplimiento de
material del Bien Jurídico- Penal, en: Revista Jurídica de la Associacao Mineira de Estudos
da Justica Criminal- Estudos Jurídicos Homenagem ao promotor Cléber José Rodrigues, n°
1, ano 1, pág. 14 y ss., Julio de 2000, Governador Valadares (Minas Gerais), Brasil; Mir
Puig, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, pág. 162 y
ss., Edit. Ariel, Barcelona; Rodríguez Mourullo, Gonzalo. Directrices Político Criminales del
Anteproyecto de Código Penal, en: A.A.V.V., Política Criminal y Reforma del Derecho Penal,
pág. 321 y ss., Edit. Temis, Bogotá, 1982; Bustos Ramírez, Juan & Valenzuela Bejas,
Manuel. Derecho Penal Latinoamericano Comparado, Tomo I, pág. 130-131, Ediciones
Depalma, Buenos aires, 1981; Caro Coria, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente. Delitos
y Técnicas de Tipificación, pág. 41 y ss., primera edición, Edit. Gráfica Horizonte, Lima,
1999; el mismo. Sobre la Moderna Teoría del Bien Jurídico-Penal en España y el Rechazo
del Funcionalismo Sistémico de Jakobs, en: Themis n° 35, pág. 161, Lima, 1997.
8
Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal- Parte General, pág. 37 a 41, segunda
edición, Eddili, Lima, 1987; Mazuelos Coello, Julio. El Bien Jurídico Penal, en: el mismo.
Control Social y Dogmática Penal, pág. 72, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1995.
9
Gómez Colomer, Juan- Luis. La Constitucionalización del Proceso Penal Español, en: el
mismo. El Proceso Penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales, pág. 18,
primera edición, Edit. Palestra, Lima, 1999.
10
Sobre los procesos constitucionales en el Perú: Díaz Zegarra. Walter. Los Procesos
Constitucionales, primera edición, Edit. Palestra, Lima, 1999.
11
Véase: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal, Volumen I, pág. 49 y ss.,
primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999.
12
Decimos esto en la medida que la Constitución, como señala Terradillos Basoco: “no
diseña un modelo económico completo y cerrado, sino ambiguo”, con mayor detalle:
Terradillos Basoco, Juan. Derecho Penal de la Empresa, en: Mazuelos Coello, Julio
(Coordinador). Derecho Penal Económico y de la Empresa, pág. 58, primera edición, Edit.
San Marcos, Lima, 1996.
las premisas propias del modelo económico planteado en la constitución 13, sin que
ello signifique – como ya hemos advertido - que los procesos de criminalización
primaria, esto es, de formación de la ley penal, deban quedar resueltos
únicamente con el recurso a la Constitución, pues si bien las Constituciones
Modernas poseen un catálogo mas o menos o amplio de intereses tutelado, lo
cierto es que resulta imposible comprender en la norma fundamental la totalidad
de intereses socialmente valiosos14.
Estas premisas constitucionales en materia económica constituyen lo que se
denomina “Constitución Económica” (“Wirstschftsverfassung”), en la cual se
engloba las concepciones fundamentales del Estado en materia económica 15 y que
en el caso de España y Perú se refieren a los Títulos VII (“Economía y Hacienda”)
y III (“Régimen Económico”) de las Constituciones Políticas de 1978
y 1993,
respectivamente.
Los principios reguladores de la actividad económica son, en términos generales,
similares en España y Perú, en la medida que sus Cartas Fundamentales adoptan
el modelo económico (social) de mercado, esquema imperante en la mayoría de
países, sobre todo a partir de la caída de los sistemas de economía planificada o
de intervención. El modelo de Economía (Social) de Mercado resulta aceptado, con
algunas variaciones según el país del que se trate, tanto por naciones en
desarrollo como en países en vías del mismo16.
El referido modelo económico tiene sus orígenes en la llamada “Escuela de
Friburgo”, en el pensamiento de Erhard, quien, según Ropke anota, inició: “un
capítulo en la historia de la economía” 17, aunque en realidad dicha expresión fuera
13
De similar idea Arroyo Zapatero en: Arroyo Zapatero, Luis. Los Delitos contra el Orden
Socioeconómico en el nuevo Código Penal de 1995, en: Revista Peruana de Ciencias
Penales, n° 7/8, pág. 620, Lima, 1999.
14
Terradillos Basoco, Juan. art. cit., 60; Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho PenalParte General, pág. 38 y ss.
15
Este término, como Lojendio e Irure anota, fue introducido por Beckrath, en 1932, sin
embargo su desarrollo fue abandonado hasta la década de los 70’s; Lojendio e Irure,
Ignacio de María. Derecho Constitucional Económico, en: Revista de Derecho Privado, pág.
82-83, Madrid, 1977; del mismo parecer: Fernández Segado, Francisco. El Sistema
Constitucional Español, pág. 514, Edit. Dykinson, Madrid, 1992; Ochoa Cardich, César.
Constitución y Economía de Mercado, en: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 39, pág. 231, Lima, 1985; en contra Blume
Fortini, para quien ha sido Carl Schmitt quien introduce dicho término en la literatura
constitucional, al respecto: Blume Fortini, Ernesto. La Constitución Económica Peruana y el
Derecho de la Competencia, en: Themis n° 36, pág. 30, Lima, 1997
16
Abanto Vásquez, Manuel. El Derecho de la Libre Competencia, pág. 21; el mismo.
Derecho Penal Económico, pág. 20-21.
17
Ropke, Wilhelm. Más Allá de la Oferta y la Demanda, pág. 42, Fomento de Cultura
Ediciones, Valencia; Ocampo Vásquez, Fernando. La Posición de Dominio en el Mercado:
Entre el Uso y el Abuso, en: Ius Et Veritas, n° 10, pág. 305, nota 01, Lima, 1995.
empleada primigeniamente por Müller- Armack18. Sin embargo, no es sino hasta la
reforma monetaria alemana de 1948 que dichos postulados teóricos son llevados a
la práctica19, produciéndose el llamado “Milagro Alemán”.
Sobre la añadidura del componente “social” al modelo de Economía de Mercado,
surgen variados cuestionamientos, para algunos autores, sólo se trata de un
“fraude de etiquetas” realizado por los neoliberales en su afán de disfrazar su
modelo de “laissez faire”20, en tanto que para otros constituye una estrategia
política destinada a lograr la aceptación del modelo económico por parte de los
sectores de tendencia socialista21.
Respecto a la cuestión planteada, resulta claro, en esto coincido con Schwartz y
von Hayek, que el término “social” se encuentra destinado a remarcar un
componente inmanente al modelo de Economía de Mercado, es decir, no es que
se hable de una Economía (Social) de Mercado “porque el sistema capitalista
necesitara la corrección de hacerse más social de lo que es, sino por que el
sistema capitalista o el sistema de mercado, lo consideraba Erhard un sistema
social ya de por sí”22.
Hecha ésta aclaración, resulta claro que el denominador “social” no hace al
modelo más o menos “social”, serán las directrices que constitucionalmente se
adopten las que reflejen la existencia de un modelo más o menos intervencionista,
de un modelo cerrado o abierto.
La Economía (Social) de Mercado se caracteriza, principalmente, aunque no
únicamente, por el papel subsidiario o supletorio que en él desempeña el Estado,
hecho que se puede sintetizar en la conocida frase: “The less goverment, the
better” (“El menor Estado, el mejor”)23. Esta concepción, como es lógico, se opone
18
Katz, Ernesto. Acerca del Orden Económico de Alemania Occidental y de sus Aspectos
Constitucionales y Laborales, Jurisprudencia Argentina, pág. 131-132, Buenos Aires, 1970.
19
Tietmeyer, Hans. Las Bases Históricas de la Economía Social de Mercado en la República
Federal Alemana, en: A.A.V.V., Economía Social de Mercado, pág. 32, Lima, 1980.
20
En éste sentido: Katz, Ernesto. art. cit., pág. 128.
21
Mestaecker, Ernst. Debates, en: Ponencias del Simposio “Democracia y Economía de
Mercado”, Instituto Libertad y Democracia, pág. 226, Lima, 1981.
22
Schwartz, Pedro. El Derecho de Propiedad como baluarte del Hombre y el Ciudadano, en:
Democracia y Economía de Mercado, pág. 150.
23
Sobre el rol del Estado en éste modelo, resultan claras las palabras de Friedman y von
Hayek, para el primero, es papel del Estado el “mantenimiento de la ley y el orden para
impedir el uso de la fuerza de un individuo sobre otro, para hacer cumplir los contratos
contraídos voluntariamente, definir el significado de los derechos de propiedad, interpretar
y hacer cumplir esos derechos y mantener la estructura monetaria”, en tanto que von
Hayek, en la misma línea de argumentación, señala: “el gobierno debe efectivamente ser
irresistiblemente fuerte para aplicar la ley, refiriéndome con ello a las reglas de conducta de
los individuos entre si”; al respecto: Friedman, Milton. Capitalismo y Libertad, pág. 45,
Madrid, 1966; Hayek, Friedrich von. Democracia y Economía de Mercado, pág. 234.
Remarcando también el papel del Estado en el referido Modelo Económico: Fernández-
a los clásicos modelos de intervención, en los cuales el Estado cumplía un papel
de “gendarme” de los procesos de producción y distribución de la riqueza 24.
En éste orden de ideas resulta por demás claro que el Estado cumple tan sólo un
papel coordinador, integrador y supletorio 25, caso contrario, su intervención puede
terminar por deprimir la actividad del sector privado, generando consecuencias
negativas en la economía nacional26.
Otra característica saltante del modelo económico en estudio, resulta ser la
libertad de iniciativa privada, recogida por el art. 38 de la C.E 27 y el art. 58 de la
C.P28. En este punto cabe apreciar que si bien en ambos textos constitucionales se
eleva a rango constitucional la “libertad de empresa”, lo cierto es que la C.E
concede un mayor grado de resguardo, en la medida que lo comprende como
derecho fundamental, ante cuya violación podrá recurrirse al órgano de control de
la constitucionalidad29, lo que no ocurre en el Perú.
La igualdad jurídica entre los competidores es elevada también a rango
constitucional, tanto en España como en el Perú, la C.E. lo hace en su art. 9.2,
aceptando un régimen de igualdad entre la iniciativa privada y la pública, aunque,
conforme a lo estipulado en el art. 128.2 constitucional, puede reservarse a ésta
última recursos o servicios esenciales y acordar la intervención en empresas por
razones de interés general. En el Perú dicho principio se halla contenido en el art.
2.2 de la C.P., cuyo antecedente es posible ubicarlo en el art. 112 de la C.P. de
1979, cuya fuente fue a su vez la C.E.
Finalmente, cabe mencionar el principio de libre concurrencia, por el cual se
garantiza a todos los ciudadanos la libertad de concurrencia en el Mercado y se
rechazan las conductas que impliquen un abuso de posición dominante en el
mercado.
Baca, Jorge. El Rol del Estado en una Economía de Mercado: La Labor del Indecopi, en: Ius
Et Veritas, n° 8, pág. 218 y ss., Lima, 1995, aunque para éste autor, siguiendo a Locke y
Hobbes, la función del Estado en la Economía de Mercado es la de establecer “un marco
legal que defina donde comienzan y donde terminan los derechos de cada individuo”.
24
Ochoa Cardich, César. art. cit., pág. 231-232.
25
Sánchez Agesta, Luis, citado por Ochoa Cardich, César. art. cit., pág. 233.
26
Guerrero, Roberto. La Constitución Económica, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 6,
n° 1-4, pág. 81, Santiago, 1979.
27
Art. 38 de la C.E.: “ Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la
productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la
planificación”.
28
Art. 58 de la C.P.: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente
en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura”.
29
Art. 53.1 y 161.1.a) de la C.E.
III.- LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EN ESPAÑA Y
EL PERÚ
1.- La Constitución Económica en España.
Conforme a lo expuesto líneas arriba, es el art. 38 de la C.E la que establece el
modelo económico a seguir en España, sin embargo, la doctrina no ha sido
uniforme al definir el contenido del mandato contenido en el art. 38 constitucional,
existen dos posiciones encontradas respecto a su interpretación.
La primera de las posturas considera que la Constitución Económica española se
incorpora en la línea de la Economía de Mercado neocapitalista o de competencia
imperfecta30, así se han pronunciado Alzaga Villaamil31 y García- Pelayo32, entre
otros.
El otro sector considera que la Constitución Económica Española resulta ambigua,
de allí que se diga que se mueve dentro de parámetros que pueden ser
empleados por prácticamente todos los esquemas políticos, así las cosas, la C.E.
reconocería un sistema de Economía mixta, opuesto al capitalismo a ultranza y la
planificación total33. Esto se debería, según entiende Bajo Fernández, al hecho que
la Constitución Económica Española, al igual que los textos constitucionales que le
sirvieron de fuente, surgió como consecuencia de la pugna entre diversas fuerzas
políticas, todo lo cual derivo en la ambigüedad del actual texto constitucional
económico34.
30
La competencia perfecta, como muchos autores han sostenido, no existe, es sólo un
modelo teórico a aplicar, de allí que se entienda que la competencia es siempre imperfecta.
31
Alzaga Villaamil, Oscar, la Constitución Española de 1978 (comentario sistemático), pág.
307, Ediciones del Foro, Madrid, 1978.
32
García-Pelayo, Manuel. Consideraciones sobre las Cláusulas Económicas de la
Constitución, en: Ramírez, Manuel (Editor), Estudios sobre la Constitución Española de
1978, pág. 51, Libros Portico, Zaragoza, 1979. Sin embargo, señala que de ello no puede
derivarse que la Constitución imponga un determinado modelo económico, lo que sólo ha
ocurrido en modelos de corte socialista.
33
Al respecto, sin ánimo de ser exhaustivos: Bajo Fernández, Miguel. La Constitución
Económica Española y el Derecho Penal, en: A.A.V.V., Repercusiones de la Constitución en
el Derecho Penal, Algunos Problemas Específicos, pág. 166, Publicaciones de la Universidad
de Deusto, 1983; Caro Coria, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Técnicas
de Tipificación, pág. 93, primera edición, Gráfica Horizonte, Lima, Agosto de 1999; Cazorla
Prieto, Luis. en: A.A.V.V., Comentarios a la Constitución, pág. 729, Segunda Edición,
Civitas, Madrid, 1985; De Juan Asenjo, Oscar. La Constitución Económica Española.
Iniciativa Económica Pública “versus” Iniciativa Económica ¨rivada en la CE de 1978, pág.
68, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984; García Cotarelo, R. El Régimen
Económico-Social de la Constitución Española, en: A.A.V.V., Lecturas sobre la Constitución
Española, Tomo I, pág.83, UNED, Madrid, 1978; Lucas Verdu, Pablo. Curso de Derecho
Político, Tomo IV, pág. 349 y ss., Edit. Tecnos, Madrid, 1984.
34
Bajo Fernández, Miguel. Derecho Penal Económico: Desarrollo Económico, Protección
Penal y Cuestiones Político/Criminales, pág. 131.
Si bien puede que las directrices económicas contenidas en la C.E. admitan varias
interpretaciones, lo cierto es que estas tienen un cariz predominante: el
capitalista, sin dejar de tomar en consideración las variantes sociales que se
desprenden de su texto, entre las que podemos citar, siguiendo a Bajo
Fernández35: las limitaciones presentadas por las exigencias de la economía
general y la planificación (art. 138 y 131.1 C.E.), el principio de la subordinación
de la riqueza del país al interés general (art. 128.1 C.E), la iniciativa pública bajo
el principio del monopolio e intervención de empresas (art. 182.2 C.E.), la defensa
de los consumidores (art. 51 C.E.), los objetivos de un “orden económico y social
justo” (preámbulo de la C.E.), la promoción de la igualdad real y efectiva del
individuo y de los grupos a la participación de todos los ciudadanos en la vida
económica (art. 9.2 C.E.) y la participación de los trabajadores en la empresa con
fomento de las cooperativas (art. 29.2 C.E).
2.- La Constitución Económica en el Perú.
La Carta Política vigente en el Perú es la Constitución de 1993, que derogó la de
1979, ésta última influenciada en gran medida por la C.E. promulgada tan sólo un
año antes.
El modelo económico adoptado en la Constitución Política de 1979 era un modelo
mixto de tipo social, de economía de mercado social cerrado 36, en éste sentido
establecía: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el
interés social” (art. 115 de la Constitución Política de 1979) 37.
Sin embargo, la intervención excesiva del Estado en las actividades productivas o
de servicios y el tratamiento exageradamente desigualmente que se otorgaba a
las inversiones nacionales respecto a las extranjeras, hacían del modelo
económico constitucionalmente adoptado inconveniente para enfrentarse con
éxito a los nuevos requerimientos económicos, propios del modelo de economía
de mercado abierta, plasmada en la Constitución Política vigente 38.
35
Ibid., pág. 130-131.
36
Sobre el régimen económico en dicha constitución: Chirinos Soto, Enrique. La Nueva
Constitución al Alcance de Todos, pág. 121 y ss., cuarta edición, Afa editores, Lima, 1986;
García Belaunde, Domingo. La Constitución Económica Peruana (la dimensión económica
formal), en: Revista Peruana de Derecho de la Empresa, n° 20, pág. 1 y ss., Lima, 1986.
37
Véase: Abanto Vásquez, Manuel A. ob. cit., pág. 33.
38
Como bien advierte Torres y Torres, la Constitución de 1979 se agrupa dentro del
denominado constitucionalismo social, que caracterizo a la Constitución de Queretaro en
México (1917) o la de Weimar en Alemania (1919), no obstante, si bien dicho modelo
resultó ser la síntesis ideológica de su tiempo, esto fue 40 o 50 años atrás. Al respecto
consultar: Torres y Torres Lara, Carlos. La Constitución Económica en el Perú (La Economía
según la Constitución de 1993), pág. 20, Desarrollo y Paz Editores, Lima, 1994. Con
No existía una verdadera libertad económica ante la posibilidad latente de la
intervención estatal por cuestiones de “interés social”, concepto cuya ambigüedad
propicio el beneficio de unos pocos grupos económicos mediante subsidios,
excesivos costos laborales, otorgamiento de concesiones, etc. 39.
La existencia de monopolios estatales, empleando las palabras de Tiedemann, "se
reconduce, en gran medida, a la ausencia de competencia, y la miseria económica
de numerosos países en desarrollo"40, circunstancia que como bien agrega: "se
relaciona ante todo con la carencia de reglas de juego claras y con su
aplicación"41.
La Constitución Política de 1993, si bien mantiene el modelo de economía social de
mercado42, adoptado por su antecedente de 1979, adopta en cambio una formula
mucho más abierta, sin llegar al liberalismo propio del “laissez faire” – dejar hacer,
dejar pasar – modelo en el cual el Estado asume una actitud de abstención total,
que permitiría la aparición de mecanismos de distorsión del mercado (por ejemplo,
los monopolios), la función del Estado es la de resguardar el modelo económico
constitucionalmente adoptado43.
Entre las notas características del régimen económico en la vigente carta política
tenemos:
Se pretende eliminar todo tipo de apoyo a los diversos sectores empresariales,
sean privados, cooperativos o de tipo social, salvo el apoyo a la pequeña empresa.
Se prioriza la intervención estatal, principalmente, a las áreas de promoción del
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura 44.
idéntica orientación en: Preguntas y Respuestas sobre la Nueva Constitución, Desarrollo y
Paz Editores, Lima, 1994.
39
De Los Heros, Alfonso. The Constitucional Reform, en: Doing Business in Perú: The New
Legal Framework, Promperú, segunda edición, 1994.
40
Tiedemann, Klaus. Presente y Futuro del Derecho Penal Económico, en: Debate Penal, nº
14, pág. 145, Lima, 1997.
41
Ibid., pág. 146.
42
Art. 58 C.P.
43
En similar orden, Meini Méndez al afirmar que “Nuestro orden económico en tanto
economía social de mercado, es una matización intermedia de estos dos modelos
económicos – se refiere a la economía liberal y la de intervención – que se acerca mucho
más al primero que al segundo”; Meini Méndez, Ivan Fabio. La Responsabilidad Penal de las
Personas Jurídicas, pág. 63, primera edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999; Igualmente, Abanto Vásquez: “La nueva Constitución de
1993 vino a reafirmar los principios económicos de la anterior (....). Se observa, sin
embargo, una diferencia de grado: la actual Constitución es más liberal que la anterior,
pues ha introducido cambios para limitar la intervención estatal en la economía”, en:
Abanto Vásquez, Manuel. Derecho Penal Económico, pág. 34.
44
Compárese con el art. 116 de la Constitución de 1979.
Se robustece la libertad de contratación, impidiendo la modificación de los
contratos mediante leyes. La estabilidad y confianza en el ámbito de la
contratación son indispensables para lograr mantener la inversión en el país y
atraer nuevos capitales.
En el sector empresarial, el Estado ha dejado de ejercer control en las unidades de
producción y de servicios, a diferencia de la Constitución de 1979 que les exigía
eficiencia y contribución al bien común45. La actual ley fundamental desplaza el
control hacía la defensa del consumidor, en éste sentido resulta didáctico lo
expresado por Torres y Torres: “El centro del Derecho empresarial deja de ser la
empresa misma, para trasladarse a la relación "empresa consumidor", que es
donde el Estado ahora puede jugar un papel mas objetivo (art.65). La eficiencia
resulta autocontrolada bajo la presión de la competencia internacional y el bien
común se concentra fundamentalmente en la calidad y los precios”46.
Se promueve la libertad de competencia mediante la prohibición del abuso de
posición dominante en el mercado y monopolios (art. 61 de la Constitución Política
vigente).
El marco constitucional del Derecho Penal Económico y de la Empresa en el Perú
es similar al de España, en el que se garantiza “la libertad de empresa en el marco
de la economía de mercado” (art. 38 de la Constitución española), adoptándose
así una economía de mercado consecuente con el modelo de Estado social y
democrático de derecho que en sede constitucional adopta (art. 1 de la
47
Constitución española) .
IV.- EL DERECHO PENAL ECONOMICO EN ESPAÑA Y
EL PERÚ
1.- En España
En España, es desde el año 1977 en que comenzó a aflorar la llamada “reforma
penal de la Democracia”48, con la incorporación al Código penal del Delito Fiscal,
reformado y ampliado con los delitos contables y el fraude de subvenciones, en
1985 y 1995, respectivamente,
el delito de control de cambios en 1979,
reformado en 1983, delitos de contrabando en 1982, hasta la reforma parcial de
45
Compárese con el art. 130 de la Constitución de 1979.
46
Torres y Torres Lara , Carlos. La Constitución Económica…., pág. 33.
47
Tiedemann, Klaus. Presente y Futuro….., pág. 145.
48
Arroyo Zapatero, Luis. Los Delitos contra el Orden Socioeconómico en el Nuevo Código
Penal de 1995, en: Revista Peruana de Ciencias penales, n° 7/8, pág. 620, Lima, 1999.
1983 que incorporó la cláusula del actuar por otro (art. 15 bis del C.P.E.
derogado) y otra para el delito continuado (art. 69 bis C.P.E. derogado).
Estas innovaciones legislativas se fueron aunando a otras figuras ya comprendidas
en el ordenamiento jurídico penal español, como es el caso de los delitos contra la
seguridad y la libertad de trabajo, delitos contra los derechos intelectuales, etc.
Es de recalcar que toda esta normativa no es producto de la casualidad, sino que
se corresponde con las necesidades de la sociedad hispana que, como Arroyo
Zapatero anota, tienen su plasmación jurídica en la Constitución Política 49.
Con el Código Penal de 1995, llamado por un sector de la doctrina española como
el “Código Penal de la Democracia”50, se completo en gran medida la intención de
coordinar los postulados constitucionales con el ordenamiento jurídico penal,
incorporándose una serie de comportamientos delictivos de nuevo cuño, así se
introdujo algunos fraudes contra la seguridad social, la obtención fraudulenta de
fondos, la publicidad engañosa y el abuso de información privilegiada, entre otros.
2.- En el Perú51.
En nuestro país los antecedentes más remotos de regulación en materia penal
económico los podemos encontrar en la Ley contra el delito de Contrabando (7 de
Enero de 1896), que castigaba dicho delito con penas de comiso, multa y pena
52
corporal aflictiva . El Código Penal de 1924 comprende también éste delito,
aunque su tipificación era bastante inexacta, así es pues que en el inc. 5 del art.
53
246 , se catalogaba como defraudación los actos de fraude cometidos “en
perjuicio de alguna administración pública”. Posteriormente, aparece la Ley
Represora del Contrabando (Ley 16185 del 28 de Junio de 1966) que
complementa la regulación del llamado Código Maurtua.
Otro de los antecedentes legislativos en ésta materia es la Ley contra la
Adulteración, Acaparamiento y Especulación (Decreto Ley nº 21411 del 3 de
Febrero de 1976), que prescribe como delitos la realización reincidente de actos
de adulteración, acaparamiento y especulación. La sistemática de éste dispositivo
resulta criticable, en primer lugar, se establecía los supuestos de hecho que
49
Ibid., pág. 620-621.
50
Arroyo Zapatero, Luis. El Código Penal de la Democracia, prólogo a la edición especial,
en: Revista Peruana de Ciencias penales, n° 7/8, pág. 15 y ss., Lima, 1999.
51
Reyna Alfaro, Luis Miguel. Algunas Nociones Básicas del Derecho Penal Económico y de
la Empresa: Antecedentes Históricos, Conceptos, Características y Diferencias, en: Derecho
y Empresa- Revista de Doctrina, Legislación y Jurisprudencia, año III, n° 2, pág. A49-A50,
Trujillo, 2000.
52
García Rada, Domingo. El Delito Tributario, pág. 277, Lima, 1975.
53
Ibid.
54
constituían adulteración, acaparamiento y especulación , estableciendo sanciones
administrativas comunes a todos los comportamientos, entre ellas incluso
55
detención no menor de 5 ni mayor de 40 días y la expulsión del país ,
encargándose la aplicación de las respectivas sanciones a los Ministerios bajo cuya
competencia se encontraba la actividad sancionada o los Tribunales contra la
56
adulteración, acaparamiento y especulación que en ese entonces existía .
El delito de adulteración, acaparamiento y especulación se configuraba, no con la
realización de un comportamiento especialmente dañoso, sino cuando el infractor
hubiere sido sancionado, por similares hechos, con dos fallos condenatorios a
penas privativas de libertad no menor de 20 días en cada uno de los fallos, en
suma, se castigaba la reincidencia delictiva en materia económica.
La pena prevista en el Decreto Ley nº 21411 era, en todos los delitos allí
previstos, de prisión no menor de 6 meses ni mayor de 5 años e inhabilitación
para el ejercicio de la actividad comercial o industrial por un término no menor de
4 años, sin perjuicio de la sanción administrativa ya impuesta, lo que constituía
57
una clara vulneración al principio “non bis in idem” .
El trámite previsto para la persecución de los delitos de adulteración,
acaparamiento y especulación era especial, pues no se sujetaba a la tramitación
propia del Código de Procedimientos Penales, caracterizándose por su celeridad;
configurada la reincidencia se remitía lo actuado, conjuntamente con los dos
expedientes administrativos a que se referían las sanciones administrativas
impuestas, dentro del plazo de 48 horas, al Juez Instructor de Turno (hoy Juez
Penal) quien por el mérito de los procesos administrativos debía abrir instrucción y
emitir sentencia dentro del plazo de 5 días, bajo responsabilidad, contra dicho fallo
procedía interponer recurso de apelación, el mismo que, previa vista al señor
Fiscal Superior, debía ser resuelto por el Tribunal Correccional (hoy Sala Penal), en
caso de no haberse interpuesto recurso de apelación, el proceso era elevado en
consulta, siguiendo similar trámite, contra la resolución expedida por el Tribunal
no procedía el recurso de nulidad.
Luego, el 26 de Marzo de 1980, se promulga el Decreto Ley nº 22963, que
sustituye en parte los preceptos contenidos en el Decreto Ley nº 21411,
agravando las sanciones administrativas a imponer.
54
Véase los arts. 2 a 8 del Decreto Ley n° 21411.
55
Véase los arts. 9 a 15 del Decreto Ley n° 21411.
56
Sobre el trámite respectivo véase: arts. 16 a 42 del Decreto Ley n° 21411.
57
Véase art. 38 y 39 del Decreto ley Nº 21411.
La denominada “Ley sobre Delitos Económicos” (Decreto Legislativo nº 123 del 12
de Junio de 1981) aparece como un intento por perfeccionar la tipificación de las
conductas lesivas al orden económico interno, contenidas en los antes
mencionados Decretos Leyes nº 21411 y 22963, la Ley sobre Delitos Económicos
sancionaba como delitos: el acaparamiento, la adulteración de productos y la
58
alteración de precios , los mismos que se ajustaban a las reglas del
59
procedimiento sumario .
El Legislador Penal de 1991, consciente que el sistema penal no puede
mantenerse estático ante la constante evolución de la actividad económica, decide
criminalizar
aquellas
conductas
que
la
afecten,
atendiendo
al
sustento
60
constitucional que le ampara , es así que el Código Penal de dicho año incluye
como principales innovaciones los delitos de abuso de poder económico (art. 232
C.P.P), publicidad engañosa (art. 238 C.P.P), concentración crediticia (art. 244
C.P.P), pánico financiero (art. 249 C.P.P) y los delitos monetarios (art. 252 y ss.
C.P.P).
El proceso de criminalización en materia económica, sin embargo, no se ha
61
detenido, desde la promulgación del Código Penal de 1991 a la fecha , se han
incorporado al texto penal vigente una serie de nuevos preceptos, así tenemos: la
conducción ilegal de casinos
62
63
y el abuso de información privilegiada , entre
otros.
V.- CONCLUSIONES
58
Arts. 1,2 y 3 del Dec.Leg. Nº 123.
59
Art. 2. 13 del Decreto Legislativo Nº 124 del Proceso Penal Sumario.
60
En la Ley sobre Delitos Económicos de 1981 se puede ver claramente que el legislador
penal hace mención al referente constitucional ( la fuente constitucional era el art. 133 de
la Constitución de 1979 que prohibía los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas
y acuerdos restrictivos). Posteriormente, el legislador penal de 1991 cita también dicha
base (así la exposición de motivos del Código Penal de 1991 precisa: “Con basamento
constitucional, el nuevo Código Penal no prescinde de la represión de los delitos que
atentan contra el orden económico”) .
61
En éste extremo, coincido con el diagnóstico realizado por Roxin, en el sentido que en el
futuro del Derecho Penal se vislumbra el aumento de disposiciones penales, sobre todo en
el ámbito del Derecho Penal Económico y de la Empresa, pues como el jurista alemán
sostiene: “los nuevos desarrollos atraen hacia si inmediatamente una avalancha de nuevas
disposiciones jurídicas”, sin embargo, a pesar de dicho incremento, Roxin pronostica que
las conminaciones penales serán siempre más leves. Al respecto, véase: Roxin, Claus. El
Desarrollo del Derecho Penal en el Siguiente Siglo, en: Roxin, Claus. el mismo, Dogmática
Penal y Política Criminal, trad. Manuel Abanto Vásquez, pág. 448 y ss., primera edición,
Lima, 1998.
62
Art. 243-A C.P.P., incorporado por el Decreto Ley nº 25836.
63
Art. 251-A C.P.P., incorporado por la novena disposición final del Decreto Legislativo nº
861- Ley del Mercado de Valores.
Que conforme se ha visto, los lineamientos constitucionales planteados en materia
económica significan un referente, aunque no único, esencial y vital en la
configuración del orden jurídico penal, que debe asumir las coordenadas
constitucionalmente planteadas, de allí que resulte trascendental para el legislador
el entendimiento pleno de las estructuras económicas ancladas en la Carta
Política.
Este modelo económico constitucional, tanto en España como en el Perú, países
que adoptan modelos económicos bastante similares (identidad que se ha dado en
virtud a la influencia que el primero de los países ha ejercido sobre la legislación
peruana y en general sobre todos los países sudamericanos), resulta acorde al
sistema
de
economía
social
de
mercado,
aunque
ello
admita
otras
interpretaciones.
Ahora bien, en éste entendimiento es que deben alinearse las pretensiones político
criminales y el trabajo legislativo en materia jurídico-penal, lo que debe ser
subrayado a efectos de lograr un ordenamiento jurídico coherente y acorde con el
modelo de Estado Social y Democrático de Derecho.