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Instituto de Ciencia Procesal Penal
La evitabilidad como elemento diferenciador entre el Dolo Eventual y la
Culpa Consciente
Por: Jorge Tello Ramírez 1
Debido a nuestras constantes labores en la Defensa Penal Pública
consideramos que resulta necesario esbozar estas líneas, para expresar una opinión,
con sustento jurídico claro esta; relacionada aunque no directamente, a un tema
que debido a la coyuntura nacional saltó a las primeras planas de los diarios y
coberturó hace poco las noticias en nuestro país. Es el referido al caso de supuesta
negligencia en la praxis médica, puntualmente en la que dos médicos del hospital
Alberto Sabogal en el Callao – Lima, le amputaron la pierna equivocada al paciente
Jorge Villanueva Morales (86) provocándole una lesión irreversible en su
organismo: la mutilación de un miembro corporal y como no un grave daño moral.
Sin embargo no es respecto a la noticia o el hecho en si al que pretend emos
referirnos, sino al debate que se desprende de la conducta de los galenos: la
presencia en la misma del dolo o culpa y la previsión o no del resultado, vale
decir el dolo eventual y la culpa consciente.
El estudio y análisis de la dogmática referente al dolo y la culpa en términos
genéricos, entendidos como integrantes anímicos alternos del delito, producido este
como fenómeno social, nos permite a los abogados, fiscales y operadores del
derecho en general, desde el punto de vista que por su función cada uno adopta,
diferenciar y determinar teniendo en cuenta el grado e intensidad de la conducta
realizada y otros factores: la intención o no delictiva, la proyección o no por parte
del sujeto agente de un resultado dañoso, así como la legalidad y clase de pena y el
quantum de la misma a imponer.
Pese a existir múltiples e innumerables corrientes que durante décadas,
siguiendo la evolución de la teoría del delito, han tratado de explicar los aspectos
mas resaltantes del dolo y la culpa como elementos subjetivos conformantes de la
estructura del tipo penal; al margen que sus autores y principales defensores se han
despojado del aspecto puramente filosófico arrastrado durante siglos que limitó el
1
Defensor Penal Público - Distrito Judicial de La Libertad - Trujillo
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avance del derecho penal, estas corrientes o teorías al parecer han caído en lo
meramente descriptivo, nos han otorgado información puramente superficial y
sesgada, que lejos de aclarar la incertidumbre existente entre ambas categorías y sus
diversas modalidades (en específico), han propiciado una suerte de confusión
mediática, que sin duda ha desbordado intenciones, mas no resultados positivos de
contribuir a elaborar una correcta visión diferenciadora de ambas categorías, sobre
todo en el aspecto del sub tipo, para asi, poder ser aplicadas a un caso en concreto y
resolver una determinada incertidumbre jurídica.
No tenemos la intención, de presentar un estudio sobre el dolo y la culpa en
modo amplio, pues siguiendo la doctrina nacional y la extrajera sobre todo la
alemana, (Krauss, U. Schroth, Hassemer, Schünemann, Jackobs y Roxin entre
otros) se han encargado de ello y de exponernos su riqueza, sino en lo específico de
introducir una idea clara, didáctica y resumida de nuestro punto de vista, sobre donde
radicaría el elemento principal que marca la diferencia entre el dolo eventual también
llamado dolo como indiferencia o dolo condicionado y la culpa consciente o con
representación, entendida esta como la única forma de culpa en la que existe la
proyección de un posible resultado, entendidas a la vez estas categorías como
extremos de las conductas humanas tanto internas como externas y con un aspecto
tanto de conocimiento como de voluntad; alternativa y conjuntamente presentadas
según la teoría que se adopte, es decir centrar una posición en lo medular: la
actuación humana y las provisiones tomadas o no para afrontar las consecuencias de
un resultado positivamente imaginado.
Según Claus Roxin: existen acciones que tienen una peligrosidad tan grande
que ellas solamente pueden ser entendidas como que –por lo menos- han sido
realizadas bajo un dolo eventual, dando lo mismo si la delimitación entre dolus
eventualis e imprudencia consciente se llevara a cabo según criterios volitivos o
cognitivos 2. Postura acertadamente expuesta y que actualmente vendría cobrando
fuerza, en el sentido de establecer que cualquier conducta dolosa, mínimamente es
eventual y también en el último extremo, de rechazar una explicación de la diferencia
entre dolo eventual y culpa consciente vía la aplicación de las teorías volitiva y
2
ROXIN, Clauss : LA TEORÍA DEL DELITO: En la discusión actual - Traducción de Manuél Abant o
Vásquez, Pág. 172.
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cognitiva, pues las mismas presentan mas criterios descriptivos en lo puramente
subjetivo ya sea un actuar con conocimiento y/o voluntad y no resuelven el aspecto
de la justificación existente en la conducta del sujeto que actua con dolo y del que
actua con culpa.
Para Enrique Bacigalupo: la delimitación del dolo y la culpa se establece según
la delimitación del grado y peligro atribuido por el autor a su acción
3
En ese sentido
advertimos que el profesor argentino, atribuye una separación diferenciadora entre
ambas categorías, teniendo en cuenta en primer lugar la intensidad y gradualidad de
un determinado accionar subjetivo, pudiéndose advertir que de esta idea expuesta se
desprende como elemento condicionante en las mismas únicamente el conocimiento
(opta por la teoría cognitiva) eso se rescata de su proposición dogmática, pues
atribuye al autor un conocimiento directo del mismo sobre su conducta, en otras
palabras se trata de un actuar con conocimiento que variara según la magnitud del
acto y con respecto a las justificaciones de una conducta, menciona el mismos autor ,
la mera confianza en la buena suerte o en suposiciones carentes de fundamento, es la
expresión mas clara de la indiferencia respecto a la lesión jurídica. Si la suposición
tiene una base racional pero apoyada en una precepción errónea, que permita afirmar
que el autor ha considerado que el peligro no era concreto se excluirá el dolo.
Resulta difícil distinguir el dolo eventual de la culpa consciente 4, así tenemos en
la doctrina nacional a Felipe Villavicencio Terreros, quien adoptando una posición
intermedia entre las teorías del consentimiento y de la probabilidad, refiere que en el
dolo eventual el autor considera seriamente la posibilidad de realización del tipo legal y
se conforma con ella. Seguidamente continuando la postura de Santiago Mir Puig,
señala que la diferencia entre el dolo eventual y culpa consciente radica en que “el dolo
eventual se presenta cuando el sujeto cuenta con la posibilidad de producción del
resultado, la culpa consciente cuando el sujeto confía en que el delito no se producirá 5.
Como señala Gunther Jakobs, dentro de su famosa teoría de los roles, el que
actua por culpa demuestra una total incompetencia para administrar su
3
4
propios
BACIGALUPO ZAPA TER, Enrique : Problemas Actuales del Dolo . Pág. 77
BAUMANN / WEBER / MITS CH – cit. HURTADO POZO, José / Manual de Derecho Penal - Parte General I - 3ra
Edición / Pág. 465
5
VILLAVICENCIO TERRE ROS, Felipe – Derecho Penal – Parte General – Pág. 370 y ss.
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asuntos o ámbito de dominio, mientras que el que actua por dolo demuestra un total
desprecio por la norma. Este autor analizando el concepto de dolo eventual marca
una diferenciación con la imprudencia, en el sentido de remarcar que el primero no se
trata de una voluntad condicionada de acción, sino de que el autor se da cuenta que
una consecuencia secundaria solo se realizará eventualmente incluso si acaecen todas
las consecuencias principales de un actuar querido incondicionadamente. La decisión
acerca de lo que en
tal situación es aun dolo y lo que es ya imprudencia debe
adoptarse en consideración al fin de la separación entre dolo e imprudencia, es decir,
en consideración a la distinción entre la causación del resultado mas fácilmente
evitable y aquella otra evitable con mas dificultad.6
Para internalizarnos en nuestra propuesta y graficar didácticamente la misma,
podemos citar a manera de ejemplo : la del conductor que va a salir de viaje en su vehículo y
sabe que el radiador esta fallando, pero no obstante tener conocimiento de la peligrosidad de su
conducta temeraria a realizar, sube al vehículo y no lleva agua para abastecer al radiador cuando lo
necesite, pues este funciona como disipador del calor producido por el motor; siendo que en el trayecto
como era de suponerse en efecto, este se sobrecalienta y produce una falla en el motor y no pudiendo
controlar el auto, se choca contra una casa, causando daños y matando a una persona, o la del
conductor que va conduciendo un vehículo hablando por celular en una zona transitada por escolares
y se pasa un semáforo en luz roja. Analizando estas secuencias, advertimos claramente que
las justificaciones presentadas por el sujeto serían poco razonables, en el sentido de
mencionar que podía evitar el resultado de otra manera que las razones expuestas
líneas arriba, en consecuencia su conducta sería por dolo eventual, pero si por el
contrario proyectándose un resultado dañoso hubiera tomado las previsiones del caso
para que el resultado no se produzca, como haber llevado agua u otros, sus
justificaciones serían válidas y con asidero, por tanto la misma se encuadraría en la
culpa consciente.
En cuanto a los fallos judiciales, podemos invocar y mencionar una resolución
judicial en la que se hace una distinción interesante entre ambas sub categorías y de la
cual con responsabilidad nos atrevemos a exponer sentó un precedente al respecto
sobre todo por su contenido dogmático; nos referimos a la sentencia expedida por la
6
JAKOBS, Gunther – Derecho Penal - Parte General – Traducción de Joaquín Cuello Cont reras / Pág. 325
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Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel de Lima 7 en el famoso y
lamentable caso de la discoteca Utopía, a través de esta, en la que específicamente se
declaró la nulidad de la sentencia dictada contra Percy North Carrión y se confirmó
la condena impuesta a Roberto Ferreyros O´ hara, (gerente de la discoteca y
empleado contratado por la discoteca) la sala en base a una interpretación teleológica
y sistemática del código penal (art. 11 y ss.) establece a manera de inicio que a
diferencia del Código Penal de 1924, el legislador actual no ha sido especialmente
prolijo en explicaciones, normativas con referencia a categorías dogmáticas como el
dolo y la culpa.
En efecto, lo citado por el órgano jurisdiccional encuentra respaldo en la
doctrina pues concuerda con la opinión de Percy García Cavero en el sentido de
señalar que esto resulta una virtud del legislador actual, pues el contenido del dolo
no puede fosilizarse a una definición estática, sino que se determina atendiendo al
carácter dinámico de las estructuras sociales, y por tanto a los cambios de los criterios
de imputación de responsabilidad penal”8; como sucede con las teorías volitiva y
cognitiva, las cuales señalan por un lado que el dolo es conocimiento y voluntad y
por el otro que el dolo es solo conocimiento, aduciendo que judicialmente es difícil
acreditar la presencia de la voluntad (ánimo de delinquir) en la conducta delictiva, por
ello consideramos que nuestros legisladores encargados de elaborar la actual norma
sustantiva, consideraron dejar a criterio del juzgador la postura a asumir para
encontrar una diferencia y definición de estas clases de dolo y culpa, en base a la
dogmática penal.
En cuanto a la delimitación de la frontera, este órgano judicial, siguiendo la
línea de su interpretación, menciona que existe una diferencia teórica sutil, pero de
consecuencias jurídicas relevantes contra reo, estableciendo desde una posición
claramente legal que la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente, es
que en el primer caso el agente considera seriamente la probabilidad del resultado
dañoso, aceptando necesariamente dicha probabilidad con la realización de la
conducta peligrosa, per se, o por otra persona; mientras que en la culpa consciente
existe la creencia de que el peligro no va a concretarse, sin embargo ambos difieren
7
Exp. Nro 306-2004 – Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel – Corte Superior de Justicia de
Lima, 24/11/2004.
8
GARCÍA CAVERO, Percy – “Lecciones de Derecho Penal : Parte General ” Pág. 405
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en un aspecto medular: la justificación de la conducta en cuanto a la intención por
evitar o no ese resultado que en ambos casos se acepta la idea del mismo.
En la mencionada resolución se señala, que, mientras a Percy North (quien
tenía la calidad de garante debido al aumento relevante del riesgo y asumimos que
por asunción)
le eran exigibles cumplir con una serie de recomendaciones de
seguridad dictadas por el Instituto de Defensa Civil, éste no cumplió con
implementarlas y según su propia versión fue por una cuestión puramente
económica: “le resultaba costoso”. A Gustavo Ferreryros el empleado contratado
por la discoteca para realizar un espectáculo con fuego, no le era exigible verificar la
presencia de extintores u otras medidas de seguridad al interior de la discoteca donde
iba a realizar su presentación, pues según el tribunal sentenciador, el ámbito de su
deber de cuidado solamente abarcaba la obligatoriedad de obrar con especial destreza
en la manipulación y control del fuego, evitando manipularlo cerca de objetos
altamente inflamables que podían originar un incendio y para ello días previos al
desastre, reconociendo la posibilidad de producción de un resultado dañoso, el
procesado intentó mejorar el acto, ensayando el control del fuego, tratando de
evitar ese desenlace trágico.
Por ende, en base a lo expuesto, podemos advertir, que es la capacidad
subjetiva coetánea o posterior a la proyección de realización de un posible
resultado dañoso por parte del titular de una conducta, la que se constituye en
un principal elemento que diferencia al dolo eventual de la culpa consciente.
Consideramos que la separación conceptual, puede tener múltiples diferencias
explicadas por las diversas teorías al respecto, pero las mismas no se agotan en el
conocimiento o voluntad que en ambos casos se asuma del resultado que se pueda
producir, esto es evidente, pues quien actúa con dolo eventual conoce y asume la
posibilidad de la producción de un resultado lesivo, sucediendo lo mismo a quien
actúa con culpa consciente. Ambas conductas en lo cognitivo se representan tal fin
negativo; en ambos la realización del tipo legal es percibida por el agente como
probable, sin embargo es razonable concluir, que la evitabilidad constituye un factor
predominante para establecer el criterio diferenciador creemos mas exacto entre
ambas categorías subjetivas, siendo que las justificaciones que aparejan las excusas del
que actúa por culpa consciente para tratar de evitar el resultado resultan lógicas y
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coherentes, mas no las del que se desenvuelve por dolo eventual, a quien se le
reprocha que de manera absurda crea poder evitar el resultado imaginado o valerse
en suposiciones carentes de fundamento como se ya se ha citado.