Fallo : 2.170-2008.- diecinueve de mayo de dos mil ocho. Tercera

Fallo : 2.170-2008.diecinueve de mayo de dos mil ocho.
Tercera Sala
MATERIA:
- EMPRESA CONSTRUCTORA REALIZA PERFORACIONES DE POZOS Y CAPTACIÓN AGUAS
SUBTERRÁNEAS EN PROPIEDAD QUE ES COLINDANTE A LA DE DOMINIO DE
RECURRENTE Y QUE SE UBICA A UNA DISTANCIA INFERIOR A 200 METROS DE
RESGUARDO DE SU DERECHO DE AGUAS.- ANTECEDENTES NO DAN CONSTANCIA FEHACIENTE DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD
ENTRE OBRAS DE RECURRIDA SALFA Y DAÑOS RECLAMADOS POR ACTOR.- EMPRESA RECURRIDA ESTÁ EJERCIENDO DEBIDAMENTE ACTIVIDAD DE
CONSTRUCCIÓN AMPARADA POR PERMISO DE CONSTRUCCIÓN OTORGADO EN FAVOR
DE INMOBILIARIA TURÍSTICA Y RECREACIÓN.- RECURRIDA CASINO Y JUEGOS TEMUCO S.A., EN CUANTO A LA CONSTRUCCIÓN Y
DRENADO DE TERRENO NO TIENE INGERENCIA, PUES FUE OTRA SOCIEDAD LA QUE
ENCARGÓ CONSTRUCCIÓN A SALFA.- RECURSO DE PROTECCIÓN NO ES EL ADECUADO PARA ZANJAR CUESTIÓN DE LA
NATURALEZA Y ALCANCES PROBATORIOS DE FONDO.- MATERIA ESTÁ SOMETIDA A PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CONTEMPLADOS EN
CÓDIGO DE AGUAS.- ACTUACIÓN ILEGAL O ARBITRARIA DE RECORRIDAS QUE HUBIERE AFECTADO
DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS INVOCADO POR ACTOR, NO
VERIFICADO.RECURSOS:
RECURSO DE PROTECCIÓN (RECHAZADO) CONTRA EMPRESA CONSTRUCTORA SALFA
S.A. POR PERFORACIÓN DE POZO Y CAPTACIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS A MENOS
DE 50 METROS DE POZO DE PROPIEDAD DE RECURRENTE.TEXTOS LEGALES:
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTÍCULOS 19 NºS 2 Y 24, Y 20.JURISPRUDENCIA:
"Que no obstante esta posición de la recurrente, no consta fehacientemente en
estos antecedentes diversos hechos, entre ellos algunos que los recurridos hacen notar:
a) si existe relación de causalidad entre los trabajos en la obra del Casino de Temuco y
la extracción de agua de la napa que afecta dicha construcción con el secado del pozo de
quién acciona; b) si el fenómeno acusado en el recurso en estudio no se debe a la
construcción de un edificio más cercano o a la disminución pluviométrica que ha
afectado a la zona; y c) si bien no se ha dudado del hecho de secado del pozo, por lo
que se acciona, no existen antecedentes claros sobre la envergadura y alcance de tal
fenómeno, al que la recurrida Salfa ha procurado paliar instalando una cañería dentro de
las posibilidades de acción que le dio la actora." (Corte de Apelaciones de Temuco.
Considerando 3º, confirmado por la Corte Suprema).
"Que por otro lado, la recurrida Salfa está ejerciendo debidamente actividad de
construcción amparada por permiso de construcción Nº 911 de fecha 23 de noviembre
de 2007 otorgado en favor de Inmobiliaria Turística y Recreación por obra ubicada en
Temuco, Avenida Alemania Nºs 0945 y 0955 en terreno de 18.398 metros cuadrados y
recibió la obra de parte de dicha inmobiliaria en la segunda etapa, la que le impone la
obligación de mantener el agotamiento de la napa subterránea hasta que sea liberada
ésta y lo que se prolongará en consecuencia hasta que complete, como se indica: "la
losa de fundación y en los muros hasta la cota indicada en el proyecto de
impermeabilización, se dispone de una membrana impermeable bentonita Voltex DS o
euivalente, con barrera de HDPE de o,30 mm." (documentos agregados a....). Esto es,
no está haciendo más que hacer lo pertinente para el cumplimiento de la obra
debidamente autorizada; más, como se ha dicho, ha procurado paliar el posible perjuicio
de la recurrente." (Corte de Apelaciones de Temuco. Considerando 4º, confirmado por la
Corte Suprema).
MINISTROS:
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr.
Adalis Oyarzún, Sra. Sonia Araneda, Sr. Julio Torres y los abogados integrantes Sr.
Oscar Carrasco y Arnaldo Gorziglia.
TEXTOS COMPLETOS:
SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:
Temuco, diecisiete de abril de dos mil ocho.
VISTO:
A fs. 14 comparece doña Ana María López Chesta, labores de casa, domiciliada en
Puerta de Alcalá nº 400, de esta ciudad, quien designa abogado patrocinante y confiere
poder a los abogados Sr. Luis Mencarini Neumann y don Manuel Contreras Lagos y
deduce recurso de protección en contra de Empresa Constructora Salfa S.A., ignora
representante legal que actualmente desarrolla la obra de construcción Casino de Juegos
de Temuco y en contra de la sociedad propietaria de la obra CASINO DE JUEGOS
TEMUCO S.A., representado legalmente por don Jaime Wilhelm, por cuanto han
incurrido en actos arbitrarios e ilegales que violentan gravemente sus garantías
constitucionales.
Expresa que es dueña de la propiedad ubicada en Puerta de Alcalá nº 400 de esta
ciudad, sector Torremolinos. En dicha propiedad y a su favor se encuentra constituido un
derecho de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas, de ejercicio
permanente y continuo por un causal de 0,5 litros por segundo de un pozo noria que se
capta por elevación mecánica.
Se estableció un área de protección del pozo desde el cual se captan las aguas que
quedó definido por un círculo de 200 metros de radio con centro en el eje del pozo.
Este derecho fue constituido por resolución nº 15 de 12 de mayo de 2005 de la
Dirección Regional de Aguas IX región.
La empresa Constructora Salfa que construye actualmente el casino de juegos
Temuco, para la empresa Casino de Juegos Temuco S.A. ha procedido a efectuar
perforaciones de pozos y captar aguas subterráneas en la propiedad en que se ejecutan
las obras, que es colindante a la de su dominio y que se ubica a una distancia no mayor
de 50 metros, provocando que el nivel de aguas haya disminuido a tal punto que se
hace imposible obtener aguas desde el pozo desde el cual se captaban, dejándolo seco e
impidiendo el uso de las mismas en la forma que hasta antes del inicio de estas obras y
de las perforaciones efectuadas por la construcción ella hacía.
Las obras no sólo afectan el nivel de las aguas existentes en las napas que la
proveen, sino que se encuentran dentro del área de protección que se estableció para
sus derechos, infringiéndose las normas de la resolución nº 341 de 16 de noviembre de
2005, que regulan la explotación de aguas subterráneas y las normas del derecho de
aguas.
Las aguas que arbitrariamente e ilegalmente extrae la empresa constructora son
transportadas por medio de tuberías para dejarla escurrir en la vía pública, empleado
seguramente bombas u otros dispositivos que generan presión botándolas en las
alcantarillas de evacuación de aguas superficiales.
No sólo se afectan las normas que regulan el uso de las aguas sino derechamente el
dominio sobre ellas detenta.
Los hechos descritos han provocado además un grave daño a en los equipos
mediante los cuales extrae agua del pozo, ya que se percataron de la falta del recurso
cuando dichos equipos quedaron trabajando en seco, hace 5 o seis días y pudieron
comprobar la forma como se extrae y bota el agua desde la construcción que se efectúa.
Todo es causa de la construcción que se efectúa por la empresa constructora para la
empresa propietaria.
Las recurridas dañan el uso legítimo que hace de las aguas, vulneran sus derechos
constitucionales y legales que deben ser restablecidos cerrando los pozos que han
construido, cerrando en la extracción de las aguas subterráneas en la propiedad en las
que se construye.
La actuación de las recurridas vulnera los derechos contemplados en el artículo 19
Nº 2 y 24 de la Constitución Política de la República que deben ser restablecidos,
imponiéndose a las recurridas la obligación de suspender la ejecución de la obra,
adoptar las medidas de seguridad suficientes para resguardar debidamente el derecho
de uso y goce legítimo de las aguas, a cerrar los pozos que han perforado o construido
para el libre escurrimiento de las aguas por sus napas subterráneas naturales a fin de
restablecer los niveles existentes con anterioridad a los hechos de este recurso y
abstenerse en el futuro de realizar tareas o trabajos que lo afecten, en un área de 200
metros de radio desde el punto en que se encuentra el pozo de su propiedad, retirar
todos los elementos que obstruyen o afectan el uso de las aguas dentro del área de
protección establecida en su favor, sin perjuicio de otras medidas que US Iltma. Estime
necesarias para los fines del recurso, con costas.
A fojas 104, don Rolando Franco Ledesma, abogado por la recurrida Casino de
Juegos Temuco, S.A. informa el recurso y pide se declare su rechazo.
Su parte niega los hechos en la forma en que han sido planteados por la recurrente
en lo que se refiere a la posibilidad de ser sujeto pasivo de la acción constitucional, por
cuanto la recurrida no es dueña del inmueble, no es la dueña de la faena y no es la
encargada de construir del Hotel casino de Temuco. Lo que si es efectivo es que cuando
esté lista la obra se hará cargo de la administración y manejo de dicho establecimiento.
La sociedad dueña de la propiedad es la Inmobiliaria Turística Recreacional S.A.,
persona jurídica distinta de su representada.
El único perjudicado con la interposición del recurso es su representada la que sin
tener nada que ver con el fondo del asunto, ha debido incurrir en gastos relacionados
con su defensa en la causa sub-lite.
Alega la caducidad de la acción de protección, toda vez que excede con creces el
plazo de 30 días que contempla el auto acordado sobre la materia, pues las faenas de
construcción se han efectuado desde el comienzo de la obra, esto es desde
aproximadamente comienzos del año 2007, fecha en que se inició el drenaje del terreno
en que se emplazará el Hotel casino de Temuco. Época desde la cual se aprecian en la
calle recreo las tuberías que da cuenta la recurrente en su libelo, lo que constituye un
hecho público y notorio, que no necesita prueba.
No resulta válido lo expuesto por la recurrente en cuanto al supuesto descenso de
los niveles del agua de su pozo, pues existe una multiplicidad de factores que pueden
incidir en dicha supuesta reducción, uno de ellos es el escaso nivel de precipitaciones
presentado en el año 2007. Además hace notar la presencia de una obra de construcción
aún más cerca que las faenas del casino de Temuco, como el edificio el Escorial que
proyecta en dicho lugar un edificio de 13 pisos y cuya construcción data de fines de
2007, lo que coincide con la fecha en que la recurrente dice ser afectada.
La recurrente no está siendo objeto de ningún acto ilegal ni arbitrario y menos
atribuible a su representada que haga procedente el recurso interpuesto. La recurrente
no tiene derecho sobre las aguas pues conforme al artículo 5 del Código de Aguas, son
bienes de uso público y se otorga a los particulares el derecho aprovechamiento de
ellas.
La construcción cuenta con las autorizaciones pertinentes para la obra, la que se
desarrolla cumpliendo altos estándares de construcción.
Expone además que conforme al artículo 47 y 48 del Código de Aguas, el dueño del
inmueble o propiedad en el cual se está realizando la construcción se encuentra
facultado por el legislador para poder drenar su voluntad, con mayor razón si este
drenaje es provisional.
A fs. 142, don Andrés Ochagavía Urrutia, abogado, en representación de Salfa
Construcción S.A., informa el recurso y alega en primer término la extemporaneidad del
recurso, pues el día 16 de mayo de 2007 todas las empresas constructoras que
postularon en el proceso de adjudicación para la construcción del edificio efectuaron una
vista a terreno en conjunto con los representantes del casino de juegos de Temuco
imponiéndose de las excavaciones realizadas y del sistema de abatimiento de la napa
existente.
La acción debe ser rechazada al no existir vulneración alguna de garantías
constitucionales porque además existen acciones judiciales previstas por el legislador
para amparar el derecho supuestamente afectado. En efecto, el derecho de
aprovechamiento inscrito no se encuentra contemplado comprendido de modo alguno
dentro de las garantías constitucionales amparadas por el recurso de protección, más
aún dicho derecho detenta un régimen especial de protección dispuesto en el código de
aguas, a través del amparo de aguas.
Alega la inexistencia de los supuestos fácticos de la acción deducida: la recurrente
no ha acompañado antecedentes alguno para acreditar que los pozos instalados por el
mandante de la obra -para deprimir la napa- fueron las causantes de la supuesta baja
en las aguas de su pozo, debiendo exigirse como mínimo un estudio hidrogeológico
única vía científica para demostrar la dirección y rumbo de las aguas subterráneas.
Alega la inexistencia de una relación de causalidad entre el sistema de abatimiento de la
napa subterránea instalada en la obra con las aguas que afloran del pozo de la
recurrente.
El sistema de abatimiento de la napa se encuentra en funcionamiento desde que se
excavó el terreno, esto es, desde hace un año aproximadamente, hecho del cual tomó
conocimiento su representada en mayo de 2007, sin embargo la recurrente señala que
su pozo se habría secado días antes de interponer el recurso, hecho que sólo sirve par
acreditar la inexistencia de relación de causalidad entre la extracción y desviación de
agua que se realiza en la obra para deprimir la napa en el terreno en construcción y la
falta de agua en el pozo de la recurrente.
Alega la inexistencia de actos arbitrarios o ilegales imputables a Salfa Construcción,
toda vez que consta en autos que las bombas de extracción y desviación de las aguas
subterráneas se encontraban instaladas en la propiedad aún antes de que su
representada recibiera el terreno para construir la edificación encomendada y se
encuentra acreditado además que la instalación y operación de dichas bombas no forma
parte del contrato de construcción por su representada, por lo que no existe acto u
omisión alguna que pueda ser imputado a Salfa y que se relacione con la extracción de
aguas que se lleva a cabo en la propiedad donde se construye el hotel casino de
Temuco.
Las partes han hecho valer antecedentes en beneficio de sus alegaciones.
CON LO RELACIONADO Y TENIENDO PRESENTE:
1.- Que la recurrente imputa a los recurridos actos ilegítimos e ilegales que
vulnerarían su derecho de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas por
haber instalado pozos extractores de napa dentro del radio de 200 metros de resguardo
que tiene su derecho de aprovechamiento, según resolución que ha invocado. Y a su vez
los recurridos han alegado la extemporaneidad del recurso o acción constitucional y la
falta de legitimidad pasiva en esta controversia por no ser ellos quienes instalaron los
pozos e iniciaron la extracción de aguas o que nada tiene que ver con la construcción
uno de ellos, exigiendo además que no se ha acreditado por la actora de autos mediante
un estudio técnico correspondiente que se estuviere afectando la napa que a ella
correspondería, ni que haya una relación de causa a efecto entre la merma de sus aguas
y la extracción y baja de la napa que se realiza en la obra de construcción del Casino y
que no se debiera a otro factor como elcambio climático o la construcción de otra obra
más cercana a la propiedad de la recurrente;
2.- Que de lo señalado, primero debemos dilucidar si el recurso se interpuso dentro
de plazo. A este respecto debe tenerse presente que la acción de protección se ha
ejercido a favor de un derecho de aprovechamiento que tiene el carácter de permanente
y si hubo actos anteriores pero que no afectaron el aprovechamiento en la forma que
indica la recurrente y sólo lo fue cuando lo indicó, como lo ha reseñado en el recurso y
siendo así, ha sido interpuesto dentro de plazo, según se colige de los antecedentes de
autos: fue interpuesto luego de cinco o seis días que constató se había secado el pozo
que la abastecía de agua y dañado la maquinaria que usa para su extracción, por haber
funcionado en seco;
3.- Que no obstante esta posición de la recurrente, no consta fehacientemente en
estos antecedentes diversos hechos, entre ellos algunos que los recurridos hacen notar:
a) si existe relación de causalidad entre los trabajos en la obra del Casino de Temuco y
la extracción de agua de la napa que afecta dicha construcción con el secado del pozo de
quién acciona; b) si el fenómeno acusado en el recurso en estudio no se debe a la
construcción de un edificio más cercano o a la disminución pluviométrica que ha
afectado a la zona; y c) si bien no se ha dudado del hecho de secado del pozo, por lo
que se acciona, no existen antecedentes claros sobre la envergadura y alcance de tal
fenómeno, al que la recurrida Salfa ha procurado paliar instalando una cañería dentro de
las posibilidades de acción que le dio la actora;
4.- Que por otro lado, la recurrida Salfa está ejerciendo debidamente actividad de
construcción amparada por permiso de construcción Nº 911 de fecha 23 de noviembre
de 2007 otorgado en favor de Inmobiliaria Turística y Recreación por obra ubicada en
Temuco, Avenida Alemania Nºs 0945 y 0955 en terreno de 18.398 metros cuadrados y
recibió la obra de parte de dicha inmobiliaria en la segunda etapa, la que le impone la
obligación de mantener el agotamiento de la napa subterránea hasta que sea liberada
ésta y lo que se prolongará en consecuencia hasta que complete, como se indica: "la
losa de fundación y en los muros hasta la cota indicada en el proyecto de
impermeabilización, se dispone de una membrana impermeable bentonita Voltex DS o
euivalente, con barrera de HDPE de 0,30 mm." (documentos agregados a fojas 45 y 70
y siguientes). Esto es, no está haciendo más que hacer lo pertinente para el
cumplimiento de la obra debidamente autorizada; más, como se ha dicho, ha procurado
paliar el posible perjuicio de la recurrente;
5.- Que la otra recurrida, Casino y Juegos Temuco S.A., en cuanto a la construcción
y drenado de terreno no tiene ingerencia, pues, como se ha visto, fue otra sociedad la
que encargó la construcción a Salfa,;
6.- Que, en todo caso, no resulta este procedimiento el adecuado para zanjar una
cuestión de la naturaleza y alcances probatorios de fondo como el presente, sobre todo
si existen procedimientos legales especiales para conocer esta materia de carácter
especial y técnico, como son los contemplados en le Código de Aguas, destinado
también al amparo de estos derechos;
7.- Que por todo lo anterior, se puede concluir que no se ha logrado establecer en
estos antecedentes que los recurridos hayan cometido un acto ilegal o arbitrario que
hubiere afectado el derecho de aprovechamiento invocado por la actora de protección,
sin perjuicio de las acciones que por otra vía contenciosa pudiere ejercer aquella.
Y visto, además, lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República y Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se
declara que no ha lugar a la acción deducida a fojas 14 por doña Ana María López
Chesta, sin costas, por haber tenido motivos plausibles para accionar.
Regístrese y notifíquese.
Redactó el ministro don Víctor Reyes Hernández.
Rol Nº 17-2008.Pronunciada por la I. Corte 1º Sala. Presidente Ministro Sr. Archibaldo Loyola López,
Ministro Sr. Víctor Reyes Hernández y Ministro Interino Sr. Luis Torres Sanhueza.
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:
Santiago, diecinueve de mayo de dos mil ocho.
No ha lugar a los alegatos solicitados en el primer otrosí de fojas 211.
A fojas 218: a lo principal y otrosí; téngase presente.
Vistos:
Previa eliminación del considerando sexto, se confirma la sentencia apelada de
diecisiete de abril último, escrita a fojas 192.
Regístrese y devuélvase.
Rol Nº 2.170-2008.Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros
Sr. Adalis Oyarzún, Sra. Sonia Araneda, Sr. Julio Torres y los abogados integrantes Sr.
Oscar Carrasco y Arnaldo Gorziglia.