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CONTROL JUDICIAL DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
REVISIÓN DE LA CATEGORÍA DE ACTO
ADMINISTRATIVO A LA LUZ DE LA EVOLUCIÓN
DE LA JURISDICCIÓN DE
LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
andrés Betancor
catedrático de derecho administrativo
universidad Pompeu Fabra
RESUMEN
En este trabajo se analiza el cómo la reciente evolución de la jurisdicción de
lo contencioso-administrativo ha podido influir en la categorización del acto
administrativo. Inicialmente nacido para deslindar el ámbito de aquella jurisdicción respecto de los tribunales civiles, la evolución subsiguiente de la categoría ha estado impulsada por la búsqueda de un criterio material que le
diese sentido y la separase del ámbito judicial. La Constitución española ha
sido el motor del cambio de la jurisdicción, al menos, en dos aspectos, por un
lado, el reconocimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
y, por otro, la proclamación de que dicha tutela se proyecta respecto de la «actuación administrativa». El acto administrativo pasa a ocupar un lugar secundario, desplazado por la exigencia de aquella tutela efectiva respecto de
cualquier forma de actuación de la Administración. La última jurisprudencia
que aquí se recoge nos muestra esta preterición; aquí se ofrecen algunos de
sus ejemplos más sobresalientes. Estamos ante un cambio que en realidad
anuncia un cambio más profundo del Derecho administrativo.
Palabras clave: Acto administrativo, Jurisdicción contencioso-administrativa,
derecho a la tutela judicial efectiva, Estado de Derecho.
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andrés Betancor
ABSTRACT
This paper analyses how recent developments in the jurisdiction of Administrative
Litigation may have influenced the classification of the administrative adjudication. Arising initially to define the jurisdiction of that litigation in the civil courts,
the subsequent evolution of the category has been driven by the search for a material criterion that could provide it with a particular meaning and set it apart
from the judiciary. The Constitution of Spain, in at least two aspects, has been the
driving force behind this jurisdictional change: on the one hand, to recognize the
fundamental right to effective judicial protection and, on the other, the statement
that such protection can be presented in terms of the «administrative rulings».
The administrative adjudication takes on secondary role, displaced by the demand
for effective protection with respect to any form of action on the part of the Administration. The jurisprudence in this paper, including some of the most notable
outstanding examples, demonstrates this apophasis. In fact, we are experiencing
a change wich is precursor of a more profound change in Administrative Law.
Key words: Administrative Adjudication, Jurisdiction of Administrative Adjudication, right to effective judicial protection, Constitutional Democracy with
guaranteed Rule of Law.
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
introducción.
la reFleXión doctrinal soBre la concePción del acto adMinistrativo.
el derecHo a la tutela judicial eFectiva coMo Motor central
de los caMBios.
la desnaturaliZación del acto adMinistrativo en la ÚltiMa jurisPrudencia del triBunal suPreMo: alGunos ejeMPlos.
4.1. el informe perjudicial.
4.2. el acto de trámite no incluido entre los del artículo 25 ljca pero que es impugnable directamente porque tiene efectos sobre la esfera jurídica del recurrente.
4.3. el acto inexistente que tiene efectos jurídicos relevantes sobre la esfera del
recurrente.
5.
10
conclusiones.
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1. INTRODUCCIÓN
eduardo García de enterría resumía recientemente la evolución de la jurisdicción contencioso administrativa recalcando que «ha conducido a la conquista
definitiva de una jurisdicción plenaria y efectiva para garantizar de manera
completa y plena, por primera vez en la historia, los derechos y libertades de
los ciudadanos frente a una Administración que había acertado a mantenerse
en una inmunidad sustancial última en virtud de viejos y convencionales mitos
cuidadosamente presentados como supuestamente derivados de “la naturaleza de las cosas”, y que escondían, simplemente, la conveniencia práctica
de los administradores y su orgullo de titulares efectivos de un verdadero
poder público, frente a una ciudadanía de menor rango, a la que correspondía,
sobre todo, obedecer» (1). una evolución que tiene un único y sobresaliente
motor: los derechos de los ciudadanos. «Hoy el juez contencioso —añade
García de enterría— tiene la obligación estricta de tutelar en su plenitud ese
espacio sustancial de libertad, sólo desde el cual puede el hombre de hoy ser
capaz de construir y proteger una vida personal primaria, en su integridad».
en consecuencia, resume el mismo autor, «los ciudadanos europeos se encuentran hoy con un formidable poder de control sobre el aparato y las decisiones de la Administración, poder que ha subrayado así la plenitud de la
posición en que hoy han alcanzado a ser situados como sujetos primordiales
del actual Estado de Derecho, edificado definitivamente sobre el principio de
la libertad efectiva de los mismos respecto de todo el aparato público, el cual
ha dejado de ser con ello un instrumento para su sometimiento o dominación,
lo contrario precisamente a un aparato concebido para el servicio integral y
efectivo a esos ciudadanos, precisamente».
1. García de enterría, eduardo, «la formación y el desarrollo en europa de la jurisdicción contenciosoadministrativa. su adquisición definitiva de un status de jurisdicción plena y efectiva», Revista de Administración
Pública, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), pp. 167-183, p. 181-182.
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esta brillante reflexión que analiza la situación presente me lleva de la mano
a plantearme el cómo ha afectado esta evolución a las categorías centrales
del derecho administrativo y, en particular, a aquellas tan estrechamente vinculadas a la jurisdicción. no es imaginable que tan extraordinaria evolución
no haya podido afectar a tales categorías como la del acto administrativo.
esta, como me he ocupado en otro lugar (2), nació estrechamente vinculada a
la jurisdicción: nació para deslindar el ámbito de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo del ámbito de la jurisdicción civil (3). inicialmente, el acto
administrativo describía toda la actuación de la administración que, en tanto
que tal, estaba excluida de la jurisdicción civil. Posteriormente, con la introducción de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, aunque retenida
por los órganos de la administración, pasó a definir positivamente el ámbito
de esta jurisdicción. este concepto procesalista (4) del acto administrativo sirvió
para deslindar las jurisdicciones, civil y contencioso-administrativa. la evolución subsiguiente ha pretendido dotarla de contenido o de sustancia, alrededor, entre otros, de la noción del poder (5). en el momento presente, en el
escenario institucional descrito por García de enterría, el centro de gravedad
del acto huye del poder para situarse en los efectos jurídicos que produce en
la esfera de derechos e intereses del ciudadano, a la que tiene derecho a su
más completa y efectiva tutela. se podría adelantar la hipótesis de que este
cambio desustancializa el acto administrativo porque lo único realmente relevante, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, son los
efectos del acto administrativo, no su contenido e, incluso, el poder que lo
alumbra. el acto administrativo vuelve al ámbito de la jurisdicción pero no para
defender la administración su privilegiada situación respecto del Poder judicial
sino para someterla completamente a este haciendo realidad el sometimiento
pleno a la ley y al derecho que es el signo de identidad básico del estado de
2. Betancor, andrés, El acto ejecutivo. Origen y formación de una categoría central del Derecho administrativo, cec, Madrid, 1992.
3. García de enterría, eduardo y FernandeZ, tomás-ramón, Curso de Derecho Administrativo, tomo
i, ed. thomson reuters-civitas, Madrid, 15.ª, 2011, p. 567. santaMaría Pastor, juan alfonso, Principios
de Derecho Administrativo General, tomo ii, ed. iustel, Madrid, 2009, p. 103.
4. santaMaría Pastor, op. cit., p. 103. este autor habla, específicamente, de la «concepción procesalista»
como la primera concepción del acto administrativo, en términos históricos.
5. evolución descrita por MuÑoZ MacHado, santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público
General, tomo iv, ed. iustel, Madrid, 2011, pp. 26 y ss.
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derecho. el sometimiento de la administración, expresión que significativamente utiliza nuestra constitución, a la ley (art. 103) que los tribunales controlan (art. 106) que, a su vez, están igualmente sometidos al imperio de la
ley (art. 117). administración y tribunales están sometidos a la ley, pero estos
controlan la efectividad de la de aquella. los ciudadanos encuentran en este
triángulo la más efectiva y completa garantía de sus derechos. es lógico que
el acto administrativo, tanto tiempo ensimismado en el poder, se despierte sobresaltado porque ahora lo relevante no está en-sí-mismo sino en el para-quéde-sí-mismo, sus efectos sobre los derechos e intereses de los ciudadanos.
esto es lo que se analizará en las páginas siguientes, para lo que nos vamos
a servir, fundamentalmente, de algunos ejemplos que hemos encontrado en
la última jurisprudencia del tribunal supremo que vendría a confirmar que el
criterio delimitador de la categoría del acto administrativo ha quedado desmaterializado a favor del criterio procesal de la facilitación del acceso al control
judicial de cualquier forma de actuación de la administración que tenga efectos
jurídicos sobre el ciudadano.
2. LA REFLEXIÓN DOCTRINAL SOBRE LA CONCEPCIÓN
DEL ACTO ADMINISTRATIVO
entre nosotros está plenamente consolidada cierta categorización del acto administrativo, obra de García de enterría y Fernández rodríguez, que lo han
definido como «la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de
deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria» (6). los efectos beneficiosos de
esta categorización son incuestionables: ofrece un sostén teórico para que
casi toda la actuación de la administración quede sometida al control jurisdiccional. las únicas exclusiones al concepto, que dan buena cuenta de su magnitud, son los reglamentos, los contratos y la actividad material de la
administración. todo lo demás queda englobado bajo el concepto de acto administrativo sometido a la jurisdicción. esta definición por exclusión resolvía
el problema de buscar y establecer un criterio en positivo de definición del acto
como los mismos autores analizan en relación con los conceptos que arrancan
6. García de enterría, e. y FernÁndeZ, t.-r., op. cit., p. 571.
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en Mayer, en alemania, y en Hauriou, en Francia. en ambos casos, el criterio en positivo era el poder y sus cualidades que, en el caso de Hauriou, se
concretaba en la de la decisión ejecutoria.
esta doctrina mayoritaria entre nosotros ha intentando sustantivar el acto administrativo con la relación de «estados intelectuales» que constituyen su
eventual contenido, lo que está, además, relacionado, con la otra característica central: el acto administrativo es una «declaración intelectual». Por lo
tanto, nos encontramos con la administración, persona que tiene intelecto (y
unos sedicentes estados) y que lo declara a través del acto administrativo.
como se puede fácilmente comprobar, la definición del acto es plenamente
coherente con la condición de la administración como persona jurídica que
es, además, el centro de gravedad de la construcción del derecho administrativa ampliamente extendida entre nosotros.
en realidad, esta ficción soluciona el problema indicado pero a costa de crear
otro como es el de la búsqueda de los sedicentes estados intelectuales en el
contenido del acto administrativo. una búsqueda que podría tener sentido en
el ámbito dogmático pero que en la práctica y, sobre todo, judicial, es innecesaria. es una clasificación dogmática pero intranscendente en la práctica y,
en particular, la judicial.
es significativo que este concepto y sus clasificaciones ha conducido, en realidad, a un vaciamiento, a una completa formalización del acto administrativo
que sólo tiene sentido por relación con la persona administración. este vaciamiento es el que vendría a explicar, a mi juicio, el surgimiento entre nosotros
de algunos, bien pocos, contradictores que tienen en BocaneGra (7) su representación más sobresaliente. este ha bebido de las fuentes germánicas y
nos ha presentado la más sólida revisión de aquel concepto. el objetivo es
sustantivar el concepto con la referencia al carácter regulador del acto administrativo.
a juicio de Bocanegra, el acto administrativo se podría definir, siguiendo la noción legal contenida en el parágrafo 35 de la ley de Procedimiento administrativo de alemania (vwvfG), como «toda decisión o resolución administrativa,
7. BocaneGra, raúl, La teoría del acto administrativo, ed. iustel, Madrid, 2005 y, también, Lecciones sobre
el acto administrativo, 3.ª ed., thomson-civitas, Madrid, 2006.
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de carácter regulador y con efectos externos, dictada por la Administración en
el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria» (8). debemos presuponer que este nuevo concepto debe ofrecer una solución a ciertos problemas que quedaban irresueltos por el concepto amplio. no parece
razonable que el mero prurito dogmático sea justificación suficiente para sostener el indicado cambio. ¿Qué ventajas se le reconocen a este concepto
súper restringido? no encontramos una respuesta satisfactoria (9).
MuÑoZ MacHado, en una reseña al libro de Bocanegra (10), manifestaba la
sorpresa del poco compromiso de la doctrina con la revisión de categorías
centrales como la del acto administrativo tal vez, nos decía, por la comodidad
que nos ofrece la categorización tradicional expuesta. además, nos anunciaba
que la aportación de Bocanegra debería esperar algunos años hasta ser objeto de la reflexión y consideración que se merece. una explicación de esta
circunstancia podría ser que la revisión dogmática emprendida, ciertamente
importante, no es capaz de ofrecer de una manera clara cuáles son las ventajas que proporciona respecto de la dogmática tradicional. en el ámbito de la
ciencia del derecho, el cambio por el cambio, inspirado por el mero impulso
del perfeccionamiento técnico, está condenado al fracaso.
8. BocaneGra, Lecciones, op. cit., p. 34.
9. la única ventaja radica, según Bocanegra, en una clara garantía de la seguridad jurídica: «la desconexión
de los actos administrativos del acceso al contencioso permite, en efecto, la construcción técnica de una figura
jurídica del acto administrativo con perfiles propios, dotada de regímenes jurídicos operativos y de una funcionalidad específica en el sistema del Derecho administrativo, al servicio de la seguridad jurídica en las relaciones
entre la Administración y los ciudadanos, que es, como vimos, su sentido original —al margen de su utilidad revolucionaria inicial para separar la actividad administrativa de la Justicia—. Es en una formulación de esta clase,
desconectada por completo del acceso al contencioso y muy superior técnicamente, en la que adquieren pleno
sentido las técnicas jurídicas sustantivas y procesales, que el Ordenamiento Jurídico pone a contribución de la
garantía de seguridad jurídica que el acto administrativo implica» (BocaneGra, lecciones, op. cit., p. 32). a
continuación, ilustra esta tesis citando las dos técnicas jurídicas, sustantivas y procesales, que adquieren pleno
sentido con la seguridad jurídica que implica la noción estricta de acto administrativo. estas son, por un lado,
en el plano sustantivo, la regla general de la sanción de anulabilidad de los actos administrativos inválidos, en
comparación con la regla general de la nulidad en el ámbito de los actos jurídicos privados; y, por otro, en el
plano procesal, la brevedad de los plazos de impugnación de los actos administrativos, así como la técnica del
acto consentido (BocaneGra, Lecciones, op. cit., p. 32-33). ahora bien, que estas técnicas incluso se pudieran explicar mejor o, como afirma, «adquieran pleno sentido», es evidente no desaparecen bajo cualquier otra
noción del acto administrativo y, en particular, la amplia que está tan extendida entre nosotros. esta falta de
«beneficios» es la que vendría a explicar, a mi juicio, el escaso éxito de la revisión emprendida. estamos ante
una meritoria revisión dogmática que no aporta ninguna solución a los eventuales problemas que pudieran
apreciarse que la noción amplia hubiese provocado.
10. MuÑoZ MacHado, santiago, recensión del libro de Bocanegra La teoría del acto administrativo, Revista
de Administración Pública, núm. 169, Madrid, enero-abril (2006), pp. 459-498.
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a mi juicio, debemos darle la vuelta completa al calcetín aunque, paradójicamente, esto nos coloque, aparentemente, en la casilla de salida. es público y
notorio que la constitución ha introducido cambios muy relevantes en el derecho administrativo. Más de treinta años después, seguimos «descubriendo»
las potencialidades de cambio del texto constitucional. uno de los ámbitos en
los que se podría seguir profundizando estos cambios es, precisamente, en
relación con la categoría del acto administrativo. el motor de este cambio es
el derecho a la tutela judicial efectiva.
3. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
COMO MOTOR CENTRAL DE LOS CAMBIOS
el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 ce) se ha convertido, como
afirma García de enterría, en la fuente de la evolución de la jurisdicción
porque ha constitucionalizado la protección judicial y efectiva de todos los derechos e intereses de los ciudadanos, o sea, ha constitucionalizado la protección efectiva del ciudadano frente a cualquier actividad de la administración
que le pudiera perjudicar. el formidable poder de control sobre el aparato y
las decisiones de la Administración en manos de los ciudadanos europeos
—nos recordaba García de enterría— les ha permitido alcanzar la plenitud de
su posición como sujetos primordiales del actual Estado de Derecho. esta es
la clave de la reconstrucción: la centralidad reforzada del ciudadano en el estado de derecho porque está protegida de manera efectiva por los tribunales.
este cambio debe proyectarse necesariamente a la configuración de la jurisdicción contenciosa y también al acto administrativo. la vigente ljca del año
1998 ha comenzado a transitar en esta dirección. tiene razón BocaneGra
cuando señala que esta ley es «sólo una estación intermedia en la configuración de un contencioso que permita desprenderse de un excesivo apego al
acto administrativo previo y a su perturbador corolario del carácter revisor del
contencioso» (11). sin embargo, en su propia transitoriedad, la ley permite
cierto margen a la interpretación de los tribunales que estos han utilizado de
manera decidida para definitivamente dar por liquidado el carácter revisor de
la jurisdicción.
11. BocaneGra, Lecciones, op. cit., p. 32.
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el tribunal supremo ha reconocido, sin ambages, que la ljca ha supuesto
un «cambio fundamental» en la regulación de la jurisdicción. la sentencia de
16 Feb. 2011, sección 5.ª, rec. 4792/2006 (asunto: devolución del estudio de
impacto ambiental para nueva información pública) rechaza la admisibilidad
de un recurso contra un acto administrativo por el que el órgano ambiental devolvía al órgano sustantivo el estudio de impacto ambiental a los efectos de
que se lleve a cabo una nueva información pública. Por lo tanto, la cuestión
sobre la que se controvierte es si la jurisdicción ha quedado abierta también
a este tipo de actos administrativos de trámite. la solución a este interrogante
dependerá de cómo sea considerado el acto de devolución del estudio. Para
el recurrente es un acto que impide la continuación del procedimiento, por lo
que es admisible el recurso por cuanto es un acto de trámite cualificado. el
tribunal sentencia que no lo es porque no tiene ese efecto impeditivo, sino, al
contrario, es un acto de continuación del procedimiento. este rechazo lo contextualiza el tribunal supremo en el cambio fundamental introducido por la
ljca. este cambio ha ampliado el ámbito del contencioso pero no hasta el
extremo de incluir este tipo de actos de trámites no cualificados.
«La vigente LJCA introduce un cambio fundamental en su artículo 1.1, no
refiriéndose ya a las “pretensiones que se deduzcan en relación con los
actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo”, expresión de la Ley de 1956, que es sustituida por la de “pretensiones que
se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas
sujeta al Derecho administrativo”, trasladándose al texto legal la más amplia expresión adoptada por el constituyente en el artículo 106 CE. Esto
es, se abandona por el legislador el concepto clásico que se mantenía en
la Ley de 1956, el acto administrativo, auténtico soporte objetivo —hasta
la fecha— del orden jurisdiccional, juntamente con los reglamentos o disposiciones generales. En consecuencia, como en seguida podrá observarse, se produce un trascendental cambio objetivo en la nueva LJCA,
tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa, por cuanto no
es que simplemente se amplíen las definidas y delimitadas categorías residenciables ante el orden jurisdiccional que ya figuraban en la Ley de
1956, sino que, a la manera de nuevo sistema abierto, son contempladas
por el legislador nuevas, no ya simples categorías jurídicas objetivas, sino
auténticas situaciones fácticas o materiales, o simples pasividades de la
Administración pública, que son contempladas por el nuevo legislador con
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entidad más que suficiente para alcanzar la categoría de ser susceptibles
de control a través de los órganos y procedimientos del orden jurisdiccional
Contencioso-administrativo.
El artículo 25 de LRJCA, que se cita como infringido, menciona las diversas “categorías” encuadrables en el nuevo y amplio concepto de “actuación administrativa”, que ya figuraba en el art. 106.1 CE, y que ahora se
introduce en el 1.1 LJCA, que serían las siguientes: En el apartado 1 del
citado artículo 25 LJCA se hace referencia a los “actos expresos”, los
“actos presuntos” y los “actos de trámite”, y en el apartado 2 a la “inactividad de la Administración” y a las “actuaciones materiales que constituyan
vía de hecho”».
es interesante e importante la relación, al menos implícitamente establecida,
entre el cambio de objeto de la jurisdicción (del acto administrativo a las pretensiones) y la utilización del término, constitucional, de «actuación administrativa» para describir ciertos hechos productores de efectos jurídicos
relacionados con la administración pública. tiene lógica que el traslado del
objeto desde el acto a la pretensión tiene como consecuencia que tanto el
desencadenante de ésta como el fin u objeto perseguido queda «materializado» por relación a un término descriptivo pero no categorial como el de actuación. el tribunal habla de «situaciones» de la administración. el cambio
anunciado es un cambio de paradigma: del acto administrativo como categoría
central pero extraordinariamente formal se pasa a la pretensión que no es
desencadenada por ningún acto formal pero tampoco se pretende la producción necesariamente de un acto formal. es lógico que el cambio de paradigma
haya contribuido, como intuye el tribunal, a la extinción del monopolio del acto
administrativo formal como causante y objeto de la pretensión. la cuestión
central pasa a ser, en relación con la pretensión, que la actuación o situación
de la administración tenga unos efectos jurídicos sobre la esfera de derechos
del ciudadano. en el caso de los actos de trámite estos efectos jurídicos están
asociados, entre otros, a la imposibilidad de la continuación del procedimiento (12). sobre este aspecto se controvierte y la sentencia resuelve, como
12. sobre este aspecto, el tribunal supremo afirma lo siguiente: «Centrándonos en los denominados “actos
de trámite”, dentro del ámbito de la “actuación administrativa”, la normativa de referencia considera que los
mismos pueden ser susceptibles de control jurisdiccional siempre que reúnan determinadas condiciones, que
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he dicho, que no tiene ningún efecto impeditivo, por lo que el recurso no es
admisible. la discusión se traslada del acto a los efectos. el tribunal concluye
que no tiene tales efectos, mientras que el recurrente sostiene que sí los tiene.
a esta sentencia, como se analizará, otras posteriores sí apreciarán, en casos
parecidos, que se producen efectos jurídicos que hacen merecedor del acceso
del acto al control judicial. en todo caso, lo relevante pasa a ser la determinación de los efectos jurídicos de la actuación de la administración.
el paso del centro de gravedad de la jurisdicción del acto administrativo a la
pretensión tiene dos importantes consecuencias: 1) la relativización, ya expuesta, de la importancia de la delimitación de la actividad impugnable, puesto
que basta que sea un hecho jurídico imputable a la administración que sea
productor de consecuencias jurídicas en la esfera de un ciudadano; y 2) la correlativa importancia del sostén de la pretensión en, por un lado, un derecho
o interés legítimo como causa de la legitimación activa y, por otro, la determinación de cómo la actividad de la administración ha afectado a tales derechos
o intereses.
en el corazón de la pretensión está un derecho o interés legítimo. es este el
que se pretende que sea protegido por el juez frente a una actuación de la
son las que, como novedad en el ámbito jurisdiccional, ahora se establecen en el inciso final del artículo 25.1
LJCA, al señalarse que —los actos de trámite— son susceptibles del recurso Contencioso-administrativo
cuando “decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos”. En este punto, se
detecta una de las oportunidades, a las que se refiere la Exposición de Motivos de la nueva Ley, “que fue adecuadamente aprovechada por una jurisprudencia innovadora, alentada por el espectacular desarrollo que ha
experimentado la doctrina española del Derecho Administrativo”, pues, entre otros aspectos, la reforma contenida en la LJCA pretende, según la misma Exposición de Motivos señala, “completar la adecuación del régimen
jurídico del recurso Contencioso-administrativo a los valores y principios constitucionales, tomando en consideración las aportaciones de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo”; pues bien,
la impugnabilidad de los denominados actos de trámite había sido, de forma reiterada, aceptada por las citadas
jurisprudencias cuando impedían continuar el procedimiento o producían indefensión, con base en la configuración constitucional de la interdicción de la indefensión en su artículo 24.1. En la misma línea el artículo 107.1
LRJPA ya se había ocupado de este tipo de actos al objeto de concretar su impugnabilidad a través de los recursos administrativos, pero limitando la misma a los “actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión”. Por ello el legislador ha ampliado para el ámbito jurisdiccional
las condiciones de impugnación de los actos de trámite, añadiendo a las condiciones previstas para la vía administrativa las de que “decidan directa o indirectamente el fondo del asunto” —ya implícita en la jurisprudencia
de referencia— y la de que los actos de trámite que producen “perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”, que constituye la auténtica novedad del artículo 25.1 LRJCA. Esta expresión es introducida en el
nuevo artículo 107 LRJPA , según la redacción dada por la citada Ley 4/1999, de 13 de enero».
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administración, cuyos contornos dogmáticos, como he dicho, han quedado
desplazados a un segundo plano. un ejemplo de lo que digo nos lo ofrece la
sentencia del tribunal constitucional 177/2003 de 13 oct. 2003, rec.
2805/1999. esta resuelve un recurso de amparo suscitado contra una sentencia del tribunal superior de justicia de castilla-la Mancha que no resuelve
la pretensión planteada por el actor en el recurso contencioso-administrativo
de declaración de responsabilidad patrimonial de la tesorería General de la
seguridad social y su obligación de resarcimiento, al considerar que no existe
acto administrativo susceptible de impugnación. el tribunal de instancia entendió que no hay tal acto por cuanto en la vía administrativa el actor se limitó
a solicitar la devolución de cierta cantidad, mientras que en vía judicial pretendió la indemnización por la misma suma pero, aquí está el cambio relevante, por aplicación de la normativa sobre responsabilidad patrimonial de las
administraciones públicas aun cuando no se había seguido el procedimiento
establecido en el real decreto 429/1993, de 26 Mar., por el que se aprueba el
reglamento de los procedimientos de las administraciones públicas en materia
de responsabilidad patrimonial. Por consiguiente, en vía judicial se pretendió
la indemnización pero sin la previa existencia de acto administrativo con un
pronunciamiento sobre la responsabilidad patrimonial instada en dicha vía.
en otros términos, en vía administrativa, la pretensión era de devolución de
cierta cantidad, en cambio en vía contenciosa se pretende la responsabilidad
patrimonial. y esta se pretende sin haberse seguido el procedimiento administrativo para su exigencia regulado en el real decreto 429/1993. Por lo
tanto, en puridad, no hay acto administrativo previo, en este caso, sobre la
responsabilidad patrimonial. en cambio, sí podría sostenerse, como hace el
tribunal constitucional, que hay una continuidad de la pretensión tanto en vía
administrativa como contenciosa. como afirma este tribunal «tanto en una
como en otra vía lo que se instaba por el recurrente era una pretensión de resarcimiento patrimonial por el daño económico sufrido, como así lo entendió
precisamente la Tesorería General que, en efecto, resolvió sobre la pretensión
ejercitada, dictando una resolución desestimatoria sobre el fondo de la cuestión…, que es la que correspondía revisar a la Sala en el ejercicio de la función
jurisdiccional que tiene encomendada». y añade, «en definitiva, no se ha producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar a la reclamación en la vía administrativa precedente o de la pretensión o resultado
que el litigante deseaba obtener; tampoco del acto administrativo impugnado,
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que delimita el objeto del proceso. Lo único que ha tenido lugar en el curso
del proceso Contencioso-Administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamentaba la petición de resarcimiento en la
suma de 3.923.337 ptas. más los intereses legales correspondientes desde
que se efectuó el ingreso de dicha suma en la Tesorería General de la Seguridad Social».
en todo caso, parece evidente que no hubo acto administrativo previo sobre
la petición de responsabilidad patrimonial de la administración. no obstante
esta inexistencia, el tribunal constitucional considera que hay una continuidad
de la pretensión que es lo único relevante por lo que se le otorga el amparo
solicitado por entender que «la Sentencia impugnada en amparo ha vulnerado
el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, al haber dictado la Sala
un pronunciamiento de inadmisión sobre la base de una irrazonable aplicación
de la causa legal de inadmisibilidad, menoscabando así, injustificadamente,
el derecho constitucional del demandante a que un órgano judicial conozca y
resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida».
el acto administrativo queda completamente preterido. en el caso de la sentencia del tribunal constitucional 177/2003 la pretensión se desgaja completamente del acto administrativo porque este no existe, al menos, el que es
coherente con la pretensión ejercitada en vía judicial. en ésta la pretensión
es de responsabilidad patrimonial, en cambio, el acto que el tribunal constitucional considera suficiente no versa sobre esta pretensión puesto que no se
pidió ni dictó ningún acto conforme a la legislación de la responsabilidad patrimonial (real decreto 429/1993). esto tiene pleno sentido con el cambio de
paradigma comentado. si la clave es la pretensión es secundario que en vía
administrativa se hubiese instado o no un acto administrativo específico y coherente con la pretensión posteriormente ejercitada en vía judicial. la pretensión es de compensación y esta no cambia tanto en la vía administrativa como
en la judicial. Que en esta última aquella pretensión se formalice como exigencia de responsabilidad patrimonial es irrelevante desde la perspectiva del
derecho a la tutela judicial efectiva. el tribunal no puede inadmitir el recurso
sobre la base de la inexistencia de un previo acto administrativo que hubiese
resuelto la misma pretensión en la vía administrativa. tal inadmisión sería contraria al derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos del recurrente. esta es la clave que da sentido a todo.
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los derechos o intereses legítimos que sirven de soporte a la pretensión no
han cambiado en las vías administrativa y contenciosa. son los mismos y su
protección o tutela judicial no puede quedar condicionada por la exigencia de
que la pretensión ejercitada en esta sede judicial hubiese sido ejercida en vía
administrativa para dar la oportunidad a la administración de pronunciarse
sobre la misma. la tutela judicial no puede quedar condicionada por esta exigencia que, además, insiste el tribunal constitucional, no ha perjudicado a la
administración por cuanto se ha pronunciado sobre la cuestión de fondo: el
resarcimiento del daño sufrido.
¿Qué derechos o intereses? como ha insistido el tribunal constitucional en
numerosas ocasiones «el art. 24.1 CE impone que cualquier derecho o interés
legítimo obtenga tutela efectiva de los Jueces y Tribunales» (13). cualquier derecho o interés legítimo. estos últimos son, como es conocido, los que suelen
plantear mayores problemas de delimitación o aquilatamiento. la mejor respuesta y muestra elocuente de su alcance nos la ofrece la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la legitimación activa. ¿Quién está legitimado para
impetrar la acción de la justicia? la sentencia del tribunal supremo de 23 de
marzo de 2010, sección 3.ª, rec. 512/2007 (asunto: impugnación de la declaración de utilidad pública de una instalación eléctrica) ha recordado la doctrina
del tribunal sobre la legitimación con cita de la sentencia de 13 de noviembre
de 2007 (rc 8719/2004) en la que se dijo que «el concepto de interés legítimo,
base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio
pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución (STC 45/2004, de 23
de marzo), equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de
una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta». y se añadió:
«Sabido es que este Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado,
según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002)
con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986, 18 de junio de 1997
y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999), que el concepto de legi-
13. en las sstc 71/1991, de 8 de abril, Fj 3; 210/1992, de 30 de noviembre, Fj 3; 311/2000, de 18 de diciembre, Fj 3.
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timación encierra un doble significado: la llamada legitimación “ad processum” y la legitimación “ad causam”. Consiste la primera en la facultad
de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica
de ser parte en cualquier proceso, lo que “es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular
de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos”.
Pero distinta de la anterior es legitimación “ad causam” que, de forma más
concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado,
lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor
o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e “implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según
la ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito”; añadiendo la
doctrina científica que “esta idoneidad específica se deriva del problema
de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal
más ligado con el Derecho material, habiéndose llegado a considerar una
cuestión de fondo y no meramente procesal”. Y es, precisamente, el Tribunal Constitucional quien en el Fundamento Jurídico 5.º de su sentencia
de 11 de noviembre de 1991, ha dicho que “la legitimación [se refiere a la
legitimación ad causam], en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso”. antes bien, es un requisito de la
fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del
asunto».
es importante esta consideración constitucional de que la legitimación es en
puridad «un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal,
pertenece al fondo del asunto». así debe ser por el cambio de paradigma indicado impulsado por el derecho a la tutela judicial efectiva. si los derechos e
intereses se colocan en el centro del sistema, esta centralidad se proyecta en
todos los ámbitos, tanto de admisión pero también respecto del fondo del
asunto. todo gira alrededor de la más adecuada protección de aquellos derechos e intereses. estos son, en puridad, un requisito de la pretensión, no de
la admisión al proceso. esta conexión es más difícil de apreciar en el caso del
interés legítimo. como ha recordado la sentencia del tribunal constitucional
139/2010 de 21 dic. 2010, rec. 7365/2006 (asunto: recurso de amparo contra
sentencias que inadmitían el recurso contencioso-administrativo por falta de
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legitimación del recurrente) «el interés legítimo, que es el concepto que usa
el art. 19.1 a) LJCA para delimitarla, se caracteriza como una relación material
unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto
positivo o negativo actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación
referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real.
Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no
necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta (por todas, STC 52/2007, de
12 Mar., FJ 3). Interés legítimo, “real y actual, que puede ser tanto individual
como corporativo o colectivo y que también puede ser directo o indirecto, en
correspondencia con la mayor amplitud con la que se concibe en el texto constitucional la tutela judicial de la posición del administrado y la correlativa necesidad de fiscalizar el cumplimiento de la legalidad por parte de la
Administración” (STC 195/1992, de 16 Nov., FJ 4)».
en el caso de la tutela jurisdiccional de los intereses legítimos colectivos, habilitante de la legitimación corporativa u asociativa a que alude el artículo 19.1
b) ljca, el tribunal supremo recuerda, en la sentencia de 23 de marzo de
2010 citada, que «según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, debe analizarse la existencia de un vínculo entre la Asociación o Corporación accionante
y el objeto del proceso contencioso-administrativo, de modo que del pronunciamiento estimatorio del recurso se obtenga un beneficio colectivo y específico, o comporte la cesación de perjuicios concretos y determinados, sin que
de ello, se derive que asumen una posición jurídica de defensa abstracta del
interés por la legalidad». también aquí, en este ámbito donde la relación de
la pretensión con el fundamento indicado se desdibuja, el tribunal recalca que
debe existir en forma de obtención de un beneficio colectivo y específico. no
se admite, por consiguiente, la defensa abstracta de la legalidad. en este caso,
se rompe completamente la conexión entre la pretensión y su núcleo o fundamento en los términos señalados.
la centralidad de los derechos e intereses legítimos en el sistema de control
judicial de la actividad administrativa tiene otra proyección o consecuencia
en relación con la importancia de esta actividad a los efectos de la admisión
del recurso, en otros términos, la actividad impugnable. Ha sido decisivo el
impulso del tribunal constitucional en la interpretación de las exigencias
contenidas en la legislación de la jurisdicción en relación con la admisión
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de los recursos para su completa adecuación al derecho a la tutela judicial
efectiva.
el derecho a la tutela judicial efectiva comprende «primordialmente», según
una reiterada jurisprudencial constitucional, «el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los jueces
y tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de
las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se
erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial
efectiva» (14).
la sentencia del tribunal constitucional 141/2011, de 26 de septiembre de
2011, sala segunda, recurso de amparo núm. 4837-2006 (asunto: recurso de
amparo contra auto de la sala de lo contencioso-administrativo del tribunal
superior de justicia de Madrid que inadmitió su recurso frente a las resoluciones administrativas adoptadas en un procedimiento de apremio) sintetiza
la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en su
vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción, en relación con la inadmisión
de los recursos contenciosos. en primer lugar, «el derecho a la tutela judicial
efectiva tiene como contenidos esenciales el acceso a la jurisdicción, sin limitación de garantías ni impedimentos para alegar y demostrar en el proceso lo
que se estime oportuno, y la obtención de una respuesta judicial razonada,
motivada y fundada en Derecho, tanto si resuelve sobre el fondo de la pretensión de las partes como si inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (por todas,
SSTC 108/2000, de 5 de mayo, FJ 3; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 30/2004,
de 4 de marzo, FJ 2; doctrina reiterada en Sentencia 265/2006, de 11 de septiembre, FJ 7)». en segundo lugar, en materia de acceso a la jurisdicción, el
eje central de la doctrina constitucional es el principio pro actione que «se presenta con una especial intensidad y relevancia, lo que en cualquier caso, no
debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable
a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por
todas, STC 219/2005, de 12 de septiembre, FJ 2), ya que “esta exigencia lle-
14. en la stc 115/1999, de 14 de junio, Fj 2; reiterada en la stc 67/2010 de 18 oct. 2010, rec. 8750/2006.
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varía al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad procesal
que corresponden a los Tribunales ordinarios” (SSTC 207/1998, de 26 de octubre, FJ 2; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; y 78/1999, de 26 de abril, FJ 3)».
en tercer lugar, este principio implica, en realidad, «la interdicción de aquellas
decisiones de inadmisión —o de no pronunciamiento— que por su rigorismo,
por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión —o no pronunciamiento sobre el fondo— preservan y los intereses que sacrifican (entre otras
muchas, SSTC 160/2001, de 5 de julio, FJ 3; 27/2003, de 10 de febrero, FJ 4;
177/2003, de 13 de octubre, FJ 3; 3/2004, 14 de enero, FJ 3; 79/2005, de 4
de abril, FJ 2; 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2; reiterada en las STC 25/2010,
de 27 de abril, FJ 3 y en la reciente STC 23/2011, de 14 de marzo, FJ 3)». y,
en cuarto y último lugar, «en el ámbito del acceso a la jurisdicción el principio
pro actione actúa con toda su intensidad, por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva
la pretensión formulada, lo cual implica un escrutinio especialmente severo
en estos casos (SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 5; 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2; 30/2003, de 13 de febrero, FJ 3; y 127/2006, de 24 de abril, FJ
2, por todas)».
este cuerpo doctrinal ha permitido otorgar amparo frente a interpretaciones
jurisdiccionales consideradas restrictivas en relación con la legitimación, los
plazos y la caducidad correspondiente… en el caso de la actividad de la administración cuya impugnación se admite, o, en otros términos, la actividad
que puede acceder al proceso, el tribunal supremo ha aplicado aquella doctrina siguiendo como criterio directriz la eventual afectación de la actividad en
la esfera jurídica del ciudadano. no hay un concepto jurisprudencial del acto
administrativo porque es innecesario para desplegar la función constitucional
que el artículo 24 ce le exige: lo único relevante es la afectación de aquella
actividad sobre los derechos e intereses del ciudadano. el centro de gravedad
del acto administrativo se traslada a sus efectos y esta traslación desmaterializa, difumina e, incluso, descategoriza el acto administrativo, substituido por
el de actividad, que es un no-concepto.
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4. LA DESNATURALIZACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
EN LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO:
ALGUNOS EJEMPLOS
varias sentencias de la última jurisprudencia del tribunal supremo nos permiten ejemplificar el proceso desnaturalizador del acto administrativo por el
peso del derecho a la tutela judicial efectiva.
4.1. EL INFORME PERJUDICIAL
la sentencia de 2 jun. 2010, sección 3.ª, rec. 4114/2007 (asunto: informe
sobre los operadores de telecomunicaciones que habían incumplido el código
de conducta) resuelve el recurso de casación interpuesto por la abogacía del
estado contra la sentencia de la audiencia nacional que había estimado el
recurso de un operador de telecomunicaciones (servicios de tarificación adicional) interpuesto contra resolución de la secretaría de estado de telecomunicaciones que había inadmitido el recurso de aquella empresa contra el acto
de la comisión de supervisión de los servicios de tarificación adicional ya
que, como posteriormente argumentará la representación de la administración,
el informe de esta última comisión «no constituye una declaración de voluntad
que pueda ser impugnada en vía administrativa».
en el corazón del asunto ventilado tanto por la audiencia nacional como el
tribunal supremo está la cuestión de la eventual existencia de un criterio jurídico identificador del acto administrativo a los efectos de determinar su acceso al control judicial. la representación de la administración argumenta que
sí hay tal criterio y que no es otro que el de la declaración de voluntad que,
lógicamente, ha de ser el resultado del ejercicio por aquella de una potestad
previamente atribuida. según este concepto, el informe de la comisión de supervisión no es un acto administrativo y, por consiguiente, no puede ser objeto
de control judicial, no es susceptible de acceder a la jurisdicción.
esta es la aproximación dogmática que hace la administración. en cambio,
los tribunales, tanto la audiencia nacional como el tribunal supremo, llevan
a cabo otra basada en el análisis del contenido del acuerdo de la comisión
de supervisión. lo relevante no es lo que el acto debería ser sino lo que el
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acto es realmente. y para determinar qué es realmente el acto de la comisión,
los tribunales examinan su contenido (15).
el acuerdo de la comisión de supervisión se presenta formalmente como un
«informe» en el que dicha comisión «constata» que ciertos operadores de ta-
15. el texto del acuerdo es el siguiente, según se recoge en la sentencia:
«Informe que realiza la Comisión Permanente de la Comisión de Supervisión de los servicios de tarificación
adicional, en relación con el apartado séptimo, punto dos, in fine, de la Orden del Ministerio de la Presidencia,
PRE 361/2002, de 14 de febrero, en desarrollo, en lo relativo a derechos de los usuarios y a los servicios de
tarificación adicional, del Título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, en su redacción dada por la
Orden PRE 2410/2004, de 20 de julio de 2004.
La Comisión de Supervisión de los servicios de tarificación adicional tiene asignadas como competencias el
“control y seguimiento el Código de Conducta, tanto por parte de los operadores, como por parte de los prestadores de servicios de tarificación adicional”, según el punto 2 del apartado Quinto de la Orden del Ministerio
de la Presidencia, PRE 361/2002, de 14 de febrero, en desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios
y a los servicios de tarificación adicional, del Título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, en su redacción dada por la Orden PRE 2410/2004, de 20 de julio de 2004.
La Comisión Permanente de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional, en su reunión
de fecha 8 de julio de 2005, ha constatado que a determinados prestadores de servicios se les han sido retirados, en el transcurso del año natural, al menos cinco números telefónicos de tarificación adicional, entendiéndose en consecuencia que existe “reiteración” de conformidad con lo indicado en el apartado 2.2.11 del vigente
Código de Conducta —Resolución de 15 de septiembre de 2004, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se dispone la publicación del “Código de Conducta”
para la prestación de los servicios de tarificación adicional, BOE de 30 de septiembre de 2004—.
De acuerdo con lo establecido en el apartado 2.2.10 del Código de Conducta para la prestación de servicios
de tarificación adicional, “cuando dicho incumplimiento sea reiterado, con independencia del motivo del mismo
y del número de operador/es, la resolución del contrato o contratos tipo será obligatoria”.
Por otra parte, el apartado Séptimo de la Orden PRE 361/2002, de 14 de febrero, en su redacción dada por la
Orden PRE/2410/2004, de 20 de julio, establece que cuando, en ejercicio de las competencias establecidas en
el apartado 5, la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional estime que se ha producido
un incumplimiento del Código de Conducta por parte de un prestador de servicios de tarificación adicional actuará en los términos expuestos en los puntos 1 y 2 del citado apartado, que se dan por reproducidos.
En base a lo anterior, la Comisión Permanente de la Comisión de Supervisión de los servicios de tarificación
adicional ha elaborado, en su sesión del día 8 de julio de 2005, el presente informe detallado de los prestadores
de servicios de tarificación adicional que, hasta la fecha, han incumplido el Código de Conducta de forma reiterada durante el presente año natural, y acuerda ponerlo en conocimiento de los operadores afectados, a los
efectos previstos en el apartado séptimo de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, modificada por Orden
PRE/361/2004, de 20 de julio, en lo que se refiere a la obligación del operador u operadores del servicio de red
de tarificación adicional de resolver el contrato-tipo suscrito con los prestadores de servicios que a continuación
se indican: [...]
Una vez se haya procedido, por parte de Uni2 Telecomunicaciones, S.A.U., a la resolución de los respectivos
contratos con Actividades Digital Media, S.L., con MD Medios Locales, S.L., con OMG Creación Integral, S.L.,
con S.I.A. Telelínea, S.L., y con Telemática 2010, S.L., deberá ponerlo en conocimiento de esta Comisión,
acompañando una relación de los teléfonos que, en virtud de dicha resolución contractual, hayan sido retirados».
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revisión de la categoría de acto administrativo
rificación adicional han incumplido de manera reiterada el código de conducta
que rige su actividad para la protección de los derechos de los usuarios. así,
por ejemplo, se puede leer que la comisión «elabora informe detallado de los
prestadores de servicios de tarificación adicional que, hasta la fecha, han incumplido el Código de Conducta de forma reiterada durante el presente año
natural». sobre la base de esta «constatación», la comisión «acuerda ponerlo
en conocimiento de los operadores afectados, a los efectos previstos en el
apartado séptimo de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, modificada
por Orden PRE/361/2004, de 20 de julio, en lo que se refiere a la obligación
del operador u operadores del servicio de red de tarificación adicional de resolver el contrato-tipo suscrito con los prestadores de servicios» cuyo incumplimiento ha sido apreciado y cuya relación se contiene en el citado informe.
y se remata el «informe» con la indicación de que una vez se haya procedido
a la resolución de los respectivos contratos con los operadores incumplidores
«deberá ponerlo en conocimiento de esta Comisión, acompañando una relación de los teléfonos que, en virtud de dicha resolución contractual, hayan sido
retirados».
el análisis del contenido de dicho informe por parte, en primer lugar, de la audiencia nacional le conduce a rechazar que se trate de un mero acto de trámite insusceptible de recurso. las razones son: 1) «su tenor literal, pese a su
sutil redacción, puede razonablemente deducirse que la Comisión, que no es
el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad la Información ni es parte en el contrato, exige el cumplimiento de una obligación
contractual y, en tal sentido, la inadmisión del denominado recurso de alzada
interpuesto contra la misma puede generar indefensión y perjuicios irreparables a los intereses legítimos de la recurrente»; y 2) la comisión carece de
competencia para llevar a cabo la comunicación; si la comisión «estima, en
el ejercicio de sus funciones, que se ha producido un incumplimiento del código de conducta, emitirá el informe y, dicho informe, será sometido a la consideración del secretario de estado de telecomunicaciones y para la sociedad
de la información quien, en su caso, es decir tras valorar el mismo, dictará resolución y es ésta resolución la que se notificará al operador del servicio de
red, con las consecuencias y efectos que se prevé en el citado séptimo de la
orden Pre/361/2002».
el análisis de la audiencia nacional le lleva a concluir que el informe tiene por
contenido material la «exigencia del cumplimiento de una obligación contrac-
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tual» y esta exigencia tiene una evidente incidencia en la esfera jurídica de la
empresa recurrente de modo y manera que la inadmisión del recurso supone
una lesión de los derechos e intereses legítimos de aquella.
en segundo lugar, el tribunal supremo también lleva a cabo un análisis del
contenido del informe de la comisión de supervisión. el resultado es la desestimación del recurso de casación de la representación de la administración
y la confirmación del parecer de la audiencia nacional (16). los argumentos
16. el Fundamento jurídico decisivo es el sexto que transcribimos completamente:
«Sexto.—Al margen incluso de esta última circunstancia, la Sala coincide con la de instancia en que, dados los
términos en que se pronunció, la comunicación de la Comisión de 8 julio de 2005 era recurrible en vía administrativa. Si el “informe” comunicado a los operadores de 2005 se hubiera atenido a las normas que lo regulan
(esto es, a lo dispuesto en al apartado séptimo de la Orden PRE 361/2002 según la redacción que le dio la
Orden PRE/2410/2004) la actuación de aquella Comisión se hubiera debido limitar a someterlo a la consideración del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información a fin de que éste,
en su caso, dictara, o no, la pertinente resolución y la notificara al operador del servicio de red. La finalidad de
esta resolución del Secretario de Estado y su notificación no era sino que el operador de red a quien se había
ordenado retirar los números telefónicos que había suministrado al prestador de servicios de tarificación adicional, tuviera conocimiento de que la Administración había apreciado de modo expreso la reiteración de su
conducta, con los efectos jurídicos que ello implica (la resolución de los contratos).
En vez de seguir este trámite, la Comisión apreció tanto el incumplimiento de sus deberes por parte del prestador del servicio de tarificación adicional como su reiteración, en sentido jurídico, y transmitió directamente su
informe al operador de red, no al Secretario de Estado. Y lo hizo en un sentido tal que, aun cuando no llegara
a decirlo de modo expreso (de ahí las referencias del tribunal de instancia a la “sutileza” de su contenido), conminaba en realidad al operador de red —en este caso “Uni2 Telecomunicaciones, S.A.U.”— a que resolviera
su contrato con “Servicios de Información Audiotex Telelínea, S.L.”, esto es, a que retirara los números de teléfonos suministrados al operador del servicio de tarificación adicional, requiriéndole además para que comunicara a la propia Comisión la resolución del contrato.
No cabe, pues, frente a lo que aduce el Abogado del Estado, negar el contenido declaratorio y decisorio del
acto de la Comisión, que tiene una directa incidencia en las relaciones y situaciones jurídicas de sus destinatarios. Por un lado la citada Comisión declara la reiteración en el incumplimiento del código de conducta por
parte del operador del servicio de tarificación adicional, con los efectos inherentes a tal juicio de conducta, concretados en que la resolución del contrato entre operadores (de red y de servicios) deviene obligatoria si dicho
incumplimiento se reputa reiterado. Esta sola declaración justificaría por sí misma la posibilidad de su impugnación en vía administrativa pues no se puede privar al afectado de las posibilidades de reaccionar frente a
ella, lo que normalmente será posible cuando el Secretario de Estado haya resuelto conforme al artículo 7 de
la Orden.
Es cierto que la Comisión ha de velar por los derechos de los usuarios del servicio telefónico en general, y de
los usuarios de los servicios de tarificación adicional en particular, evitando que se produzcan situaciones irregulares, sobre todo en materia de información sobre precios, por parte de los operadores de los servicios de
tarificación adicional. Pero también lo es que las Órdenes que regulan aquella Comisión no la han configurado
como un órgano que tenga capacidad propia para imponer sus propias declaraciones sobre las conductas supuestamente incumplidoras, ni puede en el ejercicio de sus funciones sustituir al Secretario de Estado.
Por otro lado, la Comisión comunicó de modo directo su «informe» al operador de red a fin de que éste procediera a la resolución del contrato. Finalmente requirió al operador de red que pusiera en conocimiento de la
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utilizados son: 1) el informe no se ajustó a las normas puesto que, en tal caso,
no se habría dirigido directamente a los operadores sino al secretario de estado de telecomunicaciones para que este dicte la resolución y se la notifique
a tales operadores; en cambio «la Comisión apreció tanto el incumplimiento
de sus deberes por parte del prestador del servicio de tarificación adicional
como su reiteración, en sentido jurídico, y transmitió directamente su informe
al operador de red, no al Secretario de Estado»; y 2) el contenido del informe
pone de relieve que «aun cuando no llegara a decirlo de modo expreso (de
ahí las referencias del tribunal de instancia a la «sutileza» de su contenido),
conminaba en realidad al operador de red —en este caso “Uni2 Telecomunicaciones, S.A.U.”— a que resolviera su contrato con “Servicios de Información
Audiotex Telelínea, S.L.”, esto es, a que retirara los números de teléfonos suministrados al operador del servicio de tarificación adicional, requiriéndole además para que comunicara a la propia Comisión la resolución del contrato».
el tribunal supremo incluso considera que el contenido del informe encierra
tres declaraciones de voluntad suficientes para justificar la admisión del recurso y su eventual control judicial. así sucede cuando la comisión: 1) declara
la reiteración en el incumplimiento del código de conducta por parte del operador del servicio de tarificación adicional, con los efectos inherentes a tal juicio
de conducta, concretado en que deviene obligatoria la resolución del contrato
propia Comisión la resolución de los contratos. Se trata en ambos casos de declaraciones de voluntad impuestas a los sujetos a quienes van destinadas (o a aquellos a quienes afecta de modo directo) con las que, en
realidad y según ya hemos adelantado, se pretende obtener los mismos resultados que derivarían de la omitida
resolución del Secretario de Estado.
Así las cosas, el acto comunicado por la Comisión era susceptible de ser impugnado en alzada. En el curso de
esta vía de impugnación administrativa el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio debía haber comprobado
si su contenido se ajustaba a las prescripciones del referido artículo 7 de la Orden tantas veces citada. La resolución ministerial que inadmite la alzada y deja sin juzgar la validez de la actuación de la Comisión fue, en
consecuencia, debidamente anulada por la sentencia recurrida. La Sala de instancia actúa conforme a derecho
cuando deja sin efecto la inadmisibilidad del recurso de alzada y obliga al Ministerio a que lo admita y resuelva
en cuanto al fondo.
No es obstáculo a lo que se deja dicho el argumento de que la comunicación a los operadores de la red no les
imponía expresamente la obligación de resolver el contrato suscrito con los prestadores de servicios de tarificación adicional, sino que constituía un mero recordatorio de dicha obligación. Aunque sea la normativa la que
obliga a la resolución de los contratos en los casos de incumplimiento reiterado del Código de Conducta por
parte del prestador de los servicios de tarificación adicional, la aplicación de la norma a los contratos privados
sólo es posible cuando se ha llegado a formular en vía administrativa, de modo apropiado, la declaración de incumplimiento reiterado y cuando, seguidos los trámites reglamentarios, tal declaración es adoptada y puesta
en conocimiento de los operadores por el Secretario de Estado».
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entre operadores (de red y de servicios) si dicho incumplimiento se reputa reiterado; 2) comunica su «informe» al operador de red a fin de que éste proceda
a la resolución del contrato; y 3) requiere a este operador de red para que
ponga en conocimiento de la propia comisión la resolución de los contratos.
este triple contenido del informe habilita, sin género de dudas, la admisión del
recurso contra el mismo: no se trata de un acto de trámite, como argumenta
la representación de la administración. se trata de un acto de «contenido declaratorio y decisorio, que tiene una directa incidencia en las relaciones y situaciones jurídicas de sus destinatarios» que procede de un órgano que no
ha sido «configurado como un órgano que tenga capacidad propia para imponer sus propias declaraciones sobre las conductas supuestamente incumplidoras, ni puede en el ejercicio de sus funciones sustituir al Secretario de
Estado».
el tribunal supremo nos está señalando que el único criterio relevante para
determinar el acceso a la jurisdicción no es la autodefinición de la actividad
como, en el caso que nos ocupa, un informe, sino si tiene unos efectos jurídicos sobre la esfera jurídica de derechos e intereses del recurrente. la cuestión
a considerar es si el informe de la comisión es un recordatorio de lo dispuesto
en la legislación o es la imposición al operador de red de la resolución del contrato, así como el requerimiento de que lo comunique. esta cuestión queda
resuelta, lo que me parece relevante, por el flagrante incumplimiento de la legislación. este es el dato jurídico que, a mi juicio, condiciona el parecer de los
tribunales. las eventuales dudas o incertidumbres sobre el contenido real del
acto de la comisión de supervisión quedan definitivamente resueltas con el
incumplimiento de lo dispuesto en la legislación aplicable: la comisión no
podía enviar el informe a los operadores sino al secretario de estado. si así
lo hizo no fue con el ánimo de informar sino de forzar a los operadores de red
a que resolviesen los contratos con las empresas que prestan servicios de tarifación adicional. el incumplimiento ilumina la cuestión jurídica. la ilegalidad
convierte, en cierta medida, el informe en un acto que es susceptible de control. es más, sólo de esta manera, admitiendo el control judicial del informe
de la comisión, el tribunal se podría pronunciar sobre una ilegalidad que, además, tenía unos efectos perjudiciales sobre la esfera jurídica del recurrente.
el acto administrativo queda desnudo, completamente desnudado, frente a
los efectos que produce pero es la ilegalidad la que arroja un potente foco
sobre aquella desnudez.
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la sentencia de 2 jun. 2010 nos ofrece un ejemplo de apertura de la jurisdicción al control de actos administrativos que exigen, bajo una sutil redacción, como señalan tanto la audiencia nacional como el tribunal supremo,
el cumplimiento de una obligación (legal) de resolución de un contrato
cuando se carece de competencias para hacerlo. Bajo el ropaje formal de
un informe se oculta un acto administrativo declarativo de voluntad expedido
por un órgano manifiestamente incompetente. ¿Qué es lo que realmente ilumina este razonamiento jurídico? los efectos jurídicos que tiene la comunicación de la comisión sobre la esfera jurídica del recurrente. esta es la
cuestión central. esta es la única cuestión central a la luz del derecho a la
tutela judicial efectiva.
4.2. EL ACTO DE TRÁMITE NO INCLUIDO
ENTRE LOS DEL ARTÍCULO 25 LJCA PERO QUE ES IMPUGNABLE
DIRECTAMENTE PORQUE TIENE EFECTOS SOBRE LA ESFERA JURÍDICA
DEL RECURRENTE
el artículo 25.1 ljca dispone que el recurso contencioso-administrativo es
admisible contra los actos que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite pero estos últimos sólo si «deciden directa o indirectamente en el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparables a derechos o intereses legítimos» (17). Fuera de estos supuestos, los actos de trámite no podrían ser impugnados de manera separada. el tribunal supremo no se siente
vinculado por esta relación cerrada por entender que el artículo 24 ce le obliga
a hacer una interpretación flexible para incluir cualquier acto de trámite que
tenga efectos jurídicos sobre la esfera de derechos e intereses de los ciudadanos. así ha admitido el recurso contra actos de retroacción de actuaciones
y actos de iniciación del procedimiento. en cuanto a los primeros, la sentencia
de 20 sep. 2011, sección 3.ª, rec. 235/2009 (asunto: denegación de la autorización administrativa previa para la distribución de gas natural en el término
municipal de san sebastián de los reyes) considera que es un acto recurrible
17. sobre el artículo 25 ljca puede consultarse el comentario de santaMaría Pastor, juan alfonso, La
Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Comentario, ed. iustel, Madrid, 2010, p. 287 y ss.
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directamente el que acuerda la retroacción de actuaciones en el seno de un
procedimiento administrativo (18).
el tribunal se separa del criterio de la sentencia de instancia que expresamente había proclamado que se trata de un acto de trámite ya que se afirma
expresamente que «no es un acto que cree derechos u obligaciones para el
recurrente o cause indefensión, ni impide la continuación del procedimiento
administrativo correspondiente, ni tiene contenido decisorio». el razonamiento del tribunal supremo es escueto al «rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo deducida por el letrado de la
Comunidad de Madrid, a la que se adhiere la defensa letrada de la parte codemandada Naturgas Energía Distribución, S.A., fundada al amparo del artículo
69 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
puesto que consideramos que la resolución del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid de 24 de octubre de 2005,
no constituye un acto de trámite y es susceptible de impugnación, conforme
a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa». y se añade: «en efecto, la resolución del Consejero
de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid de 24 de
octubre de 2005, aunque se limita a resolver la retroacción del procedimiento
administrativo de autorización administrativa previa para la distribución de
gas natural en el término municipal de San Sebastián de los Reyes, para que
se proceda a cumplimentar el trámite de información pública, conforme a lo
dispuesto en el artículo 78 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre,
por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas
natural, no puede caracterizarse como un “mero acto de trámite no susceptible de impugnación”, en cuanto produce efectos jurídicos sobre terceros,
18. ya hemos comentado que la sentencia de 16 Feb. 2011, sección 5.ª, rec. 4792/2006 (asunto: devolución
del estudio de impacto ambiental para nueva información pública) rechaza la admisibilidad de un recurso contra
un acto administrativo por el que el órgano ambiental devolvía al órgano sustantivo el estudio de impacto ambiental a los efectos de que se lleve a cabo una nueva información pública. el argumento que sirve de sostén
a este pronunciamiento es justo el opuesto al de la sentencia que ahora comentamos: el acto administrativo
es un acto de trámite que no impide, al contrario, la continuación del procedimiento. ahora bien, el tribunal parece desconocer, en la sentencia de 16 Feb. 2011, que esta retroacción tiene, en numerosas ocasiones, unas
consecuencias perjudiciales para el recurrente que justificarían, a nuestro juicio, como hace la sentencia de 20
sep. 2011, la impugnación directa del acto correspondiente.
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afectando, concretamente, a los intereses de Gas Natural SDG, S.A. y de
Naturcorp Redes, S.A.U.».
el acto que acuerda la retroacción de actuaciones al momento en que se omitió el tramite de información pública es susceptible de recurso directo porque,
nos dice el tribunal supremo, «produce efectos jurídicos sobre terceros» (19).
es interesante esta afirmación por cuanto el artículo 25 ljca sólo admite,
como ha quedado reseñado, el recurso contra los actos de trámite en los
casos que expone («deciden directa o indirectamente en el fondo del asunto,
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparables a derechos o intereses legítimos»). la resolución
impugnada no es ni un acto definitivo ni un acto de trámite cualificado en los
términos transcritos. no obstante, el tribunal considera que la resolución de
retroacción de actuaciones tiene unos efectos jurídicos sobre terceros que justifican la admisión. estamos, en definitiva, ante otro ejemplo de cómo la doctrina del derecho a la tutela judicial efectiva fuerza la apertura del recurso
respecto de actos que no encajan entre los tipos expresamente admitidos por
la ley. y tal apertura es obra del único criterio sobresaliente: la afectación de
derechos e intereses.
19. en cambio, la sentencia de 26 sep. 2011, sección 2.ª, rec. 4483/2009 (asunto: impugnación de la inclusión
de un contribuyente en el Plan de inspección de la diputación Foral de Guipúzcoa) considera que es un acto
de trámite la inclusión de un contribuyente en el plan de inspección. un contribuyente recurrió contra la orden
Foral 636/2007, de 6 de junio, de la diputación Foral de Gipuzkoa, en virtud de la que se le incluyó en el plan
de inspección. el tribunal supremo rechaza el recurso porque «según hemos sostenido en reiteradas ocasiones
[por todas, véanse las sentencias de 11 de febrero de 2011 (casación 6666/2007, FJ 4.º) y 16 de febrero de
2011, casación 3990/06 , FJ 2.º)], la inclusión de un contribuyente en un plan de inspección es un acto de trámite, reservado y confidencial, que per se no afecta a los derechos subjetivos del contribuyente y que no es recurrible en vía económico-administrativa, no sólo por razón de su especial carácter de reservado y confidencial,
sino porque sólo son impugnables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.1.b) del Reglamento de
Procedimiento en las reclamaciones económico administrativas, aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de
marzo (BOE de 23 de marzo) [las sentencias citadas hacían referencia al artículo 41.1.b) del Reglamento aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 de agosto (BOE de 9 de septiembre), de igual contenido], los actos
de trámite que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o pongan término a la vía de gestión». la
inclusión de un ciudadano en un Plan de inspección lo está cualificando respecto de los demás ciudadanos
que no está sometidos al control singular que se anuncia en aquel Plan. esta cualificación supone que queda
sometido a un control singularmente intenso y distinto al que están sometidos los demás ciudadanos. a mi
juicio, se produce, por el mero hecho de esta decisión, una afectación a los derechos e intereses del ciudadano,
al menos, en los mismos términos que la sentencia de 20 sep. 2011 reconoce a ciertas empresas. no obstante,
esta afectación no puede ser considerada, al menos inicialmente, sin analizar el cómo aquel control singular e
intenso va a producir los efectos sobre la esfera jurídica del ciudadano.
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este criterio también es el utilizado para admitir el recurso contra un acto administrativo que acuerda la iniciación de un procedimiento administrativo. la
sentencia de 23 Mar. 2011, sección 4.ª, rec. 3763/2009 (asunto: incoación de
expediente de declaración de Bienes de interés cultural) proclama de manera
expresa que la doctrina del derecho a la tutela judicial efectiva debe obligar a
reinterpretar los criterios legales de admisión de los actos susceptibles de recurso. el tribunal comienza recordando la doctrina sobre el acto de trámite
calificado: «Es cierto que nuestra jurisprudencia reputa acto trámite calificado
al inicio de expediente para la declaración de un bien de interés cultural (STS
de 3 de noviembre de 1999, recurso de apelación 3685/1992 y de 21 de febrero de 1989 citadas por la parte recurrente y en fecha más reciente la de 9
de febrero de 2010, recurso 4255/2006, de esta Sala y Sección) en razón de
que ello conlleva la aplicación provisional del régimen de protección previsto
para los bienes declarados de interés cultural conforme al art. 11.1 de la Ley
16/1985, de 25 de junio. Mas tal aserto se realiza para reinterpretar la norma
que, conforme al art. 37.1 LJCA 1956, o ahora el art. 25. 1 LJCA 1998, vedaba
el examen jurisdiccional de los actos de mero trámite. Mediante la reinterpretación de la norma conforme al art. 24.1. ce, ahora cabe el control de actos
trámite cuando del acto de iniciación se derivan consecuencias no meramente
procedimentales sino que conllevan modificaciones en el régimen jurídico de
situaciones anteriores alterando sustancialmente el contenido de facultades
y obligaciones sobre el bien afectado».
el tribunal supremo reinterpreta el artículo 25.1 ljca a los efectos de facilitar
el acceso a la jurisdicción de todos los actos de trámite que tienen efectos jurídicos como la alteración sustancial del contenido de facultades y obligaciones sobre un bien. este supuesto no encaja entre los expresamente
enumerados en el artículo citado. esta circunstancia no es óbice para que el
tribunal admita el recurso en aplicación de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva.
sin embargo, sigue el tribunal supremo sin admitir, a pesar de la doctrina jurisprudencial citada que reinterpreta el artículo 25.1 ljca, el recurso contra
la declaración de impacto ambiental. esta sigue siendo considerada, de manera sorprendente, y aún más a la vista de la doctrina expuesta, como un acto
de trámite no susceptible de impugnación separada de la autorización sustantiva del proyecto objeto de evaluación. el argumento siempre reiterado es
el de que esta autorización no está vinculada por lo dispuesto en la declaración
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de impacto ambiental, por lo que no debe admitirse la impugnación de un acto
cuyo contenido no tiene una virtualidad vinculante respecto de la autorización
por lo que podría ser desconocido por esta, de modo y manera que la impugnación de aquella declaración podría resultar inútil. como ha reconocido la
sentencia de 8 abr. 2011, sección 5.ª, rec. 1139/2007 (asunto: impugnación
de resolución que acuerda archivar el procedimiento de evaluación de impacto
ambiental de un plan parcial) «la jurisprudencia de esta Sala ha venido interpretando en forma muy restrictiva la posibilidad de control jurisdiccional de las
declaraciones de impacto medio ambiental ya que las considera como actos
de trámite o no definitivos que se integran, por su naturaleza, como parte de
un procedimiento y no son susceptibles de impugnación independiente de la
decisión final del mismo [Sentencias de 17 de noviembre de 1998 (Casación
7742/1997), 13 de noviembre de 2002 (Casación 309/2000) de 25 de noviembre de 2002 (Casación 389/2000), de 11 de diciembre de 2002 (Casación
4269/1998), de 13 de octubre de 2003 (Casación 4269/1998), de 24 de noviembre de 2003 (Casación 5886/1999) y de 14 de noviembre de 2008 (Casación 4269/1998)]». este obstáculo doctrinal no concurre en el caso de la
resolución que es causa del proceso ventilado por la sentencia de 8 de abril
de 2011 porque «la resolución de la Dirección General de Medio Ambiente de
la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de Cantabria, impugnada en
este caso, y su confirmación por silencio en alzada por el Consejero de Medio
Ambiente, son actos de trámite cualificados, que poseen plena autonomía e
independencia a efectos de su impugnación (art. 25 LJCA). A diferencia de
las declaraciones de impacto ambiental, este acto decide que la evaluación
ambiental no es necesaria y que procede archivar la solicitud sin emitirla. Se
trata en suma, como ya apreció esta Sala en la Sentencia citada de 13 de
marzo de 2007, de un acto que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento y que, por ello, está exceptuado expresamente de los supuestos
del artículo 25 LJCA y no puede determinar la inadmisibilidad del recurso a
efectos del artículo 69 c) LJCA».
es incomprensible que la declaración de impacto ambiental no sea considerada como un acto de trámite cualificado a los efectos de posibilitar el acceso
al control judicial, y lo es aún más a la luz de la doctrina jurisprudencial que
estamos comentando. resulta escandalosamente evidente que la declaración
tiene unos efectos jurídicos sobre la esfera de derechos e intereses de los
afectados, en particular, los titulares de los proyectos sometidos a evaluación.
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esta evidencia se basa en el hecho de que el juicio emitido en la declaración
no suele ser desconocido por el órgano sustantivo al dictar la autorización sustantiva correspondiente. Podría ser que no fuese así pero en la práctica esto
no sucede. entre otras cosas porque la autorización de un proyecto en contra
de la declaración ofrece un indicio fuerte de que se ha podido incurrir en arbitrariedad por no haberse considerado adecuadamente la afectación ambiental
del proyecto. en la práctica, la autorización suelte ajustarse a la declaración.
sin embargo, al no permitirse la impugnación directa de la declaración, se
están reduciendo las posibilidades de la tutela judicial efectiva de los derechos
e intereses afectados. sólo por la vía de la admisión del recurso contra la declaración se tendrá la oportunidad procesal de concentrar el control en la
causa última y efectiva de la eventual ilegalidad de la autorización del proyecto. esto es particularmente sobresaliente en relación con las condiciones
impuestas en la autorización sobre la base de la declaración. Hay un riesgo
cierto de que las condiciones disfruten del «beneficio» de apoyarse en una
declaración que no puede ser objeto de control pleno precisamente por no
constituir el objeto del proceso. se podría producir una suerte de efecto rebote:
la legalidad de la autorización y de sus condiciones es salvada por la presunción de legalidad de la declaración. Mientras que la autorización sustantiva es
un acto reglado, la declaración queda cubierta por la discrecionalidad supuestamente técnica de la autoridad ambiental. si no se puede discutir la razonabilidad del ejercicio de este poder, dudosamente se va a cuestionar la legalidad
de la autorización sustantiva. en definitiva, sólo atacando en su raíz la causa
de la ilegalidad de la autorización se podrá conseguir que la misma sea apreciada. esto sólo es posible, con plenitud y exclusividad, mediante el recurso
directo contra la declaración.
en definitiva, la doctrina del tribunal supremo sobre la admisión de los recursos contra los actos de trámite se mueve entre la tradición de la interpretación
estricta de lo dispuesto en el artículo 25 ljca y la ampliación impulsada por
el derecho a la tutela judicial efectiva que sólo repara en los efectos jurídicos
del acto dictado con independencia de si es definitivo o de trámite. esta última
es la que debería, por fin, romper con el muro dogmático que cierra el paso a
la impugnación de la declaración de impacto ambiental, lo que supone una
gravísima quiebra de las exigencias de aquel derecho fundamental.
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4.3. EL ACTO INEXISTENTE QUE TIENE EFECTOS JURÍDICOS
RELEVANTES SOBRE LA ESFERA DEL RECURRENTE
Por último, la sentencia de 14 jun. 2010, sección 8.ª, rec. 4871/2009 (asunto:
impugnación de la decisión del Gobierno catalán de realizar una campaña publicitaria para destacar sus 1.000 días de gestión) nos ofrece un ejemplo excelente de 1) la completa desmaterialización del acto administrativo, o, para
ser más exacto, su inexistencia, que no es obstáculo a su impugnación porque
2) son evidentes los efectos jurídicos de cierta actuación de la administración,
sin respaldo en acto administrativo previo y expreso, sobre la esfera jurídica
del recurrente, en este caso, sobre la de un partido político y la afectación
sobre el pluralismo político.
las sentencias, tanto la del tribunal superior de justicia de cataluña como
la del tribunal supremo, se enfrentan con una primera cuestión, planteada
por la representación de la Generalitat de cataluña, ¿hay actividad recurrible?
esta cuestión se plantea porque no hubo ningún acto administrativo expreso
por parte del Gobierno de la Generalitat que aprobase la campaña. el tsj de
cataluña considera que no hay obstáculo por cuanto está plenamente admitido el «acto tácito». en el caso que nos ocupa, además, ese acto tácito debe
imputarse al Gobierno al tratarse de una campaña desplegada por distintos
departamentos, al mismo tiempo y con el mismo objetivo, por lo que se puede
presumir que es el Gobierno quien la autorizó (20). nos encontramos, en realidad, ante una «actuación administrativa» más que ante un acto administrativo.
ahora bien, el peso de la tradición obliga a hablar del acto tácito cuando, a mi
juicio, es innecesario (21). es la servidumbre de la exigencia de una declaración
intelectual de la administración como objeto del proceso.
20. el tsj afirmó lo siguiente, según podemos leer en la sentencia: «la inexistencia de un acto de carácter expreso no impide por sí misma el planteamiento de un recurso contencioso-administrativo, puesto que se admite
pacíficamente la impugnación de actos tácitos». y considera indiscutible «la existencia de una actuación administrativa con el contenido que ha quedado antes expuesto». actuación que ha de predicarse del Gobierno de
la Generalidad pues «la campaña institucional de referencia ha sido llevada a cabo por diversos Departamentos
de la Administración demandada y afecta al conjunto de la labor de gobierno realizada durante la legislatura
que entonces terminaba, de modo que no puede ser singularizada respecto de alguno o algunos de los Departamentos de la Generalidad de Cataluña, sino que afecta a todos ellos, por lo que resulta razonable atribuir la
decisión correspondiente al órgano colegiado de Gobierno, que reúne a los titulares de todos aquellos Departamentos, buena parte de los cuales intervinieron en la campaña institucional, según ha quedado acreditado».
21. la figura del acto tácito es confusa. tiende a confundirse con el acto presunto. entiendo que el acto tácito
y el acto presunto no podrían identificarse. este surge por obra de la ley y cuando se dan ciertos requisitos
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el tribunal supremo resuelve definitivamente las dudas sobre la impugnabilidad de la actividad administrativa: 1) los hechos, la campaña publicitaria, desplegados por varias consejerías, durante el mismo periodo y con el mismo
objeto, constituyen, en sí mismos, una actuación de la administración impugnable que responde a una decisión del Gobierno en tanto que órgano de dirección de aquellas consejerías; y 2) la inexistencia de una decisión expresa
de este no es obstáculo: «la circunstancia de que dicha decisión no se plasmara en una resolución expresa no quita su existencia ni su efectividad. Reducir la impugnabilidad de las actuaciones del Gobierno solamente a las de
carácter expreso o a las que se entiendan producidas por silencio dejaría sin
control jurisdiccional aquellas que, pese a ser inequívocas y, como se ha dicho,
efectivas, no se han formalizado o documentado».
el problema jurídico se plantea ante la evidencia de que las campañas podrían
haberse desarrollado sin el concurso del Gobierno. en este caso, el problema
no es tanto de actividad impugnable cuanto de órgano de la administración
que autorizó el desarrollo de la campaña. cada consejería podría haber autorizado su campaña sin necesidad de contar con la previa aprobación del Gobierno. esta es la tesis defendida por la administración de la Generalitat de
cataluña. la consecuencia de la misma es evidente: no podría admitirse el
recurso contra un inexistente e innecesario acto del Gobierno.
la respuesta del tribunal está inspirada en la búsqueda de la más efectiva
tutela judicial: «es verdad que si de ellas deriva una multiplicidad de actos,
como los que aquí pusieron en marcha las distintas iniciativas publicitarias en
que se articula la campaña, sería posible impugnarlos uno a uno, pero esto,
no sólo no aseguraría la revisión judicial de todas ellas, sino que —como, con
razón, observa la sentencia [del Tribunal de instancia]— privaría de la visión
de conjunto que permite apreciar con claridad la misma existencia de la campaña y de la infracción cometida».
igualmente establecidos por la ley, caso de la iniciación de un procedimiento y el transcurso de los plazos correspondientes. el acto tácito, tal como el que el tribunal considera en la sentencia que comentamos, no surge
por obra de la ley ni por el cumplimiento de sus requisitos. es una pura deducción que hace el tribunal a la
vista de ciertos hechos. es una ficción de acción nacida de un juicio racional llevado a cabo por el tribunal.
esta ficción plantea múltiples problemas de seguridad jurídica por lo que, a mi juicio, debería admitirse en supuestos muy determinados y siempre para la mejor protección de los derechos e intereses de los ciudadanos.
en el caso que nos ocupa, no parece necesario acudir a esta ficción. el tribunal supremo no hará uso de esta
interpretación.
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el representante de la administración también argumenta que tal acuerdo del
Gobierno, de existir, sería un acto de trámite puesto que la infracción sería imputable a cada una de las campañas autorizadas por cada uno de los departamentos. el tribunal lo rechaza: «es cierto que, como dice el motivo, la
actividad publicitaria de la Generalidad de Cataluña no necesita de ningún
acuerdo del Gobierno como acto iniciador, sino solamente someterse a los
principios y criterios y observar las prohibiciones de la Ley catalana 18/2000
así como del artículo 4 de la Ley 29/2005. No parece, sin embargo, verosímil
que, a falta de ese acuerdo, los más variados Departamentos de la Generalidad de Cataluña emprendan esas actividades publicitarias, en el mismo período y bajo el mismo lema y con similar contenido laudatorio. Que no estamos
ante un acto de trámite lo revela —de nuevo, la sentencia lo explica satisfactoriamente— su efectividad y, también, acierta la Sala de Barcelona al decir
que el carácter de acto del Gobierno no impide el control realizado porque,
conforme al artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción, los elementos reglados de
esos actos son plenamente revisables y aquí se trataba de imponer una prohibición expresa establecida por la Ley 29/2005».
en este caso nos encontramos con una actividad de varios departamentos
de la administración que podrían ser impugnados individualmente. ningún problema se plantea sobre esta cuestión. cada campaña de cada departamento
está sometida a la legislación aplicable. ¿Por qué razón se presume la existencia de una decisión intelectual del Gobierno de la Generalitat en tanto que
órgano que dirige la acción de cada uno de los departamentos? Primero, se
puede deducir razonablemente que la actividad de cada departamento ha sido
una actividad coordinada, por lo que se puede presumir que hay una decisión
del máximo centro de coordinación y dirección de la acción de los departamentos, o sea, el Gobierno. y segundo, la tutela judicial será más efectiva si
el control se proyecta sobre el supuesto acto de coordinación y dirección del
Gobierno cuya necesidad ha sido deducida. este acto, en tanto que tal, no
está excluido del control contencioso.
el acto objeto de control queda plenamente desmaterializado: es un acto
que no hay prueba alguna de que se hubiese producido; sin embargo, se
presume su existencia por los hechos y se refuerza su existencia por la necesidad de dispensar una más efectiva tutela judicial. esta, el impulso del
derecho a la tutela judicial efectiva, refuerza la erección de un acto que no
hay prueba de que se hubiese producido pero cuya presunta existencia es
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relevante para que la tutela judicial tenga la efectividad constitucionalmente
exigida.
una tutela que es particularmente necesaria por cuanto está en juego la protección de los derechos e intereses del recurrente, en este caso, un partido
político. la afectación de sus derechos e intereses es lo que lo constituye en
sujeto legitimado para interponer el recurso: «cuando CDC [Convergència Democràtica de Catalunya] pide la anulación de la decisión de llevar a cabo esa
campaña, lo hace, ciertamente, invocando la legalidad que estima vulnerada
pero, también, y esto es lo decisivo aquí, recurre porque esa campaña, realizada cuando ya se conocía la fecha de las inminentes elecciones, afecta negativamente a su posición ante los electores en la misma medida en que
beneficia la de los partidos que la han promovido desde el Gobierno pues, al
fin y al cabo, en tanto busca destacar sus logros de esos 1.000 días, los presenta como buenos gestores».
el interés cuya protección judicial se pretende no es otro, en términos de la
sentencia, que «restablecer las condiciones de igualdad en la competición
electoral alteradas por una campaña sostenida por fondos públicos orientada
a ensalzar la actuación del Gobierno dirigido por partidos políticos adversarios
del que ha recurrido». la más efectiva protección de dicho interés conduce a
los tribunales a presumir la existencia de una decisión intelectual de dirección
y coordinación del Gobierno que autorizó las campañas publicitarias desplegadas por distintos departamentos del Gobierno. el impulso de aquel derecho
conduce a presumir el acto indicado. un acto que el tribunal presume su existencia, no tanto como condición del control judicial al puro estilo revisor, sino
para evitar que el recurrente tenga que soportar la carga de impugnar cada
una de las campañas publicitarias individuales llevadas a cabo por los distintos
departamentos. se trata de crear un único centro de imputación (el Gobierno)
y una única decisión para garantizar que la tutela judicial es efectiva. este es
el importante giro que aplica el tribunal supremo. una buena muestra del empuje del derecho que lleva hasta erigir una ficción de acto para facilitar el control de una multiplicidad de actos que son las distintas campañas publicitarias.
en definitiva, las sentencias que he elegido nos ofrecen ejemplos sobresalientes de la «presión» que el derecho a la tutela judicial efectiva está desplegando sobre los contornos de la categoría del acto administrativo. esta presión
se está traduciendo en que 1) la pretensión, como objeto del contencioso, es
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la encarnación en el seno de este de la tutela de los derechos e intereses de
los ciudadanos que pasa a ser, a través de aquella, el corazón del control judicial que tiene como función constitucional la más efectiva protección de
aquellos; 2) la actividad que amenaza, daña o lesiona los derechos e intereses
de los ciudadanos pasa a ocupar un lugar menor o secundario; es, ciertamente, la desencadenante de la necesidad de protección pero se trata de la
amenaza o la agresión que justifica la tutela; es, por lo tanto, la mecha que
desata la conveniencia de la protección; 3) los contornos dogmáticos de esta
actividad quedan completamente desnaturalizados hasta ser perfectamente
prescindibles en el ámbito de la tutela judicial; es irrelevante que se trate de
un acto formal o no formal, expreso o tácito, definitivo o de trámite… incluso
el elenco legal del artículo 25 ljca es considerado como puramente ilustrativo
ya que no cierra el acceso a cualquier otro tipo de acto; porque 4) la clave del
acceso no es otra que la afectación a los derechos e intereses del recurrente.
esta es la clave ante lo que todo lo demás queda preterido. es irrelevante que
se trate de un informe, de un acto de iniciación de un procedimiento, de un
acto de retroacción de actuaciones o de un acto deducido a partir de ciertas
actuaciones materiales… es irrelevante porque lo único realmente importante
es el cómo dispensar la tutela judicial efectiva. no hay límite. si para garantizar
aquella tutela es necesario inventar un acto administrativo para crear un centro
de imputación de la ilegalidad, se hace. como escribiera García de enterría, y así lo he recordado al inicio de estas páginas, este formidable poder
de control en manos de los ciudadanos es el que, sin duda, le permite disfrutar
con plenitud de su situación de «sujetos primordiales del actual Estado de Derecho», por fin edificado sobre el principio de la libertad efectiva de los mismos
respecto de todo el aparato público.
5. CONCLUSIONES
el cambio de paradigma, anunciado por el tribunal supremo, que lleva a cabo
la ljca de 1998, por exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, que
sustituye como objeto del contencioso el acto administrativo por la pretensión
ha de tener necesariamente consecuencias importantes sobre el propio concepto de acto administrativo. este pasa a ocupar un lugar secundario, lo que
relativiza el debate sobre las fronteras dogmáticas del acto administrativo, su
mayor o menor amplitud. las pretensiones se proyectan sobre el difuso tér-
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mino «actividad» que describe lo que hace o no hace una administración, dentro de la que perfectamente se podría distinguir cierto tipo de actividad que
sería el acto administrativo en sentido estricto con los contornos que uno u
otros quieran fijar, como los ensayados por Bocanegra para lo que erige el criterio «regulador» como eje central definidor. sin embargo, esta construcción
y otras corren el riesgo de moverse exclusivamente en el plano dogmático.
su belleza conceptual poco o nada nos ayuda porque poco o nada resuelve.
tiene una indudable virtualidad teórica pero que, al no ofrecer ninguna ventaja
apreciable respecto de las otras doctrinas que pretende substituir, está condenada al fracaso.
el debate dogmático queda preterido a un lugar secundario, importante, pero
secundario, en relación con lo dispuesto en la constitución cuando consagra el
derecho a la tutela judicial efectiva. este derecho fundamental sólo entiende de
derechos e intereses que han de ser protegidos por los jueces contra la actividad de la administración. Que esta sea acto administrativo o no, concebido
como más o menos estricto, más o menos formal, más o menos expreso… tiene
una importancia menor. tiene una importancia menor por cuanto que a esta
distinción no se le pueden asociar unas u otras consecuencias jurídicas que
afecten a la tutela que deben dispensar de manera efectiva los tribunales.
no hace falta hacer una extensión completamente desmesurada del acto administrativo hasta hacerlo casi equivalente a la actuación administrativa para
facilitar el control judicial pleno de esta pero tampoco se necesita reconstruir
un concepto dogmático del acto administrativo, relevante en el ámbito teórico,
que nos haga perder de vista que el derecho a la tutela judicial lo ha colocado
en un papel secundario, incluso, dentro de la caracterización del derecho administrativo. tal vez, estamos viviendo la muerte del acto administrativo como
categoría central del derecho administrativo a favor de otras no-categorías
que aportan un término que sirve de cobijo descriptivo de todo aquello frente
a lo que un ciudadano puede reaccionar cuando lo considera que es lesivo a
sus derechos o intereses legítimos.
la reconstrucción dogmática del acto administrativo es el último canto de
cisne que anuncia no tanto su desaparición como su obsolescencia y, sobre
todo, su preterición en un contexto de un derecho administrativo que tiene
en la protección de los derechos e intereses de los ciudadanos su seña de
identidad.
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