Manual de Licencias Urbanísticas

Manual de licencias urbanísticas
1.º Se puede alegar que no forma parte de la superficie del
ámbito al que se refieran las actuaciones, por lo que no deberá
contar a efectos de aprovechamiento urbanístico; añadiéndose que en modo alguno podrá llevar aparejado un aprovechamiento urbanístico como si se tratara de un derecho de
propiedad,
2.º Se puede sostener que son causas de extinción del mismo
las generales para el resto de los derechos reales, entre ellas
la prescripción extintiva, por el mero transcurso del tiempo, y
3.º Se puede insistir —es el caso en el que se plantea esta
cuestión con mayor frecuencia— en que al tratarse de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, no cabe el
reconocimiento del derecho de vuelo o sobreedificación, salvo
que todos los comuneros así lo dispongan.
Argumentos, en realidad, íntimamente relacionados entre sí y
que, bajo nuestro punto de vista, carecen de sostenimiento y
argumentación suficiente. En efecto, como establece la Sentencia n.º 607/1998 de 23 de junio del Tribunal Supremo:
«Al estudiar el derecho de propiedad se ha reconocido, desde
siempre, que su extensión —en caso de inmueble no se limita
al suelo propiamente dicho, sino que alcanza al vuelo —lo que
está encima— y al subsuelo —lo que está debajo— siendo
muy conocida, aunque no es aplicable absolutamente hoy en
día (el poder del propietario, según la concepción actual, se
extiende hasta donde llegue su interés) aquel aforismo procedente de la doctrina romanista medieval de que el poder del
propietario se extiende usque ad sidera et usque ad inferos. El
derecho sobre el vuelo puede entenderse como una parte del
derecho de propiedad, como hace la Sentencia de 9 julio 1988
(la Sentencia de 11 noviembre 1919 dijo que del art. 350 se
deduce que el propietario del suelo lo es también del vuelo) o
como un derecho real que recae en cosa ajena, como hace la
de 24 diciembre 1991. En todo caso, el derecho de propiedad
se extiende al vuelo y si éste está desgajado del anterior, el
vuelo queda configurado como derecho real inscribible en el
Registro de la Propiedad, como dice la citada Sentencia de 9
de julio de 1988.»
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En realidad, tal cuestión, esto es, la de la naturaleza del derecho cuya vigencia y reconocimiento se exige, de por sí debiera
ser resuelta por la Administración, en
atención a la naturaleza estatutaria
El derecho sobre el
de la propiedad y a la función social
vuelo puede
que se le presupone (art. 33 CE).
entenderse como una
Concretamente, en tales términos, se
parte del derecho
ha manifestado ya la Audiencia Prode propiedad
vincial de Madrid, en su Sentencia n.º
54/01, de 5 de febrero que, resolviendo un litigio relativo a derechos y servidumbres expuso:
«La función social del derecho de propiedad, que constitucionalmente delimita su contenido de acuerdo con las leyes, implica prescindir de su concepción abstracta como libre disposición
o señorío sobre su objeto, para diversificar la institución dominical en una pluralidad de figuras reguladas con un significado
o alcance diverso; pero cuando el dominio se refiere al suelo,
después de la sustancial alteración que se introduce en su régimen jurídico desde la Ley del Suelo de 1956 y los sucesivos
textos de 1976, Reglamento de 1978, y la Ley de Reforma de
1990, y el Texto Refundido de 1992, es difícilmente reconocible al figura descrita en el art. 348 CC, porque, tras
dicha normativa específica, las facultades del propietario se pueden ejercer sólo dentro de los límites y con el
cumplimiento de los deberes establecidos en la ley, o,
en virtud de la misma, por los Planes de Ordenación con
arreglo a la clasificación urbanística de los predios, que
constituyen derechos y deberes definidores del contenido normal de la propiedad urbana en la equidistribución de los beneficios y cargas del planeamiento. De esta
manera las facultades urbanísticas susceptibles de adquisición
condicionan su ejercicio y constituyen los límites que la función
social de esta forma especial de propiedad exige, y no suscita
ninguna duda constitucional que desde el art. 76 del Texto de
1976 la ley remita a los Planes como instrumentos delimitadores del contenido de la propiedad, porque se consagra el
régimen legal de la ordenación del suelo como un auténtico
estatuto de la propiedad inmobiliaria, que, junto con los planes
que lo desarrollan, define y delimita el contenido normal del
dominio privado rústico y urbano, hasta el punto que el ejercicio de las facultades que integran ese derecho solo se conciben
en función de dicha planificación (STS 24 9 86).
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Si desde el punto de vista material se apuntaba antes que eran
desconocidos conceptos elementales para determinar la existencia de los derechos en cuestión y los límites de su ejercicio,
siquiera en el reducido ámbito de su mera apariencia posesoria, en su aspecto administrativo ocurre lo mismo, por mucho
que la Gerencia Municipal de Urbanismo informe que la licencia
de obras haya obtenido la autorización correspondiente con fecha de 27 de febrero de 1998 y cumpla y sea de obligado cumplimiento, siguiendo como establece el art. 3. 4. 13e2 del PERI
“Playa Victoria” aprobado definitivamente el 24 de octubre de
1986, que era la normativa de aplicación a la fecha y que establecía “una solución de celosía metálica o falsa fachada hasta
la cornisa planta VI de la nueva edificación, con objeto de dar
continuidad a la nueva fachada, ya que la medianería del edificio existente tiene una servidumbre de luces, posee huecos
de ventana de piezas vivideras y un tratamiento de fachada de
servicio”.
La mera existencia reconocida de huecos y ventanas a la fachada, sea o no pared medianera ésta y aquellas servidumbres
positivas o negativas de luces o vistas o ambas conjuntamente,
obligaba, incluso a la misma Administración, a respetar
su existencia aparente y a no emplear las vías de hecho
para su eliminación o alteración, sino definir de una forma jurídicamente eficaz la naturaleza y alcance de los
derechos (...).»
B. Antecedentes históricos y normativos del derecho de
vuelo
El derecho de sobreedificación —que, como su nombre indica,
consiste en un derecho para edificar sobre el suelo— ha sido
reconocido desde siempre. Pero, aunque su fundamento o base esté en el derecho mismo de propiedad (que, en su formulación clásica, según las raíces romanas, llegaba verticalmente usque ad coelos et usque ad inferos), en cuanto a tal, es
susceptible de una configuración autónoma. Sin embargo, la
primera y única regulación normativa en nuestro derecho positivo no aparece hasta el art. 16 del Reglamento Hipotecario,
aprobado por el Decreto 393/59, de 17 de marzo; de ahí que
se hayan sufrido confusiones importantes o que pueda existir
una indeterminación respecto a su naturaleza jurídica.
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De hecho, durante un largo lapso de tiempo, se interpretó como
un derecho de superficie; el cual, de por sí, ha experimentado
históricamente perfiles y significados diversos, respondiendo a
problemas sociales y políticos muy diferentes. De este modo,
el derecho real de superficie sirvió, en un determinado momento, para la utilización y disposición de los bienes inalienables (eclesiásticos y señoriales); así, la cesión de tierras ad
meliorandum a través de contratos privados, fue instrumento
para eludir la temporalidad del arrendamiento, referencia que
nos sitúa ante el Derecho Romano. En Roma, el dueño de un
fundo extendía su propiedad a cuanto se construyese o plantase en el mismo, de acuerdo con el axioma Superficies solo
cedit, pero aparte de las concesiones que parece ser hicieron
los magistrados con respecto al suelo público, los particulares,
propietarios, que no podían o no querían construir, se ponían
de acuerdo con otra persona que deseaba hacerlo, consintiéndole edificar y gozar plenamente de lo edificado. Aquí aparece
el germen del Derecho real de superficie, que se configuró en
Roma como un contrato normalmente de arrendamiento en
que el propietario, a cambio de una contraprestación en dinero
(Solarium), concedía a la otra parte contratante la facultad de
construir. Estos arrendamientos, que eran casi intemporales,
con la importancia práctica y social que ello tenía, fueron protegidos por el Pretor mediante el interdicto de superficiebus en
el Derecho Clásico; pero en el Derecho Justinianeo se concedió
al superficiario una actio in rem, que configuraba al Derecho
de Superficie como un derecho oponible erga omnes y transmisible. En nuestro Derecho, en la actualidad, se concibe doctrinalmente el Derecho real de superficie como:
«Un derecho real que confiere a su titular el poder edificar o
plantar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo edificado o plantado.»
Nuestro CC no regula el Derecho estudiado, mencionándolo
en el art. 1.611 y en el 1.655, que remite los foros y gravámenes de naturaleza análoga a las disposiciones relativas a la
enfiteusis cuando lo sean por tiempo indefinido; los que sean
por tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos y se
regirán por las disposiciones relativas a este contrato.
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Por ello, el Derecho real de superficie encuentra su regulación
primordial desde la perspectiva urbanística. Así, en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992, se referían
al mismo los arts. 287 a 290 que eran de aplicación cuando
tal derecho de superficie se constituía como consecuencia de
la ejecución de planes de Ordenación Urbana. Los citados artículos, con la excepción del número primero del art. 287 y del
número primero del art. 288, han sido declarados subsistentes
por la Ley 6/1998, de 13 de abril, Sobre régimen del suelo y
valoraciones; norma que derogó numerosos preceptos del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana —(la raíz de ello se halla en la STC de 20 de marzo de
1997)—. Estos preceptos legales han sido expresamente derogados por la Disposición Derogatoria Única b) de la Ley estatal
8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y sustituidos por sus arts. 35
y 36, que son los actuales arts. 40 y 41 de la vigente LS 2008.
Los elementos personales del comentado derecho son el concedente y el superficiario; el elemento real, supone una finca
gravada, y en ella se pueden elevar
construcciones o plantaciones cuya
Se reconocen dos
propiedad es del superficiario, a él
modalidades
pertenece, en dominio, lo edificado
diferentes: la
o plantado sobre suelo ajeno. Como
sobreelevación
o
contrapartida, el superficiario ha de
Derecho de vuelo
pagar, en su caso, la contraprestay la subedificación,
ción convenida, canon periódico (soque se
larium) o una suma a tanto alzado,
debiendo de edificar en el plazo y moconoce con el
do convenido (art. 40.3 de la citada
nombre de derecho
LS 2008); y, atendiendo al elemento
de profundización
formal, se ha de indicar que ante una
superficie urbanística su constitución
ha de formalizarse en escritura pública e inscribirse, como requisito constitutivo de su eficacia, en el Registro de la Propiedad (art. 40.2 de la citada LS 2008); así, el mentado art. 16
Reglamento Hipotecario (en adelante, RH), requiere, para la
constitución del derecho de superficie urbana, su inscripción
en el Registro de la Propiedad. Y es en el citado RH, como se
ha expuesto, donde aparecen dos modalidades diferentes: la
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sobreelevación o Derecho de vuelo y la subedificación,
que se conoce con el nombre de derecho de profundización
(art. 16.2 RH).
En el primer caso, este derecho o facultad supone que se le
concede a su titular el derecho de la utilización de un espacio
aéreo; ya sea sobre suelo propio, ya sea sobre suelo ajeno; y,
en ambos casos, mediante el levantamiento de nuevas plantas
sobre un edificio ya construido.
De ahí que, como determina la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 336/05, de 2 de septiembre, se denomine
igualmente como derecho de sobreelevar edificaciones:
«2. El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo
suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho
de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación
de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3.º del art. 8 de
la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar:
a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su
establecimiento (...) y d) “Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción.”
Ello puesto que los originarios apartados b) —por el que se
establecía, “ Determinación concreta del número máximo de
plantas a construir— y c), —que específicamente determinaba
que “El plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo,
que no podrá exceder de diez años”—, fueron declarados nulos
por la Sentencia emitida por el Tribunal Supremo, Sala Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª, de 31 de enero de 2001 en
reiteración y ampliación de lo que previamente había sido establecido, respecto al precepto en cuestión, por las Sentencias
22 de febrero, 22 de mayo y 12 de diciembre de 2000 que ya
habían declarado nulo el citado apartado c). Concretamente,
esta última, en atención a la libertad de pactos impuesta por
el art. 1255 CC y la reserva de Ley existente derivada de que,
según el art. 1 Ley Hipotecaria, su acceso carece de limitación
temporal alguna, por lo que tal exigencia de plazo no resultaba
ajustada a Derecho. Manifestación que la citada Sentencia, de
31 de enero de 2001, amplía al señalar que: “si bien trata de
fijar las condiciones para inscribir el derecho de elevar una o
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más plantas sobre un edificio o de realizar construcciones bajo
su suelo haciendo suyas las edificaciones resultantes, lo cierto es que aquéllas exceden abiertamente de la función propia
del Reglamento (desarrollo y colaboración) al exigir que conste
la determinación concreta del número máximo de plantas a
construir, con lo que éstas han de quedar precisadas desde un
principio a pesar de lo que pueda autorizar el ordenamiento
urbanístico en cada momento, viniéndose así, en definitiva, a
prohibir por el Reglamento que el referido derecho pueda extenderse a cuantas plantas permitan las determinaciones urbanísticas”.
Es indudable que, como se alega por el Colegio Profesional
demandado, el principio de especialidad o de determinación
del derecho real a inscribir requiere, conforme al art. 9.2.ª de
la Ley Hipotecaria, que se exprese la naturaleza, extensión y
condiciones del derecho que se inscriba, pero éstas no pueden
venir impuestas por el Reglamento, a pesar de lo cual los apartados b) y c) del art. 16.2 las establecen al margen de lo dispuesto por la legislación urbanística aplicable, razón por la que
el apartado b), al igual que ya lo fue antes el c), debe ser
declarado nulo de pleno derecho por exigir un requisito
para la inscripción del derecho de vuelo y subsuelo, cual
es el número de plantas a construir, que sólo el ordenamiento urbanístico en vigor puede establecer.»
Esto es, se declaran nulos los apartados del número primero,
del citado art. 16 RH, por entender que regulan por vía de
Reglamento materias reservadas a la Ley y, asimismo, aunque
se insistía en que el citado precepto no regulaba de manera
directa el derecho de vuelo, sino que se limitaba a señalar los
requisitos para que dicho derecho pudiera acceder y beneficiarse de la publicidad registral, que vulneraba el principio de
libertad de pactos (contenido en los arts. 1.255 y 1.091 del
Código Civil), enlazada con autonomía privada de la voluntad
como principio general del derecho (art. 1.1 del Código Civil);
autonomía privada, que se revela en el axioma clásico pacta
sunt servanda que, con la Sentencia del TS de 13 de mayo de
1959, se ha de decir que contribuyó a la desaparición de los
formalismos primitivos y que lleva a reconocer el ámbito de
libertad individual y social propio de toda persona. Así, se ha
de indicar que: «La autonomía privada de la voluntad, entraña
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