ramos romeu report ejecucion transfronteriza

57° CONGRESO DE LA UIA
Macao / China
31 de octubre – 4 de noviembre de 2013
PRIVATE INTERNATIONAL LAW/
EUROPEAN LAW COMMISSION
Fecha de la sesión: ex: Jueves1 de NOVIEMBRE de 2013
Le recouvrement transfrontalier de
créances
La ejecución transfronteriza sobre
créditos en la UE
Francisco Ramos Romeu (RAMOS Y ARROYO ABOGADOS),
Paseo de Gracia 92, 08008 Barcelona, España
Tel +34 93 487 11 12/ Fax + 34 487 35 62
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© UIA 2013
1
La ejecución transfronteriza sobre créditos en la UE
Por Francisco Ramos Romeu
Universidad Autónoma de Barcelona
1
Introducción
Aunque la doctrina ha estudiadolos problemas delos litigios internacionales, se ha centrado en
la fase declarativa del juicio y ha prestado poca atención a la fase ejecutiva. Pero suele ocurrir
que, cuando el litigio es internacional, su ejecución también traspase fronteras, o requiera el
auxilio de lo tribunales de un país distinto del que ha dictado la resolución. Por otra parte,
también aconteceque en litigios que originalmente eran puramente internos, la ejecución vaya
más alláde las fronteras del Estado en que se han dirimido, y la ejecución devenga
internacional.
En el ámbito de la Unión Europea, con multitudde relaciones comerciales transfronterizas,
grupos de empresas que actúan en varios Estados, y una economía moderna en que una
empresa puede ser simplemente un haz de relaciones de crédito sin ningún inmovilizado de
valor en su balance, el siguiente no es un supuesto infrecuente: después de obtener una
sentencia en un Estado miembro de la UE, el beneficiario insta su ejecución ante los mismos
tribunales.Durante la investigación patrimonial, judicial o extrajudicial, resulta que el deudor
es titular de 1) cuentas bancarias en entidades financieras con domicilio en otros Estados
miembros o 2) créditos por cualquier motivo (contractuales o no) frente a terceros con
domicilio en otros Estados.Nos encontramos en estos casos con créditos con “elementos de
extranjería” porque el domicilio del deudor está en un Estado distinto de aquél en que se sigue
la ejecución. Este es el supuesto que suele plantear más problemas aunque nótese que
podrían darse tambiénotros “elementos de extranjería”junto con este o por separado: 1) el
deudor condenado es nacional de otro Estado o tiene su domicilio en otro Estado; 2) el lugar
de pago del crédito está en otro Estado; 3) el crédito se encuentra sometido al derecho de otro
Estado.
La cuestión objeto de este trabajo es si, desde el Estado en que se sigue la ejecución, sin acudir
al reconocimiento, puede hacerse efectiva la ejecución sobre dichos créditos, si son
embargables a pesar de los elementos de extranjería que haya, qué medidas pueden
adoptarse para garantizar el embargo, y los mecanismos de que dispone el ejecutante en caso
de que el deudor o el tercero trate de eludir la ejecución. Se llamará a esto un supuesto de
ejecución con efectos transfronterizos o extraterritoriales, porque las medidas adoptadas en
un Estado están abocadas a tener consecuencias sobrebienes y personas que,en mayor o
menor medida, están en otro Estado. Entiendo que la respuesta debe ser afirmativa, y aunque
la doctrina siguehablando de la territorialidad de las decisiones judiciales1, de que desde un
1
Las exposiciones en materia de ejecución de resoluciones nacionales suelen empezar con
declaraciones generales. Por ejemplo, y solo por su representatividad, Calvo Caravaca y Carrascosa
González (2001: 351) dicen que: “en línea de principio, las soluciones dadas por las autoridades de los
Estados son eficaces sólo en el Estado al que pertenecen tales autoridades.” No es muy útil quedarse en
esos principios porque los detalles de los casos suelen esconder reglas generales mucho más
interesantes que los propios principios.
2
punto de vista práctico es mejor evitar acudir a medidas extraterritoriales (McLachlan 1996:
57), la realidad es que la práctica judicial ha consolidado los efectos extraterritoriales, con
claro criterio pragmático, y hay que hablar de estos efectos con normalidad y seriedad.Un
correcto funcionamiento de la justicia civil resulta fundamental para que las relaciones
jurídicas en el mercado interior comunitario se desenvuelvan bien (Hess 2004: 15).Además, la
estructura básica del procedimiento de embargo y apremio de un crédito del deudor entre los
países de la Unión Europea tiene un elevado grado de similitud (Hess 2004: 61), lo que facilita
sumamente su aplicación práctica: el acreedor obtiene un embargo contra el tercero deudor
del órgano encargado de la ejecución, se notifica el embargo al tercero deudor, y éste paga al
tribunal, al acreedor, o al adjudicatario del crédito, con efectos liberatorios. El aspecto sobre el
que existen más divergencias procesalmente es quizá en la fase de apremio –pago al tribunal
vs. adjudicación directa vs. subasta-, pero sea cual sea el método que se utilice no hay nada
que impida obtener el resultado de satisfacción del crédito.
La alternativa a la ejecución transfronteriza es solicitar el reconocimiento y ejecución de la
resolución obtenida en el otro Estado, al amparo del Reglamento 44/2001, y seguirsu
ejecución utilizando los mecanismos procesales internos de dicho Estado. Pero esto no priva
de interés la cuestión que planteamos por varios motivos, identificados también por la
doctrina (Kennett 2000: 22-25, 250 y 283; Hess 2004: 76-77).En primer lugar, el
reconocimiento al amparo del Reglamento 44/2001 obliga a abrir otro procedimiento en el
Estado al que se quiere ir, lo que a efectos prácticos entraña duplicar, o multiplicar hasta por
26, los costes para el cumplimiento de la sentencia. Aunque seana cargo del ejecutado, deben
ser adelantados por el ejecutante con el riesgo de que no pueda recuperarlos todos o una
parte. Y son en todo caso costes sociales que se multiplican, y por lo tanto es deseable
reducirlos;2En segundo lugar, el trámite del reconocimiento introduce una demora en el
tiempo no desdeñable, que se evita si es posible la ejecución transfronteriza.El tiempo es
especialmente problemático cuando hablamos de realizar derechos de crédito y cuentas
bancarias que son fácilmente volátiles;3 Y en tercer lugar, pero no menos importante, puede
ocurrir que aunque se inste el reconocimientoen otro Estado –del ejecutado o del tercero
deudor- esto sea inefectivo porque los derecho de crédito no están en ningún sitio físico y
puede que el dinero nunca pase cerca de las manos del tribunal para aprehenderlo.4El
exequátur no es una opcióny su ineficacia no se puede paliar con medidas cautelares. No
puede dejar de acudirse a los efectos extraterritoriales, porque las relaciones jurídicas lo
son.Por tanto, es interesante saber si con la ejecución transfronteriza pueden evitarse estos
problemas.5
El esquema de este estudio es el siguiente: en el primer apartado, se examina qué
jurisdicciones tienen poder para iniciar una ejecución contra un deudor y la extensión de ese
poder al tercero deudor; en el segundo apartado, se estudia la embargabilidad de un crédito
cuando el tercero deudor es extranjero; en el tercero, las medidas de aseguramiento del
embargo que pueden adoptarse, en particular la orden de retener el pago y su notificación al
2
La UE ha tratado de reducir los costes de los varios procedimientos de exequátur suprimiéndolos,
como con el Reglamento 805/2004 sobre el Título Ejecutivo Europeo, en que la resolución certificada
como título ejecutivo europeo es ejecutable en todos los Estados miembros. Pero eso sólo suprime el
coste del exequátur, y no el coste de la ejecución, que deberá seguir incurriéndose en cada uno de los
Estados.
3
Más grave es la demora si cabe si se tiene en cuenta que, en caso de oposición al reconocimiento por
el deudor, el ejecutante únicamente podría instar medidas de garantías al amparo del art. 47.3
Reglamento 44/2001 en tanto no se resuelva la oposición.
4
Aunque parece que ha ocurrido a veces por referencias en la literatura. Ver Bosch (1996: 220).
5
No son únicas al derecho procesal civil, sino que también la problemática transnacional se da para el
derecho procesal penal. Ver Martin Diz (2008: 26-31).
3
tercero deudor; en el cuarto,los efectos transfronterizos de la orden en otras jurisdicciones
europeas; en el apartado quinto, algunas cuestiones relacionadas con el cumplimiento de la
orden por el tercero deudor; en el apartadosexto, las excepciones que puede oponer el tercero
deudor al cumplimiento de la orden, a su reconocimiento y al crédito; en el séptimo, las
consecuencias procesales, civiles y penales que puede conllevar el incumplimiento de una
orden de retención, vistas desde una perspectiva transnacional; y en el octavo, el apremio
sobre los derechos de crédito y sus efectos transfronterizos.Se concluye, en fin, con una breve
referencia a la propuesta de regulación de la orden de embargo europea, analizando
críticamente sus disposiciones y lagunas.
2
Jurisdicción internacional para la ejecución
La primera cuestión que es necesario estudiar es quétribunal tiene jurisdicción para acordar un
embargo cuando el crédito presenta elementos de extranjería como ocurre cuando el tercero
deudor está domiciliado en un país distinto a aquél en que se ha obtenido la resolución. El
análisis del fuero competente para la ejecución suele a menudo conllevar un posicionamiento
sobre la (im)posibilidad de medidas ejecutivas con efectos extraterritoriales. Son cuestiones
conceptualmente distintas, aunque obviamente el uso de un fuero legítimo es lo que hará que
una medida ejecutiva pueda tener efectos extraterritoriales sin problema.
2.1
Inexistencia de fuero exclusivo comunitario
La jurisdicción para la ejecución es una cuestión que la doctrina entiende que no se encuentra
directamente regulada por el Reglamento 44/2001, y que tradicionalmente depende del
derecho interno de cada Estado (Hess 2004: 78-79).
Se ha dicho que el Reglamento 44/2001 prevé una competencia exclusiva “en materia de
ejecución” del Estado miembro del lugar de ejecución (art. 22.5).6 Pero, conforme al TJCE, éste
no reserva la realización de actividades ejecutivas únicamente para los tribunales del lugar
donde se encuentren los bienes. Lo único que dice el precepto es que los tribunales del “lugar
de ejecución” son los exclusivamente competentes para las cuestiones que se susciten
respecto de la ejecución.7 Se impone además una interpretación restrictiva de las
competencias exclusivas.8
6
Este argumento lo utiliza la STSJ Madrid (Sala Social) de 08.06.2011 (AS 2011\2299) para denegar en
una ejecución española el embargo de los bienes de una empresa holandesa que pudiera tener en
Holanda. Se apoya en la STS (Civil) de 18.12.2009 (RJ 2010\294), pero a mi juicio erróneamente ya que
este otro caso se trataba del reconocimiento en España de una sentencia inglesa en que se había
acordado en España el embargo de las acciones de unas sociedades españoles y su venta forzosa, a lo
que se oponía el deudor aduciendo que debían hacerlo los tribunales ingleses porque se trataba de una
garantía en una acuerdo transaccional con sumisión al Reino Unido. El TS dice que el art. 22.5
Reglamento 44/2001 permite a los tribunales españoles llevar a cabo la ejecución de una sentencia que
han reconocido porque es el lugar donde deben llevarse a efecto medidas de embargo y apremio. Y no
entra en si los jueces ingleses serían los competentes diciendo: “Carece de sentido, pues, plantearse si la
enajenación forzosa de las acciones podría llevarse a cabo o no en el Reino Unido porque, cualquiera que
sea la respuesta, lo cierto es que la solución afirmativa contravendría los principios de eficacia, celeridad
y efectividad ya referidos.”
7
Ver la STJCE 26.03.1992, Asunto 261/90, Mario Reichert, Hans-Heinz Reichert y IngeborgKockler C.
Dresdner Bank AG, que dice par. 26:“es necesario tomar en consideración el hecho de que la razón
fundamental de la competencia exclusiva de los Tribunales del lugar de ejecución de la resolución es que
corresponde únicamente a los Tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se solicita la ejecución
forzosa aplicar las normas relativas a la actuación, en dicho territorio, de las autoridades encargadas de
4
También se ha dicho que el fuero de las medidas cautelares (art. 31 Reglamento 44/2001),
parece sugerir que lo que quiere el Reglamento es que para la adopción de medidas ejecutivas
se vaya al tribunal donde están los bienes (McLachlan 1996: 59). Pero esto no lo dice el
Reglamento, que al contrario, lo único que está claro que quiere con el art. 31 es abrir otro
fuero para la adopción de medidas cautelares. El Reglamento ni siquiera menciona o
predetermina cuál es el tribunal competente para las medidas cautelares, sino que se remite a
lo fueros que prevea la legislación interna de cada Estado.El TJCE,por vía jurisprudencial, sólo
ha impuesto un límite a los fueros de los Estados, que es que exista un “vínculo real” entre la
medida cautelar y el territorio.9 Se ha debatido su aplicabilidad a actuaciones ejecutivas en
general pero esto no está justificado, ya que, aparte de que el TJCE nunca ha exigido ese
vínculo para éstas -ni para otros fueros del Reglamento-, las actuaciones ejecutivas son
distintas a las cautelares.10
En fin, el art. 39 del Reglamento 44/2001 en sede de “ejecución” de una resolución judicial
contempla dos fueros (el domicilio del deudor y el “lugar de ejecución”). Pero, como dice el
texto del precepto,no son normas atributivas de jurisdicción para ejecutar una resolución
judicial, sino reglas de competencia territorial para determinar el tribunal competente dentro
de un país. Además se aplica obviamente a los efectos de solicitar la ejecución de una
resolución de un Estado Miembro en otro Estado miembro, pero no en caso de que no se
solicite dicha ejecución, verbi gracia cuando no sea necesaria.
Para los que, de una u otra manera, consideran, a pesar de la jurisprudencia comunitaria, que
existe un fueroexclusivo del lugar donde se encuentran los bienes, surge una problemática
compleja. En efecto, este fuero plantea serias dificultades de aplicación respecto de los
derechos de crédito por su carácter virtual. Porque ¿cuando están los derechos de crédito en
un determinado territorio para su embargo? Es una cuestión que debe dirimirse acudiendo al
derecho aplicable al crédito conforme a las normas de conflicto del tribunal asido. Las leyes de
los Estados miembros divergen en cuanto al criterio de localización: algunos Estados se
la ejecución forzosa”; y añade la referencia al informe elaborado por el comité de expertos que redactó
el texto del Convenio (DO 1979, C 59, p. 1) que ”indica que deben considerarse como "litigios relativos a
la ejecución de las resoluciones" los litigios a los que puede dar lugar el "recurso a la fuerza, al apremio o
a la desposesión de bienes muebles e inmuebles para garantizar la efectividad material de las
resoluciones, de los actos" y que "las dificultades originadas por estos procedimientos son competencia
exclusiva del Tribunal del lugar de la ejecución".
8
STJCE 04.07.1985, Asunto 220/84, AS-AutoteileServiceGmbH c. Pierre Mahlé.
9
Es en el Asunto 391/95, STJCE de 17.11.1998, Van Uden c. Deco Line, cuando el TJCE exigió un “vínculo
real” entre la medida cautelar y el territorio.Hasta entonces la doctrina incluso entendía que podían
tener efectos extraterritoriales. Así Gascón Inchausti (1998: 225-232).
10
En particular, las medidas ejecutivas se adoptan cuando ya existe una sentencia sobre el fondo,
sentencia que se habrá dictado conforme a unos fueros de competencia reconocidos por los Estado
miembros. Además, aunque la exigencia de un “vinculo real” es una restricción que no perjudica sino
que favorece a las medidas cautelares para que sean solicitadas allí donde están “realmente” los bienes,
por la celeridad y efectividad que se gana, creo que para las medidas ejecutivas las consideraciones son
muy otras. Dentro de una ejecución la efectividad requiere muy al contrario que el tribunal que conoce
de la ejecución adopte las medidas necesarias incluso frente a bienes fuera del territorio.
Por otra parte, si se quiere entender que impone un límite a actuaciones ejecutivas, es muy genérico. No
está claro qué quiere decir que una medida ejecutiva debe tener un “vínculo real” con el territorio.
Cuanto menos, el vínculo real debe entenderse satisfecho siempre que el tribunal que dicta la medida
ejecutiva hubiera tenido competencia para conocer del asunto conforme al Reglamento 44/2001 y esto
cubriría los fueros más típicos que utilizan los Estados para establecer su competencia para la ejecución.
En fin, la exigencia de un “vínculo real” no empece a que la medida pueda igualmente tener efectos
extraterritoriales. Por ejemplo, puede haber un “vínculo real” con el territorio para acordar el embargo
porque el lugar de pago del crédito esté allí situado, pero en cambio el tercero deudor puede estar
domiciliado en el extranjero.
5
remiten al domicilio del acreedor, otros al del deudor, otros al lugar de pago, etc. (Kennett
2000: 249-250); Hess 2004: 77).En España, los derechos de crédito son considerados un bien
mueble (art. 336 y 346 CC), pero la ley no da ninguna pista sobre su “ubicación”.11Puede
ocurrir que un más de un tribunal se considere competente porque conforme a su derecho el
crédito se encuentra en su fuero. Esto en sí no sería malo si la jurisdicción no se considerara
exclusiva y de lo que se tratara fuera de abrir un abanico de fueros alternativos para la
ejecución. Pero cuando se utiliza para pretender una exclusividad para la adopción de medidas
ejecutivas sobre dicho crédito, puede provocar conflictos insolubles y una gran inseguridad
jurídica, ya que varios tribunales se pueden considerar exclusivamente competentes y negarse
a reconocer las actuaciones mutuas de otros Estados, con una seria merma de la efectividad de
la tutela judicial.
2.2
Fueros del derecho interno español
El derecho interno de los Estados miembros suele coincidir en algunos fueros típicos para las
actuaciones ejecutivas:el domicilio del deudor,el“lugar de ejecución”, oelfuero funcional de
forma que el tribunal que conoce del litigio es también competente parala ejecución (Hess
2004: 78-83). En España, los tribunales españoles serán competentes desde el punto de vista
internacional:12
1) Cuando los tribunales españoles hayan dictado la resolución, porque pueden ejecutar sus
propias resoluciones (art. 545 LEC). A los efectos prácticos esta norma convierte a los
fueros declarativos en fueros ejecutivos también para las resoluciones judiciales
nacionales. Es lógico que si un tribunal tiene competencia para condenar a un demandado,
también latenga para ejecutar lo acordado. Comoen un caso comunitario, la competencia
original para conocer del litigio se habrá basado el Reglamento 44/2001, esto evitará los
roces jurisdiccionales con otros Estado de la UE.
2) En otros casos, lo que incluiría sentencias o laudos extranjeros, y títulos ejecutivos
extrajudiciales, conforme a los criterios del art. 22 LOPJ. En el texto del precepto, caben
tanto acciones declarativas como ejecutivas. Serán especialmente útiles los fueros
generales como el del domicilio del demandado o la sumisión (por ejemplo,cláusula de
sumisión en título ejecutivo extrajudicial), y el fuero de medidas de aseguramiento
respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en
España (art. 22.5 LOPJ).13
El art. 22.1 LOPJ, que reproduce el art. 22.5 Reglamento 44/2011, no establece tampoco una
competencia exclusiva de los tribunales españoles para “cualquier actuación ejecutiva”, ni
sobre bienes sitos en España, o terceros deudores con domicilio en España.Lo único que dice
es que en caso de que sea necesario el reconocimiento de una resolución extranjera en
11
Para ilustrar la complejidad, ¿Podría un juez español hacer una ejecución sobre el crédito si se
encontrara sometido a derecho español, el lugar de pago fuera España, pero el domicilio del tercero
deudor se hallara en el extranjero? ¿Podría embargarlo si el tercero deudor fuera español con domicilio
en España, pero el crédito se encontrara sometido a una legislación extranjera y el lugar de pago fuera
otro país? Si se acepta la competencia en este segundo caso, ¿por qué no aceptarla en el primero? La
doctrina internacionalista también ha criticado el recurso a la lexsitus para los efectos de las cesiones del
crédito por su indeterminación. Requejo Isidro (2002: 228-231).
12
Las normas del art. 545 LEC para los títulos extrajudiciales y el art. 955 Ley de Enjuiciamiento Civil
1881 para las resoluciones y laudos extranjeros son normas de competencia territorial interna.
13
Aunque se suele interpretar que es un precepto para las medidas cautelares, las medidas ejecutivas
tendrían un contenido idéntico y permitirían fundar la competencia de los tribunales españoles.
6
España, los tribunales Españoles serán los exclusivamente competentes, así como en caso de
que sea necesario ejecutar con el uso de la fuerza pública dentro del territorio Español.
Estos fueros permiten que el lugar donde se lleve a cabo del proceso de ejecución para el
embargo del crédito no coincida con el lugar donde se encuentre el tercero deudor, el lugar
donde un eventual conflicto sobre el crédito debería ser resuelto, o el lugar de pago del
crédito, etc.Es más, independientemente del fuero que se use, lo cierto es que surgirán
normalmente cuestiones sobre los efectos extraterritoriales de las actuaciones de ejecución,ya
que ninguna jurisdicción, salvo en casos excepcionales,será competente sobre todas las partes
implicadas en la relación (ejecutante embargante-ejecutado deudor-tercero deudor);
raramente una jurisdicción será competente a la vez para la ejecución sobre el deudor, la
ejecución contra el tercero deudor, y para litigios derivados de la relación crediticia.Así, si se
acude al tribunal del domicilio del deudor para que se embargue el crédito y el tercero deudor
no se encuentra en la misma jurisdicción, el embargo tendrá que producir efectos
extraterritoriales cuanto menos en la jurisdicción de la relación crediticia, si no en la del
domicilio del tercero deudor. Y si se acude el tribunal del domicilio del tercero deudor,
entonces el embargo tendrá que tener efectos extraterritoriales ante los tribunales
competentes para la relación crediticia.La triangularidad de la relación que se crea con el
embargo (acreedor embargante/deudor embargado/tercero deudor), hace imposible o muy
difícil, cuando los dos o los tres están en distintos Estados, que un solo país tenga jurisdicción
sobre todas las partes, las relaciones en litigio, y el crédito. No se puede cuadrar el triángulo.
Esto también corrobora la inutilidad de remitir automáticamente al ejecutante a los tribunales
del domicilio del tercero deudor (como el “lugar de ejecución” o lugar de “situación del
crédito”), postura que se defiende con varios argumentos. Se alega que es para proteger al
tercero deudor. Pero esto no necesariamente consigue su noble objetivo, ya que ese tribunal
podría no ser el competente para conocer de las acciones derivadas de la relación crediticia. El
tribunal competente para conocer de la reclamación del crédito podría compeler allí a pagar al
tercero deudor, con gran efectividad si tiene bienes, no reconociendo las decisiones o medidas
adoptadas por el tribunal del domicilio del tercero deudor.Se argumenta que en el domicilio
del tercero deudor la ejecución será más efectiva. Pero puede ser que en su domicilio social el
tercero deudor no tenga bien alguno sobre el que hacer efectivo el crédito, y que el
ejecutante, para poder cobrar el crédito embargado, tuviera que acudirse a los tribunales de
otro Estado, que es aquel en que tendría que realmente tener efectos la actuación ejecutiva
transfronteriza. En fin, se piensa en el domicilio del tercero deudor como un “fuero natural”,
como el “domicilio del demandado”. Pero cuando se trata de embargar el crédito, los
tribunales del domicilio del deudor no son necesariamente los más competentes. Por ejemplo,
el tercero deudor podría haberse sometido a los tribunales del domicilio del deudor-ejecutado.
En definitiva, no hay motivo para preferir este fuero siempre, que desde luego tampoco es el
que garantiza una mejor tutela efectiva.14
En fin, obsérvese que al tratarse de una cuestión sometida al derecho nacional, otros Estados
pueden contemplar normas distintas de jurisdicción. Pero ello no empece a que la jurisdicción
de los tribunales españoles pueda ser concurrente. El supuesto problemático será aquel en
que un Estado se reserve una competencia exclusiva para el embargo del crédito, en función
14
Si se tratan de utilizar otros elementos de la relación jurídica de crédito para determinar la jurisdicción
del tribunal para el embargo del crédito, las soluciones pueden acabar siendo muy dispares. Para ello,
basta leer el repaso de los fueros para decretar el embargo que hace Kennett (2000: 265-276). Cada
Estado contempla aspectos distintos. Obviamente, cuando de lo que se trata es de abrir fueros para la
ejecución, hay que hacer una lectura amplia. Por otra parte, que varios Estados puedan acordar el
embargo, no es un argumento para limitar los efectos del embargo a un Estado.
7
de su “situación” o del “domicilio del deudor”. Aunque con los derechos de crédito, al ser
derechos personales, es raro que esto ocurra, cuando lo haga dará lugar a roces
jurisdiccionales con lo que pueda acordar los tribunales españoles y que podrían determinar la
ineficacia del embargo. Pero no necesariamente: la reserva que pueda haber hecho dicha
jurisdicción puede no ser importante si en dicho Estado no debe ejercerse ninguna actuación
jurisdiccional, como por ejemplo reclamar el crédito.
2.3
Jurisdicción sobre el tercero deudor
La doctrina suele plantearse entonces cómo un Estado puede ejercer jurisdicción sobre el
tercero deudor. Porque si bien respecto del ejecutado normalmente habrá un fuero que ha
permitido el ejercicio de jurisdicción para condenarle, respecto del deudor domiciliado en el
extranjero puede que no haya ningún tipo de fuero, especialmente si carece de bienes en el
país en que se sigue la ejecución. Por tanto el Estado podría carecer de poder alguno sobre él
(McLachlan 1996: 59). La sencillez del planteamiento, en términos tan generales, invita a dar
una respuesta afirmativa o negativa. Pero, en realidad, esconde cuestiones de muy diversa
naturaleza que exigen respuestas distintas.
El tercero deudor no queda sin duda sujeto a la jurisdicción del tribunal del embargo como
puede estarlo el deudor, pero sí que, por su relación con el deudor y sus bienes, respecto de
los cuales el tribunal del embargo sí tiene jurisdicción, puede verse afectado en lo que atañe a
los bienes embargados como un colaborador más. La obligación pública de colaborar con la
administración de justicia que tiene surge de su relación con el deudor, y tiene un fundamento
en la necesidad de una tutela judicial efectiva, objetivo que comparten todos los Estados. El
interés que tiene el Estado en que se le preste esa colaboración es lo que justifica su ejercicio
de jurisdicción en los aspectos relativos a la colaboración. Este deber de colaboración no es
exclusivo de la ejecución, ni tampoco desconocido en el ámbito comunitario.
Pero, es más, hay aspectos derivados de la orden de retener para los que la jurisdicción del
juez del embargo es irrelevante y por tanto carece de sentido la cuestión. Se trata
principalmente de los aspectos derivados de la relación de crédito en sí. Por ejemplo, el fuero
para reclamar el crédito embargado no habrá cambiado por el embargo y será el previsto para
la relación original, en aras a proteger al deudor de la relación.15 En caso de que el tercero
deudor incumpla la orden de retener y pague el crédito, los efectos civiles que haya producido
la orden y el carácter liberatorio o no del pago deberán ser valorados por el juez competente
para conocer de la relación de crédito. Y aquí lo importante será que ese juez, que puede ser
distinto del juez que conoce de la ejecución y del juez del domicilio del tercero deudor, preste
la debida atención a los efectos de la orden de embargo. La efectividad de los embargos de
créditos requiere realmente una clara cooperación entre múltiples Estados, que deben
prestarse por la comunidad de interés que hay en una tutela judicial efectiva.
15
Puede surgir cuestiones complejas: por ejemplo, podría modificarse el fuero si el criterio tenido en
cuenta para fijarlo fuera el de la nacionalidad del acreedor o el domicilio del acreedor (i.e. el lugar de
pago). Al cambiar el acreedor por la adjudicación del crédito embargado, se podría llegar a modificar el
tribunal competente para una reclamación contra el deudor. Parece que la protección del deudor
debería llevar al respecto de la jurisdicción original que pudiera haber, teniendo en cuenta las
circunstancias fácticas originales.
8
3
El embargo de créditos cuando el tercero deudor se encuentra en el extranjero
No plantea ninguna duda la embargabilidad de los créditos en general (art. 592.2.1, 2 y 9 LEC),
por lo que la cuestión se centra en determinar si cuando el tercero deudor se encuentra en el
extranjero el crédito deviene inembargable, por los efectos extraterritoriales que deberá tener
o desplegar el embargo.
3.1
Legalidad de las medidas ejecutivas con efectos extraterritoriales
A pesar de las múltiples y detalladas disposiciones que regulan la inembargabilidad (ver arts.
605 a 607 LEC), la LEC literalmente no prohíbe el embargo ni cuando el tercero deudor se
encuentra en el extranjero, ni cuandose dan otroselementos de extranjería.Pero se han
utilizado dos tipos de argumentos en contra de su embargabilidad. El primer argumento es que
es imposible llevar a cabo actividades ejecutivas fundamentales de la ejecución, por ejemplo,
la puesta en posesión del bien a adjudicatario en la subasta, y que por lo tanto, ello impide
embargarlos en primer lugar (Cachón Cadenas 1991: 184) o impone una suma cautela (Bosch
1996: 202-203).El segundo argumento es que son inembargables en la medida en que los
bienes se encuentren en el extranjero porque la jurisdicción de los tribunales españoles se
extiendo sólo al territorio nacional (art. 21.1. LOPJ) (Cachón Cadenas 1991: 184). Esto impide al
juez español adoptar medidas ejecutivas sobre bienes que se encuentran fuera de su
jurisdicción. Ambos argumentos son de distinta naturaleza pero se refuerzan mutuamente ya
que justamente la imposibilidad de llevar a cabo actividades ejecutivas sobre bienes que se
encuentran en el extranjero va íntimamente ligado a la extensión de la jurisdicción y el valor
que puedan tener las decisiones de un Estado en otro.
Sin desmerecer la importancia práctica del primer argumento, esapriorístico. Decae en el caso
de que puedan llevarse a cabo los actos materiales necesarios en una ejecución para la
satisfacción del crédito. Pero eso va a ser difícil de saber si jamás se embarga un bien sito en el
extranjero. Se entiende que pueda haber más dificultades, que haya efectos propios de una
ejecución nacional que no esté claro si se podrán dar. Pero quizá también haya alternativas, u
otros efectos que sí podrán darse y que serán suficientes. El embargo puede ser además
fundamento para solicitar la cooperación jurisdiccional de las autoridades judiciales
extranjeras para llevar a efecto el embargo (Cachón Cadenas 1991: 184). En sentido, nuestro
sistema prevé dicho auxilio en los arts. 277-278 LOPJ y seguramente otros ordenamientos
contienen disposiciones similares. Están redactados en términos muy generales por lo que
pueden ser una vía creativa para obtener una mayor efectividad de los embargos de créditos
con elementos de extranjería.
Aunque dictada por la prudencia, la actitud que se trasluce tras este argumento es
excesivamente conservadora, denostada incluso en la legislación y prácticas nacionales: por
ejemplo, para decretar el embargode un vehículo, no se espera a que esté en depósito a buen
recaudo a plena disposición del tribunal para su entrega a un comprador, sino que primero se
embarga y luego se llevan a cabo todas las medidas posibles para hacer efectivo el embargo,
entre otras el depósito del vehículo. El aseguramiento es la consecuencia y despliegue del
embargo. A veces se podrá frustrar su efectividad -porque no se localiza el vehículo, por
ejemplo-, pero no era motivo para denegarlo y sin el mismo no podríamos haber puesto en
marcha toda la maquinaria de aseguramiento. En la ejecución transfronteriza, se impone el
mismo criterio: acordar el embargo del bien, para después llevar a cabo las medidas posibles.
Serán las propias circunstancias del caso las que en su caso limitarán la efectividad de la
ejecución. El juzgado no debería apocarse, sino al contrario, poner todos los medios a su
9
alcance. No se le pide más, y ningún ejecutante le podrá reprochar no haber hecho todo lo que
estaba en sus manos.
En cuanto a la falta de jurisdicción del tribunal nacional por el hecho de que el crédito esté en
el extranjero,ya sin entrar en la cuestión de “dónde” se encuentra un derecho de crédito, el
argumento parte de una concepción territorial de la jurisdicción que no se corresponde con lo
que ha sido el desarrollo del derecho procesal de la Unión Europea (ver también Hess 2004:
10-12). Está superada y debe arrinconarse en el baúl de los recuerdosporque los efectos
extraterritoriales de las actuaciones judiciales son legalmente posibles:
1) En primer lugar, todos los Estados de la UE han aceptado la importancia del derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea y art. 6 CEDH).16Este derecho, impone soluciones que favorezcan la efectividad de
la tutela judicial en la ejecución17, sin quepueda irse contra el efecto útil de lo
ejecutoriado.18El TEDH ha dicho que “el Estado tiene la obligación de poner a disposición
del acreedor un sistema judicial apto para ayudarle en la ejecución de su crédito”.19La
eficacia de la justicia civil, de común interés para los Estados, debe ser la principal
consideración (McLachlan 1996: 50; Hess 2004: 12-13 que habla de convergencia europea
en la materia). Aunque la jurisprudencia ha reconocido límites al derecho a la ejecución,
debe haber un objetivo legítimo y que se adopten medios que guarden una relación
razonable de proporcionalidad, sin que quepa vaciar el derecho a la ejecución de
contenido, como dice el TEDH.20 Las medidas ejecutivas que puedan tener efectos
16
El art. 81.2.e) del Tratado de Funcionamiento de la Comunidad Europea (TFCE) establece que, en el
ámbito de la cooperación judicial civil, se adoptarán medidas para garantizar “una tutela judicial
efectiva”.Jimeno Bules (2011:58-59) menciona la tutela judicial efectiva como objetivo fundamental del
derecho procesal europeo.
17
Ver STEDH 19.03.1997, Asunto Hornsby c. Grecia, Recurso 18357/91, par. 40: “Este derecho [derecho
de acceso a los tribunales] sería ilusorio si el orden jurídico interno de un Estado contratante permitiera
que una decisión judicial definitiva y obligatoria quedara inoperativa en detrimento de una parte. […]La
ejecución de una sentencia o orden, de cualquier jurisdicción que sea, debe considerarse que forma parte
integrante de un “proceso en el sentido del art. 6” Este principio se ha ratificado en sentencias
posteriores como la STEDH 28.06.2000, Asunto DimitriosGeorgiadis c. Grecia, Recurso 41209/98, par.
25, la STEDH 20.07.2000, Asunto Antonetto c. Italia, Recurso 15918/89), par. 27.
18
Ver STEDH 28.07.1999, Asunto Inmobiliaria Saffi c. Italia, Recurso 22774/93, relativa a la ejecución de
un desahucio decretado por un juez que no se lleva a cabo por la fuerza pública al haber intervenido un
cambio legislativo. Se dice par. 74: “En el presente caso, […] las apreciaciones del juez de instancia de
Livorno de 21 de noviembre de 1983 han sido privadas de todo efecto útil por las disposiciones
legislativas indicadas.”Por lo tanto, se entiende vulnerado el art. 6.1 CEDH. En el mismo sentido
también, ver la STEDH 11.01.2001, Asunto Lunari c. Italia, Recurso 21463/1993, la STEDH 21.03.2002,
Asunto Vasilopoulou c. Grecia, Recurso 47541/99, y la STEDH 07.05.2002, Asunto Bourdov c. Rusia,
Recurso 59498/00.
19
STEDH 26.04.2007, Asunto Durdan c. Rumanía, Recurso nº 6098/03, par. 65. Y añadía: “si un acreedor
llama a la fuerza pública para obtener la ejecución de su crédito, las autoridades deben tener un
comportamiento diligente, adoptando todas las medidas que razonablemente les puedan ser
exigibles.”En el mismo sentido también, STEDH 16.01.2006, Asunto Muzevic c. Croatia, Recurso
39299/02, par. 83. Vale la pena añadir que la jurisprudencia del TEDH está redactada en términos tan
generales que si otro Estado privara de efecto a la sentencia de otro Estado sin un motivo legítimo,
estaría él mismo vulnerando la convención.
20
STEDH 2.03.2004, Asunto Popescu c. Rumanía, Recurso nº 48102/99, par. 66; y STEDH 31.03.2005,
Asunto Matheus c. Francia, Recurso n1 62740/00, Par. 56.
También nuestro TC requiere, para limitar el derecho a la ejecución, un fundamento objetivo y
razonable, recogido en la ley. Paradigmática puede ser la STC 107/1992 de 01.07.1992 (RTC 1992\107)
en un caso en que se oponía la inmunidad de jurisdicción: “Consecuentemente, cabe que un Tribunal
adopte una decisión de inejecución de una sentencia, siempre que se haga expresamente en resolución
10
extraterritoriales son una forma de dar cumplimiento al derecho a la ejecución y se
fundamentan en el. Denegarlas sólo es admisible cuando haya motivos solidos que puedan
hacer ceder al derecho a la eficacia de la justicia.
2) En segundo lugar, los efectos extraterritoriales que pueda tener el embargo no vulneran el
derecho internacional. Aun sin hacer un análisis exhaustivo, hayvariosdatos principales que
sustentan esta conclusión: primero, La Corte Permanente de Justicia Internacional [CPJI]
dijo en le Caso Lotus (1927)que el Estado tenía el poder para extender su jurisdicción a
personas, bienes y actos fuera de su territorio (FJ 3º):
“La limitación primordial que impone el derecho internacional al Estado es la de excluir
–excepto si existe una norma permisiva en contrario- todo ejercicio de su poder sobre el
territorio de otro Estado. En este sentido, la jurisdicción es ciertamente territorial; no
podría ser ejercida fuera del territorio, si no es en virtud de una norma permisiva que
deriva del derecho consuetudinario internacional o de una tratado.
Pero de esto no se sigue que el derecho internacional prohíba a un Estado ejercer, en su
propio territorio, su jurisdicción en todo asunto en que se trate de hechos que han
ocurrido en el extranjero y en que no pueda apoyarse en una norma permisiva de
derecho internacional. Una tesis semejante no podría ser sostenida más que si el
derecho internacional prohibiera, de forma general, a los Estados alcanzar por sus
leyes y de someter a la jurisdicción de sus tribunales a las personas, bienes y actos
fuera del territorio y si, por derogación a este regla general prohibitiva, permitiera a los
Estados hacer esto sólo en caso especialmente determinados. Lejos de prohibir de una
forma general a los Estados extender sus leyes y su jurisdicción a personas, bienes y
actos fuera de su territorio, les permite, en este sentido, una gran libertad, que no se
encuentra limitada más que en algunos casos por reglas prohibitivas: para los otros
casos, cada Estado es libre de adoptar principios que juzgue los mejores y más
convenientes.”21
Segundo, son multitud los Estados, tanto de derecho civil como de derecho común,que lo
permitenyhacen: por ejemplo, Francia22, Alemania23, Países Bajos24, el Reino Unido (las
motivada y con fundamento en una causa obstativa de la ejecución prevista por el ordenamiento. La
aplicación judicial de una causa legal de inejecución debe estar guiada por el principio pro actione que
inspira todas las manifestaciones del art. 24.1 CE, de manera que debe adoptarse la interpretación más
favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial, en este caso del derecho a la ejecución. La
denegación de la ejecución no puede, pues, ser arbitraria ni irrazonable, ni fundarse en una causa
inexistente, ni en una interpretación restrictiva del derecho fundamental [STC 33/1987 (RTC 1987\33)].”
21
La traducción es propia. Sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 07.09.1927,
Recueil des Arrêts – Serie A, nº 10, Publications de la Cour Permanente de JusticeInternationale (1927),
disponible online en http://www.icj-cij.org/pcij/series-a.php?p1=9&p2=1 (Caso Lotus). La CPJI, en el FJ
3ª dice que el derecho internacional no exige que el ejercicio del poder soberano del Estado, materia de
jurisdicción, se ampare en una norma de derecho internacional, sino que al contrario, parte de que el
derecho internacional es permisivo en este aspecto y es necesario encontrar las normas que limitan la
jurisdicción. En otras palabras, se parte de que existe el poder, y eventualmente deben encontrarse los
límites. Aunque en los hechos que dieron origen al caso se trataba del ejercicio de jurisdicción penal, las
expresiones utilizadas son suficientemente generales para ser aplicables a todo tipo de jurisdicción, y la
CIJ no da a entender que se trate de expresiones limitadas a esta jurisdicción.
22
Ver Caso 125/1979, STJCE 21.05.1980, Bernard Denilauler v. SNC CouchetFrères en que se trataba del
reconocimiento en Alemania de una orden provisional dictada por un tribunal francés para congelar una
cuenta del deudor en un banco en Alemania en garantía de una deuda –“saisieconservatoire”-.
23
Ver Prof. UlrichDrobnig en McLachlan (1996: 61) y Bosch (1996: 201), al parecer abogado del
Deutsche Bank, aunque éste luego les niega efectividad práctica. Parece que esto había también
11
“Mareva injunctions”)25, y los Estados Unidos de Norteamérica.26 Se trata de una práctica
consolidada como mínimo desde la segunda mitad del siglo XX. Tercero, la doctrina más
autorizada no lo excluye tampoco, y al analizar los límites de la jurisdicción española no se
incluye la prohibición de medidas con efectos extraterritoriales.27
El límite, que reconoce la CPJI, es que el Estado no puede ejercerese poder sobre el
territorio de otro Estado.28Pero ¿qué quiere decir esto? Esto está claro que impide a los
agentes públicos o a la policía de un Estado entrar en el territorio del otro Estado para
aprender los bienes del deudor y llevarse el dinero. Pero no excluye que un Estado adopte
un embargo dentro de su jurisdicción, aunque el deudor del crédito embargado resida en
el extranjero, o el bien sobre el que recae se encuentre en el extranjero, y lo notifique por
correo, ni que se ordene la retención de la deuda a un tercero en aquel territorio. No se
afecta a la soberanía de otro Estado por esto, porque no se hace, y mientras no se haga,
ningún acto de fuerza en el territorio del otro Estado miembro. Podría distinguirse entre la
fuerza “física” y la fuerza “jurídica”. Opino que lo único claramente excluido es la fuerza
física. Pero aunque la fuerza “jurídica” también lo estuviera, no la hay cuando el otro
Estado ha aceptado las notificaciones de actos judiciales de un Estado en su territorio
como ocurre en la UE al amparo del Reglamento1393/2007, y como ocurre en muchos
otros países al amparo del Convenio de la Haya de 1965.29
3) En tercer lugar, una vez asumida la jurisdicción de los tribunales sobre el deudor para
condenarle, resulta ilógico negar que este poder alcance a la ejecución de lo ordenado
sobre sus bienes y derechos, aunque se encuentren en el extranjero.30 En la UE, la
jurisdicción se basa en criterios aceptados por todos los Estados miembros (Reglamento
ocurrido en los hechos relatados por la STJCE 04.07.1985, Asunto 220/84, AS-AutoteileServiceGmbH c.
Pierre Mahlé.
24
Ver Gascón Inchausti (1998: 230-231) que refiere casos de ese país.
25
Caso MarevaCompañiaNaviera SA v International Bulkcarriers SA [1975] 2 Lloyd's Rep 509. En este
caso, la cuenta bancaria con el dinero de los demandados cuyo embargo preventivo se pretendía se
encontraba en Londres. Con posterioridad, los tribunales ingleses extendieron las órdenes a bienes
situados en el extranjero. Caso Babanaft International Co SA v. Bassatne [1990] Ch 13. Sin embargo,
tanto las nacionales como las internacionales se siguen conociendo como “Mareva Injunctions”. Ver
McLachlan (1996: 39-44) y Goldrein y Wilkinson (1991: Capítulo 2).
26
th
Republic of the Philippines v. Marcos, 862 F.2d 1355 (9 Cir., 1988); cert. Denied 490 US 1035. Citado
en McLachlan (1996: 40). Ver también Bosch (1996: 203).
27
Al estudiar los límites de la jurisdicción española, Espinar Vicente (1988:19-20) habla de las
inmunidades de los Estados y el evitar la denegación de justicia, justo una idea contraria. Calvo-Caravaca
y Carrascosa González (2001: 5-9) hablan las inmunidades también y añaden limitaciones derivadas de la
tutela judicial efectiva (denegación de justicia, excesiva expansión de la competencia, fraude de ley
procesal, e imposibilidad de cumplir con la sentencia), aunque desde un punto de vista más teórico que
de lege lata. No leo en lo que escriben nada que se oponga a las conclusiones a las que se llega aquí.
28
El respeto a la soberanía de otro Estado también sería un fundamento para imponer un límite a la
jurisdicción del Estado español, que el TC ha reconocido. Ver STC 107/1992, 01.07.1992 (RTC 1992\107),
FJ 4º.
29
Hess (2004: 83-84) cita un caso del Tribunal Supremo Alemán que mantiene que la notificación no es
un “acto de ejecución”. Lo mismo en Kennett (2000: 269-270) que también cita un caso del Tribunal
Supremo Austríaco que adopta también el criterio de la jurisdicción alemana
30
Para ampliar: si el tribunal tiene el poder para condenarle al pago de una cantidad de dinero,
independientemente de 1) su nacionalidad o domicilio, 2) el lugar originario de pago, o incluso 3) el
derecho aplicable al crédito, es decir, si estos aspectos no limitaban la jurisdicción española, resulta
incoherente que ahora cuestiones similares respecto del crédito que se quiere embargar impidan su
embargo. McLachlan (1996: 50-51) también coincide en que no tiene sentido mantener una limitación
territorial de la jurisdicción del tribunal sobre el condenado.
12
44/2001) por lo que todos han aceptado que incluso sus nacionales puedan ser
condenados por otros Estados y sometidos a su poder coercitivo. Se puede añadir que el
efecto útil del Reglamento 44/2001 así lo impone.31 Ya se ha visto que el Reglamento no
reserva la realización de actuaciones ejecutivas al tribunal donde se encuentran los bienes
o las personas, por lo que no impone un límite a los efectos extraterritoriales de las
actuaciones ejecutivas de un Estado.
Si lo que se quiere es tratar de distinguir entre el poder de juzgar y de hacer ejecutar lo
juzgado, esto choca con el carácter expansivo del poder del Estado que deriva de la
soberanía32, el contenido habitual del concepto de “jurisdicción”33, y que no es la más
favorable a la tutela judicial.
Obviamente, pueden existir bienes sobre los que el ejercicio de jurisdicción por el Estado
pueda ser problemática, por ejemplo por vulneración de una competencia exclusiva de
otro Estado. Deberá ser valorado en el caso concreto, pero para los derechos de crédito
será raro. En todo caso, esto no debe ser una preocupación paralizante para el Estado que
quiera acordar el embargo. Aunque el respeto de la jurisdicción de otros Estados es una
consideración a tener en cuenta para acordar el embargo, cuando se demuestre que
efectivamente se produciría una injerencia en las prerrogativas que otro Estado se ha
reservado y que harían perder al embargo de cualquier objeto, la sanción de esta conducta
eventualmente se llevará a cabo por las autoridades del Estado en que se quieran hacer
valer los efectos del embargo, negándole su reconocimiento, Estado que por cierto no será
necesariamente el del domicilio del tercero deudor.
4) En cuarto lugar, el derecho comunitario contempla el poder de los Estados para adoptar
medidas con efectos extraterritoriales. El propio Reglamento 44/2001 habla del
reconocimiento de “mandamientos de ejecución” (art. 32). Y cuando los tribunales
nacionales le han planteado la cuestión, el TJCEha dicho quepueden ampararse en la
normativa comunitaria para su libre circulación, aunque se tratara de medidas
provisionales. El caso más claro es el de la STJCE 06.03.1980, Caso nº 120/79, Louise de
Cavel v. Jacques de Cavel, pero en otros en que podía plantearse la discusión de su validez,
el TJCE la ha orillado dándola por supuesta.34
31
La doctrina ha notado la aproximación ambivalente del TJCE al principio de efectividad y su efecto
sobre las normas procesales. Ver Kennett (2000: 27-28). La última jurisprudencia del TJCE sobre el
Reglamento 44/2001 ha sido favorable a su uso en este ámbito: el TJCE la ha utilizado para prohibir las
órdenes anti-proceso (anti-suitinjunctions): STJCE de 27.04.2004, Caso nº 159/02,Turner v. Grovity STJCE
10.02.2009, Caso 185/2007, Allianz SpA, Generali Assicurazioni v. West Tankers Inc. Aunque no ha ido
sin crítica por parte de la doctrina en cuanto a las consecuencias que el TJCE ha querido obtener, no ha
sido objeto de crítica la doctrina del efecto útil en sí (Arenas García 2009).
32
Bianchi (1996: 77-78) dice que la jurisdicción es una cuestión de grado. En el derecho internacional no
hay una categorización clara entre distintos tipos de jurisdicción. Es un fenómeno unitario, caracterizado
por diversos niveles de ejercicio de poder de la autoridad.
33
Por ejemplo, el art. 117 CE prevé justamente lo contrario: la potestad jurisdiccional incluye el poder
de juzgar y el de ejecutar lo juzgado.
34
El Asunto 120/79, STJCE 06.03.1980, Louise de Cavel v. Jacques de Cavel se refería al reconocimiento
en Alemania de una orden provisional de pago de una pensión de alimentos y un pago compensatorio
derivado de un divorcio, en que el TJCE consideró que sí podían considerarse materia “civil y mercantil”
a los efectos de la normativa comunitaria y ser reconocidos. El Asunto 143/78, STJCE 27.03.1979,
Jacques de Cavel v. Louise de Cavel se refería al reconocimiento en Alemania de una decisión de un
tribunal francés autorizando medidas provisionales como poner bajo sello o en depósito bienes de unos
cónyuges en un proceso de separación. El TJCE consideró que la orden no podía considerarse materia
“civil y mercantil” a los efectos de la normativa comunitaria, pero no dijo nada respecto de que la orden
de por sí quedara excluida. En el Asunto 125/1979, STJCE 21.05.1980, Bernard Denilauler v. SNC
13
Verdad es que el TJCE no ha sido todo lo favorable con estas medidas que uno hubiera
querido, por ejemplo, cuando son de carácter “cautelar”.Pero las limitaciones que ha
instaurado para las medidas cautelares no deberían jugar aquí porque las consideraciones
para proteger la “provisionalidad” de las medidas cautelares o la competencia del juez
natural respecto del fondo no se dan.35 Estamos ante medidas ejecutivas para cumplir con
una sentencia, después de seguir un proceso con todas las garantías procesales. Es más,
estas medidas normalmente se adoptan en un proceso ejecución que vuelve a tener todas
las garantías, entre ellas la de audiencia, aunque el embargo se dicte sin oír previamente al
deudor.36
5) En fin, la aceptación de los efectos extraterritoriales del embargo, se impone como la única
formapara combatir la naturaleza virtual del crédito, su volatilidad, y la inexistencia de
alternativas mejores. No hay un único fuero que garantice unos plenos efectos frente a
todas las partes o un fuero más efectivo, “natural”, o ideal. Si a esto se le añade que, en un
breve instante, un crédito puede volatilizarse de un lugar, para “aparecer” en otro, resulta
evidente e derecho procesal no puede quedarse atrás frente a la realidad de unas
operaciones transnacionales complejas, que exigen de los tribunales respuestas también
ágiles y realistas.
3.2
Otras limitaciones a la embargabilidad
La embargabilidad, en general, del crédito con elementos de extranjería no es óbice a que
puedan concurrirotros límitesque impidan el embargo en el caso concreto o lo restrinjan.Los
CouchetFrères, el TJCE consideró que una “saisieconservatoire” francesa no podía beneficiarse de la
normativa comunitaria de reconocimiento en la medida en que hubiera sido dictada inaudita parte,
pero no porque la orden no debiera ser reconocida. En fin, debe mencionarse la jurisprudencia del TJCE
relativa a las medidas anti-proceso del Asunto nº 159/02, STJCE de 27.04.2004, Turner v. Grovit y del
Asunto 185/2007, STJCE 10.02.2009, Allianz SpA, Generali Assicurazioni v. West Tankers Inc. Aunque
podrían leerse como un obstáculo al reconocimiento de dichas órdenes, muy al contrario, la necesidad
de su prohibición deriva justamente de la necesidad de evitar su reconocimiento en otros Estados.
35
Así, aunque en Denilauer el TJCE haya entendido que no pueden beneficiarse del Reglamento 44/2001
las órdenes inaudita parte, esto era porque consideraba que el tribunal donde se encontraban los
bienes (aquí el deudor) es el que mejor está situado para considerar los requisitos o procedimientos que
deben respetarse para que las medidas conserven su provisionalidad. En ejecución de una sentencia,
esto no es necesario. La doctrina también lo ha criticado de hecho en general (Cuniberti 2011: 3). Y
aunque en la STJCE de 17.11.1998, Asunto 391/95, Van UdenMaritime BV c. Kommanditgesellschaft in
Firma Deno-Line, el TJCE entendió que debía garantizarse la reversibilidad de una orden de pago porque
no debía evitarse “sustituir a la decisión del juez del fondo” por otro juez, esto no ocurre en ejecución
de una sentencia tampoco.
36
Hess (2004: 63) constata que el embargo se decreta sin audiencia como regla general en la Unión
Europea, pero luego se suele notificar al deudor, que además puede participar en el procedimiento de
ejecución.
Una situación excepcional podría darse en los embargos acordados en ejecuciones provisionales cuando
la sentencia estuviera pendiente de apelación y en esa apelación aún se discutiera el ejercicio de
jurisdicción por los tribunales del Estado en cuestión. Me inclino porque habría que darle efecto
mientras tanto, sin perjuicio de que si después dejarla de tenerlo, tuviera que deshacerse lo hecho. Es lo
que requiere el principio confianza comunitaria. Además, la ejecución provisional resulta después de un
juicio en que se habrá podido debatir sobre la competencia con prolijidad, no como en sede cautelar. Al
parecer la cuestión se ha suscitado en la jurisprudencia inglesa respecto de las Mareva Injunctions, que
son medidas cautelares, y pragmáticamente ha dicho que negarle efecto sería “castrarla” y provocar
dilaciones (McLachlan 1996: 46).
14
elementos de extranjería pueden introducir nuevas complejidades, que habrá que ir
despejando caso por caso. Desde un punto de vista general, hay que distinguir entre, por un
lado, la embargabilidad del crédito según la ley procesal del Estado en que se siga la ejecución
y que regirá el embargo como acto procesal (lex fori regit processum), y, por otro, las
características del crédito conforme a la ley que le sea aplicable y que sean relevantes a
efectos de su embargo. La conjugación de previsiones legales del país en que se sigue la
ejecución con las relativas al crédito pueden hacerlo inembargable en todo o en parte.No es
posible aquí hacer una exposición detallada, pero brevemente cabría pensar en limitaciones
típicas como las siguientes.
Una primera cuestión sería la atinente a la transferibilidad legal del crédito embargado, a veces
prohibido por motivos de orden público, otros para proteger al deudor. La LEC establece la
inembargabilidad de créditos que no puedan ser objeto de enajenación.El embargo se realiza
en vistas a una enajenación del bien y carece de sentido el embargo si el crédito no puede ser
cedido (art. 605 LEC). Por tanto, si el crédito no puede ser transferido, sería inembargable.
Ahora bien, la posibilidad de transferir el crédito debe ser determinada conforme a la ley que
rija el crédito embargado, ya que el embargo en sí no altera la naturaleza del crédito. Por
tanto, el juez de la ejecución no debe automáticamente aplicar su ley nacional para decir sobre
la transferibilidad del crédito, sino que puede verse obligado a tener en cuenta un derecho
extranjero.37
Otra cuestión que puede surgir es la relativa a limitaciones al embargo de algunos créditos,
como los salariales, para protegerla subsistencia del deudor. En España, el art. 607 LEC
establece una escala de inembargabilidad del salario y otros ingresos de actividades
económicas o profesionales que debe aplicar el tribunal. En todos los Estados Miembros
existen disposiciones similaresaunque la escala es distinta y también su aplicación: en algunos
lo calcula el tribunal, en otros el tercero deudor, en otros el deudor debe pedirlo, pero al final
del día es el tribunal el que decide(Kennett 2000: 258-259; Hess 2004: 67-70). Una vez más,
son las normasdel Estado que ha acordado el embargo, y no las del lugar en que se encuentren
el deudor o el tercero deudor, las dirán qué parte del salario es embargable (lex fori regit
processum).Si el ejecutado podía quedar sometido a la jurisdicción del tribunal,lo es con todas
sus consecuencias.Tampoco puede estar mejor el ejecutado por el carácter extraterritorial del
embargo que si fuera un embargo interno. En fin, carece de sentido aplicar las normas del
lugar donde se encuentre el tercero deudor porque este motivo de inembargabilidad no trata
de proteger al tercero deudor, sino de beneficiar al ejecutado. Aunque para cumplir con la
orden el tercero deudor tenga que realizar actuaciones extrañas a su derecho procesal
nacional, deberá informarse de ellas con el tribunal que conozca de la ejecución.
Otra cuestión que vale la pena mencionar es si puede embargarse un derecho de crédito cuya
existencia no consta. En España, la regla general es que no sería embargable (art. 588.1 LEC),
excepción hecha de los depósitos bancarios y los saldos de cuentas bancarias (y el correlativo
derecho de crédito para disponer de ellas). Es una cuestión sobre la que existen también
divergencias en el derecho interno de los Estados miembros de la UE (Kennett 2000: 253-254).
Se trata de una cuestión de embargabilidad, pensada para evitar actuaciones ejecutivas
inútiles, que es independiente del crédito y que queda sometida a la ley procesal del lugar de
37
El mismo criterio se propugna en la UE para la cesión de créditos (ver art. 14.2 Reglamento 593/2008
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales -Roma I-). Además, continuando con el símil de las cesiones, Requejo Isidro (2002: 133134) también admite el posible efecto de normas imperativas o el orden público aplicables al crédito
como posibles límites a la cesión de créditos.
15
la ejecución. Será irrelevante lo que pudiera disponer la ley aplicable al crédito o la ley del país
del tercero deudor.
En fin, también puede plantearse si la deuda debe estar vencida para que pueda embargarse.
En España, no es un requisito ya la ley contempla el embargo de créditos realizables a corto,
medio o largo plazo (art. 592.2 LEC) y no se prevé como causa de inembargabilidad.Ello sin
perjuicio obviamente de que el crédito no pueda ser hecho efectivo en tanto no venza. Es un
aspecto sobre el que también hay divergencias entre los Estados miembros (Kennett 2000:
256-257). En cuanto requisito de embargabilidad, una vez más, queda sometido a la ley del
tribunal que acuerda el embargo. Sin embargo, para determinar si el crédito se encuentra
vencido o no, deberá acudirse a la ley aplicable al crédito embargado. Esta solución protege al
tercero deudor ya que no se verá sorprendido por la aplicación de posibles normas de
vencimiento del lugar donde se siga la ejecución y que puede que no tengan ninguna relación
con él ni con el crédito.
3.3
Competencia para cuestiones relativas a la embargabilidad del crédito
En caso de que surgieran controversias en cuanto a la embargabilidad del crédito o la
concurrencia de límites al embargo, correspondería resolverlas al tribunal que esté conociendo
de la ejecución. En efecto, art. 22.5 Reglamento 44/2001 prevé una competencia exclusiva del
tribunal que está conociendo de la misma para todas las incidencias relativas a ella. Este fuero
sería aplicable al ejecutante y al ejecutado, e incluso al tercero deudor en la medida en que
pudiera querer discutir algún aspecto del embargo.
Ahora bien, la jurisdicción del tribunal se extiende exclusivamente a las cuestiones de
embargabilidad, y no a las relativas al crédito, cuestiones éstas últimas que se encuentran
sometidas a la jurisdicción del tribunal que tenga competencia conforme a la relación de
crédito (por pacto de sumisión o conforme a las reglas de competencia judicial internacional
aplicables). De esta doble jurisdicción se derivan algunas consecuencias importantes: en
primer lugar, el tribunal de la ejecución debe resolver las cuestiones relativas al crédito, como
su transferibilidad, su vencimiento, o su existencia, atendiendo a los datos que le aporten las
partes en el momento. Puede entrar a analizar lo que resulte del derecho extranjero aplicable
al crédito y dictar la resolución correspondiente; pero, ya en segundo lugar, los
pronunciamientos del tribunal de la ejecución sobre estas cuestiones serán “incidenter
tantum”, sólo a los efectos de resolver sobre la embargabilidad, y no tendrán carácter
definitivo. Por tanto, cualquiera de las partes interesadas en la relación crediticia podrá
eventualmente acudir a los tribunales competentes para conocer de la misma para obtener un
pronunciamiento definitivo; en tercer lugar, y como es de ver, puede resultar necesario
coordinar el proceso de ejecución con un eventual proceso declarativo sobre el crédito.
4
La orden de retención ysu notificaciónal tercero deudor en el extranjero
Despejada la duda sobre la embargabilidad de los derechos de crédito de que pueda ser titular
el ejecutado frente a terceros que se encuentran en el extranjero, la segunda cuestión que se
plantea es la del aseguramiento del embargo del crédito.
La medida típica en esta sede es la orden de retencióndel pago y puesta a disposición del
juzgado de las cantidades embargadas (arts. 621.2y 3 LEC), orden cuyo destinatario será no el
ejecutado, sino el tercero deudor.Hay que resaltar lo defectuosa que resulta la ley, que no
menciona específicamente las medidas de garantía del embargo de créditos, pero que
16
obviamente no hay problema en reconducirlo a estas previsiones generales como lo ha hecho
la doctrina (Ruiz de la Fuente 2011: 208-210).38 Aunque dirigir la orden al tercero busca la
efectividad que conlleva que la ejecución no dependa del deudor, tampoco puede descartarse
con nuestra LEC en la mano que se pueda prohibir al deudor que “vacíe la cuenta del banco” o
“cobre” un crédito que tiene frente a un tercero. Estas órdenes también podrán tener efectos
similares a los de las órdenes dirigidas a terceros, aunque el ejecutado tenga su domicilio en el
extranjero.39
La cuestión importante es la notificación de la orden al tercero deudor para que sea efectiva.
Es un requisito para que, en caso de incumplimiento, pudieran llegar a desencadenarse las
consecuencias procesales, civiles y penales que correspondan, y que otorgan efectividad al
embargo. Es necesaria desde el punto de vista del derecho procesal español como mecanismo
de protección del tercero deudor, que es una preocupación compartida por los demás Estados
Miembros (Hess 2004: 61).40 Esta estructura de la ejecución es la principal forma de evitar
cualquier perjuicio al tercero deudor: la notificación de la orden previa a cualquier actuación
de apremio del crédito, le brinda la oportunidad de conocer la existencia del embargo, pero
también de realizar las actuaciones que pueda considerar pertinentes ante el tribunal de la
ejecución o el tribunal competente para conocer del crédito, y le protege frente a posibles
dobles pagos de la deuda.Si paga al deudor antes de recibir la orden de embargo, ésta no
tendrá efecto alguno contra él y habrá pagado correctamente.
Con el Reglamento (CE) nº 1393/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de
noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de
documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, no debería haber ninguna
duda sobre la posibilidad de notificar la orden transnacionalmente (también Hess 2004: 8485):
1) El Reglamento 1393/2007 es muy amplio ya que se aplica a “documentos judiciales” (art.
1) sin distinguir entre actos de la fase declarativa o de la fase ejecutiva.
2) El art. 4 contiene una enumeración de lo que puede ser objeto de notificación
(documentos, demandas, certificaciones, resguardos, fes públicas) y lo deja explícitamente
abierto (“y de cualquier otro documento”). Y no hay en la exposición de motivos del
Reglamento, ninguna limitación que excluya los actos de ejecución como una orden de
embargo.
38
La doctrina también apunta que el contenido de la orden puede variar en función del tipo de crédito
de que se trate. Por ejemplo, para saldos bancarios y sueldos o prestaciones periódicas cabe requerir al
banco para que ingrese en la cuenta de depósitos, pero en cambio para créditos en general no, sin
perjuicio de que se recomiende al tercero deudor su ingreso en la cuenta del juzgado. Comparar Ruiz de
la Fuente (2011: 183 y 2011: 208-209). Creo que hay que lamentar la defectuosa técnica legislativa que
trata de forma distinta supuestos prácticamente similares.
39
McLachlan (1996: 52) explica que las “Mareva Injunctions” en el derecho inglés son también una
orden dirigida al deudor, que en caso de que el deudor no cumpla dan lugar al “contempt of court” con
sanciones de tipo procesal, civil y penal.
40
En este ámbito, entiendo que es una protección de naturaleza procesal, y no sustantiva, y por tanto
regida por la ley de la ejecución y no la ley del crédito embargado a la que se remite la normativa sobre
cesiones de créditos (ver art. 14.2 Reglamento Roma I). De todas maneras, incluso aunque se aplicara la
ley del crédito embargado la conclusión no cambiaría porque existe un consenso entre los Estados
Miembros en cuanto a la necesidad de notificar la transmisión de un crédito (Requejo Isidro 2002: 6970). Los problemas en las cesiones de créditos se suelen producir porque la cesión se notifica después
de que se ha producido entre cedente y cesionario, pero esto se evita en el embargo porque la
notificación es anterior.
17
3) Bajo el antiguo Reglamento (CE) 1348/2000, al que el Reglamento 1393/2007 sustituye,la
Comisión había interpretado que amparaba la notificación de actos ejecutivos.La decisión
2001/781/CE de la Comisión, de 25 de septiembre de 2001, por la que se aprueba un
manual de organismos receptores y un léxico de los documentos transmisibles o
notificables, en cumplimiento del Reglamento (CE) 1348/2000 del Consejo (Diario Oficial L
298 de 15.11.2011) incluía un listado de documentos transmisibles entre los que se
encontraban conspicuamente actos de ejecución para multitud de países.41
4) Sería incongruente excluir los actos de ejecución, una vez admitido el poder del Estado
para conocer del litigio y notificar los actos relativos al mismo. En el curso de un litigio
deben realizarse multitud de notificaciones -a la parte, a terceros (testigos, peritos)- que
pueden hallarse en el extranjero. En el proceso de ejecución, ocurre lo mismo. Nada dice el
Reglamento respecto de los potenciales destinatarios de las comunicaciones que limite
notificarla a terceros.
En resumen, el tribunal de un Estado puede hacer llegar la orden de retención al tercero
deudor con domicilio en otro Estado, sin necesidad de que el agente judicial cruce la frontera y
se vulnere la soberanía de ningún otro Estado.42 Esto debería neutralizar los problemas que a
veces han surgido en la práctica en que al tercero deudor, normalmente un banco, con sede
principal en el extranjero, se le ha tratado de notificar la orden en la sucursal presente en el
país de la ejecución (Ver McLachlan 1996: 48; Bosch 1996: 202; Kennett 2000: 265-266). Sin
perjuicio de que pueda también notificarse en la sucursal, también puede notificarse en la
sede en el extranjero, con iguales efectos.
5
Efectos de la orden de retención sin necesidad de exequátur
Recibida la orden de retención por el tercero deudor en el extranjero, surge la cuestión de su
eficacia legal en ese Estado.Desde la perspectiva comunitaria, no hayduda de que una orden
dictada por los tribunales de un Estado miembro esreconocible en los otros Estados, conforme
a lajurisprudencia del TJCE en los casos De Cavel y Denilauer ya mencionados.Estas órdenes
tienen una finalidad, la de administrar justicia y hacer efectiva la tutela judicial, que comparten
todos los Estados miembros. Dada la movilidad del dinero, existe una dificultad manifiesta en
perseguir los derechos de crédito. De hecho, es argumentable que en caso de que un Estado
negara efectos a la orden de otro Estado de plano podría estar vulnerando el derecho a la
41
Por ejemplo, para Alemania: “mandamientos”, “providencia de pago”, “despacho de ejecución”; para
Grecia: “todo tipo de documentos judiciales tales como […] notificaciones y embargos”; para España:
“requerimientos para ordenar, conforme a la ley, una conducta o inactividad”; para Irlanda:
“mandatos”; para Italia: “requerimientos”; para Portugal: “embargo de créditos”, “embargo de
remuneraciones, pensiones o depósitos bancarios”; para el Reino Unido: “requerimientos”,
“mandamientos judiciales, por ejemplo habeas corpus, embargo, secuestro, ejecución de sentencias”,
“órdenes judiciales”. Los que no menciono es porque están redactados en términos tan generales que
cabe todo.
42
Por lo demás, en cuanto a la forma de notificación, puede acudirse a cualquiera de las alternativas del
Reglamento (CE) 1393/2007, es decir desde la transmisión a través de los órganos judiciales, el envío por
correo certificado por el tribunal, hasta la notificación por cualquier interesado. Hess (2004: 83) dice que
los tribunales alemanes vienen aceptando notificación de órdenes de retención de tribunales austríacos
al amparo del Reglamento.
18
efectividad de la tutela judicial.43 Incluso puede aducirse que lo contrario sería discriminatorio
de los acreedores extranjeros frente a los nacionales y por tanto infringiría el derecho
comunitario (Hess 2004: 14-15). Los Estados vienen aceptando el reconocimiento de estas
medidas con alusiones al principio del reconocimiento mutuo.44La concurrencia de los
requisitos de los arts. 34 y 35 Reglamento 44/2001 deberá ser analizada en el caso concreto, y
se volverá sobre algunas excepciones que puede poner el tercero deudor al respecto más
adelante.45
La cuestión práctica realmente importantees si es necesaria la efectiva concesión del
exequátur para que los efectos puedan desplegarse. No es baladí porque si hay que proceder a
su exequátur previamente, entonces todo lo que se pueda haber ganado con la adopción del
embargo en otro Estado se perderáaquí al tratar de hacer efectiva la orden de retención: más
costes procesales y más demoras que harán que en el ínterin el dinero pueda desaparecer.El
principal motivo por el que se defiende la necesidad del reconocimiento previo es para
proteger al tercero deudor y evitar que eventualmente pague dos veces el mismo crédito
(Hess 2004: 87). Esun objetivo legítimo pero, como ya se ha apuntado, resulta que esto no es
ninguna garantía porqueel foro competente para conocer de la relación crediticia no
necesariamente es el del domicilio del tercero deudor. Además, el tercero deudor recibe
protección por otras vías de forma mucho más efectiva (tanto a través de la notificación de la
orden para su efectividad, como a través del juzgado que ha acordado el embargo, como a
través de otros tribunales llamados a conocer de eventuales litigios respecto de la relación
crediticia), por lo que introducir la necesaria concesión del exequátur sólo perjudica a la
efectividad de la tutela judicial comunitaria.Es sostenible quela orden es efectiva desde que se
dicta y notifica por varios motivos:
1) El objetivo principal de la orden es que despliegue sus efectos sobre la relación privada de
crédito. Si hay cumplimiento voluntario, no hay ni siquiera necesidad de acudir a los
tribunales, ni de que otro Estado se manifieste sobre la misma. Es decir, los destinatarios
naturales de la orden son las partes, no un Estado, y no es esencial su intervención para
que haya efectos.
2) La sistemática del Reglamento es que las resoluciones judiciales se reconocen de plano en
los otros Estados, sin necesidad de acudir a procedimiento alguno (art. 33.1 Reglamento
43
Analógicamente, hay jurisprudencia del TEDH que sugiere esta interpretación. Ver STEDH 18.12.2008,
Asunto Saccoccia c. Austria, Recurso nº 69917/01, par. 86, un caso bajo el art. 1 del protocolo 1º a la
CEDH (derecho de propiedad), en que el TEDH consideró distintas cuestiones sobre una orden de
decomiso dictada por los Tribunales de un Estado (no-UE) y ejecutada en otro Estado (UE). El TEDH
especialmente observó que la “la ejecución de la orden de decomiso tenía un fin legítimo, es decir
contribuir a la cooperación internacional para asegurar que el dinero derivado del tráfico de drogas era
efectivamente decomisado”,notando las dificultades de los Estados en su lucha contra el tráfico de
drogas (par. 88). Hacer justicia entre ciudadanos puede parecer un objetivo menos importante, aunque
es dudoso, pero de lo que no cabe duda es de los Estados se encuentran con dificultades idénticas por la
movilidad del dinero.
44
Cuniberti (2011: 5) cita el caso de la Cour de Cassation francesa para las medidas cautelares. Kennett
2000: 279-280) sugiere que los tribunales ingleses las reconocen. Cita también casos de tribunales
alemanes.Pero, al parecer, la doctrina no es pacífica en todos los Estados Miembros (Kennett 278-283;
Hess 2004: 86-88).
45
No en todos los Estados interviene un órgano judicial en el embargo y la orden de retención (Kennett
2000: 253; Hess 2004: 60-61) y esto quizá podría plantear un problema para el reconocimiento del acto
al amparo del Reglamento 44/2001. El propio Reglamento 44/2001, da una solución al caso de las
autoridades administrativas suecas encargadas de la ejecución equiparándolas a un tribunal (art. 62).
Pero podrían darse problemas por ejemplo con los actos de un Huissier de Justice francés.
19
44/2001). Sólo si el tercero deudor pone excepciones relativas al reconocimiento,el
ejecutante o interesado puede acudir al procedimiento previsto en el Reglamento para
que sean efectivamente reconocidas (art. 33.2 Reglamento 44/2001). Dicho de otro modo:
la necesidad de un procedimiento que queda supeditada a que surja una controversia
sobre el reconocimiento en el caso concreto.
3) Incluso en caso de que sea necesario acudir a los tribunales del otro Estado para
determinar sus efectos entre las partes, no necesariamente se le pedirá a ese Estado que
ejecute la orden, ni que utilice la fuerza pública, sino que reconozca la orden o la tenga en
cuenta la orden a los efectos de resolver un litigio jurídico-privado cuando se le plantee.
Esto lo hacen cada día los tribunales de los Estados miembros de la UE, por ejemplo
cuando se les plantean cuestiones de litispendencia o conexidad entre distintos
procedimientos. La doctrina ha limitado mucho el exequátur cuando no es necesario
acudir a la fuerza pública (por ejemplo, Espinar Vicente 1988: 151).
4) Esto es, además, sin perjuicio de que la valoración del reconocimiento se pueda hacer
incidentalmente por el tribunal que conozca de un litigio relacionado con el crédito
embargado (art. 33.3 Reglamento 44/2001).
En fin, obsérvese que al ser una ejecución transfronteriza, y no pedirse la ejecución
directamente en otro Estado, no es necesario que se reconozca la resolución judicial sobre la
que se basa al amparo del Reglamento 44/2001. Es justamente lo que se quiere evitar. Puede
chocar que quizá se esté dando validez extraterritorial a una ejecución cuando en realidad en
ese otro Estado no se podría reconocer la resolución judicial sobre la que se basa la ejecución.
Pero es un efecto natural de la ejecución transfronteriza, que no debe sorprender más que el
hecho de que un deudor pueda ser compelido a cumpliren algunos Estados y en otros no, que
es un efecto derivado de la situación actual.
6
Cumplimiento de la orden: algunas cuestiones sobresu alcance
Para el correcto cumplimiento de la orden, el tercero deudor debe tener en cuenta su alcance
objetivo, subjetivo y formal. Conviene detenerse sobre la cuestión de la determinación legal
del alcance de la orden.
En cuanto al alcance objetivo, se plantean cuestiones como las siguientes: ¿alcanza
únicamente a los créditos explícitamente mencionados en la orden (por ejemplo, una cuenta
bancaria con un número concreto)? ¿Alcanza a otros posibles créditos (otras cuentas,
depósitos, fondos de inversión y otros activos financieros), aunque no los mencione? ¿Es
genérica y abarca todo? ¿Tiene alguna limitación de cuantía? La practica es diversa en cada
país, ya que algunos países exigen el embargo de créditos concretos mientras que otros, entre
los que estaría España, son más liberales (Hess 2004: 63-66). En general, en el caso de
embargo de cuentas bancarias, la regla es que el embargo también afecta a saldos futuros de
la cuenta embargada, medida más que razonable para evitar la picaresca, muchas veces
promovida por las propias entidades bancarias (Kennett 2000: 257; Hess 2004: 65). Estees un
aspecto que queda cubierto por la ley del tribunal que ha dictado el embargo. Por tanto, el
tercero deudor deberá estar a lo que resulte de la misma, y en su caso remitirse al tribunal que
ha dictado la orden para informarse sobre su alcance o consultar a un abogado.
20
Más interesante es la cuestión del alcance subjetivode la orden.46¿Afecta sólo a la sucursal
donde se notifica la orden, o afecta también a la sede central, o las cuentas que pueda haber
en otras sucursales?Aunque existen excepciones, la tendencia general en los países de la UE es
que notificada la orden a su destinatario, le afecta de forma plena, independientemente de si
llega a una sucursal o la sede central,de si se ha entregado a un empleado o al director general,
e independientementedel lugar de pago del crédito(Hess 2004: 40-41 y 66; Kennett 2000: 266267 coincide y cita la excepción de Francia). Es un aspecto que quedasometidoa la ley del
tribunal que ha acordado embargo y, en consecuencia, el tercero deudor deberá informarse
sobre su alcance conforme a dicha ley.
Como extensión de alcance subjetivo, uncasoparticularmente problemático se plantea en los
grupos de empresas, que operan con distintas sociedades en cada país: notificada una
sociedad matriz, ¿tienenla obligación de retener el pago de créditos al ejecutado sociedades
filiales, que incluso podrían estar en otro Estado?; Notificada una sociedad filial, ¿se extiende
la orden a su sociedad matriz o a otras empresas del grupo? La respuesta clásica pasaría por
apelar a la estanqueidad de las personas jurídicas y negar dicha extensión. Pero esto no es
realista porque las sociedades matrices controlan jurídicamente y de facto a sus filiales por
ostentar mayorías en sus órganos sociales.Otras veces coinciden los administradores de las
diversas sociedades. Cuando concurran y se prueben dichas circunstancias,es legítimo
extender los efectos de la orden a otras las demás empresas del grupo, para evitar una burla
de la justicia y garantizar la efectividad de la tutela judicial.47 De todas maneras, el problema
también puede evitarse si se adquiere conocimiento de qué sociedad dentro de un grupo es la
deudora del ejecutado, solicitando nuevamente el embargo respecto de esa sociedad y
notificándole una orden individual.
Por otra parte, el tercero deudor debe preocuparse por las obligaciones formales que puedan
resultar del embargo, en especial 1) si debe hacer algún pronunciamiento sobre la existencia y
características del crédito y 2) si debe suministrar algún tipo de información o documentos
sobre la deuda. En efecto, en algunos países, no responder a la orden de retención se
considera una admisión irremisible del crédito y en otros no suministrar cierta información
convierteal tercero deudor en responsable frente al acreedor por el importe embargado
(Kennett 2000: 261-262, Hess 2004: 41-42).La regla general es que los Estados miembros
prevean que el tercero deudor pueda ser oído respecto del embargo del crédito por el tribunal
que lo ha acordado (Kennett 2000: 254-255; Hess 2004: 64).Estas obligaciones formales
también quedan sometidas a la ley del lugar donde se sigue la ejecución, sobre cuyo contenido
el tercero deudor deberá informarse. Ahora bien, los efectos procesales que puedan derivar de
la acción o inacción del tercero deudor se ciñen a la ejecución, y no afectan a la relación de
crédito en sí.
En fin, el tercero deudor también puede preguntarse por los costes en que pueda incurrir para
cumplir con la orden. La experiencia sugiere que no son costes excesivos, aunque en los casos
transnacionales puede haber el añadido de tener que consultar un derecho extranjero.
Algunos países prevén explícitamente que son costas de la ejecución a cargo del ejecutado, sin
perjuicio de que puedan tener que ser adelantados por el ejecutante. En otros, el tercero
deudor puede descontarlos de su crédito (Kennett 2000: 255; Hess 2004: 42-43). El derecho
español no es todo lo explícito que debería ser. En principio es un aspecto que queda cubierto
46
En el derecho anglosajón, ambos aspectos suelen ir íntimamente relacionados porque la jurisdicción
del tribunal viene definida por su poder para notificar válidamente y vice versa.
47
Para garantizar la extensión de la orden a todas las personas afectadas, sería deseable que ya se
incluyera en la notificación que afecta al notificado y a todas las sociedades de su grupo, que puede
definirse por referencia al art. 42 del Código de Comercio.
21
por la ley procesa del lugar donde se sigue la ejecución, en la que podrá ampararse el tercero
deudor. Aunque no cabe excluir tampoco que, en caso de que el tercero deudor incurra en
dichos costes y no pueda resarcirse en la ejecución, los recupere después de su acreedor
original ejercitando las acciones correspondientes.
7
Excepciones a la orden de retención que puede esgrimir el tercero deudor
En este apartado se analizan tres tipos de excepciones que puede poner el tercero deudor a la
orden de retención: excepciones relativas al reconocimiento, relativas al deber de colaborar, y
relativas al crédito. El tercero deudor no puede suscitar excepciones relativas a la resolución
judicial que se está ejecutando, porque carece de interés y legitimación para ello.
7.1
Excepciones relativas al reconocimientotransfronterizo de la orden
El tercero deudor puede oponerse a su cumplimiento alegando que no cumple los requisitos
para su reconocimiento en el Estado en que se quiera hacer valer. En principio el relevante es
el Estado competente para conocer de la relación crediticia, que no necesariamente coincide
con el del tercero deudor, porque es en dicho Estado donde deberá eventualmente surtir
efectos la actividad ejecutiva y de apremio del otro Estado. Dentro de la UE, los motivos de
oposición son los previstos en el Reglamento 44/2001.
1) Contrariedad de laorden con el orden público (art. 34.1 Reglamento 44/2001). No la habrá
en términos generales. Las órdenes y sus efectos, tanto procesales, como civiles o penales,
son muy similares en todoslos ordenamientos europeos (Kennett 2000: 262). A veces hay
diferencias que llevan a soluciones funcionalmente equivalentes. No cabe duda de que
pueda haber efectos concretos de la orden conforme al derecho procesal de un Estado
que pueden no existir en otro Estado, lo que dificultará su plena efectividad, pero ello no
puede constituir un motivo para denegar todos los efectos que puedan derivar de la
orden.48
2) Orden dictada en rebeldía del demandado y sin que haya sido notificado de la existencia
del proceso (art. 34.2 Reglamento 44/2001). No entiendo que sea el caso una vez se le ha
notificado la existencia de la ejecución y luego no comparece en la misma, o cuando el
deudor está personado en la ejecución y el embargo se acuerda y notifica
simultáneamente. Aquí hay pleno respeto de sus derechos de defensa. En todo caso, como
ya se hadicho, los escollos de la doctrina Denilauer sobre las medidas cautelares inaudita
parte no deberían jugar aquí.Aunque normalmente no debería aplicarse, podría ocurrir
que en algún caso concreto la orden no pudiera ser reconocida por este motivo:por
ejemplo porque el deudor no fue nunca notificado de la ejecución, lo que deberá ser
acreditado y verificado.
48
Cuniberti (2011: 5-6) apunta el problema de los efectos concretos que despliegan las órdenes
cautelares en distintos ordenamientos y las soluciones que se han adoptado para a pesar de todo los
tribunales nacionales para actuar de una forma operativa. Hay efectos de estas órdenes en otros
Estados que harían palidecer a nuestro sistema: McLachlan (1996: 53) explica que el incumplimiento de
una “MarevaInjunction” puede hacer que el deudor pierda el caso sobre el fondo. Se me ocurren
soluciones más drásticas todavía: a un tercero deudor que se negara a cooperar con la orden judicial de
un Estado sin un fundamento válido habría que denegarle en el futuro el auxilio de los tribunales cuando
los necesitara.
22
3) Inconciliabilidad de la orden con otra resolución judicial (arts. 34.3 y 4 Reglamento
44/2001). También dependerá del caso concreto. Puede tratarse de diversas hipótesis que
pueden dividirse en dos grandes grupos: por un lado, las relativas al crédito, como por
ejemplo una resolución previa que declarara la inexistencia del crédito. Por otro lado, las
relativas a la orden, como sería el caso de que tercero deudor hubiera recibido
previamente una orden de otra autoridad judicial que fuera contradictoria con la de la
orden, v.g. una orden de pago al deudor original. En ambos casos, no bastarán meros
motivos legales genéricos, sino que deberá tratarse de resoluciones judiciales u ordenes
concretas que afecten a las partes implicadas.
4) Vulneración de una competencia exclusiva o fueros de protección (art. 35 Reglamento
44/2001). En la medida en que el Estado de origen haya fundado su jurisdicción sobre el
caso en el Reglamento 44/2001, normalmente no debería ocurrir tampoco. En todo caso,
podría admitirse que el tribunal en que se hace valer la orden controle la jurisdicción del
juez que la dictó, pero no negarle efectos de plano.49
En caso de alegarse alguna de estas circunstancias, el acreedor que considerara que no
constituyen motivo para denegar el reconocimiento podría acudir a los tribunales del Estado a
que se refieran los motivos para que valoraran si se dan o no.
7.2
Excepciones relativas al deber de colaborar
Como excepciones relativas al deber de colaborar con el tribunal que ha acordado el embargo,
debe destacarse una frecuentemente esgrimida por los terceros deudores como es la relativa a
su normativa nacional, principalmente de carácter administrativo. Por ejemplo, el tercero
deudor suele alegar que no puede dar cumplimiento a la orden de retención porque existe un
deber de confidencialidad respecto de la información sobre la que se solicita su colaboración
(secreto bancario, etc.) o que se encuentra cubierta por la normativa de protección de datos o
el derecho a la intimidad, y que ello podría conllevarle responsabilidades civiles,
administrativas y penales.
Sin discutir que dichas obligaciones puedan existir, la postura presenta una gran incongruencia
con lo que es el objeto esencial de la orden judicial. Lo que se pretende es retener un crédito
en manos del tercero deudor a fin de que no sea pagado al deudor-ejecutado. Respecto de
esta orden, la normativa de protección de datos no tiene incidencia:aceptar esta excepción es
como dar por bueno que cuando la policía da a un vehículo la orden de detenerse por haber
cometido una infracción, el conductor del vehículo excepcione la normativa de protección de
datos para no colaborar.Normalmente el crédito habrá sido embargado porque consta su
razonable existencia y la colaboración que se pide no entraña ningún tipo de vulneración de la
normativa de protección de datos. En todo caso, con carácter general este tipo de excepciones
no puede prosperar dentro del marco comunitario porque:
1) La normativa sobre protección del derecho a la intimidad y la normativa comunitaria sobre
protección de datos establece claras excepciones a dicho derecho en el caso de que se
trate de proteger los derechos fundamentales de otras personas (Ver art. 8.2 CEDH, y art.
7.f) Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24.10.1995 relativa a la
protección de la personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personas y a la
libre circulación de estos datos). En el marco de una ejecución judicial, el suministro de la
49
En la STJCE de 27.04.1999, Asunto 99/96, Hans-HermannMietz c. IntershipYachtingSneek B.V., el TJCE
reconoció al Estado de destino cierto poder para controlar la competencia del juez que había dictado
una medida cautelar que no era claramente competente sobre el fondo del asunto.
23
información se hace en aras a materializar el derecho a la ejecución de que goza el
acreedor ejecutante, derecho que goza también de rango de fundamental y que prevalece
frente a la intimidad del ejecutado. El ejecutado tiene una vía fácil para evitar la
intromisión en sus datos como es la de cumplir voluntariamente con la resolución de
condena.
2) La normativa comunitaria impide a los Estados restringir la libre circulación de los datos
personales entre los Estados miembros por el mero motivo de proteger el derecho a la
intimidad (art. 1Directiva 95/46/CE). Por tanto, la legislación nacional no puede ser
interpretada en el sentido de que impida al tercero deudor facilitar los datos que sean
necesarios al embargo y apremio del crédito.
3) Aceptar que puede dejar de cumplirse con la orden por el mero hecho de que provenga de
un juzgado situado en otro país sería discriminatorio respecto de ejecutantes nacionales
(art. 18 TFCE). Es justamente lo que el derecho comunitario sobre protección de datos
quiere evitar.
En caso de que se esgriman estas excepciones, corresponde al tribunal ante el que se sigue la
ejecución tomar las decisiones necesarias, por ser el tribunal exclusivamente competente para
esta cuestión incidental que surge en la ejecución (art. 22.5 Reglamento 44/2001).
7.3
Excepciones relativas al crédito embargado
El último grupo de excepciones que puede oponer el tercero deudor son las relativas al crédito
embargado, como por ejemplo la inexistencia o la compensación que tuviera con el acreedor
original (el ejecutado). También debe mencionarse aquí la importante cuestión de los efectos
que un pago al ejecutante o al tribunal tendrían sobre la relación crediticia: en otras palabras,
si el pago en la ejecución será liberatorio para el deudor.50Estas cuestiones jurídicas deben ser
dirimidas acudiendo a la ley aplicable al crédito embargado. En efecto, el embargo no altera la
naturaleza jurídica del crédito, y la ley aplicable al crédito es la que aporta mayor previsibilidad
a las partes de la relación crediticia, y en especial al tercero deudor.51
Dicho esto, el derecho procesal del lugar donde se sigue la ejecución determinará el
tratamiento procesal que deba darse a dichas cuestiones.Es más, es competencia exclusiva del
tribunal que lleva a cabo la ejecución el resolver sobre las mismas (art. 22.5 Reglamento
44/2001), sin perjuicio de la competencia del juez que deba conocer de la relación del
crédito.Así, en caso de negarse la existencia del crédito por el tercero deudor, será el derecho
procesal el que determine el cauce a seguir dentro de la ejecución, con soluciones que pueden
ir desde el alzamiento automático del embargo por frustración del mismo, sin perjuicio de
remitir a las partes al declarativo correspondiente, a la celebración de una vista para dirimir la
cuestión con dictado de una resolución que es ejecutiva (Hess 2004: 71-72). En caso de que se
alegue que el pago dentro de la ejecución no será liberatorio, la jurisprudencia comparada alza
el embargo o cancela la orden, lo que es una solución razonable.52 Pero su aplicación no puede
50
Suele tratarse de una preocupación clásica en el derecho sustantivo de la cesión de créditos para
proteger al deudor (Ver Requejo Isidro 2002). En el embargo de créditos la situación es más favorable al
tercero deudor (equivalente al deudor cedido en la cesión) porque al ser necesaria la notificación de la
orden, necesariamente conocerá antes el conocimiento de la ejecución y la posible transferencia del
crédito.
51
Otra vez, es el criterio del Reglamento Roma I para las cesiones de créditos.
52
Kennett (2000: 265) cita un caso inglés en que el según derecho chino el pago no hubiera sido
liberatorio (Zoneheathassociatesltd v. China Tianjin International Economic andTechnical CooperativeCorp). Kennett (2000: 276) y Hess (2004: 87 nota 478) citan otro en que había un laudo arbitral
24
ser automática, sino que debe depender de que se pruebe claramente que esto es así. No hay
que olvidar que existen dos niveles de protección del tercero deudor adicionales: primero, en
caso de que el ejecutado tratara de reclamar al tercero deudor, el tribunal que conociera del
caso podría desestimar la demanda reconociendo la validez del pago en la ejecución; y
segundo, en caso de que el tercero deudor tuviera que pagar dos veces en cumplimiento de la
orden, podría eventualmente ejercer ulteriores acciones frente al ejecutado deudor para
recuperar el segundo pago por enriquecimiento injusto.En la literatura que he revisado, son
escasísimos los casos reales en que un tercero deudor se ha visto condenado al doble pago: se
cita un caso alemán pero fue porque el tribunal alemán se negó a reconocer una orden de
retención norteamericana porque consideró que él era el único capaz de dictarla(Kennett
2000: 282; y mismo caso en Hess 2004: 86-87).Fiat justicia, pereat mundus. Es una decisión
errónea porque la orden seguramente debería haberse reconocido. La solución quizá hubiera
sido distinta si la orden hubiera provenido de un tribunal comunitario. En todo caso, no nos
cuenta la historia si finalmente el tercero deudor tuvo que pagar doble o pudo recuperar lo
indebidamente pagado de su acreedor. No se puede magnificar el problema con estos datos,
como a menudo hace tendenciosamente la doctrina (ver ejemplos en Bosch (1996: 215)).
Como ya ocurría con las decisiones relativas a la embargabilidad del crédito, la jurisdicción del
tribunal que conoce de la ejecución no alcanzará normalmente a la relación crediticia en sí,
aunque excepcionalmente pudieran coincidir. Por tanto, el tribunal de la ejecución debe tomar
en cuenta los datos que provengan del derecho aplicable al crédito para decidir sobre la
procedencia de mantener el embargo o no, o la conveniencia de seguir con la ejecución, pero a
los solos efectos de la ejecución, con carácter “incidenter tantum”. Un pronunciamiento
definitivo sobre dichas cuestiones sólo puede obtenerse del tribunal competente para conocer
de litigios relacionados con la relación crediticia. En este sentido, la doctrina ha constatado que
la normativa y práctica nacional de los Estados miembros suele respetar normalmente la
jurisdicción del tribunal de la relación crediticia (Kennett 2000: 255-256).Por ejemplo,aunque
el tribunal de la ejecución pueda considerar que el crédito existe y adjudicarlo al ejecutante o
un tercero, lo hará a su cuenta y riesgo, y no evitará a que, con posterioridad, el tribunal
competente sobre la relación crediticia pueda llegar a una apreciación distinta.53
8
Incumplimiento de la orden de retención
En este apartado, analizamos las consecuencias en caso de incumplimiento de la orden en el
caso de que los créditos presenten elementos de extranjería. En un asunto puramente interno,
el incumplimiento de una orden de retención de un crédito conllevaría tres tipos de efectos:
y una sentencia contradictorios y en que la House of Lords terminó por dejar sin efecto la orden
(Deutsche Schachtbau – undTiefbaugesellschaft v. Ras Al KaimakNationalOil Co., Ltd. [1998] 2 All E.R.
833 (H.L.)y [1990] AC 295.
53
Los Estados que prevén que el juez de la ejecución dicte una resolución ejecutiva sobre la cuestión
(Hess 2004: 71-72 menciona los casos del Reino Unido y Francia) no confíanen que se trate de la última
palabra, ya que la decisión podría no ser reconocida en otros Estados o respetada. Así, el art. Cuando
menos en el Reino Unido, entiendo que este riesgo se evita evitando el embargo en primer lugar cuando
los tribunales del Reino Unido no tienen jurisdicción sobre el tercero deudor. Pero puestos en tesitura,
resulta que tampoco está claro el motivo por el cual podrían denegar el reconocimiento los otro Estado,
al no estar la falta de competencia previsto como motivo en general (art. 35 Reglamento 44/2001).
Quizá sencillamente debe reconocerse, pero no puede más que dársele el valor “incidenter tantum” que
tiene, y no impediría que se entablara una acción para negar el crédito por el declarativo
correspondiente ante el tribunal competente.
25
a. Consecuencias procesales consistentes en apremios económicos (art. 591 LEC) (Ruiz de
la Fuente 2011: 210, que se remite a págs. 176-177).
b. Consecuencias civiles consistentes en la falta de liberación dela obligación del deudor
(art. 1165 CC) (Ruiz de la Fuente 2011: 210).
c. Consecuencias penales consistentes en un alzamiento de bienes (art. 257.1.2 CP), la
malversación de caudales públicos (art. 435 CP) o la desobediencia a la autoridad (art.
556 y 634 CP) (Ruiz de la Fuente 2011: 210, que se remite a págs. 178-182).
Estos efectos no desaparecen en los casos internacionales, sin perjuicio de que aplicarlos
pueda ser más difícil o de que no todos ellos se puedan aplicar. Esto no es importante porque
muchas veces bastarán con que uno sea efectivo para que la medida de resultado. En otras
palabras, la efectividad podrá depender de situaciones concretas,y no se puede negar de
entrada que la ejecución no vaya a poder culminar.
8.1
Apremios económicos al tercero deudor
La imposición de apremios económicos se rige por lo que disponga la legislación del tribunal
que ha acordado el embargo y queda sometido a su jurisdicción. No puede descartarse la
efectividad de los apremios económicos ya que el tercero deudor podría tener bienes y
derechos dentro del país en que se sigue la ejecución, sobre los que podrían llegar a hacerse
efectivos dichos apremios. Estos bienes y derechos podrían ser embargados de forma
independiente en ejecución de los apremios, sin necesidad de acudir a los tribunales de otro
Estado.54 Y lo que es más interesante, podrían destinarse a satisfacer el crédito del ejecutante,
como ocurre en varios Estados europeos aunque no todos (Kennett 2000: 292-294). En España
es un tema debatido que merecería mejor regulación(Ver Ruiz de la Fuente 2011: 161).
Por otra parte, en caso de que el tercero deudor no tuviera bienes en el foro, podría acudirse
al propio reconocimiento de las multas procesales al amparo del Reglamento 44/2001 como
una resolución civil más y ejecutarlas en el Estado de que se trate. Esto lo prevé el art. 49,
aunque requiere que el montante haya sido fijadodefinitivamente por el tribunal que impuso
la multa. Normalmente se darán todos los requisitos para la libre circulación de esta resolución
judicial (también Kennett 2000: 299-302).
8.2
Efectos civilesrespecto del ejecutado y el tercero deudor
El incumplimiento de la orden por el tercero deudor también conlleva efectos civiles. Deben
ser determinados aplicando el derecho que rige el crédito. En efecto, el tribunal de la
ejecución interviene en la realidad jurídica mediante una orden que despliega unos efectos
sobre la relación de crédito, pero no pueden ir más allá de lo que prevea el derecho sustantivo
aplicable a dicha relación. También es ésta la ley que dará mayor seguridad jurídica a las partes
de la relación crediticia y al tercero deudor en especial. Es seguramente por este motivo que
los efectos civiles de una orden de retener se suelenencontrar no en los códigos procesales,
sino en los códigos civiles de los países de nuestro entorno, regulado junto al “pago de las
obligaciones”.
54
Nuestra legislación no resuelve muy bien la forma de hacerlo. ¿Puede hacerse dentro de la misma
ejecución contra el deudor original o debe abrirse una nueva ejecución? Opto por la primera
interpretación porque nada distinto dice la ley y la resolución que los impone se ha adoptado en su
seno. De hecho, en caso de optarse por la apertura de una nueva ejecución, surgen más dificultades
prácticas de las que se evitan. Por ejemplo, ¿qué servirá como título ejecutivo? ¿Cómo sabrá el tribunal
de la nueva ejecución cuanto debe el apremiado? ¿Cómo sabrá el juez original que ya se han cobrado
cantidades por el ejecutante?
26
Así, si el derecho español fuera aplicable al crédito, conforme al art. 1165 CC el pago efectuado
contraviniendo la orden de retención no sería liberatorio para el tercero deudor, que por ende
seguirá obligado frente al ejecutante.Un efecto similar se contempla en las legislaciones de
todos los Estados miembros. Sin ánimo exhaustivo, puede citarse los casos de Francia (art.
1242 del Código Civil)55, Bélgica (art. 1242 del Código Civil también con texto idéntico al
francés), Luxemburgo (art. 1242 Código civil también con texto idéntico al francés) y Holanda
(art. 6:33 del Código Civil).56
Ahora bien, la consecuenciaprocesal que pueda tener el incumplimiento en cuanto a la
ejecución en que se ha acordado el embargo, queda sometido a la ley del foro de la ejecución
(lex fori regit processum). Y los Estados prevén consecuencias diversas.Así, en España, de la
falta de efectos liberatorios del pago sederiva que la ejecución puede proseguir como si el
crédito hubiera sido embargado a todos los efectos, imponiendo multas económicas, y en fin
llevándose a cabo el apremio.57En otros, el incumplimiento de la orden da lugar a la ejecución
contra el tercero deudor directamente (Kennett 2000: 261 para el UK), lo que presupone que
el pago no ha sido liberatorio también. Obviamente, hay que entender que los efectos de la
ejecución se basan en los efectos civiles que pueda haber producido el incumplimiento de la
orden.Pero el proceso de ejecución no podrátraspasar los límites de la jurisdicción del tribunal
competente para conocer de la relación crediticia, y en su caso la efectividad de las
consecuencias civiles quedará sometida a lo que aprecie dicho tribunal.
8.3
Consecuencias penales para el tercero deudor
El tercero deudor que incumpla la orden de retención también estaría cometiendo un delito a
pesar de los elementos de extranjería que se den respecto del crédito. Podría ser juzgado por
los tribunales Españoles como vamos a ver, aunque al parecer no es la regla en todos los
Estados.58 Es posible que también pudiera ser juzgado ante los tribunales de otro país, ya que
los tribunales extranjeros se han mostrado favorables a sancionar este tipo de conductas
(Cuniberti 2011: 6 menciona los casos de Suiza y Francia).
En España, de los distintos tipos penales que podrían estar en juegoel más claro y que la
jurisprudencia suele aplicar al incumplimiento de órdenes de retener es la desobediencia a la
autoridad (art. 556 CP o art. 634 CP).59 La literalidad de la ley penal no hace referencia a ningún
55
Dice el art. 1242 delCódigo Civil francés: « Le paiement fait par le débiteur à son créancier, au
préjudice d'une saisie ou d'une opposition, n'est pas valable à l'égard des créanciers saisissants ou
opposants: ceux-ci peuvent, selon leur droit, le contraindre à payer de nouveau, sauf en ce cas
seulement son recours contre le créancier. »
56
El Artículo 6:33 del Código Civil holandésreza: “Creditor without authorization to receive the
performance. A performance that has been performed to the creditor in spite of a seizure or during a
period in which the creditor was not authorized to receive the performance himself because of a limited
property right, a (fiduciary) administration of property of a legal representative or a similar hindrance,
so that the debtor has to perform again to the recipient who is authorized to receive it, can be
recovered from the creditor.” (http://www.dutchcivillaw.com/civilcodebook066.htm)
57
También cabría pensar en otros efectos: el ejecutante podría iniciar una acción para obtener la
declaración de invalidez del pago.
58
McLachlan (1996: 47) dice que en el Reino Unido en caso de que el tercero deudor residente en el
extranjero incumpliera la orden, la “territorialidad” del derecho penal evitaría que fuera condenado por
“contempt of court”.
59
Ver SAP Valladolid de 9.12.2004 (JUR 2005\14704). El art. 556 CP contempla dos conductas: la
resistencia y la desobediencia. La resistencia está también tipificada en el art. 550 CP (el delito de
atentado) cuando es grave, por lo que del art. 556 CP es aquella resistencia a la autoridad que no sea
grave. La jurisprudencia ha tenido que deslindar ambas situaciones, y ha sentado líneas generales
difusas que giran en torno a la existencia de una conducta activa o pasiva y a la gravedad. La STS (Penal)
27
elemento de extranjería, por lo que, desde el punto de vista de la comisión del tipo penal, es
indiferente que el requerido sea nacional o no, que esté domiciliado en el extranjero, que el
lugar del pago sea en el extranjero, o que el crédito esté sometido a un derecho extranjero.60
El tipo penal se cumple con la desobediencia objetiva a la autoridad ejercida por el juez
español, que se incardina desde luego en el concepto de autoridad del art. 24 CP.61
En cuanto asi los tribunales españoles podrían enjuiciar y castigar dicha conducta,de entrada
hay que observarque,con el caso Lotus de la CPJI, el Estado español tiene un amplio margen
para ejercer su jurisdicción en estos casos, sin que esto atentecontrala soberanía de otros
Estados.62Y dependiendo de los elementos de extranjería que se den, podrían ser varios los
fundamentos del ejercicio de jurisdicción que el legislador español ha contemplado, y que
permitirían enjuiciar el tercero deudor. Son todos ellos válidos según el Derecho
Internacional.63
Así, aunque no sea nacional,si el tercero deudor se encuentra en el territorio español y es
requerido en él, la competencia podría derivar del art. 23.1 LOPJ. Es dudosa la aplicación de
esta disposición cuando el tercero deudor no reciba la orden en España, pero
argumentable.64Pero aún en estos casos, si el tercero deudor no es requerido en territorio
de 21.01.2002 (RJ 2002\1570) dice que “el elemento nuclear es la forma en la que se realiza la acción en
el que está excluida la nota del acometimiento que es sustituida por la de una desobediencia grave o
una resistencia pasiva, es decir no de oposición sino de simple obstaculización aunque lo relevante es el
análisis de cada supuesto, porque pueden existir situaciones fronterizas entre la resistencia activa,
constitutiva de atentado y la pasiva de resistencia.” También es interesante la STS (Penal) de 9.10.2007
(RJ 2007\6298) que dice “los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad
o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición
física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus
funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el
tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y
funciones públicas"
60
Reproduzco el art. 556 CP para facilidad del lector: “los que, sin estar comprendidos en el artículo 550,
resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus
funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.” La falta consistente en la
desobediencia leve está castigada con pena de multa.
61
En otros países, parece que no estaría tan claro. McLachlan (1996: 54) dice que en el Reino Unido no
podría sancionar este tipo de conductas cometidas por un tercero en el extranjero.
62
El caso Lotus justamente versaba sobre el ejercicio de la jurisdicción penal de un Estado sobre un
posible delito derivado del choque de dos buques de pabellones distintos en alta mar, uno de ellos del
país que quería ejercer jurisdicción. La CIPJ dijo FJ 5º: “Sin embargo, no existe una regla tal en derecho
internacional. No ha llegado a conocimiento de la Corte ningún argumento, del que resultaría que los
Estados se obligan el uno frente al otro, a tener en cuenta solamente el lugar donde se encuentra el
autor del delito en el momento del delito. Por el contrario, es constante que los países de muchos
países, incluso de países que dan a su legislación penal un carácter estrictamente territorial, interpretan
la ley penal en el sentido de que los delitos cuyos autores, en el momento del acto delictivo, se
encuentran en el territorio de otro Estado, deben sin embargo entenderse como habiendo sido
cometidos en el territorio nacional, si es ahí donde se ha producido uno de los elementos constitutivos
del delito y sobre todo sus efectos.”
63
Los factores que la ley española tiene en cuenta para atribuir jurisdicción son factores aceptados por
el derecho internacional, por ejemplo porque el daño se produce en España o se protege el ejercicio de
funciones estatales. Ver Puttler (1996: 106-115).
64
En efecto, para esta disposición, es relevante en qué lugar se habrá cometido la desobediencia. En los
casos puramente internos, la jurisprudencia viene entendiendo que el delito de desobediencia se
comete en el lugar donde se efectúa el requerimiento y no en el lugar de donde parte (AAP Barcelona
(Sec. 5ª) de 12.11.2000 (JUR 2001\94188). Parece por tanto que en los casos en que el demandado esté
domiciliado en el extranjero y el requerimiento se reciba allí, no podrá ejercerse jurisdicción por este
ordinal. Pero también podría argumentarse que el delito se comete en territorio español cuando lo que
28
español, cabe acudir a la jurisdicción extraterritorial. Si es un nacional español y ha recibido el
requerimiento en el extranjero, podría aplicarse el art. 23.2 LOPJ, ya que es muy probable que
hubiera la doble-incriminación y los restantes requisitos.65Es más, la jurisprudencia ha
interpretado que, dentro del espacio europeo, este precepto debe ser leído en consonancia
con la realidad social y la integración de España a la UE (STS (Penal) de 9.07.1999 (RJ
1999\6209)) de forma que deviene irrelevante la nacionalidad del imputado si es
comunitario.66En fin, aunque no fuera nacional español ni comunitario, podría acudirse al
último supuesto del art. 23.2 LOPJ que prevé que los tribunales españoles conozcan de algunos
delitos cometidos en el extranjero, bien por españoles o extranjeros, entre los que se
encuentran en la letra g) el “atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles”.
Aunque la literalidad del precepto únicamente hace referencia al “atentado”, parece razonable
entender que incluye la “desobediencia” como forma del atentado.67
Lo anterior debería ser suficiente para disuadir a muchos terceros deudores, porque bastaría
con que alguna vez pusieran el pie en España para que pudieran ser sometidos a juicio. Pero
para que no quepa ninguna duda, tambiénsería posible el enjuiciamiento efectivo del delito
sobre un tercero deudor y el castigo: así, por un lado, dada la pena del delito de desobediencia
(prisión de 6 meses a 1 año), cabeel enjuiciamiento en rebeldía.68 Y, por otro lado, también
cabe la extradición activa del responsable, bien al amparo del Convenio de Extradición
Europeo de 195769o de una Orden de Detención Europea.70 Las órdenes de retener tienen por
se ordena es poner a disposición del juzgado y/o depositar en la cuenta del juzgado unas cantidades y
ello no se hace. Es decir, si en lugar de fijarse en el acto del requerimiento, uno se fija en las conductas
impuestas, el incumplimiento de las conductas puede tener un grado de conexión muy grande con el
territorio español. Es más, el daño se produce en un proceso español, en que se frustran las perspectivas
de una ejecución.
65
Los otros dos requisitos son que el delincuente no hubiere sido absuelto, condenado o indultado, y
que se interpusiera querella en España. No debería haber problema y si lo hubiera, qué duda cabe de
que sería para una mejor efectividad de la orden.
66
En el caso, al parecer los requerimientos se habían efectuado por el tribunal español desde España
acudiendo al auxilio judicial internacional. La resolución dice en su FJ 2º: “esa autárquica concepción del
principio de personalidad a que se refiere el art. 23.2º de la LOPJ exige una reinterpretación a la luz de la
realidad política y jurídica de la Unión Europea, uno de cuyos presupuestos es la existencia de un
espacio judicial europeo común, que en el orden civil, es tanto más imperioso cuanto que afecte a
derecho tan sensible como es el relativo al derecho de familia, crisis matrimoniales y relaciones paternofiliales, por ello, de alguna manera la jurisdicción está dejando de ser el último reducto de la concepción
estatal de la soberanía, en beneficio de la nueva realidad emergente constituida por la Unión Europea,
lo que supone desestimar todas aquellas objeciones que fundadas en aquella concepción de la
jurisdicción, intentan obligar a un peregrinaje jurisdiccional que sólo busca la violación de valores
superiores de naturaleza familiar como son, en el presente caso, el mantenimiento de las relaciones
padre-hijo.”
67
Entre otros argumentos, estarían los siguientes: primero, el art. 556 CP se configura en relación a los
demás tipos de “atentado” y contempla conductas menores del mismo; segundo, se ubica entre los
“atentados” en sentido laxo, en el Título XXII entre los “delitos contra el orden público”, y en el Capítulo
II entre los “atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos y de la resistencia y
desobediencia”; y tercero, el bien jurídico protegido es el mismo: la “autoridad” o el correcto
funcionamiento del ejercicio de la autoridad. No hay razón para distinguir entre uno u otro, cuando el
interés en que los tribunales españoles conozcan de las actuaciones que menoscaben la autoridad del
poder judicial español es el mismo en todas las modalidades de “atentado”. Las resoluciones citadas en
la nota 59 dan soporte a esta interpretación.
68
Así, cabría el enjuiciamiento en ausencia del imputado dentro del procedimiento abreviado (art. 786.1
LECrim). E, igualmente, en caso de reputarse falta, el juico verbal podría seguirse sin la presencia física
del tercero deudor (arts. 970 y 971 LECrim).
69
Convenio de 13 de diciembre de 1957, ratificado por Instrumento de 21 de abril de 1982 (BOE 8 junio
1982, núm. 136/1982).
29
tanto efectividad, aun limitándonos al delito de desobediencia y sin descartar que los restantes
tipos penales pudieran darle aún una mayor siguiendo los mismos argumentos.
9
Apremio de los derechos de crédito del deudor extranjero
Vista la efectividad de la orden, es necesario ahora examinar el apremio del derecho de crédito
embargado. Se tratan diversas cuestiones importantes en asuntos transnacionales: la forma
del apremio, las reglas de reparto de lo obtenido; y el reconocimiento de los actos de apremio
en el extranjero.
En cuanto a la forma del apremio, se trata de una cuestión que queda sometida a la ley del
Estado en que se sigue la ejecución y bajo la jurisdicción exclusiva de éste (art. 22.5
Reglamento 44/2001). La regulación de la LEC es defectuosa en cuanto se refiereal apremio de
los derechos de crédito. Pero pueden darse principalmente tres formas de apremio: primero,
la entrega directa al ejecutante en caso de que el tercero deudor pague en la cuenta de
depósitos del juzgado las cantidades embargadas. Esto se deriva de la lectura conjunta de los
arts. 621.2, 622.1 y 634 LEC; segundo, la entrega directa al ejecutante del derecho de crédito
por su valor nominal conforme a los arts. 634.1.4 LEC; tercero, la subasta judicial de los
derechos de crédito. Esta es la opción por defecto de la LEC conforme al art. 636.2 LEC.Los
Estados miembros también prevén distintas soluciones aunque son parecidas a las de la ley
española (Kennett 2000: 263-264; Hess 2004: 70-71).
En cuanto al reparto de lo obtenido en el apremio, los Estados miembros también regulan de
forma distinta la distribución: algunos prevén una preferencia de cobro del embargante
mientras que otros reparten entre los distintos acreedores que concurran (Kennett 2000: 259260; Hess 2004: 9 y 61). En España, el embargo crea una preferencia de cobro del embargante
(art. 613 LEC), pero esa preferencia puede alterarse mediante una tercería de mejor derecho
(art. 614 LEC), que podría basarse en un crédito anterior nacional o extranjero. Es una cuestión
que dependerá de la ley del lugar de la ejecución como ley procesal, sometida a la jurisdicción
del tribunal de la ejecución. Esto obliga a otros acreedores del deudor a ser diligentes en la
defensa de sus intereses y a informarse sobre la mejor forma de obtener el cobro.
En fin, resta una última cuestión que es de hecho fundamental en el embargo de créditos con
elementos extranjeros. No se plantea siempre, por ejemplo cuando, a raíz de la orden de
retención, el crédito se pague al tribunal y pueda entregarse dinero al ejecutante. Pero cuando
el apremio consista en la entrega del crédito al ejecutante o su subasta, son necesarias
ulteriores acciones para su recobro. Y aquí surge la cuestión del reconocimiento del acto de
apremio por la jurisdicción a que pueda estar sometida la relación crediticia, para que se
reconozca la legitimación del acreedor ejecutante para reclamar el crédito.71Considero queel
acto de apremio es reconocible por los otros Estados, bien al amparo del Reglamento 44/2001,
bien al amparo de la legislación interna sobre reconocimiento de actos (Kennett 2000: 278283; Hess 2004: 86-87). De hecho, hay que entender que no es necesario proceder al
exequátur del acto de apremio, sino que el reconocimiento será incidental dentro del
70
Decisión marco del Consejo de 13.06.2002 relativa a la orden de detención europea y a los
procedimientos de entrega entre Estados miembros (2002/584/JAI), DOCE 18.07.2002 L 190/1. Hay que
criticar que no se hayan incluido los delitos de atentado o desobediencia dentro de aquellos a los que se
exime de control de la doble-incriminación (art. 2).
71
También podría ser importante si el ejecutado tratara de bloquear al adjudicatario con una acción
declarativa de reconocimiento de su titularidad sobre el crédito en ese otro Estado. ¿Podría prevalecer
frente al adjudicatario? La solución sería la misma que se expone a continuación.
30
procesode reclamación del crédito(ex art. 31 Reglamento 44/2001). La jurisprudencia del TJCE
en supuestos análogos de actos que no son puramente decisorios ha entendido que no es
necesario acudir al procedimiento de exequátur de las resoluciones judiciales (Ver la STJCE
02.06.1994, Asunto 414/92, Solo Kleinmotoren GmBH c. Emilio Boch, respecto de una
transacción judicial). Los motivos de orden general para justificar esta posición serían los
siguientes:
1) No estamos ante un acto típicamente jurisdiccional. Cuando en ejecución de una
resolución, el juzgado administra las normas sobre el apremio, no realiza un acto decisorio
sobre conflictos entre partes. Se trata de una actuación más administrativa que
jurisdiccional, y de hecho el movimiento hacia su desjudicialización, que ya se da en
muchos otros Estados miembros, debería servirnos como indicio relevante.72
2) El acto de apremio en sí no necesita de ejecución en el Estado de destino.73 De lo que se
trata no es de obtener el auxilio de la fuerza pública de ese Estado, sino de que las
autoridades de ese Estado tengan en cuenta los efectos que ha provocado el apremio en
las relaciones jurídico-privadas. Como en cualquier relación, en caso de surgimiento de
conflicto corresponderá a los tribunales tomar las correspondientes decisiones, pero en un
declarativo y no en una ejecución.
3) De hecho, se trata principalmente de hacer valer los efectos probatorios del acto de
apremio a fin de acreditar la legitimación en un procedimiento.74 Es el mismo efecto que
se pediría a cualquier otro acto que afectara a la legitimación, y que normalmente no
requeriría de sometimiento a ningún procedimiento distinto, sin perjuicio de que se tenga
en consideración dentro del procedimiento de que se trate.75
Por lo demás, los requisitos típicos para reconocer efectos transnacionales al acto no deberían
ser problemáticos:Un acto de apremio en una ejecución no es contrariode por sí al derecho
internacional76, ni al orden público de los Estados miembros, ya que los efectos son los
normales de las actuaciones ejecutivas, el acto se ampara en un objetivo legítimo como es el
72
En este sentido, el resultado del apremio sería asimilable un acto de “jurisdicción voluntaria” no
sometido a exequátur. Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo (1997: 580)entienden que los actos de
jurisdicción voluntaria en los que la intervenciónde la autoridad es meramente “receptora de
declaraciones de voluntad privada”, no están sometidos a exequátur.En la administración de una
subasta, la actuación del tribunal es la de mero receptor de las ofertas que se hacen por el crédito,
proclamando al final que, por ministerio de la ley, previo su pago, la mejor oferta se convierte en
adjudicatario.
73
Espinar Vicente (1988: 221) remarca este aspecto para excluir del sistema de reconocimiento a
algunos actos de jurisdicción voluntaria.
74
Espinar Vicente (1988: 150) no entiende necesario el sometimiento al régimen del reconocimiento
para obtener efectos probatorios.Calvo Caravaca y Carrascosa González (2001:481-483) también dicen
que basta con un “reconocimiento incidental”, sin necesidad de acudir a un exequátur, para obtener el
“efecto constitutivo” de los actos de jurisdicción voluntaria, que como se ha dicho podrían ser aquellos
más asimilables al presente.
75
No hay motivo para someter a exequátur una venta judicial hecha por un Estado cuando se acepta sin
mayores requisitos las cesiones de créditos internacionales sometidas a la ley y jurisdicción de otro
Estado. Si los derechos de crédito pueden transmitirse válidamente, conforme al derecho de un Estado,
no hay motivo para no reconocer una venta judicial realizada conforme al derecho procesal de otro
Estado.
76
No he podido localizar precedentes en que la venta judicial se haya considerado contraria al derecho
internacional y, por los indicios que tengo, lo más probable es que no lo sea, ya que los Estados han
llegado a reconocer la validez de nacionalizaciones y expropiaciones realizadas por otros Estados, que
son actos mucho más invasivos en el patrimonio de un extranjero que una venta judicial.
31
efectuar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por todos los Estados de la UE, y no
hay una competencia exclusiva ni un interés especial de un país determinado.
10 Conclusión y notas sobre la propuesta de orden europea de embargo
Aunque para centrar las cuestiones objeto de debate, se ha utilizado un supuesto de hecho
muy concreto, no cabe duda de que algunos de los principios que se han expuesto pueden ser
aplicables más allá de este trabajo. Espero que el análisis pueda servir de punto de partida, o
de reflexión, para estudios más profundos sobre la ejecución transfronteriza. No se han
analizado los mecanismos transfronterizos de averiguación de bienes pero el tratamiento que
se les debe aplicar no es sustancialmente distinto al que se expone.77
A modo de conclusión, se realizan algunasbreves consideraciones sobre la propuesta de
Reglamento de la Orden Europea de Embargo que ha realizado la Comisión Europea a raíz de
los estudios de Hess (2004) y su Libro Verde (Comisión de las Comunidades Europeas (2006).78
La unificación del derecho de los Estados miembros debe contribuira mejorar el
funcionamiento de la ejecución transfronteriza clarificando las reglas y evitando los roces
jurisdiccionales, contribuyendo a la seguridad jurídica. La iniciativa debe ser aplaudida. Pero la
propuesta de regulación parte de un diagnóstico erróneo de lo que se necesita.Rezuma una
excesiva preocupación por el deudor y las entidades bancarias (los terceros deudores), con una
merma sustancial de la efectividad de la tutela al acreedor, cuando quién a día de hoy tiene
problemas es el ejecutante.79 Yviene cargada de burocracia,por la interacción de diversas
autoridades judiciales de los distintos Estados, muy propia de un esquema internacionalista del
77
Así, un deudor requerido al amparo del art. 589 LEC para hacer una manifestación de bienes debe
manifestar bienes suficientes para cubrir la cuantía por la que se despachó ejecución, aunque los bienes
no se encuentren en España; y un tercero requerido al amparo del art. 590 LEC para que proporcionara
información patrimonial sobre bienes del ejecutado, debería indicar aún aquellos que se encontraran en
el extranjero. Esta es ya la práctica consolidada en Austria, Alemania e Inglaterra (Hess 2004: 46).
También se puede plantear si el tribunal nacional se puede dirigir a un tercero, público o privado, en el
extranjero para que facilite información. La respuesta entiendo que debe ser positiva, ver la
problemática que plantea Hess (2004: 43-47) que critica la falta de instrumentos legales claros en
materia de ejecución civil, mientras que sí existe en otras áreas. Una alternativa que plantea para
acceder a dicha información es a través del Reglamento (CE) nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo
de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el
ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil.
78
Comisión Europea, Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se crea
la orden europea de retención de cuentas para simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia
civil y mercantil, COM(2011) 445 final - 2011/0204 (COD), disponible online en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52011PC0445:ES:NOT (2011).
79
Parece que hay una preocupación por limitar los efectos extraterritoriales del embargo (Hess 2004:
96). Los argumentos son harto demagógicos. Por ejemplo, ver Union International des Huissiers de
Justice (2010) que magnifica el efecto perjudicial que puede tener una orden de embargo de cuentas
bancarias porque puede impedir que una sociedad pague a sus empleados, o llevarla a su quiebra.
Olvidan que el deudor puede liberarse inmediatamente de cualquier efecto perjudicial que pueda tener
un embargo pagando lo que debe. Es tendencioso escudarse en la protección de los empleados del
deudor: ¿acaso importan más que los empleados del acreedor, que si no consigue hacer efectivo su
crédito no podrán recibir su nómina a fin de mes?En fin, si el deudor carece realmente de liquidez, debe
acudir a los mecanismos jurídicos de protección del deudor que contemplan los Estados. El concurso de
acreedores es justamente el mecanismo para proteger al deudor y también para garantizar la justicia
entre los acreedores.
32
proceso civil,pero que en un procedimiento interno,como al que debe aspirar el derecho
procesal de la UE, es totalmente inexistente.80
La crítica que sigue es constructiva y no desmerece que muchos aspectos de la regulación son
adecuados. Así, cabe mencionar entre otros:el ámbito material de aplicación de la norma (art.
2), la extensión de la competenciade los órganos para conocer del litigio también para la
ejecución, sin perjuicio de que sean competentes los del lugar donde se encuentre la cuenta
(arts. 6 y 14), que con carácter general la orden pueda ser dictada sin la previa audiencia del
deudor (arts. 10, 11 y 40), la supresión del exequátur de la ordenen otros Estados (art. 23), la
posibilidad de recabar información patrimonial sobre la cuenta y otros activos (art. 17), y la
comunicación directa entre autoridades judiciales en distintos Estados (art. 20).Dicho esto,
apuntamos algunas cuestiones para la reflexión.
En primer lugar, la Propuesta de Reglamento opta por regular un nuevo instrumento procesal,
parcialmente regulado por el Reglamento, pero en lo no previsto en el mismo se remiteal
derecho nacional (art. 45).No son pocos estos aspectos, y la Propuesta también se remiten al
derecho nacional para distintos aspectos que menciona. Pero si se ha dejado al margen la
ambición de unificar el proceso civil en la UE, lo que habría que hacer es tratar de aprovechar
los mecanismos nacionales, y no introducir una doble regulación de instrumentos jurídicos,
porque ello acaba generando más confusión e inseguridad de la que se quería evitar.Por
ejemplo, la Propuesta regula dos tipos de ordenes: las que son puramente “cautelares”,
previas a la obtención de un título ejecutivo (art. 5.1), sometidas a un análisis de la apariencia
de buen derecho, un peligro en la demora (art. 7), y la prestación de caución (art. 12); y las que
están basadas en un título ejecutivo (art. 5.2), no sometidas a ulteriorcontrol y caución.Por
tanto, en realidad crea dos nuevos instrumentos, uno “cautelar” y otro “ejecutivo”, y en
ambos casos sólo parcialmente regulados por la Propuesta y que duplican mecanismos ya
previstos en el derecho nacional, sólo con el fin de que sea homologables en los otros Estados
sin ulterior procedimiento. Frente a esto, hubiera sido más sencillo establecer el
reconocimiento automático de las medidas cautelares o ejecutivas que adopten los Estados
miembros conforme a su legislación, y en su caso optar por exigir, mediante Directiva, una
unificación de algunas reglas procesales sensibles del proceso de ejecución.
En segundo lugar, la Propuesta exime de exequátur a la orden de embargo (art. 23), pero no a
la resolución o instrumento al amparo del cual se ejecuta, por lo que, al final del día, no
suprime la necesidad de acudir a un proceso de exequátur de la resolución nacional en el otro
Estado a fin de poder realizar la actividad ejecutiva hasta el fin. En efecto, dentro del esquema
que diseña, aún adoptado un embargo en ejecución de una resolución judicial, sus efectos son
“cautelares” (art. 1) y únicamente impedirán que desaparezca el activo (art. 27.6), pero no
exime de que deba solicitarse la ejecución de la resolución con la deuda sobre que se basa el
embargo en el país donde se encuentre la cuenta bancaria para que allí se adopte una medida
con efecto equivalente que la sustituya (art. 27.7.b) y por ende pueda hacerse efectivo el
apremio. De hecho, la orden sólo puede solicitarse cuando la resolución sobre la que se basa
80
Cabe criticar que incluso en el ámbito procesal penal se ha alcanzado un nivel de desarrollo más
alto.Jimeno Bulnes (2011: 57-58) constata que el derecho procesal civil europeo es hoy en día un
segundón frente al derecho procesal penal.Aunque sólo sea ad abundantiam, en el orden penal se ha
venido favoreciendo la ejecución inmediata de órdenes de embargo dictadas por un tribunal sobre
bienes que pueden encontrarse en otro Estado. Aunque se trata en realidad de diligencias penales y
medidas de decomiso, su parecido justifica su mención. Ver Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo
de 22 de julio de 2003 relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo
preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas.Ver Jimeno Bulnes (2011: 103-116) para una visión
panorámica de los desarrollos en materia penal.
33
pueda ser ejecutada en el Estado miembro donde se encuentra la cuenta (art. 5.2) y la
ejecución de la orden puede terminar cuando en el Estado donde se encuentra la cuenta
desestime la deuda sobre la que se base la orden (art. 35.1.b.i). Por tanto, es un instrumento
con efectos muy parcos que no evita las demoras, costes y complicaciones de los procesos de
exequátur en el ámbito de la UE. Se ha optado por paliar sólo el problema de la volatilidad de
las cuentas bancarias. Es irrelevante si la resolución de un Estado puede ser ejecutada en otro
Estado porque no debería ser necesario pedir su ejecución allí. Alternativamente, la Propuesta
debería haber optado por facilitar que la ejecución transfronteriza se hubiera podido llevar a
término sin necesidad de acudir al exequátur ni de la orden ni de la resolución extranjera.
En tercer lugar, la Propuesta es muy poco ambiciosa en cuanto se refiere sólo al embargo de
cuentas bancarias (art. 1). Por la puerta de atrás se incorporael embargo de otros activos ya
que en sus disposiciones también se refiere a otros “instrumentos financieros” (arts. 1 y 26.3),
pero la esencia de la Propuesta excluye activos como los créditos comerciales. No se me
escapa que aquellos otros son el activo más corriente, pero éstos también pueden ser de
cuantías importantes y muy interesantes. Aquellos no son sustancialmente distintos de éstos, y
el embargo de unos y otros presenta una misma problemática, por lo que al no contemplarse
éstos se desperdicia una oportunidad para una mejora sustancial de la ejecución
transfronteriza. Además con un riesgo añadido: con el despliegue que representa la Propuesta,
hay quien puede acabar interpretando que el embargo de créditos comerciales transfronterizo
es imposible o ilegal por carecer de instrumentos legislativos, lo que no es el caso, como se ha
visto a lo largo de este trabajo.
En cuarto lugar, la Propuesta trata de limitar su uso, con criterios excesivamente protectores
del deudor. El demandante debe informar de otras medidas u ordenes solicitadas para
satisfacer la misma deuda y el tribunal puede rechazar la concesión de una orden cuando
existan ya otras medidas que el tribunal considere suficientes, prácticamente a su discreción
(art. 19). No es necesario ni siquiera que verifique qué efectivamente existe dinero en las
cuentas respecto de las que se han adoptado medidas. Desde un punto de vista dinámico, esto
puede obligar al ejecutante a un peregrinaje cuenta por cuenta, banco por banco, que
demorará la ejecución. Aunque entiendo la preocupación por un exceso en el embargo, lo
único que hay que hacer es que tan pronto se verifique se liberen las cantidades innecesarias
(art. 28). La Propuesta por cierto carga al ejecutante con la obligación de alzar el embargo de
importes en exceso de lo debido acudiendo a la autoridad del otro Estado donde se encuentre
la cuenta, en el que pueda ser que no esté siquiera personado, cuando lo más rápido hubiera
sido que el tribunal embargante alzara la orden y la notificara al banco por el medio más
expedito.
En quinto lugar, se ha complicado la notificaciónde la orden al tercero deudor y al ejecutado,
frente a la regulación que ya existe y es suficiente. Así, la transmisión de la orden dictada por
un Estado se hace por mediación de la autoridad competente del Estado donde se encuentra
la cuenta bancaria embargada, autoridad que será la encargada de comunicarla a la entidad
bancaria (art. 24).También la notificación al deudor se hace por la autoridad del Estado
miembro donde está la cuenta, bien directamente si está allí o pidiendo la notificación a la
autoridad del Estado donde esté domiciliado (art. 25).81El Reglamento nº 1393/2007de
notificaciones cubría perfectamente la posible notificación directa de la orden por el Estado
81
En ambos casos, se omite la necesidad de la intermediación de la autoridad central si el banco o el
deudor están domiciliados en el mismo país que el tribunal que ha dictado la orden, gracias a Dios. Pero
entonces para qué sirve la Propuesta: en estos casos, es obvio que podía prescindirse de toda necesidad
de regulación europea ya que el tribunal del país donde está la cuenta la puede embargar conforme a su
legislación nacional.
34
que la ha dictado a la entidad bancaria y al deudor, sin intermediación de nadie más (art.
14).La regulaciónva a restar agilidad a la ejecución.Aunque se establezcan plazos breves de
cumplimiento para la autoridad, la propia Propuesta claudica al decir que si no pueden
cumplirse se hará “a la mayor brevedad” (art. 44).También crea más costes que habrá que
sufragar como especifica el art. 31 cuando prevé el cobro de tasas por la autoridad. Y en fin
genera más burocracia como se deriva de la lectura de los arts. 24, 25, 26 y 27, incrementando
el movimiento de papel entre los intervinientes en el proceso, en vez de primar el contenido
de la comunicación.Hubiera bastado con remitirse al Reglamento nº 1393/2007 para la
notificación.
En sexto lugar, la Propuesta de Reglamento no acierta a distinguir entre la ley que rige el
proceso de ejecución y la ley que rige las relaciones privadas de la cuenta bancaria, y se remite
indiscriminadamente para diversas cuestiones a la ley del lugar donde se encuentre la cuenta
bancaria: por ejemplo, para la embargabilidad de cuentas comunes o nominales (art. 29), para
la recuperación por el banco de sus costes (art. 30), para la inembargabilidad de cantidades
para atender a las necesidades del deudor (art. 32), para el reparto de las cantidades
embargadas (art. 33), y para otras exenciones de ejecución que afecten a la cuenta (art.
35.1.b.ii).La Propuesta podría haber regulado directamente estos aspectos, unificando el
derecho de los Estados. Pero si no quería hacerlo, entonces debería distinguir: muchos de
estos aspectos son cuestiones procesales del embargo y sus efectos que deberían quedar
sometidas a la ley del Estado donde se sigue la ejecución, sin perjuicio obviamente, como ya se
ha ilustrado a lo largo de este trabajo, que concretas disposiciones de la ley aplicable a las
relaciones privadas puedan tener relevancia procesal. Carece de toda justificación además, si
no es para facilitar la vida a los bancos, que se recurra a la ley del lugar donde se encuentra la
cuenta para determinar la inembargabilidad de ciertas cantidades para atender a las
necesidades del deudor. El deudor puede que ni siquiera esté domiciliado ahí. Y cuando se
embarguen cuentas en distintos Estados, podrán aplicarse cumulativamente las protecciones
de cada Estado limitando drásticamente las posibilidades de recuperación de la deuda del
ejecutante. Si el deudor podía ser sometido a la jurisdicción del tribunal, tanto para el
declarativo como para la ejecución, hay que sacar todas las consecuencias y someterloa las
protecciones que prevea la ley del lugar de ejecución. Es además el tribunal que está
conociendo de la ejecución el que mejor puede determinar qué extensión debe tener para
evitar unperjuicio al deudor.
En séptimo lugar, la Propuesta establece un sistema de recursos e impugnaciones que puede
hacer el ejecutado contra la orden que es superabundante.Cuando la orden sea previa a un
título ejecutivo puede recurrir ante el Estado miembro que la ha dictado por algunos motivos
(art. 34), pero tanto en éste como en caso de que ya haya un título ejecutivo, también puede
recurrir ante las autoridades del Estado miembro donde se encuentre la cuenta bancaria (art.
35) o si es un consumidor en su Estado de residencia (art. 36) para dejarla sin efecto.El tercero
deudor también puede poner objeciones ante el tribunal que la ha dictado o ante el tribunal
de ejecución (art. 39). Y paralelamente, la Propuesta contempla que se pueda solicitar al
órgano jurisdiccional que dictó la orden su modificación o revocación (art. 40). Hay que criticar
la posibilidad de recurrir o poner objeciones ante las autoridades del Estado donde se
encuentra la cuenta o de residencia del deudor, en vez de concentrar los recursos y objeciones
ante el tribunal que ha dictado la orden, que debería ser el exclusivamente competente para la
misma. No para mientes tampoco la Propuesta en que el ejecutante, que obviamente tiene
interés en participar en esos recursos, tendrá que acudir ante dichas autoridades, aunque ni
siquiera está previsto que sea informado. La Propuesta lo justifica en la aplicación a diversas
cuestiones de la ley del Estado donde se encuentra la cuenta, que ya se han criticado en sí.
Pero estos aspectos podrían también ser enjuiciados por el tribunal que ha dictado la orden,
sin merma de garantías. Parece que hay una desconfianza total entre los Estados en cuanto a
35
la capacidad de sus tribunales de aplicar el derecho de los otros Estados, que no se
corresponde con lo que es la práctica y a lo que debería aspirar la UE.
Por último, pero no menos importante, la Propuesta no contempla prácticamente nada
respecto de las consecuencias del incumplimiento de la orden, aspecto fundamental ya que es
lo que da garra a la medida de embargo. Se dice que la responsabilidad del banco por el
incumplimiento de la orden es conforme a ley nacional (art. 26.5 y 27.4), pero la Propuesta ni
siquiera alcanza a decir cual, quees lo realmente importante. Quizá la generalidad de estos
términos permitirá explorar todas las alternativas posibles. Pero quizá también al final del día
diluirá esa responsabilidad de forma que cueste más hacerla efectiva, menguando la fuerza del
instrumento. Como opción prioritaria, la Propuesta debería regular los efectos del
incumplimiento, pero en su defecto debería prever qué tribunales y qué legislación serán los
encargados de reforzar los efectos de la orden.
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