SALA 06/2008 – ADEFARMA PLENO Sr. D. Carlos B

RESOLUCIÓN DE SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO DE ACTUACIONES
Número de expediente: SALA 06/2008 – ADEFARMA
PLENO
Sr. D. Carlos Bustelo García del Real, Presidente
Sra. Dña Rosa Martí García-Herraiz, Vicepresidenta
Sr. D. Vicente Boceta Álvarez, Vocal Sra. Dña.
Reyes Fernández Durán, Vocal Sra. Dña. Marta
García de la Calzada, Secretaria
En Madrid, a 24 de Noviembre de 2008
El Pleno de la Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad
de Madrid, con la composición expresada al margen y siendo ponente la Sra.
Dña. Rosa Martí García-Herraiz, ha dictado por unanimidad la siguiente
resolución:
ANTECEDENTES
PRIMERO. El 3 de junio de 2008 tiene entrada en el registro del Tribunal de
Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid información facilitada
por la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de Competencia (en
adelante CNC), sobre el posible carácter anticompetitivo de la Circular
informativa 31/2007 de la Asociación de Empresarios de Farmacias de Madrid
(en adelante, ADEFARMA), que podría incurrir en una infracción del Artículo 1
de la L.D.C. (Folios 1Bis y 1 del Expt.), cuyo tenor literal se reproduce:
“CIRCULAR INFORMATIVA: NOVIEMBRE 31/2007 INFORMACIÓN
CONFIDENCIAL QUE ESTAN SOLICITANDO LABORATORIOS. Como
quiera que MSD está remitiendo escritos a determinados almacenes de
distribución de medicamentos, solicitando variada información afecta a la
relación comercial que mantienen como proveedores de diferentes Oficinas de
Farmacia de la Comunidad de Madrid, esta Asociación, ha de manifestarse en el
sentido, muy decidido, de rechazar de una forma rotunda tal práctica, por
cuanto primero, no se ve sostenida en ninguna obligación legal, segundo, no
ofrece, por mucho que digan, ninguna garantía de su correcto uso, tercero, no
sabemos ni el objeto ni la finalidad de su recogida y por último y sobre todo,
porque se trata de una información absolutamente confidencial y completamente
al margen de los intereses normales de un laboratorio y cuyo manejo y
disposición solo corresponde a las partes. Entonces, que tengáis conocimiento
de la opinión de vuestra ADEFARMA, y así hemos de recomendaros que
procedáis de inmediato a comunicar a los almacenes de distribución con los que
trabajéis el expreso deseo que bajo ningún concepto ni circunstancia suministre
información alguna a laboratorios que lo soliciten para lo cual adjunto a este
escrito podéis disponer de una comunicación tipo que correctamente
cumplimentada debéis remitir cuanto antes a vuestros distribuidores habituales
para salvaguardar la protección de los datos”.
SEGUNDO. Tras la verificación del oportuno trámite de asignación de
competencia, tanto el Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia de la
Comunidad de Madrid, como el Director de Investigación de la CNC consideraron
que se trataba de un asunto que, de conformidad con el Artículo
1.3 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de la Competencia del
Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia
(publicada en el BOE de 22 de febrero de 2002, nº 46, páginas 7148 y ss, en
adelante LCCECA), estaba en el ámbito competencial de la Comunidad de
Madrid (folios 1, 1bis, 2 y 3 del Expt.). Los principales canales de difusión de la
citada Circular han sido: el Número Especial de ADEFARMA EXPRESS
INFORMATIVO de 16 de noviembre de 2007 [en el que contiene en sus páginas
1 y 2, respectivamente, la Circular informativa, si bien como Circular 29/2007,(
un posible error de trascripción tipográfica por parte del Informativo en cuestión),
y la Carta remitida por el Secretario General de ADEFARMA al Director
Financiero de MERCK SAHRP & DOHME DE ESPAÑA, S.A., en adelante
M.S.D.]; la página Web de la propia Asociación http://www.adefarma.es; la
revista El Global de los días 19 al 25 de Noviembre de 2007, en su página 18, así
como, además, la página Web del GRUPO FM 40.
TERCERO. El Acuerdo de iniciación de oficio y designación de Instructor se
adoptó el 16 de junio de 2008. El mismo día se comunicó a la Dirección de
Investigación de la C.N.C. la incoación del expediente y se notificó a
ADEFARMA como parte interesada.
CUARTO. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el Artículo 39 de la LDC, por lo
que atañe al deber de colaboración de las personas físicas y jurídicas con el
Servicio de Defensa de la Competencia respecto de cualquiera de las actuaciones
del Tribunal, el 19 de junio de 2008, se procedió al requerimiento de Informe para
con un total de treinta y tres laboratorios, sobre los siguientes extremos relativos al
ejercicio de su actividad comercial (folios 12-142 del Expt., excluidos los folios 48,
49 y 50):
1
¿Conoce la existencia de la Circular de ADEFARMA, que, si bien
aparece referida a MERCK SHARP & DOHME DE ESPAÑA, S.A.,
aparentemente contiene una recomendación colectiva aplicable a la
información requerida por otro cualquier laboratorio?.
2
En su caso, en la medida que su laboratorio haya cursado solicitudes
de información como la aludida en la citada Circular, ¿en qué medida las
solicitudes de información a los almacenes de distribución se han dejado
de ver atendidas de manera sustancial en la Comunidad de Madrid?.
QUINTO. En la incoación del Expediente 13/2008 se hacia referencia al
contenido de la Circular Informativa de noviembre 29/2007, publicada en la
página 1 del número especial de 16 de noviembre de 2007 de ADEFARMA
Express Informativo.
No obstante, comprobada la documentación que obra en poder de la Dirección del
Servicio de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid y en la que se
relaciona el total de las circulares del ejercicio 2007 de la citada Asociación, se
constató por este Servicio que el contenido referido en el
Acuerdo de inicio de oficio del procedimiento sancionador responde en realidad
a la Circular de noviembre 31/2007 (folio 159 del Expt., en relación con el folio
163 del Expt.), si bien, por un posible error de trascripción tipográfica se incluye
como Circular de noviembre 29/2007 en el boletín informativo citado de la
propia Asociación. Por esta razón, la Dirección del Servicio de Defensa de la
Competencia notificó de oficio el 19 de junio de 2008 a ADEFARMA, que:
“Donde el Acuerdo de incoación del expediente sancionador 13/08 hace
referencia a la Circular 29/2007, se debe entender, por las razones expuestas, a
la Circular 31/2007”. (Folios 48, 49 y 50 del Expt.).
SEXTO. El 25 de junio de 2008, comparece el Letrado en representación de
ADEFARMA, según acredita con poder bastante, para tomar vista del expediente
13/08, del Servicio de Defensa de la Competencia y se le entrega copia de tres
documentos (folios 143-155 del Expt.).
SÉPTIMO. A la vista de la documentación por parte del Letrado que actúa en
representación de ADEFARMA, en fecha 2 de Julio de 2008 éste solicita, bajo
motivación considerada bastante por el órgano instructor, una prórroga del plazo
señalado para presentar la información requerida, acordándose por éste, el día 3
de julio, ampliar en siete días hábiles el plazo inicialmente establecido, a contar
desde el día siguiente al de su terminación (folios 219-221 del Expt.).
OCTAVO. La información y los datos que se contienen en el Párrafo quinto del
folio 199, perteneciente al Expediente de referencia, se refiere a la actividad
comercial de uno de los laboratorios que ha sido requerido en la fase de
instrucción del Expediente, a efecto de información que le pueda servir de
utilidad a la Dirección del Servicio de Defensa de la Competencia. Se trata de
información mayormente relativa a sus relaciones comerciales en el mercado,
cuya divulgación a terceros en el marco del procedimiento en cuestión resulta
innecesaria y, además podría provocarles un perjuicio desproporcionado a los
fines del mismo.
Por lo anterior, y de conformidad con los artículos 42 de la L.D.C. y 20 y 31 del
R.D.C., el 8 de julio de 2008 se declaró por el Instructor, a instancia de parte, la
confidencialidad del Párrafo quinto del folio 199 del Expediente de referencia,
“en la medida en que el mismo se contiene exclusivamente información sobre
unas relaciones comerciales concretas, cuyo conocimiento y divulgación a
potenciales competidores puede resultar perjudicial o desproporcionado a los
fines de este procedimiento”; constituyéndose pieza separada ad hoc y dando
traslado de esta providencia al interesado en el procedimiento así como al
solicitante de la confidencialidad (folios 239-244 del Expt.).
NOVENO. Con registro de 23 de julio de 2008 tiene entrada en el Tribunal de
Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid escrito de Don XXXX,
letrado en ejercicio y actuando en nombre y representación de ADEFARMA, por
el que se realizan una serie de alegaciones y aportación de documentos (folios
357-420 del Exp..), y por el que se solicitaba el archivo, sin más, del expediente,
todo ello sin perjuicio del derecho que le asistía de contestar en su momento el
Pliego de Concreción de Hechos y, en su caso, proponer las pruebas que
consideren pertinentes, en los quince días siguientes a su recepción.
Dentro del contenido de estas alegaciones se deben traer a colación aquellas que
complementan el relato fáctico propio de todo PCH, y en este sentido, la parte
interesada hacía saber que:
-A principios del mes de noviembre de 2007, ADEFARMA tiene
conocimiento, a través de sus propios asociados, de que ciertos
laboratorios de medicamentos están pidiendo datos personales y
confidenciales de los farmacéuticos a los almacenes distribuidores de
medicamentos, tales como los datos bancarios del farmacéutico, facturas y
albaranes de cada venta, pedidos de compras, identificación de cada una de
las farmacias con NIF, etc. (Folio 357 del Expt.).
-Se presenta como documentación, copia de las cartas mediante las cuales
los laboratorios solicitaban estos datos a distintas Oficinas de Farmacia de
la Región (folios 363-368 del Expt.).
-Como consecuencia de lo anterior, según se relata como hechos objetivos
por parte del Letrado, se empiezan a recibir en ADEFARMA, solicitudes
de información por parte de los farmacéuticos asociados acerca de la
legalidad o conveniencia de que los almacenes mayoristas facilitan datos
tan sensibles a los laboratorios. En este sentido se aportan un total de 32
cartas (folios 370-402 del Expt.).
-También como consecuencia de lo anterior, el titular de la Secretaría
General de ADEFARMA remite carta al titular de la Dirección financiera de
M.S. D., fechada el 14 de noviembre de 2007, (folios 403 a 405 del Expt.), y
según el relato fáctico del Letrado, la indicada carta “no mereció ni tan
siquiera contestación por parte del Laboratorio, mi representada (se entiende
ADEFARMA) se vio
obligada, en el ejercicio de las responsabilidades que sus Estatutos le
imponen respecto de sus asociados, a emitir una circular informativa
(…), en la que se mostraba nuevamente su disconformidad con dicha
práctica y se recomendaba a los farmacéuticos asociados dar
instrucciones a los almacenes de distribución a fin de proteger los datos
personales (…)”.
-Se acompaña también como documentación de hechos la carta fechada el
13 de diciembre de 2007 del laboratorio M.S.D. en contestación a la de 14
de noviembre de 2007 (folios 418 a 420 del Expt.).
-A su vez, se acompaña como documentación copia del Estatuto de la
Asociación de Empresarios de Farmacias de Madrid – ADEFARMA.
Madrid 1989 (folios 406 a417 del Expt.); así como otra información.
-Todo lo anterior, sin perjuicio, como se viene reiterando, de las alegaciones
y propuestas de pruebas que puedan realizar para su defensa la parte
interesada en el plazo de los 15 días, una vez notificado el PCH, y que unas
y otras serán tenidas en cuenta por el instructor en la elaboración del
contenido del escrito de propuesta de resolución.
DÉCIMO. El 8 de agosto de 2008, se formuló el Pliego de Concreción de
Hechos, en adelante PCH, teniendo registro de salida la notificación a la parte
interesada el día 14 de agosto (folios 421-445 del Expt.).
UNDÉCIMO. En escrito de 29 de agosto de 2008, con entrada en este Servicio
el 2 de septiembre de 2008, se solicita por Don XXXX, letrado en ejercicio y
actuando en nombre y representación de ADEFARMA, ampliación del plazo
legal de 15 días hábiles para formular las alegaciones que
se consideren pertinentes tras la notificación del PCH, en ocho días hábiles más.
Acordándose lo solicitado a fecha de 2 de septiembre de 2008, por lo que el
plazo finalmente vencía el 17 de septiembre de 2008 (folios 447 a 451 del Expt.).
DUODÉCIMO. Con entrada el 17 de septiembre de 2008 Don XXXXX, letrado
en ejercicio y actuando en nombre y representación de ADEFARMA, presentó
diversas alegaciones al PCH (folios 452 a 457 del Expt.) y solicitó la práctica de
diversas pruebas que fueron rechazadas por innecesarias para la clarificación de
los hechos y conductas investigados en el expediente, mediante Providencia de 23
de septiembre de 2008 (folios 458 a461 del Expt.).
DECIMOTERCERO. El 24 de septiembre de 2008 el instructor dictó
providencia de cierre de la instrucción del expediente, notificándose a la parte
interesada (folios 462 y 463 del Expt.).
DECIMOCUARTO. El 2 de octubre de 2008 tiene salida de la Dirección del
Servicio de Defensa de la Competencia la notificación a la parte interesada de la
Propuesta de Resolución (en adelante PR), a efectos de que en el plazo de 15
días se formulasen las alegaciones que se tengan por convenientes (folios 464 a
494 del Expt.).
DECIMOQUINTO. Con registro de entrada el 21 de octubre de 2008 Don
XXXXX, actuando en nombre y representación de ADEFARMA, presentó
diversas alegaciones a la PR, (folios 495 a 499 del Expt.).
DECIMOSEXTO. El Director del Servicio de Defensa de la Competencia,
eleva a la Sala de este Tribunal, el 29 de octubre de 2008, Informe y Propuesta
de Resolución en la que se propone:
“Primero. Declarar acreditada la realización por parte de la Asociación de
Empresarios de Farmacias de Madrid (ADEFARMA), de una conducta
restrictiva de la competencia, prohibida por el Artículo 1 de la LDC.
Segundo. De acuerdo con los artículos 32.2 de la LDC y 137.4 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común, se consideran irrelevantes e
improcedentes las pruebas solicitadas por ADEFARMA en la medida en que su
práctica no aportaría información o datos adicionales relevantes y su relación
con los hechos no modificaría su valoración en beneficio de la misma, lo que se
considera motivación bastante a los efectos de los exigidos en el Artículo 80.3 de
la Ley 30/1992.
Tercero. En todo momento ha sido garantizada en sus derechos la condición de
ADEFARMA como parte interesada en los términos previstos en la LDC y en la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
Cuarto. No procede, en opinión de este Servicio de Defensa de la Competencia de
la Comunidad de Madrid, la imposición de multa, no obstante la significativa
relevancia de ADEFARMA en el mercado de la Comunidad de Madrid, debido a
las siguientes circunstancias atenuantes:
1) La brevedad de la conducta, al tratarse de una reacción puntual y no
continuada en el tiempo.
2) La escasa difusión de la Circular.
3)
La escasa significación en los efectos que el contenido de la
Circular ha podido tener para con las relaciones, laboratorios, mayoristas
y oficinas de farmacia.
4) No implicar como objeto, la conducta colusoria, la determinación directa o
indirecta de precios. 5) El precedente administrativo de la Resolución 553/03
FEDIFAR, de 8 de enero de 2004, de la C.N.C.
Quinto. Es necesario intimar a ADEFARMA, a que se abstenga a realizar dicha
conducta en el futuro.
Sexto. Es necesario ordenar a ADEFARMA, la publicación, a su costa y en el
plazo de dos meses a contar desde la notificación de los dos primeros puntos de
esta Resolución. En caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva
de 300 (trescientos) euros por cada día de retraso en la publicación.
Séptimo. La Asociación de Empresarios de Farmacias de Madrid (ADEFARMA)
justificará ante el Servicio de Defensa de la Competencia el cumplimiento de lo
acordado en el anterior apartado Tercero”.
DECIMOSEPTIMO. La Sala de este Tribunal en su reunión del pasado 6 de
noviembre, designa como ponente de la presente resolución a la Vocal, Sra. Martí
García-Herraíz.
De las anteriores actuaciones resultan los siguientes,
HECHOS ACREDITADOS
PRIMERO. La Asociación de Empresarios de Farmacias de Madrid
(ADEFARMA). Con fecha de 14 de abril de 2008, la Dirección de Investigación
de la C.N.C. había solicitado a ADEFARMA; 1) la aportación de los Estatutos y
Reglamento Interno de la Asociación; 2) el nombre y la dirección de todos los
miembros de la Asociación, indicando el porcentaje que representan sobre el total
de las Oficinas de Farmacia de la Provincia de Madrid; 3) indicación, para el caso
de que la Asociación pertenezca a una Federación, del nombre y dirección de la
misma; 4) la relación del total de actas de todas las reuniones mantenidas por la
Asociación desde principios del año 2007 hasta la actualidad, así como; 5) la
aportación de todas las circulares emitidas por esa Asociación desde principios
del año 2007 hasta la actualidad y el listado de personas o entidades a las que les
fueron remitidas dichas circulares. (Folio 1bis (2, 3) del Expt.). La Asociación
Madrileña de Empresarios de Farmacia de Madrid (ADEFARMA) se constituye
al amparo de la Ley 19/1977, de 1 de abril, reguladora del Derecho de Asociación
Sindical (publicada en el B.O.E. nº 80, de 4 de abril de 1977, páginas 7.5107.511). ADEFARMA no reviste la forma jurídico-institucional de Colegio
profesional y, por ende, no esta sometida al régimen jurídico propio y especial de
la Administración corporativa.
ADEFARMA nace con el propósito de representar y defender los intereses
económicos y sociales de sus afiliados, y tiene cómo ámbito territorial la
Comunidad de Madrid, integrando a los Farmacéuticos son Oficina de Farmacia
que voluntariamente soliciten su afiliación; constituyéndose como Asociación por
tiempo indefinido y recogiéndose entre sus funciones la de fomentar la
comunicación entre los miembros a través de una adecuada labor informativa,
organizar una constante labor informativa y la de elaborar recomendaciones y
principios sobre acción empresarial y sobre el entorno económico-social en que
se enmarca la empresa, así como adoptar las pertinentes resoluciones de orden a
actuaciones concretas (artículos 1,2, 3 y letras a), b) in fine, d) y e) del Artículo 7
de su Estatuto) (folio 1bis (8-9) del Expt..).
SEGUNDO. Significación relativa de la ADEFARMA en el mercado de
distribución de fármacos de la Comunidad de Madrid. Según la información
facilitada por el Titular de la Secretaria General de la Asociación ADEFARMA a
fecha de 21 de abril de 2008, la Asociación se integra por un total de 859
asociados (Folio 1bis (27) del Expt.). Aunque no existen datos cuantitativos
exactos sobre la relevancia o el peso en el sector de los asociados de
ADEFARMA, el titular de la Secretaria General de la Asociación reconoce que, a
fecha de 21 de abril de 2008, ADEFARMA representa el 30,8% del total de
las Oficinas de Farmacia de la Comunidad de Madrid, que son 2.795;
certificando a misma fecha que el ámbito territorial en el que actúa
ADEFARMA es el de la Comunidad de Madrid (Folio 1bis (27 y 69 del
Expt.).
A su vez, ADEFARMA forma parte de la “Federación Nacional de Oficinas de
Farmacia”, constituida a fecha de 20 de febrero de 2006 por los representantes de
ADEFARMA; A.F.B.; A.F.E.T.; A.F.E.L.L. y A.G.F.E (Folio 1bis (226-242) del
Expt.). Formando parte posteriormente también la A.F.E.C.C Asociación de
Farmacéuticos Empresarios de Cartagena (Folio 1bis (244) del Expt.). Esta
Federación agrupa al 11% del total de Oficinas de Farmacia de España, siendo su
ámbito territorial de actuación nacional, según certifica la titular de la Secretaria
General de la Asociación a fecha de 21 de abril de 2008 (Folio 1bis (245-247) del
Expt.).
TERCERO. Insignificante relevancia o impacto de la Circular de la
ADEFARMA. El 19 de junio de 2008, (APARTADO CUARTO de los
ANTECEDENTES del Pliego de Concreción de Hechos), se hace un requerimiento
de información a 33 laboratorios cuyo tenor literal reproducimos:
¿Conoce la existencia de la Circular de ADEFARMA, que, si bien aparece
referida a MERCK SHARP & DOHME DE ESPAÑA, S.A., aparentemente
contiene una recomendación colectiva aplicable a la información requerida por
otro cualquier laboratorio?.
En su caso, en la medida que su laboratorio haya cursado solicitudes de
información como la aludida en la citada Circular, ¿en qué medida las solicitudes
de información a los almacenes de distribución se han dejado de ver atendidas de
manera sustancial en la Comunidad de Madrid?.
De los 33 laboratorios, 26 respondieron al requerimiento, el contenido de las
respuestas se puede desglosar como muestra de mercado a titulo ilustrativo pero
muy significativo de la siguiente manera:
a)
Laboratorios que desconocían la existencia de la Circular hasta la
fecha de requerimiento de la Dirección del Servicio de Defensa de la
Competencia, y que no habían cursado solicitudes de información a los
almacenes de distribución de medicamentos en el sentido del contenido al
que se hace referencia en la Circular: Diecinueve.
b) Laboratorios que desconocían la existencia de la Circular hasta la fecha
de requerimiento de la Dirección del Servicio de Defensa de la
Competencia, pero que sí habían cursado solicitudes de información a los
almacenes de distribución de medicamentos en el sentido del
contenido al que se hace referencia en la Circular, habiendo sido
atendidas las mismas por estos: Dos.
c)
Laboratorios que desconocían la existencia de la Circular hasta la
fecha de requerimiento de la Dirección del Servicio de Defensa de la
Competencia, y que habiendo cursado solicitudes de información a los
almacenes de distribución de medicamentos en el sentido del contenido al
que se hace referencia en la Circular, sí han tenido obstáculos en las
mismas: Uno.
d) Laboratorios que tenían constancia de la Circular antes de la fecha de
requerimiento de la Dirección del Servicio de Defensa de la Competencia,
y que no habían cursado solicitudes de información a los almacenes de
distribución de medicamentos en el sentido del contenido al que se hace
referencia en la Circular: Dos.
e)
Laboratorios que tenían constancia de la Circular antes de la fecha
de requerimiento de la Dirección del Servicio de Defensa de la
Competencia, y que habiendo cursado solicitudes de información a los
almacenes de distribución de medicamentos en el sentido del contenido al
que se hace referencia en la Circular, no han tenido obstáculos en las
mismas: Dos.
Como puede comprobarse tan solo un laboratorio de los 33 manifiesta: “haber
tenido obstáculos en la obtención de datos” y matiza que “desconoce si estas
reticencias podrían haber sido atribuidas, o en que medida, al envío de la circular
por parte de ADEFARMA, circular que a su vez ellos tampoco conocían”.
Es por ello que la relevancia o impacto de la circular es insignificante,
prácticamente nula.
CUARTO. Escasa difusión de la Circular de ADEFARMA. Los principales
canales de difusión de la citada Circular han sido: el número especial de
ADEFARMA EXPRESS INFORMATIVO de 16 de noviembre de 2007, (en el
que se contiene en sus páginas 1 y 2, respectivamente, la circular informativa en
cuestión si bien como Circular 29/2007, y la carta remitida por el Secretario
General de ADEFARMA al Director Financiero de MERCK SHARP & DOHME
DE ESPAÑA, S.A.); la página Web de la propia Asociación
http://www.adefarma.es; la revista el Global de los días 19 al 25 de Noviembre de
2007, en su página 18, así como la página Web del GRUPO FM40. En este
sentido, la circunstancia agravante de una potencial sanción por una mayor
difusión esta vinculada, en los precedentes de las resoluciones de la CNC a
medios de difusión de “gran tirada”.
La difusión de la circular 31/2007 de ADEFARMA, ha resultado probado que ha
sido escasa, pues los medios de difusión utilizados no son de gran tirada y la
difusión ha sido geográfica, local y profesionalmente sectorial.
QUINTO. Escasa validez como prueba documental de las solicitudes de
información a ADEFARMA por parte de los farmacéuticos asociados acerca
de la legalidad o conveniencia de que los almacenes mayoristas faciliten
datos tan sensibles a los laboratorios. En este sentido se aportan un total de 32
cartas (folios 370-402 del Expt.). Resulta cuanto menos curiosa la identidad
sustancial en el contenido de los textos de solicitud de información por parte de
las Oficinas de Farmacia a ADEFARMA, y da la sensación de que
responden a ocho formularios/modelos a rellenar. De otra forma no se podría
entender la identidad de los contenidos, lo que podría responder al concepto de
prueba preconstituida. Además, todas las cartas son firmadas entre el 2 de
noviembre de 2007 y el 11 de noviembre de 2007, respondiendo cada uno de los
ocho bloques de cartas, idénticos e su contenido, a mismas fechas, a saber:
2,3,4,5,6,7,8,y 11 de Noviembre de 2007, todas anteriores a la fecha de la
Circular Informativa de ADEFARMA.
CALIFICACIÓN Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. La propuesta que se eleva a aprobación de la Sala declara acreditada
la realización por parte de la Asociación de Empresarios de Farmacias de Madrid
(ADEFARMA) de una conducta restrictiva de la competencia prohibida por el
artículo 1.1 a) de la LDC, que establece:
“1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica
concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca
o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en
todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La
fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio (…)”.
A juicio de la Dirección del Servicio, la Circular 31/2007 de ADEFARMA
constituye una conducta que puede incardinarse en la prohibición de
recomendación colectiva establecida en el citado artículo 1 de la LDC,
explicitándose en los distintos apartados de la “calificación jurídica”, la
concurrencia en el caso examinado de los distintos elementos del tipo de
infracción, cuya existencia, finalmente, propone se declare por la Sala de este
Tribunal.
La Sala de este Tribunal, sin embargo, haciendo suyo el informe emitido por la
Secretaria General considera dudosa la concurrencia del elemento objetivo de la
citada prohibición referido a que la conducta tenga por objeto, produzca o pueda
producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.
SEGUNDO. Para justificar tal afirmación debe partirse de la reiterada doctrina
de los Tribunales (por todas, Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de junio
de 1998) y del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (por todas,
resolución de 22.11.06, exp. 605/05), referida a que las conductas tipificadas en
el artículo 1.1.a) de la LDC están prohibidas, en lo que a impedir, restringir o
falsear la competencia se refiere, si cumplen al menos, una de las siguientes tres
premisas:
1) Tener por “objeto” impedir, restringir o falsear la competencia
aunque no lo consigan.
2) Que tengan el “efecto” de hacerlo, aunque no hubiera el propósito.
3) Que sin producir el efecto ni perseguirlo tengan “aptitud” para ello.
La premisa general que se acaba de exponer es el punto de partida del
razonamiento desarrollado en la propuesta de resolución cuando en el apartado
sexto de la “calificación jurídica” se motiva el cumplimiento del tipo infractor
en relación con la alegada falta de efectos de la Circular 31/2007 planteada por
ADEFARMA en el expediente. Reitera aquí el Servicio de Defensa de la
Competencia la doctrina de los Tribunales y del anterior TDC, en el sentido de
que “… Para que la infracción se produzca es bastante con que la conducta
imputada tenga aptitud para restringir o falsear la competencia, lo que
indudablemente se produce cuando se incita a un colectivo empresarial a
sujetarse en sus contrataciones a unas condiciones uniformes, pues ello reduce
(recomendación) cuando no elimina (decisión) la libre iniciativa empresarial que
debe caracterizar en todo caso a los mercados en un régimen de plena
competencia (Resolución 499/00 del TDC IMT REPSOL de 10 de septiembre de
2001 y otras), lo que avala la consideración del órgano instructor en relación a
que: “De los precedentes administrativos, jurisprudencia y doctrina citada ut
supra, cabría concluir este punto señalando que la “aptitud de restringir” es
bastante, con independencia de “los efectos sobre el mercado” para ser objeto
de posibles medidas sancionadoras por parte de este Tribunal de Defensa de la
Competencia de la Comunidad de Madrid, sin perjuicio de que los menores
efectos, cuantitativamente o cualitativamente hablando, podrá servir, resultados
probados y conforme al principio de proporcionalidad, para moderar la sanción
a imponer (…).
Respecto del supuesto de hecho que se viene examinando, en el apartado décimo
de la “calificación jurídica” de la Propuesta de Resolución se intenta justificar la
concurrencia de este elemento objetivo del tipo de la siguiente forma:
“Para el Servicio de Defensa de la Competencia en este caso sí que puede darse
una muy tímida incidencia en el mercado, de forma escalonada
ascendente, en las relaciones comerciales de estructura vertical que mantengan
los mayoristas con los laboratorios: a saber Circular de Adefarma < Cartas
enviadas por las Oficinas de Farmacia a los almacenes mayoristas > relaciones de
los almacenes mayoristas con los laboratorios; así como a la inversa, de forma
escalonada descendente, en las relaciones comerciales de estructura vertical, y
derivada de la anterior: comportamiento del laboratorio ante las posibles
negativas de información por parte de los mayoristas > posición de los
mayoristas para con las oficinas de farmacia > consumidor.
Por otra parte, la referencia específica a unas restricciones por sus efectos, como
la alternativa a otras restricciones por su objeto (y que son las predominantes),
está dirigida a ampliar el ámbito de la prohibición de los comportamientos
colusorios a aquellos que sin tener propiamente un objeto anticompetitivo,
pueden acabar produciendo consecuencias de ese tipo, de manera principal o
accesoria. Por lo que de ser el objeto anticompetitivo claro, lo que así considera
este Servicio, en este caso, no es necesario el análisis de los efectos, salvo para
la ponderación; pero incluso, de no haber sido claro el objeto, cabría invertir el
análisis hacia los potenciales efectos dado que se considera una posible
incidencia leve en el mercado”
El Servicio de Defensa de la Competencia considera, en fin, que de forma
prioritaria el objeto de la Circular 31/2007 es anticompetitivo. El principal
argumento de esta afirmación se encuentra en el apartado primero de la
“calificación jurídica” cuando dice: “…ya que al trasmitirse desde una
asociación pautas de homogeneización de comportamientos en condiciones
comerciales se vulnera el principio de independencia de comportamiento que
resulta imprescindible para actuar libremente y de manera competitiva en los
mercados por parte de todos y cada uno de los operadores económicos…”.
TERCERO. Como antes se anunció, esta Sala no puede confirmar el criterio
manifestado al respecto por el Servicio de Defensa de la Competencia. Y es que,
si bien es cierto que la existencia de una recomendación colectiva concretada en
la Circular 31/2007 de ADEFARMA es indudable, no se justifica de forma
suficiente cómo su contenido pueda afectar a la libre competencia, de forma que
su objeto conecte directamente con actuaciones tendentes a restringir o limitar la
libre competencia o tenga efectos actuales o potenciales sobre la misma.
En efecto, ya ha sido transcrita la referencia genérica sobre el carácter antitrust
del “objeto” de la conducta que hace el órgano instructor en el apartado primero
de la “calificación jurídica” de su propuesta de resolución. No obstante, esta
referencia debería haberse concretado para el supuesto enjuiciado, porque resulta
obvio que cualquier recomendación colectiva de un ente asociativo no supone per
se una infracción de las normas de defensa de la competencia: la prohibición del
artículo 1 de la LDC queda circunscrita a aquellas que tengan como objeto, o por
efecto, o en fin, al menos tengan aptitud, para afectar negativamente a la
competencia. Pues bien, más allá de la mención genérica citada, que no puede
sustentar una decisión sancionadora, la justificación de la concurrencia de este
requisito con referencia al caso que se examina parece articularse, única y
exclusivamente, sobre la simetría que se establece con el caso resuelto por el
anterior TDC, en la resolución del TDC de 8 de enero de 2004, (Expediente
553/03) FEDIFAR, que se cita como precedente administrativo.
En el supuesto resuelto por el TDC en 2004, el laboratorio Pfizer había notificado
a las empresas mayoristas que tenían contratada la distribución de sus productos,
su decisión de adaptar su política comercial en España al nuevo régimen legal que
entendía se derivaba de la modificación introducida por la Ley 55/1999, e 29 de
diciembre, en el art. 100 de la Ley 25/1990 del Medicamento. Ello se trasladaba a
un régimen de facturación provisional a los mayoristas que les obligaba a
demostrar en un plazo de seis meses a partir del día del suministro que el lugar de
dispensación había sido el territorio nacional. Frente a esta situación, FEDIFAR
emite unas directrices dirigidas a sus asociados referidas a la forma y contenido de
la posible contestación al laboratorio con indicaciones como “No se acepta en
modo alguno la injustificable obligación de suministrarles información sobre el
destino de nuestras ventas” y “Se les conmina a deponer inmediatamente sus
pretensiones”.El entonces TDC estimó que esta conducta de FEDIFAR incurrió
en infracción del artículo 1 de la LDC al acordar una recomendación colectiva,
con unas directrices tendentes a uniformizar la respuesta de sus miembros frente a
Pfizer. Se trataba, dice el TDC”… de sustituir con una respuesta común acordada
a la respuesta independiente con la que cada uno de los Mayoristas de productos
farmacéuticos debería haber reaccionado ante la acción unilateral de un
laboratorio…”. En consecuencia, en la parte dispositiva de la resolución se
acuerda declarar acreditada la realización de una conducta prohibida por el
artículo 1 de la LDC “consistente en una recomendación colectiva tendente a
uniformizar la respuesta de sus miembros a la propuesta de Pfizer, S.A., de
cambios en su política comercial”.
Pues bien, no parece que sea procedente la aplicación automática de la doctrina
resultante del caso que se acaba de exponer al que ha sido objeto del
presente expediente, en la medida en que el supuesto de hecho difiere de manera
sustancial: a) De un lado, entre las oficinas de farmacia y los laboratorios no existe
– al menos, en ningún momento del expediente se ha considerado – relación
comercial alguna por lo que, en principio, la capacidad de afectar a la política
comercial de éstos mediante el objeto de una recomendación colectiva de
ADEFARMA no puede ser asumida, sin más, a base de trasladar miméticamente el
criterio de la resolución del TDC de 2004, donde la conducta sancionada se
enmarca en el conflicto que se origina entre las partes de una relación comercial
que las vincula directamente. Con ello no se está diciendo que tal efecto, en
hipótesis, no sea posible, lo que se afirma es que no puede reputarse evidente que
el objeto de la conducta de ADEFARMA afecte a la fijación directa o indirecta de
las condiciones comerciales de una relación en la que las oficinas de farmacia no
son parte. b) En otro orden de cosas, tampoco es perfectamente asimilable la
actuación de FEDIFAR Y ADEFARMA porque su reacción obedece a situaciones
distintas y en consecuencia, su contenido es diferente. En el primer caso, dicha
actuación consistió en la respuesta asociativa ante los cambios introducidos por un
laboratorio, nítidamente relacionados con su política comercial – recuérdese que se
trataba de introducir nuevas condiciones provisionales y definitivas de facturación
de sus productos – que afectaban directamente a los destinatarios de dichos
cambios: los mayoristas distribuidores, cuya asociación representativa emite la
recomendación colectiva que motiva el expediente sancionador. Sin
embargo, en el presente expediente, la verdadera génesis de la
recomendación cuya adecuación a la LDC se discute es la
comunicación que un laboratorio dirige a sus mayoristas
distribuidores para que, en el ámbito de sus relaciones comerciales,
colaboren con la labor de auditoria que se va a llevar a efecto
aportando la información precisa de la que dispongan, lo que,
“prima facie”, no parece implicar un cambio de política comercial o
alteración de las condiciones comerciales entre las partes
(laboratorio-mayorista) que puedan ser boicoteadas por el objeto de
la Circular de la asociación farmacéutica.
c)
En fin, el “deseo” de uniformar las conductas de los asociados a
través de la recomendación colectiva de ADEFARMA, cuya existencia no
se cuestiona, no parece indubitablemente referido a la fijación directa o
indirecta de las de condiciones comerciales o de servicio, como exige el
tipo del artículo 1 de la LDC. Antes bien, la explicación de su objeto
ofrecida por dicha Asociación, centrado en la protección de los datos de
carácter personal de sus asociados, acertadamente o no (ese juicio no
corresponde a este órgano de defensa de la competencia) es una explicación
racional que no ha quedado desvirtuada por el supuesto carácter
anticompetitivo del objeto de la conducta.
CUARTO. Las razones que se acaban de exponer motivan que no puede
compartirse la apreciación del Servicio de Defensa de la Competencia sobre el
objeto antitrust de la conducta de ADEFARMA. Pero tampoco puede suscribirse
la existencia de una restricción competencial en base a los efectos
anticompetitivos de la recomendación de que se trata y que se citan en la
propuesta de resolución como “una posible incidencia leve en el mercado”
(apartado décimo de la “calificación jurídica”), sin mención alguna de los
actuales o potenciales o efectos restrictivos que puedan anudarse a la Circular
31/2007, cuya existencia no puede presumirse para integrar correctamente el tipo
sancionador del artículo 1.1 de la LDC.
QUINTO. Al no darse las circunstancias objetivas del Tipo, no se han de valorar
otras consideraciones alegadas por la Asociación de Empresarios de Farmacias
de Madrid (ADEFARMA).
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala del
Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid
RESUELVE
1.
Declarar que en el presente expediente 6/2008 ADEFARMA no
resulta acreditada la existencia de una práctica prohibida por el artículo
1.1 de la Ley 15/2007 de 3 de diciembre de Defensa de la Competencia.
2.
Acordar el archivo del expediente al no acreditarse que Asociación de
Empresarios de Farmacias de Madrid (ADEFARMA) haya incurrido en una
conducta prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia.
COMUNÍQUESE la presente Resolución al Servicio de Defensa de la
Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra ella no
cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso
administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid en el plazo de dos meses contados desde la notificación de
esta resolución.
Presidente. Vicepresidenta.
D. Carlos Bustelo García del Real
Vocal. Vocal. D.Vicente Boceta Álvarez
Dña. Mª Rosa Martí García-Herraiz
Dña. Reyes Fernández Durán