Analisis de sentencia del consejo de estado por fallas en

ANÁLISIS DE SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TITULO DE ESPECIALISTA EN
DERECHO ADMINISTRATIVO
KELLY JOHANNA TORO TIRADO
C.C. 1.037.573.426
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
MEDELLÍN
2016
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL
SERVICIO DE SALUD – ANÁLISIS DE SENTENCIA DEL CONSEJO DE
ESTADO
INTRODUCCIÓN
La realización de este esfuerzo académico tiene como primera finalidad lograr la
identificación de situaciones problemáticas presentes en el entorno cotidiano de
las personas; eventos que por su especial complejidad y relevancia requieren de
la participación e intervención del Estado, en primera medida, en búsqueda de una
solución (o eliminación) de la situación problemática, pretendiendo la mitigación de
los efectos nocivos de esta y, en última medida, realizando la indemnización de los
perjuicios causados por la responsabilidad del Estado.
Estas especiales situaciones problemáticas tienen como presupuesto la existencia
de prestaciones u obligaciones a cargo del Estado derivadas de las finalidades
estatales consagradas en el ordenamiento constitucional vigente.
Una de las formas de realizar el análisis jurídico de las referidas situaciones
problemáticas es tomando como referencia casos que hayan sido de conocimiento
de las altas corporaciones de la jurisdicción. Estos desarrollos jurisprudenciales
comprenden estudios amplios y pormenorizados de los esenciales componentes
fácticos y jurídicos de la problemática en procura de una decisión acorde con el
ordenamiento jurídico. Constituyen pues un adecuado punto de partida para el
1
estudio de aquellos elementos y del concepto que les merece la respectiva
corporación, a lo cual debe sumarse que presentan referencia a gran cantidad de
fuentes bibliográficas de orden jurisprudencial, doctrinaria y legal que trazan una
excelente ruta investigativa para el estudio y entendimiento de los tópicos propios
de la problemática, la crítica y la formulación de los propios criterios al respecto.
Se hace posible entonces determinar el estado de cosas jurisprudencial, la
formación propia de criterio y la posterior exposición de los puntos de vista
propios; lo anterior teniendo en cuanta que en el Derecho, como en cualquier otra
disciplina de conocimiento, se construye el saber a partir de los logros, conceptos
e investigaciones que anteceden.
“La ciencia es una empresa cooperativa, que se extiende de generación en
generación. Es el paso de la antorcha del maestro, al estudiante, al
maestro. Una comunidad de mentes que se remonta a la antigüedad y
hacia adelante a las estrellas.” (Druyan & Soster, 2014)
La selección del caso objeto de estudio y de la correspondiente jurisprudencia
sometida a análisis, se realizó teniendo en cuanta, de igual manera, la relevancia
de la situación problemática en la vida de las personas y la necesidad de la
intervención estatal; necesidad que por su urgencia cobra protagonismo en los
medios de comunicación, mecanismo eficaz para exponer públicamente el
comportamiento de los agentes estatales y la forma en que el Estado interviene
para la solución de la problemática. Casos muy publicitados y ampliamente
comentados en los medios de comunicación están usualmente cargados de
2
graves errores cometidos por agentes del Estado o por las Entidades de la
Administración Pública, en los cuales se encontrará una problemática de alto
interés general y un desarrollo Jurisprudencia muy nutrido.
Se tomó como objeto de análisis el publicitado caso del menor Jorge Enrique
Galicia Rojas, a quien, a raíz de un error cometido por un agente del Estado en la
prestación del servicio de salud, se le ocasionó como consecuencia final la pérdida
de la visión.
Así las cosas, lo pretendido con el presente trabajo académico es la realización de
un análisis detallado de la sentencia seleccionada y cada uno de los aspectos que
la componen, identificando, desarrollando y ampliando los elementos y
argumentos que el Consejo de Estado tomó en cuenta para proferir el fallo.
El trabajo se desarrolla de la siguiente manera: en primer lugar se realiza la
identificación del fallo objeto de estudio, luego se realiza una descripción sucinta
de la situación fáctica; posteriormente se realiza el desarrollo de las
consideraciones y conceptos tratados por la corporación para proferir el fallo,
luego se formulan las apreciaciones personales y por último las conclusiones
logradas.
RESUMEN
Se trata del análisis la sentencia del Consejo de Estado proferida en el grado
jurisdiccional de consulta, del publicitado caso del menor Jorge Enrique Galicia
Rojas, a quien, a raíz de un error cometido por un agente del Estado en la
3
prestación del servicio de salud, se le ocasionó como consecuencia final la pérdida
de la visión. La corporación encontró responsable a la Administración y su agente
por el daño antijurídico causado al menor, por lo cual procedió a confirmar la
sentencia del a quo en cuanto a la indemnización de perjuicios sufridos por el
menor y su núcleo familiar, excepto a su padre, por encontrar desvirtuada para
este la presunción de perjuicios morales. Finalmente se realizan algunas
apreciaciones personales sobre temas que fueron obviados en la sentencia, como
la posible corresponsabilidad de la madre en la producción final del daño y el
alcance que deben tener los fallos para lograr una verdadera justicia.
PALABRAS CLAVES
Daño Antijurídico, Confianza Legítima, Caso fortuito, Fuerza mayor, Presunción de
Perjuicios Morales.
ABSTRACT
It is about the analysis of the Council of State’s ruling proffered in the jurisdictional
stage of consult, of the publicized case of the minor Jorge Enrique Galicia Rojas,
against whom, following a mistake committed by an State agent during the
provision of health service, was caused as end result the loss of vision. The Court
found responsible the Administration and it’s agent for the Unlawful Damage
caused to the minor, whereby it proceeded to confirm the ruling of the a quo
referring to the indemnification of damages suffered by the minor and his
household, except to his father, for finding disproved to him the Moral Damages
4
Presumption. Finally some personal assessments are made about topics forgotten
by the ruling, as the possible co-responsibility of the mother in the final production
of the damage and the reach that must have the rulings to accomplish a true
justice.
KEY WORDS
Unlawful Damage, Legitimate Expectations, Fortuitous Event, Overwhelming
Force, Moral Damages Presumption.
CONTENIDO
Como fuere indicado anteriormente en la introducción, se trata del caso del menor
Jorge Enrique Galicia Rojas, a quien, a raíz de un error cometido por un agente
del Estado en la prestación del servicio de salud, se le ocasionó como
consecuencia final la pérdida de la visión. El caso fue conocido por el Consejo de
Estado en el grado jurisdiccional de consulta en el proceso de Acción de
reparación directa interpuesta por Carmen Rojas Tapiero (madre del menor) y
otros, en contra del Municipio del Guamo y otros; el proceso fue fallado por esta
corporación mediante sentencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil siete
(2007),
con
ponencia
del
Dr.
Enrique
Gil
Botero,
Expediente:
730012331000199801327-01, Radicación interna No.17.918.
Los hechos ocurridos fueron los siguientes: El menor Jorge enrique Rojas
Tapicero sufre accidente casero que le provoca quemaduras en la espalda; en
octubre de 1997 es tratado en el Hospital San Antonio del Guamo E.S.E.. Durante
5
el tratamiento, en curación de rutina, la enfermera del Hospital, María Ancelma
Macías comete un error y aplica formol para lavar las heridas en vez de agua
estéril; el accidente provoca al menor lesiones en los órganos oculares haciéndole
perder la visión. Con el ánimo de mitigar los efectos del error cometido, se intenta
realizar trasplante de córnea al menor para recuperar su visión, pero el
procedimiento es infructuoso, pues por situaciones postoperatorias el menor sufre
de infección y consecuente rechazo del implante. La familia del menor se
compone por su madre: Carmen Rojas Tapicero, sus dos hermanos: Luis
Fernando Torres Rojas y Reinel Torres Rojas y su padre: Jorge Galicia, quien no
demuestra haber velado por el sustento económico ni emocional del menor, pues
sólo realizó el reconocimiento del parentesco y la filiación para sumarse a la
demanda en busca de reparación.
El fallo de primera instancia fue objeto de recurso de apelación, pero los recursos
resultaron desiertos, razón por la cual el expediente fue remitido al Consejo de
Estado para surtir el Grado jurisdiccional de Consulta.
Se procede entonces con el análisis de los conceptos y consideraciones más
relevantes, que fueron desarrollados por esta corporación en el fallo:
Jurisdicción y competencia aplicable a los eventos de responsabilidad
médica y hospitalaria en materia contenciosa administrativa.
El primer punto de las consideraciones apunta a determinar si efectivamente los
hechos que han suscitado el litigio son del resorte de la Jurisdicción Contencioso
6
Administrativa o, por el contrario, corresponden a la Jurisdicción Ordinaria Laboral;
lo anterior según lo establecido en el artículo segundo la ley 712 de 2001, que
define la competencia general de la Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades
laboral y de seguridad social, y dispone:
“ARTÍCULO 2o. El artículo 2o. del Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social quedará así:
Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus
especialidades laboral y de seguridad social conoce de:
(…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral
que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los
empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que
sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se
controviertan.”
Acudiendo a pronunciamientos anteriores del Consejo de Estado, de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura, logra determinar que
en efecto se trata de un asunto de competencia de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa; lo anterior teniendo en cuenta el siguiente planteamiento:
“(…) 1.4. La jurisprudencia trazada recientemente por esta misma Sala,
cuando sobre la materia objeto de análisis -jurisdicción y competencia
7
aplicables en eventos de responsabilidad médica-, y aunque circunscrito el
estudio desde la óptica del acto jurídico, señaló:
(…) Nótese como en la ley 712, al regular la competencia de la jurisdicción
del trabajo, el legislador definió las materias que le corresponde conocer
atendiendo a un factor material y así estableció que la jurisdicción ordinaria
laboral es la competente para conocer de los actos jurídicos y por lo mismo
no comprende los juicios derivados de la responsabilidad extracontractual
de la administración que siguen de esta suerte siendo del conocimiento de
la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
(…)
Por
manera
que
los
asuntos
atinentes
a
responsabilidad
extracontractual derivada de hechos jurídicos por parte de entidades
estatales prestadoras de servicios de salud, no fueron asignados por el
artículo 2º de la ley 712 a la jurisdicción ordinaria laboral, en cuanto que
esta norma asignó a esta sólo las controversias derivadas de actos
jurídicos, y por lo mismo excluyó aquellas derivadas de otras fuentes del
daño, como son justamente los hechos, los cuales por lo mismo continuarán
siendo de conocimiento de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.”
(Sentencia de Acción de Reparación Directa, Actor: Maria Magdalena Villa y
Otros, 2007)
Así las cosas, para lograr determinar si un asunto en materia de Seguridad Social
es competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral o de la Jurisdicción
8
Contencioso Administrativa, debe distinguirse si se persigue la responsabilidad
derivada de Actos Jurídicos o de otras fuentes de daño (como hechos jurídicos ).
Si se trata de asuntos relacionados con Actos Jurídicos, la competencia será de la
Jurisdicción Ordinaria laboral, pero si se persigue la responsabilidad derivada de
otras fuentes de daño, como los Hechos Jurídicos, el asunto será de conocimiento
del Contencioso Administrativo.
Para el caso en concreto, al tratarse de una pretensión de reparación directa, que
persigue la responsabilidad extracontractual ubicada en las fuentes de daño
distintas a los Actos Jurídicos, el caso es de resorte del Contenciosos
Administrativo.
El desarrollo de este tipo de planteamientos, en una primera mirada pudieran
parecer estrictamente formales, adjetivos, sin embargo, aunque se trata en efecto
de reglas de procedimiento, debe ser entendido aquello como garantía del Debido
Proceso,
derecho
fundamental y sustancial,
consagrado
en
el Art 29
constitucional. Cuando una persona se encuentra en situaciones problemáticas
que requieren de la intervención del Estado para su mitigación, eliminación y/o
indemnización, se encuentra muchas veces enfrentado a una problemática
adicional, el fenómeno de la prescripción y caducidad de las acciones o medios de
control. Siendo limitado el tiempo con que cuenta la persona para defender sus
derechos, es esencial que este tiempo se utilice de manera óptima. Para ello el
ciudadano debe conocer cuáles son las acciones con que cuenta y cuál es la
entidad responsable de su decisión. A lo anterior debe sumarse que el juez natural
9
resolverá la situación sin necesidad de trabar un conflicto de competencias,
aplicando economía y celeridad al proceso.
Daño antijurídico de los peticionarios y Presunción de perjuicios morales
Para que exista indemnización a una persona en un proceso de reparación
directa, debe demostrarse en el proceso, por regla general, la existencia del
perjuicio que a esta le ha ocurrido con ocasión de la actuación de la
Administración; sin embargo, se trata en la sentencia objeto de análisis un
concepto de suma importancia en materia probatoria: la Presunción de perjuicios
morales. Por el hecho del parentesco probado respecto al sujeto que sufre el daño
directo (daño que debe ser debidamente probado), el Consejo de Estado ha
reconocido la presunción de existencia del daño moral indirecto, sufrido por los
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil del afectado
(esto es, respecto de su cónyuge o compañero permanente, los padres,
hermanos, abuelos e hijos); presunción que puede ser desacreditada, pues aun
demostrándose el parentesco en los grados indicados, puede el acervo probatorio
indicar en el proceso que esta persona no presentaba una estrecha relación con
su pariente y que, por ejemplo, no veía en forma alguna por el sostenimiento
económico y afectivo que aquel requiere; caso en el cual se desacredita la
existencia de un daño afectivo y es improcedente la indemnización.
Al respecto se ha pronunciado la corporación e este sentido:
10
“(…) según la jurisprudencia de la Sala, en los eventos en los que una
persona fallece o sufre una lesión y ello es imputable al Estado, se
desencadena, a cargo de éste, la indemnización de perjuicios morales, de
tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha
situación y hagan parte del grupo familiar más cercano pueden reclamar la
indemnización de estos perjuicios acreditando el parentesco con la víctima
directa del daño, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener
por demostrado el perjuicio moral sufrido, por cuanto las reglas de la
experiencia hacen presumir que el daño padecido por un pariente cercano
causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en
atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, siempre que no
hubieren pruebas que indiquen o demuestren lo contrario. En el asunto
sub lite, la prueba de la lesión es suficiente para establecer el daño moral
del lesionado y la prueba de consanguinidad permite inferir la existencia de
afecto y unión entre la víctima, sus padres y sus hermanos, como ya se
indicó, sin importar la gravedad o la levedad de aquélla, pues para lo único
que se tiene en cuenta esta cuantificación es para establecer la graduación
del monto del perjuicio que se debe indemnizar.” (Negrita fuera de texto
original) (Sentencia de Acción de Reparación Directa, Actor: Jose Gregorio
Rodriguez Gallego y Otros, 2015)
“No cabe duda de que a partir del 17 de julio de 1991, la presunción de
dolor por la muerte de un ser querido se hizo extensiva a sus hermanos,
11
pues es lo normal que alguien experimente aflicción ante el fallecimiento de
un ser tan cercano, por lo que es a la parte demandada a quien
corresponde desvirtuar esta presunción. Esta posición se ha mantenido de
manera pacífica a lo largo de los años y es por ello que con el fin de unificar
los parámetros bajo los cuales debía tasarse esta clase de perjuicio y en
aras de garantizar el derecho a la igualdad, la Sección, en sentencias de
unificación del 28 de agosto de 2014, estableció una serie de reglas que
deben tenerse en cuenta y fijó los montos a indemnizar, según el supuesto
de hecho que dio origen al daño, distinguiéndose si se trataba de un evento
de muerte, lesiones físicas o psíquicas, privación injusta de la libertad o
graves violaciones de derechos humanos, (…) es regla común a todos los
supuestos, la división de los demandantes en cinco categorías o grupos, de
acuerdo con su cercanía a la víctima directa, así: Nivel No. 1. Comprende la
relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o,
en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de
consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). Nivel
No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de
consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Nivel No. 3. Está
comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de
consanguinidad o civil. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia
del cuarto grado de consanguinidad o civil. Nivel No. 5. Comprende las
relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Para los niveles
1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los
12
compañeros. Para los niveles 3 y 4, además de la prueba del parentesco,
se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5
deberá acreditarse la relación afectiva” (Negrita fuera de texto original)
(Sentencia de Acción de Reparación Directa, Actor: Blanca Rosa Alcala De
Algarin y Otros, 2015)
Bajo este planteamiento consideró la corporación que en efecto existió daño
antijurídico directo respecto al niño Jorge Enrique Galicia Rojas y, de manera
indirecta, bajo la aplicación de la enunciada presunción, respecto a su madre y
hermanos a causa de la ceguera binocular que se generó como consecuencia del
baño de su cabeza con formol, perpetrado por agentes del estado.
Sin embargo, consideró que respecto a su padre - Jorge Enrique Galicia Barragánse ha enervado la presunción respecto a los perjuicios morales sufridos por este,
pues del “…acervo probatorio, se desprenden una serie de indicios que llevan a
concluir que aquél no veía en forma alguna en el sostenimiento económico y
afectivo requerido por el niño… [y] no pudo padecer un detrimento o aflicción de
rango afectivo frente a su hijo…” (Sentencia de Acción de Reparación Directa,
Actor: Carmen Rojas Tapiero y otros, 2007).
Es importante que la jurisprudencia acoja en sus argumentos no solo de orden
positivo, pues la solución de los conflictos y la realización de la justicia requieren
de algo más terrenal, menos abstracto; la incorporación de Reglas de la
Experiencia como fundamento para proferir un fallo es esencial para dotar de
13
sentido y coherencia los pronunciamientos judiciales. No existe ninguna regulación
positiva que indique que los parientes de alguien que ha sufrido un daño sean
objeto de un daño afectivo; ¿pero acaso no es evidente que la familia sufre con el
padecimiento de uno de sus integrantes? Se trata pues de administrar justicia, y
debe entenderse ello no sólo como dictar decisiones, sino como acercar la justicia
a la realidad imperante, al contexto en el que se falla. Establecer una presunción
probatoria en favor de aquellos a quienes la Regla de la Experiencia indica que
sufren un padecimiento, es alivianar la carga de la prueba y hacer menos gravosa
la reclamación de los derechos para los administrados y para la Jurisdicción. Lo
anterior en dos sentidos: el afectado no tendrá a su cargo la colosal tarea de
probar el daño, sólo el parentesco y la Administración de Justicia no tendrá que
valorar un arsenal probatorio adicional, tendiente a demostrar tal perjuicio.
Carga especialísima de protección del Estado en la prestación del servicio
público (art. 49 C.P.) médico – hospitalario:
Por la estrecha relación existente entre la salud y la vida, siendo base fundamental
para el ejercicio de los demás bienes jurídicos, existe una especial protección del
Estado en la prestación del servicio público médico – hospitalario, razón por la
cual el principio de la confianza legítima se torna más exigente.
Por lo anterior, la práctica de este servicio público debe ser impecable y no es
admisible la ocurrencia de errores de semejante entidad, máxime cuando los
criterios que atañen a la práctica médica hospitalaria (profesionales científicos, y
14
técnicos) están relacionados la salud y la vida de los pacientes. Por lo anterior,
consideró la corporación que el daño sufrido por los actores ostenta la naturaleza
de cierto, actual y determinado y debe ser objeto de indemnización en los términos
del Art. 90 constitucional.
Manifiesta la corporación que el daño antijurídico es imputable a la Administración
Pública, pues se trató de un error grave del servicio perpetrado por el personal de
enfermería del hospital que produjo la afectación de la visión del paciente,
situación que transgrede el principio de Confianza Legítima (que se torna más
exigente por tratarse de una práctica en estrecha relación con la salud y vida de
las personas), ya que no ha cumplido la entidad el rol que le ha sido
encomendado. La responsabilidad es imputable entonces al Hospital y a su agente
(María Anselma Macias Montoya, del personal de enfermería).
El hospital desconoció, por negligencia e imprudencia de uno de sus agentes, el
deber de las Entidades Públicas de velar y proteger los derechos de los
asociados. No se trata entonces de un caso fortuito o fuerza mayor, pues la nota
característica de estas figuras eximentes de responsabilidad es la irresistibilidad
del resultado, y este pudo evitarse con la práctica de diligencia y cuidado propios
del servicio.
En cuanto a la responsabilidad de las entidades Nación – Ministerio de Salud,
Departamento del Tolima y Municipio del Guamo, la corporación encuentra
probada la excepción de legitimación en la causa por pasiva, pues el Hospital San
15
Antonio del Guamo E.S.E., es una empresa social del Estado que cuenta con
personería jurídica y, por consiguiente, con autonomía administrativa y
presupuestal.
¿Puede predicarse en Colombia que las entidades que integran la estructura del
Sistema de Seguridad Social actúan en consideración de la carga especialísima
de protección del Estado en la prestación del servicio público médico-hospitalario?
En mi parecer la respuesta es negativa. Los intereses de estas entidades deben
apuntar hacia la prestación del servicio y la protección de la vida de las personas,
pero debe considerarse que gran parte de estas entidades, si bien prestan
servicios públicos, son particulares, al igual que su fin último. La salud es un bien,
un servicio requerido por todos, una necesidad colectiva, con un costo altísimo. El
particular que integra esta estructura, si bien no debiera estar motivado
principalmente por el lucro, no tiene la obligación a soportar o asumir los costos
derivados de la prestación de este servicio sin recibir la correspondiente
contraprestación económica del servicio. La falta de control, o el control deficiente
del Estado en los recursos de la salud ha permitido la fuga de estos dineros de
manera inapropiada, que finalmente resulta afectando a los prestadores de los
servicios, quiénes se niegan a la prestación del mismo a los usuarios. Así pues,
ninguna de las entidades que integran esta estructura está actuando conforme a la
importancia y gravedad de la prestación del servicio. Se requiere pues una
restructuración importante y eficiente del Estado en este aspecto que redunde a
16
favor de la adecuada prestación del servicio con miras a la protección de la vida
de las personas.
Perjuicio Material – Lucro cesante futuro
Considera la corporación que en la sentencia consultada se realizó una debida
estimación del detrimento patrimonial sufrido por Jorge Enrique Galicia Rojas,
pues tomó los 18 años como inicio de la edad productiva del menor, proyectándola
en el tiempo hasta la vida probable del mismo, tomada de la tabla de vida probable
establecida por la Superintendencia Financiera de Colombia; por lo cual sólo
procedió con la actualización del valor de la moneda desde la fecha de la
sentencia de primera instancia hasta la fecha de la sentencia de consulta.
PROPIA REFLEXIÓN
En definitiva el caso en estudio es desastroso y merece bajo cualquier perspectiva
la intervención del Estado y de la jurisdicción para reparar el daño que al menor y
a su familia fue infligido y que determinará fatalmente el curso del desarrollo de
sus existencias y la forma en que estas personas interactuarán entre ellas y con
su contexto.
Hay sin embargo varios asuntos que personalmente parecen pasar desapercibidos
en el estudio del caso y que merecen en este espacio ser considerados.
Se trata, en primer lugar, de la posible participación pasiva de la madre del menor
en el resultado final de la pérdida total de la visión de este. En el proceso no
17
quedaron esclarecidas las circunstancias iniciales bajo las cuales el menor ingresó
a tratamiento en el Hospital San Antonio del Guamo E.S.E.; se refiere un
accidente doméstico en el que el menor sufrió quemaduras en su espalda. ¿No
tienen acaso los padres el deber objetivo de cuidado y la posición de garantes
respecto a sus hijos? ¿Acaso objetivamente la responsabilidad sobre las heridas
presentadas por el menor en este incidente inicial no recae sobre su madre?
Sobre la posición de garante la corte suprema de justicia ha manifestado:
“(…) existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales,
frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional
o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera
hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los
bienes
jurídicos
particularmente
mencionados,
la
persona
asume
voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro
del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida
con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros
individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo
cercano para el bien jurídico correspondiente.” (Sentencia que Resuelve
Recurso de Apelación, 2007)
Tras el incidente en el Hospital que provocó la afectación química de los órganos
de la visión del menor, las entidades involucradas actuaron para intentar reparar o
mitigar el daño ocasionado; fue así como se le practicó al menor cirugía de
18
trasplante de córnea. Cirugía que no prosperó a causa de la infección en el órgano
ocular. El Hospital San Antonio del Guamo E.S.E. en la contestación de la
demanda manifestó:
“No es cierto que el organismo del menor, por la gravedad extrema de las
lesiones oculares, rechazara el trasplante de córnea, por el contrario, reza
la historia clínica que en la intervención no se presentaron complicaciones,
sólo que, al parecer, por el comportamiento negligente de la madre de no
procurar los cuidados e higiene necesarios se produjo una infección y, por
ende, mayor daño que el producido inicialmente con el acontecimiento
extraordinario” (Sentencia de Acción de Reparación Directa, Actor: Carmen
Rojas Tapiero y otros, 2007)
En la historia clínica elaborada por la Fundación Oftalmológica Colombiana, el 19
de abril de 1999, se manifiesta:
“El 18 de diciembre de 1997 se practicó transplante de córnea en ojo
izquierdo considerado de alto riesgo por la vascularización… El paciente
presentó una queratitis infecciosa en el ojo izquierdo que llevó a la falla del
injerto” (Sentencia de Acción de Reparación Directa, Actor: Carmen Rojas
Tapiero y otros, 2007)
Lo enunciado en la historia clínica concuerda con la aseveración realizada por el
Hospital en la contestación de la demanda, podría conjeturarse entonces que
existe parte de responsabilidad de la madre en el resultado final de la pérdida de
19
la visión del menor, pues de ella no puede prohijarse que practique los cuidados
necesarios de su hijo, teniendo en cuenta que su actitud negligente pareciera ser
la que llevó inicialmente al menor a tratamiento médico y que posteriormente
impidiera la recuperación de este de la cirugía que le fue practicada para mitigar
los efectos del error de la enfermera.
Así las cosas, por la conducta omisiva de la madre, en los términos del Art 25 1 del
Código Penal, en concordancia con el Art. 23472 del Código Civil, debería esta
compartir parte de responsabilidad con el Estado en la producción final del fatal
resultado y podría considerarse incluso como un hecho delictual.
En segundo lugar, se trata de las acciones que deben ser tomadas por los
organismos de control y por la entidad hospitalaria y hasta por el Consejo de
Estado para evitar que semejantes disparates sean cometidos en la prestación de
los servicios públicos, especialmente el de Salud. Por las características que
presenta visualmente el químico formol, en cuanto a su coloración y consistencia,
podría confundirse a la vista con agua estéril, especialmente si los recipientes que
los contienen son idénticos.
1
“Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no
lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la
respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en
concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de
una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley (…).”
2
“Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el
daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Inciso modificado por el art. 65, Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente: Así, los
padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma
casa.
(…) Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su
respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.”
20
Las entidades deben prestar especial cuidado en la custodia, almacenamiento,
clasificación, distinción y disposición de estos elementos y garantizar que en sus
protocolos se verifique siempre que se trata de la sustancia adecuada para el
procedimiento a practicar. Es de común conocimiento que la práctica médica está
asociada a situaciones de emergencia que requieren de gran celeridad y agilidad
de los profesionales de la salud en su práctica, camino en el cual se pueden
cometer este tipo irremediables equivocaciones. Es preciso entonces que los
organismos de control al interior de los hospitales y los organismos externos de
control estén siempre checando los procedimientos y la disposición de los
materiales para la práctica médica, de tal manera que se garantice el
aminoramiento o eliminación total de la ocurrencia de errores de esa naturaleza.
En el caso en concreto se trata del grado jurisdiccional de consulta, razón por la
cual no puede hacerse más gravosa la condena de la Administración, pero bien el
a quo en la sentencia de primera instancia, o el Consejo de Estado en otros
procesos que conozca en segunda instancia, podría ordenar medidas tendientes
no solo a la reparación de los afectados, sino a la no repetición de los errores de la
administración, sin rebasar el ámbito de la justicia rogada; por ejemplo,
compulsando copias del expediente a los diferentes organismos de control. Deja
de ser una justicia de paños tibios, de medidas mitigatorias y mediáticas y podría
convertirse en una justicia tendiente a la reparación y a la solución real de los
conflictos.
21
CONCLUSIONES

En materia de Seguridad Social, si se trata de asuntos relacionados con
Actos Jurídicos, la competencia será de la Jurisdicción Ordinaria laboral, pero si se
persigue la responsabilidad derivada de otras fuentes de daño, como los Hechos
Jurídicos, el asunto será de conocimiento de del Contencioso Administrativo.

Se presume el Daño Moral Indirecto sufrido por los parientes cercanos a la
víctima del daño directo, hasta el segundo grado de consanguinidad y primero
civil; aun demostrándose el parentesco, la presunción puede ser desacreditada si
el acervo probatorio indica que no existía estrecha relación entre el pariente y
quien sufre el daño directo.

En la prestación del servicio médico- hospitalario, recae sobre el Estado
una especial carga de protección de los administrados y el principio de confianza
legítima se torna más exigente, pues se trata de una práctica que se encuentra en
estrecha relación con los bienes jurídicos sin los cuales sería imposible el ejercicio
de los demás intereses jurídicos; estos bienes jurídicos son la vida y la salud.

Para la estimación del Lucro Cesante Futuro de un menor de edad, se toma
como punto de inicio los 18 años como inicio de su edad productiva, proyectándola
en el tiempo hasta la vida probable del menor, tomada de la tabla de vida probable
establecida por la Superintendencia Financiera de Colombia.
22
BIBLIOGRAFÍA
Druyan, A., Soster, S. (Escritores), Braga, B., Pope, B., & Druyan, A. (Dirección).
(2014). Cosmos: una odisea espacio-tiempo [Película].
Sentencia de Acción de Reparación Directa, Actor: Blanca Rosa Alcala De Algarin
y Otros, 27001-23-31-000-2002-00172-01 (32240) (Consejo de Estado, Sección
Tercera 6 de Mayo de 2015).
Sentencia de Acción de Reparación Directa, Actor: Carmen Rojas Tapiero y otros,
Expediente: 730012331000199801327 01 (17.918) (Consejo de Estado, Sección
Tercera 4 de Diciembre de 2007).
Sentencia de Acción de Reparación Directa, Actor: Jose Gregorio Rodriguez
Gallego y Otros, 76001-23-31-000-2003-00891-01(34276) (Consejo de Estado,
Sección tercera 25 de Marzo de 2015).
Sentencia de Acción de Reparación Directa, Actor: Maria Magdalena Villa y Otros,
66001-23-31-000-1999-03078-01(15382) (Consejo de estado, Sección Tercera 19
de Septiembre de 2007).
Sentencia que Resuelve Recurso de Apelación, Proceso 25536 (Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal 27 de Julio de 2007).
23