0915/2015 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 847, 871 y 872/2015 C. Valenciana 143, 149 y 150/2015
Resolución nº 915/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 05 de octubre de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. J.J.Y.D. en representación, como administrador único
de UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS VALENCIA 14, integrada por Autocares Yuste, SL y
74 empresas más (en adelante UTE VALENCIA 14), D. J.J.Y.D. en representación, como
presidente de la Asociación Empresarial de Transporte de Viajeros por Carretera (en
adelante ADIVA) y Dª Estefanía Pérez Mascaró, en representación como presidenta de la
Unión Valenciana de Transportistas Valencianos en Autocar (en adelante, UVATRA)
interponen, respectivamente, los recursos administrativos especiales en materia de
contratación números 847, 871 y 872 del año 2015, contra la Resolución de 7 de julio de
2015 de la Conselleria de Educación de la Generalitat Valenciana por la que se desiste del
procedimiento de contratación del Lote 3 de Valencia para la adjudicación del “Servicio de
transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad Valenciana”, número
CNMY14/CD00D/50, el Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente
resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El Suplemento del Diario Oficial de la Unión Europea publicó el 5 de noviembre de
2014 el anuncio de licitación del procedimiento abierto para la contratación del servicio de
transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad. El anuncio fue remitido a
la oficina de publicaciones del DOUE el 31 de octubre de 2014.
Asimismo, el Boletín Oficial del Estado publicó, el 17 de noviembre de 2014, la Resolución
de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte por la que se hace pública la licitación
mediante procedimiento abierto del servicio de transporte escolar de centros docentes
públicos de la Comunidad Valenciana. Asimismo, el Diario Oficial de la Comunidad
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
[email protected]
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Valenciana publicó, el 17 de noviembre de 2014, la licitación número CNMY14/CD00D/50
referente al expediente de servicio de transporte escolar en centros públicos de la
Comunidad.
Segundo. El procedimiento para la celebración del contrato de servicios objeto de este
recurso se ajusta al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sectro Público aprobado por
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP) y normas
estatales y de la Comunidad Autónoma de desarrollo.
Tercero. La Mesa de Contratación del procedimiento para la adjudicación del servicio de
transporte escolar de centros públicos de la Comunidad Valenciana, en su reunión de 4 de
marzo de 2015, acordó proponer la adjudicación del Lote 3 a la UTE VALENCIA 14 por
importe de 80.191.735,56 euros.
Cuarto. La resolución recurrida, del Subsecretario de la Conselleria de Educación de la
Generalitat Valenciana, por delegación, de 7 de julio de 2015, declara desistido el
expediente de licitación del Lote 3 (Valencia). La motivación del desistimiento se expresa en
el fundamento sexto de la resolución, según el cual: “A la vista de lo expuesto queda
evidente la manifiesta imposibilidad legal de que a las adjudicatarias les pueda ser otorgada
una autorización de viajeros de uso especial. De esta forma, como señala el citado informe,
la autorización sólo podría solicitarse una vez formalizado el correspondiente contrato, que
constituye el título que debe recoger toda la información necesaria para la concesión de la
autorización, todo ello en manifiesta contradicción con la Cláusula 8.4 del Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares que rigen la licitación en el que se especifica que la
autorización de transporte de uso especial debe obtenerse y presentarse antes de la
formalización del contrato. Por lo tanto, es el contrato el título necesario para especificar las
concretas condiciones (ruta, recorrido … etc) de prestación del servicio de la adjudicataria.”
Considerando, así que se produce una infracción de las normas de preparación del contrato
o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación que justifica el desistimiento.
La resolución recurrida transcribe el informe de la Dirección General de Transportes por el
Servicio de Seguridad y Ordenación del Transporte de 9 de junio de 2015 que interesa traer
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a esta resolución, por expresar con mayor detalle el fundamento de la misma, así: “1­
Concurrencia a la licitación de Uniones Temporales de Empresas
En primer lugar, la normativa de contratación contempla la posibilidad de adjudicar contratos
del sector público a las uniones de empresarios que se constituyen temporalmente al efecto,
tal como se recoge en el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (en adelante
TRLCSP). En este sentido, el citado precepto en su apartado primero dispone que no será
necesaria la formalización de las uniones temporales de empresarios hasta que se haya
efectuado la adjudicación del contrato a su favor.
Las UTEs se caracterizan por ciertas notas entre las que destaca el hecho de que carecen
de personalidad jurídica propia.
En el mismo sentido, el artículo 2º del Reglamento (CE) 1370/2007, de 23 de octubre, que
regula los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, define al
operador del servicio público o privado que explote servicios públicos de transporte de
viajeros. Por último, el pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación
del servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunitat Valenciana
recoge, en cuanto a los licitadores se refiere, la posibilidad de que estos están constituidos
por una Unión Temporal de Empresas, refiriéndose a las mismas como el supuesto en el
que dos o más empresas concurren conjuntamente, comprometiéndose de forma expresa a
constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarias.
El hecho de que a la licitación únicamente hayan concurrido Uniones Temporales de
Empresas es el resultado del contenido del pliego que ha regido la licitación. El volumen del
objeto del contrato, así como el presupuesto del mismo ha causado indirectamente la
presentación de este tipo de licitadores.
No obstante lo dicho, el problema no se encuentra en que solamente se hayan presentado
este tipo de sujetos a la licitación sino en la compatibilidad de las características de estas
uniones de empresarios con la normativa sectorial de transporte tal y como se verá en el
apartado siguiente.
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2. Autorización de transporte regular de uso especial de transporte de viajeros.
Expuesto lo anterior, la cuestión se centra en la obtención, por parte de la empresa que
resulta adjudicataria de la licitación, de la correspondiente autorización de transporte.
El artículo 40 de la Ley 6/2011 de 1 de abril, de movilidad de la Comunidad Valenciana (LM)
dispone en su apartado 4 que la prestación de los servicios de transporte público de viajeros
de uso específico está sometido a autorización previa, en la que se identificará el conjunto
de usuarios a que está destinado el servicio, los itinerarios y las demás características
básicas del servicio. Corresponderá otorgar tal autorización al órgano competente de la
Generalitat, salvo en los casos en los que no exceda de los límites de un término municipal,
en cuyo caso corresponderá al correspondiente municipio. En el mismo sentido, el artículo
42 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (en
adelante LOTT) exige la necesidad de obtener la autorización que habilite la realización del
transporte público. Por último, el propio pliego en su artículo 8.4 establece que entre la
documentación administrativa que deben presentar los licitadores se encuentra la
autorización de la empresa para el transporte de viajeros, así como la autorización de
transporte regular de uso especial de escolares.
Indubitada pues la necesidad de la correspondiente autorización de transporte por la
empresa licitadora, el siguiente paso es analizar los requisitos establecidos en la ley para
obtención de dicha autorización.
El artículo 43.1.b) de la LOTT realiza dicha labor dispone que: “El otorgamiento de la
autorización de transporte público estará condicionada a que la empresa solicite acredite, de
acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, el cumplimiento de los siguientes
requisitos: (…) b. Cuanto no se trate de una persona física, tener personalidad jurídica
propia e independiente de la de aquellas personas que, en su caso, la integren.”
Por otra parte, el artículo 89 de la citada LOTT también recoge este mandato puesto que, ya
en el supuesto concreto de los transportes regulares de viajeros de uso especial, establece
que la autorización sólo podrá ser otorgada a una persona, física o jurídica, que previamente
sea titular de la autorización de transporte público de viajeros regulada en el artículo 42. En
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el mismo sentido, los artículos del Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres
que lo desarrolla.
En decir, en ningún caso se podrá otorgar una autorización para el ejercicio de la actividad
de transporte por carretera, y de las actividades auxiliares complementarias de los mismos,
a una fórmula de colaboración empresarial que no tenga personalidad jurídica propia.
En este sentido también existen pronunciamientos judiciales y ejemplo de ello lo
encontramos en la Sentencia nº 13/14 de 16 de enero de 2014 del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 3 de Almería, en el que, tras plantearse la misma situación
concluye declarando: Fundamento de Derecho Tercero. “En cuanto a la segunda alegación
que conforma la controversia en el presente asunto, que se revela como estrictamente
jurídica, gira en torno a la aplicación del artículo 42 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de
septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de los Transportes
Terrestres. Considera el actor que, en una interpretación de tal precepto, nada obsta a que
pueda concederse la autorización pretendida a una entidad o a una persona física que
constituye una UTE, toda vez que ésta en sí no tiene personalidad jurídica propia ni
patrimonio o medios materiales o inmateriales propios, si no que se presenta como una
forma en la que varios empresarios pueden unirse de forma temporal y contratar, pero sin
dejar de vincularse personalmente con la contraparte, sea otra empresa, otra UTE o la
Administración.
Al respecto, es cierto que la Administración no niega que talas uniones temporales ostenten
capacidad para contratar o ser adjudicatarias de servicios públicos, ni este juzgado entiende
que sea oportuno analizar la cuestión desde ese prisma, sino que se hace preciso entender
el alcance de la normativa aplicable a la materia. El artículo 42 mencionado señala en su
apartado 1.a): <<Para el otorgamiento de los títulos administrativos habilitantes para la
prestación de los servicios de transporte público por carretera, o para la realización de las
actividades auxiliares y complementarias del mismo, será necesario cumplir los siguientes
requisitos:
a) Ser persona física, no pudiendo otorgarse los títulos de forma conjunta a más de una
persona ni a comunidades de bienes, o bien personas jurídicas, debiendo revertir en ese
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caso la forma de sociedad mercantil, sociedad anónima laboral o cooperativa de trabajo
asociado.
No obstante, cuando se produzca el fallecimiento del anterior titular, sus herederos podrán
subrogarse de forma conjunta en los correspondientes títulos por un plazo máximo de dos
años, transcurrido el cual, o antes si se produjera la adjudicación hereditaria, deberán
cumplirse las condiciones previstas en el párrafo anterior.
Compartiendo este juzgador el criterio de la Administración, cabe decir que el artículo no
ofrece serias dudas en cuanto a su interpretación: baste sintetizar que las UTEs no reúnen
los presupuestos necesarios para ser titulares de una autorización administrativa para
prestar el servicio de transporte escolar de viajeros de uso especial, aunque en otros
cuerpos normativos sí se les pueda reconocer capacidad para recibir autorizaciones, pues
así se señalará expresamente, al contrario de lo que ocurre con la norma transcrita, que no
permite su inclusión>>
Ello significa que existe un problema. Tal y como se ha expuesto, las Uniones de
Empresarios no gozan de personalidad jurídica propia, por lo que –de conformidad con la
normativa de transportes-, no van a poder obtener la correspondiente autorización de
transporte público de viajeros, ni correlativamente, la autorización para llevar a cabo un
transporte regular de viajeros de uso especial.
Es más, la autorización de transporte regular de uso especial determina, según establece el
artículo 107 del ROTT las condiciones de prestación del servicio según lo previsto en el
correspondiente contrato estableciendo en especial la ruta o rutas a seguir, con expresión
de los tráficos a realizar, los puntos de origen y destino y paradas, así como los vehículos
amparados por autorizaciones de transporte especial con los que vaya a prestarse el
servicio, por lo que la falta de expedición de la citada autorización implicaría que dichas
determinaciones no quedasen fijadas.
Lo anteriormente expuesto plantea una segunda cuestión. Dado que el citado artículo 107
del ROTT y 108 del mismo cuerpo legal, declaran literalmente que la autorización habilitante
para ejercer el transporte debe recoger determinadas condiciones previstas en el contrato
(rutas, paradas, vehículos provistos de autorización de transporte discrecional o duración del
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contrato), difícilmente dichas condiciones podrán ser asumidas en la autorización si todavía
no existe contrato.
Pero no sólo estas condiciones deben quedar fijadas en el título habilitante, sino también las
específicas que deben recogerse en los contratos referidos al transporte escolar y que se
recogen en el Real Decreto 443/2001, de 27 de abril sobre condiciones de seguridad en el
transporte escolar y de menores (antigüedad de vehículos, necesidad de acompañante,
límite de velocidad, número de tarjeta VD, número de plazas, número de niños a transportar
y edad, etc…).
En decir, la legislación de transporte de viajeros se apoya en el hecho de que la autorización
que habilita para ejercer dicho transporte de viajeros, se solicita y obtiene una vez ha sido
suscrito el correspondiente contrato. En este sentido, el artículo 89 de la LOTT prevé que el
otorgamiento de dichas autorizaciones se llevará a cabo de conformidad a lo que
reglamentariamente se establezca y estará supeditado a que la empresa transportista haya
convenido previamente con los usuarios o sus representantes la realización del transporte a
través del oportuno contrato o precontrato.
Como se ha comentado anteriormente, si para participar en la licitación del contrato se
requiere, tal como expone el pliego en su apartado 8.4 la autorización de transporte regular
de uso especial de escolares, y ésta no puede obtenerse si no hay suscrito un previo
contrato existe una contradicción difícil de superar.
El contrato es requisito indispensable para el otorgamiento de la autorización habilitante
para el transporte regular de uso especial de escolares, por lo que no es posible obtener la
autorización antes de formalizar el contrato que la sustenta.
3. Posibilidad de subcontratar con terceros la realización parcial del contrato. (…)”
Quinto. El número 8.4.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, al regular la
Documentación
Complementaria
a
introducir
en
el
Sobre
1
de
Documentación
Administrativa, señala que: “los licitadores deberán aportar como documentación
complementaria, además de la que se especifica seguidamente, cualquier otra que venga
exigida en el Pliego de Prescripciones Técnicas: (…) Declaración responsable, según Anexo
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XIV adjunto, de la idoneidad de todos los vehículos que vayan a prestar el servicio. Todos
ellos deben cumplir los requisitos exigidos en el Real Decreto 442/2001, de 27 de abril,
sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores, y disponer de la
siguiente documentación técnica vigente en la fecha de finalización del plazo de
presentación de proposiciones:
• Permiso de circulación.
• Autorización de la empresa para el transporte de viajeros.
• Autorización de transporte regular de uso especial de escolares.
• Ficha de inspección técnica de vehículos apta para el transporte escolar.
• Pólizas y recibos del seguro obligatorio de viajeros (SOVI) y del seguro de
responsabilidad civil de suscripción obligatoria, así como la póliza y el recibo del
seguro previsto en el artículo 12 del Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre
condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores (tener cubierta de
forma ilimitada su responsabilidad civil por daños y perjuicios sufridos por las
personas transportadas), que, conforme a la Resolución de Coordinación nº 1/2003,
de fecha 16 de junio, de la Dirección General de Transportes por Carretera del
Ministerio de Fomento, se considera que quienes tengan cubierta la citada
responsabilidad civil hasta un límite máximo de 50 millones de euros, cumplen de
hecho la exigencia de tener cubierta dicha responsabilidad sin limitación alguna en el
ámbito del transporte por carretera. Esta documentación podrá sustituirse por el
correspondiente certificado de la entidad aseguradora, que acredite la vigencia de los
seguros y especifique las matrículas de los vehículos asegurados.
Así mismo, se exige un compromiso de la empresa licitadora de que todos los vehículos que
vayan a ser utilizados en la prestación del servicio del transporte escolar estén provistos de
cinturón de seguridad homologado.
Solo en el caso de resultar adjudicatario, antes de la firma del contrato, deberá presentar
una copia de esta documentación técnica y la acreditación de los cinturones de seguridad
homologados ante el órgano de contratación, para posteriormente su traslado a la Dirección
Territorial de Educación, Cultura y Deporte correspondiente, al objeto de la inspección y
vigencia del servicio contratado.”
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Sexto. La Secretaría del Tribunal con fecha 25 de agosto de 2015 dio traslado a los
interesados para que pudieran realizar las alegaciones que tuvieran por conveniente,
respecto del recurso.
El día 2 de septiembre de 2015 presentó alegaciones la Asociación Empresarial de
Transporte de Viajeros de Alicante en el recurso 847/2015.
Séptimo. La UTE VALENCIA 14 solicitó la adopción de medidas provisionales positivas que
consistían en la continuación del expediente, suspendiendo la eficacia de la resolución
recurrida que declaró desistido el procedimiento en relación con el Lote 3. La Secretaria del
Tribunal por delegación, acordó denegar la adopción de la medida el 28 de agosto de 2015,
en el procedimiento 847/2015.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La competencia para conocer de este recurso especial en materia de contratación
corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de
conformidad con el artículo 41.4 del TRLCSP, en el marco del Convenio de colaboración
suscrito el 22 de marzo de 2013 entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas
y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales (BOE
de 17 de abril de 2013).
Segundo. La legitimación de la UTE VALENCIA 14 resulta del hecho de constituirse como
licitadora del Lote 3 del expediente de contratación.
Asimismo debe negarse la legitimación para recurrir de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE
TRANSPORTE DE VIAJEROS POR CARRETERA (ADIVA) y UNIÓN VALENCIANA DE
TRANSPORTISTAS VALENCIANOS EN AUTOCAR (UVATRA) por no apreciarse el interés
legítimo necesario en los términos del artículo 42 TRLCSP. Con carácter general, y
conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada en sentencias como la de 19
de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998, entre otras, el interés legítimo equivale a la
titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad pública por parte de quien ejercita la
pretensión y que se materializa, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole
material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio
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o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética (Resoluciones 279/2012, de 5
de diciembre, o 269/2013, de 10 de julio, entre otras muchas). Con base en la anterior
premisa, este Tribunal ha declarado (por todas, Resoluciones 162/2013, de 24 de abril, o
485/2013, de 30 de octubre), que "salvo en los supuestos en que el ordenamiento jurídico
reconoce legitimación para ejercer la acción pública, no basta como elemento legitimador
bastante el deseo de cualquier ciudadano de la legalidad, pues (...) la legitimación 'ad
causam' conlleva la necesidad de constatarla interrelación existente entre el interés legítimo
invocado y el objeto de la pretensión (...)", entendiendo que no concurre legitimación activa
cuando, aunque sea comprensible el interés del recurrente por defender la legalidad, "no
puede resultar adjudicatario del contrato en modo alguno ni obtener ninguna ventaja directa
e inmediata de la modificación del acuerdo adoptado". En definitiva, (Resolución 269/2013,
de 10 de julio), "para que pueda considerarse, en términos generales, que concurre el
interés legítimo es menester que la resolución administrativa impugnada pueda repercutir,
directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente
hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica del que recurre, lo que
descarta la acción pública fuera de los casos excepcionales en los que el ordenamiento
jurídico la permite; esto es, el interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la
legalidad (SSTC 60/82, y 257/88, entre otras, y SSTS de 14 de marzo de 1997 -RJ1997,
2340- y de 11 de febrero de 2003 -RJ 2003, 3267-, entre otras)". En cuanto a la necesidad
de que la ventaja o perjuicio invocado sea efectivo y acreditado, y no meramente hipotético,
potencial o futuro, la sentencia del Tribunal Constitucional 93/1990, de 23 de mayo, exige
que el interés invocado sea real y actual. Por ello, "de manera reiterada en nuestra doctrina
a propósito de la impugnación de la adjudicación por un licitador excluido (por todas,
Resoluciones n° 237/2011, de 13 de octubre, n° 22/2012, de 18 de enero, y n° 107/2012, de
11 de mayo de 2012), con fundamento en el mandato contenido en el hoy artículo 42 del
TRLCSP, hemos declarado que el interés invocado ha de ser un interés cualificado por su
ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del
licitador excluido el interés simple general de la eventual restauración de la legalidad
supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle al
recurrente el que no resulte adjudicatarias otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro
ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública".
(Resolución 239/2012, de 31 de octubre).
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Expuesto cuanto antecede, procede determinar si efectivamente la entidad recurrente con
motivo del recurso interpuesto puede obtener algún beneficio o evitar perjuicio de algún tipo
para la misma. Resulta evidente que al tratarse de una asociación empresarial de transporte
por autobús, el beneficio perseguido por aquélla no puede ser el de resultar adjudicataria del
contrato, dado que no se ha presentado al concurso, por lo que su único interés podría ser,
en defensa de los intereses empresariales de sus afiliadas, el de garantizar la legalidad del
procedimiento utilizado y su respeto a los principios de publicidad, concurrencia,
transparencia y no discriminación, lo que hubiera podido quizá legitimar su intervención
respecto de los pliegos pero, en ningún caso, respecto de la decisión de la Administración
de desistir del procedimiento en relación con el Lote 3, resultando, por tanto, evidente la falta
de legitimación activa de la asociación recurrente de acuerdo con la doctrina reiterada de
este Tribunal en resoluciones como las 721/2014, 720/2014, 619/2014, o las transcritas en
los párrafos precedentes, resultando por tanto obligada la inadmisión del recurso
interpuesto.
Tercero. La impugnación de la resolución por la que se desiste del procedimiento de
contratación del Lote 3 del expediente de contratación número CNMY14/CD00D/50 será
recurrible, de acuerdo con el artículo 40.2.b) del TRLCSP, siempre y cuando el contrato que
se pretendía celebrar se corresponde con alguno de los contratos enumerados en el artículo
40.1 del TRLCSP.
El órgano de contratación califico el contrato en la cláusula 3.1 del PCAP como un contrato
de servicio de transporte escolar. El Pliego califica el contrato a través de la codificación
(CPV) prevista en el Reglamento (CE) nº 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo,
como de servicios especiales de transporte de pasajeros por carretera, (60130000-8) –
cláusula 3.2 del PCAP-. La publicación del anuncio de licitación en el DOUE califica el
contrato en la categoría de servicio nº 18, correspondiente a servicios de transporte por
ferrocarril. No obstante, esta no es la categoría adecuada, considerando las prestaciones del
contrato, éste se corresponde con la categoría nº 2 del TRLCSP –como hace la cláusula 7.2
del PCAP-, por lo que entra en el ámbito de competencia del Tribunal, de acuerdo con el
artículo 40.1.a) en relación con el 15.1.a) del TRLCSP.
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Se advierte una disparidad en la codificación CPV utilizada en el anuncio en el DOUE y en el
BOE. La codificación CPV publicada en el DOUE, 60000000, se refiere a los Servicios de
transporte (excluido el transporte de residuos), mientras que el CPV publicado en el BOE,
60130000-8, más específico, alude a Servicios especiales de transporte de pasajeros por
carretera.
El Tribunal estima, tal y como se hizo en las Resoluciones nº 26/2015, de 14 de febrero y
298/2015, de 30 de marzo que el contrato es de servicio de transporte, conclusión que
permite reconocer la competencia del Tribunal.
Asimismo, el desistimiento de un procedimiento de contratación debe considerarse recurrible
al amparo del artículo 40.2.b) del TRLCSP.
Cuarto. Los diferentes recursos se han interpuesto ante el órgano de contratación el día 23
de julio de 2015 (recurso nº 847/2015) y el 3 de agosto de 2015 (recursos nº 871 y
872/2015). La resolución recurrida fue notificada a las tres recurrentes, UTE VALENCIA 14,
UVATRA y ADIVA el día 16 de julio de 2015, en consecuencia se cumple el plazo de 15 días
hábiles para la interposición previsto en el artículo 44.2.a) del TRLCSP.
Quinto. De conformidad con el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por
remisión del artículo 46 del TRLCSP, procede la acumulación de los recursos 847, 871 y
872/2015, pues guardan una identidad sustancial o íntima conexión, toda vez que se
deducen contra la misma resolución y tienen los mismos fundamentos.
Sexto. El motivo sustancial del recurso queda centrado en la falta de sustento y base
jurídica para acordar el desistimiento del procedimiento de contratación en relación con el
Lote 3 mediante la aplicación del artículo 155.4 del TRLCSP. La recurrente considera que la
interpretación que hace el órgano de contratación de la cláusula 8.4.3 del PCAP para fundar
el desistimiento es contraria a derecho y para ello utiliza una interpretación literal de la
cláusula, por la que concluye que ésta no exige que la autorización deba ser la
correspondiente a la prestación de los servicios del ejercicio 2015/2016, pudiendo referirse a
la autorización del curso 2013/2014. A la misma conclusión llega la recurrentes mediante
una interpretación sistemática de la cláusula 8.4.3 en relación con los artículos 5, 11 y 12 del
Decreto 77/1984, de 30 de julio, toda vez que la autorización administrativa se concederá a
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la empresa que hayan convenido previamente la realización del transporte con los
representantes de los usuarios a través del correspondiente contrato o precontrato.
Asimismo, la recurrente apreciando oscuridad en la cláusula 8.4.3 del PCAP y la doctrina
administrativa que ha mantenido el Tribunal sobre la interpretación de los pliegos en relación
con el artículo 1.288 del Código Civil, no puede concluir en detrimento del derecho del
licitador.
Antes de entrar en la resolución del fundamento del recurso, en los términos expuestos por
la recurrente, resulta conveniente hacer una precisión. Aunque con falta de claridad
argumentativa el acuerdo de desistimiento y el informe técnico que le sirve de fundamento
plantean dos motivos para llegar desistir del procedimiento. El primero de ellos es la
contradicción que presenta el PCAP en su cláusula 8.4.3 de considerar que la autorización
de transporte regular de uso especial de escolares es la exigible para la ejecución del
transporte que se pretende contratar. Sobre esta contradicción funda el recurso la parte
sustancial de sus argumentos. El segundo de los motivos del desistimiento parece ser la
imposibilidad de que una unión temporal de empresarios pueda obtener la autorización
administrativa necesaria para realizar el transporte.
En cuanto al primer argumento, tal y como pone de manifiesto el recurrente la cláusula 8.4.3
del PCAP no establece expresamente que el ejercicio de la autorización de transporte
regular de uso especial de escolares sea la correspondiente a la licitación (ejercicio
2015/2016) tal y como concluye el órgano de contratación. Tanto el recurrente como el
órgano de contratación están de acuerdo en que la cláusula 8.4.3, de referirse a la
autorización para el transporte regular de uso especial de escolares del curso 2015/2016,
resultaría de imposible cumplimiento, toda vez que ésta sólo es posible obtenerse después
de la celebración del contrato que se licita. Difieren las posiciones en la solución por la que
optan. Así el órgano de contratación concluye que siendo la autorización exigida en la
cláusula controvertida la del curso 2015/2016 se produce en el PCAP una infracción
insubsanable que lleva al desistimiento del procedimiento puesto que esta autorización no
es posible obtenerla sino después de la celebración del contrato. La recurrente considera
que no es ajustado a derecho este desistimiento toda vez que la cláusula 8.4.3 no establece
la exigencia de presentar la autorización de transporte escolar para el curso 2015/2016 en el
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plazo de presentación de la oferta, sino la presentación de las autorizaciones
correspondientes a otros ejercicios.
Este Tribunal debe acoger los argumentos del órgano de contratación toda vez que si se
exigiera las autorizaciones administrativas obtenidas en ejercicios anteriores el pliego
incurriría en causa de nulidad, por aplicación del artículo 32. d) del TRLCSP. El precepto
señala que: “Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes: (…) d) Todas
aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las
Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las
empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.”
No cabe duda que si fuera exigible como requisito de solvencia presentar entre la
documentación justificativa de esta la autorización de transporte regular para uso especial
de escolares quedaría limitada la licitación a aquellas empresas que hubieran sido titulares
de ésta, excluyendo el acceso al procedimiento de las empresas que no prestaron este
servicio en ejercicios anteriores. Este efecto es el sancionado por la disposición transcrita.
Partiendo de la nulidad a la que llevaría la interpretación postulada por la recurrente, en
cuanto la posición del órgano de contratación, ciertamente no es posible establecer la
exigencia del título habilitante para el ejercicio 2015/2016 del transporte que se licita como
requisito para la licitación cuando esta autorización sólo se puede obtener una vez
celebrado el contrato con el demandante del servicio. No obstante, la cláusula 8.4.3 no
expresa que la autorización exigida sea para el ejercicio 2015/2016, si bien es cierto
adolecería de un vicio de nulidad la cláusula si se aceptara que la autorización exigida es la
correspondiente a otros años. Ante esta antinomia, entre un vicio de nulidad y una exigencia
imposible de cumplir no cabe más que aceptar el desistimiento del contrato toda vez que en
el PCAP, la cláusula 8.4.3 establece un requisito imposible de cumplir.
Llegado este punto si el presupuesto de aplicación del desistimiento, en los términos del
artículo 155.4 del TRLCSP, será la infracción no subsanable de las normas de preparación
del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación se debe apreciar la
infracción habilitante y por tanto la justificación del desistimiento.
Por lo expuesto procede rechazar el argumento de la recurrente.
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Séptimo. Aunque innecesario por estimar ajustada a derecho la decisión administrativa, el
expediente plantea una segunda cuestión en relación con la virtud de las uniones
temporales de empresas para ser adjudicatarias del contrato de servicio de transporte, toda
vez que, el órgano de contratación parece indicar que las UTEs tiene vedada la posibilidad
de ejecutar este tipo de contratos por resultar imposible conceder a este tipo de licitadores el
título administrativo habilitante. Aunque la resolución recurrida es parca en este argumento,
si transcribe el informe técnico de la Dirección General de Transportes en el que con mayor
claridad expone este argumento.
El artículo 40.6 de la Ley 6/2011, de la Generalitat, de movilidad de la Comunidad
Valenciana dispone que: “El prestador de los servicios de transporte público de viajeros de
uso específico deberá, en todo caso, estar en posesión del título habilitante para la
prestación de servicios de acuerdo con la normativa estatal aplicable en materia de
transporte discrecional, o en su caso privado complementario.” En el mismo sentido, el
artículo 42.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación del Transporte Terrestre (en
adelante, LOTT) prevé que: ”La realización de transporte público de viajeros y mercancías
estará supeditada a la posesión de una autorización que habilite para ello, expedida por el
órgano competente de la Administración General del Estado o, en su caso, por el de aquella
Comunidad Autónoma en que se domicilie dicha autorización, cuando esta facultad le haya
sido delegada por el Estado.”
No obstante, el artículo que determina la conclusión a la que llega la Dirección General de
Transportes son los artículos 43 y 89 de la LOTT según el cual: “1. El otorgamiento de la
autorización de transporte público estará condicionado a que la empresa solicitante acredite,
de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, el cumplimiento de los siguientes
requisitos: (…) b) Cuando no se trate de una persona física, tener personalidad jurídica
propia e independiente de la de aquellas personas que, en su caso, la integren.
En ningún supuesto podrán otorgarse autorizaciones de forma conjunta a más de una
persona ni a comunidades de bienes. Tampoco se otorgarán autorizaciones a personas
jurídicas sin ánimo de lucro.
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Tratándose de personas jurídicas, la realización de transporte público debe formar parte de
su objeto social de forma expresa. (…)”. Y el artículo 89 de la LOTT dispone: “La
autorización sólo podrá ser otorgada a una persona, física o jurídica, que previamente sea
titular de la autorización de transporte público de viajeros regulada en el artículo 42.”
Asimismo, debe recordarse que el artículo 54.2 del TRLCSP exige la habilitación
empresarial o profesional necesaria para realizar la actividad objeto del contrato, así: “Los
empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en
su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto
del contrato.”
Así, resulta exigible un título administrativo habilitante para ejecutar el servicio. Este título
será otorgado después de la celebración del contrato. Asimismo, el título administrativo, que
consiste en una autorización para el transporte regular de uso especial de escolares solo se
puede conceder a una persona física o jurídica. No obstante, del régimen expuesto no
resulta prohibición de manera expresa que los contratos de transporte puedan ser
concluidos por una unión temporal de empresas, siempre y cuando sean las personas
físicas o jurídicas que reúnan el resto de los requisitos necesarios quienes obtengan la
autorización administrativa precisa para el ejercicio de la actividad.
Octavo. Por último, la resolución recurrida considera que ha transcurrido con creces el plazo
máximo para dictar la resolución de adjudicación toda vez que el anuncio de licitación fue
publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 5 de noviembre de 2014 y concluye que
el procedimiento de contratación ha caducado.
Sobre la caducidad, resulta relevante que a pesar de los efectos que pudiera llevar consigo,
la resolución del órgano de contratación no determina el plazo que considera cumplido para
declarar la caducidad del procedimiento. No obstante, debe recordarse que en el
procedimiento de contratación no se rige por los plazos contenidos en la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante LRJPAC), sino por la legislación que le resulta
específicamente aplicable, esto es, el TRLCSP. Ahora bien, no puede olvidarse que en el
TRLCSP también se imponen diversos plazos a los que ha de sujetarse el procedimiento de
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contratación. Así se señala en el artículo 160 TRLCSP que las proposiciones de los
interesados deberán abrirse en el plazo de un mes desde que finalizó el plazo para su
presentación. A continuación, el artículo 161 TRLCSP señala que la adjudicación deberá
realizarse en un plazo de dos meses desde la apertura de las proposiciones, salvo que en el
pliego se hubiera previsto uno mayor. No obstante, la consecuencia que el TRLCSP señala
para el caso de no cumplirse tales plazos no es la caducidad, sino, tal y como señala el
artículo 161.4 “los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición”, derecho que el
licitador no ha ejercitado por lo que no cabe alegar infracción alguna del procedimiento.
Por otro lado, conviene aclarar que las sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección7ª) Sentencia de 28 enero 2014. RJ 2014\685 y de 26
enero 2015. RJ 2015\303) en las que funda su argumento el órgano de contratación,
resuelven supuestos en que el procedimiento de contratación, por ser un contrato de obras
el que se pretende celebrar, exige la aprobación de proyectos de obras, que pueden
producir efectos desfavorables a los afectados, y en consecuencia el Alto Tribunal admite la
aplicación del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en tutela de los derechos
e interés legítimos de los eventuales perjudicados. No obstante, en el caso objeto del
procedimiento de contratación del servicio de transporte escolar no se aprecia el efecto
desfavorable que constituye el presupuesto de aplicación del artículo 44.2 de la LRJPAC,
por lo que debe mantenerse la doctrina expuesta en el párrafo anterior.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.J.Y.D. en representación, como
administrador único de UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS VALENCIA 14 (integrada por
Autocares Yuste, SL y 74 empresas más), contra la Resolución de 7 de julio de 2015 de la
Conselleria de Educación de la Generalitat Valenciana por la que se desiste del
procedimiento de contratación del Lote 3 de Valencia para la adjudicación del servicio de
transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad Valenciana toda vez que
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la cláusula 8.4.3 del PCAP contiene un requisito de imposible cumplimiento al tiempo de
presentación de las propuestas.
Inadmitir el recurso interpuesto contra la misma resolución por D.J.J.Y.D. en representación
como presidente de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE TRANSPORTE DE VIAJEROS
POR CARRETERA (ADIVA) y Dª Estefanía Pérez Mascaró, en representación como
presidenta de la UNIÓN VALENCIANA DE TRANSPORTISTAS VALENCIANOS EN
AUTOCAR (UVATRA) por falta de legitimación de estas en los términos expuestos en el
fundamento de derecho segundo.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar
desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
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