4.sentencia revista junio 2013

ZARAGOZA
SENTENCIA: 00137/2013
DSP 791/12
SENTENCIA Nº 137/2013
En Zaragoza, a 3 de Abril de 2013.
Mariano Fustero Galve, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 4 de
Zaragoza, habiendo visto los autos registrados al nº 791/2012 sobre
despido, seguidos a instancia de D. xxxxx ,asistido de Letrada sra.
xxxxxxxi, contra la empresa xxxxxxxxxxx. representada por Letrado sr.
xxxxxx y el Ministerio Fiscal que no comparece; en nombre de S.M. El
Rey pronuncio la siguiente sentencia.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El 28-8-12 fue repartida a este Juzgado demanda en la
que el actor, por los hechos y fundamentos de derecho expuestos, suplica
al Juzgado se dicte sentencia por la que estimando la demanda, se
declare la nulidad del despido del actor y subsidiariamente su
improcedencia con las consecuencias inherentes a tal declaración.
SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se señaló el acto del
Juicio Oral para el día 14-1-13, que fue suspendido al objeto de recabar
prueba documental interesada pro la parte actora.
TERCERO: Al acto del juicio comparecieron las partes. La parte
actora se afirma y ratifica en su escrito de demanda y solicita el
recibimiento del pleito a prueba, y la empresa demandada manifestó
oposición respecto a la nulidad y la improcedencia del despido que se
interesa.
CUARTO: Las partes propusieron prueba documental y testifical y
tras las conclusiones finales de los Letrados, los autos quedaron
conclusos para resolver.
QUINTO: En la tramitación del presente procedimiento se han
observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para
dictar sentencia.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO: El actor D. xxxxxxxx, ha venido prestando servicios para
la empresa demandada xxxxxxxx. desde el 28-4-2004 con la categoría
profesional de peón y salario de 50,71 euros diarios, como trabajador fijo
discontinuo. Desde ese año el actor era llamado a prestar servicios en la
empresa demandada a finales de Abril, aproximadamente hasta finales de
Octubre, aproximadamente. Está afiliado al sindicato CC.OO.
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SEGUNDO: En fecha 15-6-2012 por el sindicato CC.OO. se formuló
preaviso de elecciones sindicales en la empresa demandada para
elección de los 9 miembros del comité de empresa. Este sindicado
presentó lista con 30 candidatos, entre los que estaba incluido el actor, y
el sindicato UGT lista con10 candidatos.
Las elecciones se celebraron el pasado 9-8-12 resultando elegidos 5
miembros de UGT y 4 de CC.OO.
TERCERO: Al actor se le comunicó el pasado 23-7-2012 de forma
verbal que se debía marchar a casa, siendo dado de baja en Seguridad
Social, como baja no voluntaria.
CUARTO: Otros 21 trabajadores fijos discontinuos, también afilados al
mismo sindicato, fueron dados de baja entre el 23 y el 25 de Julio de
2012, constando como “baja no voluntaria” en TGSS. Todos estos
trabajadores a los que se les comunicó que no volvieran a trabajar
formaban parte de la candidatura de CC.OO.
QUINTO: Consta acreditado que 8 trabajadores fueron contratados
con la categoría de injertadores los días 23 y 24 de Julio, realizando su
trabajo hasta el 31-7-2012 y otros dos también injertadores fueron
contratados el día 30 de Julio cesando igualmente el día 31 de Julio de
2012.
SEXTO: La empresa demandada contrató a través de xxxxxx a 15
trabajadores, a consecuencia de la necesidad urgente de recoger fruta
que maduró de forma muy rápida a consecuencia de la combinación de
alta humedad y temperatura. Dicha labor de recogida se efectuó los días
4, 5 y 6 de Agosto de 2012. Esos días se recogieron más de 200.000 kgs.
de fruta.
SÉPTIMO: Se declara probado que la campaña de recogida de fruta
de 2012 fue de menor volumen que la de años atrás en la explotación de
la empresa demandada por cuanto fueron 20 hectáreas menos las
recogidas, y a consecuencia de dos tormentas de granizo que afectaron
las fincas y que redujo la cantidad de fruta a recoger, siendo recogida en
su mayor parte para zumo, tarea de recolección más rápida que la
recogida normal, pues se tira al suelo y luego se recoge. A consecuencia
de estos hechos las tareas de embolsado acabaron en el mes de Julio de
2012.
OCTAVO: De los trabajadores fijos discontinuos con los que cuenta la
empresa sólo continuaron más allá del 23 de Julio los siguientes
trabajadores.
xxxxxxx, tractorista-torero (folio 377), hasta el 27-11-2012 .
xxxxxxx, peón (folio 418), hasta el 25-10-2012.
xxxxxxx, tractorista (folio 357), hasta el 25-10-2012.
xxxxx, tractorista-torero (folio 377), hasta el 27-11-12.
xxxxxxx, tractorista-torero (folio 378), hasta el 27-11-12.
xxxxxx, torero (folio 404), hasta el 7-12-12.
xxxxxx, oficial 1ª (folio 530, contratado para trabajos de poda), hasta
el 25-10-2012.
NOVENO: Se declara probado que de los trabajadores contratados
como personal con contrato de obra o servicio determinado en el mes de
Mayo de 2012 con objeto “Mientras duren los trabajos de la campaña de
fruta 2012”, la empresa mantuvo en alta hasta diversas fechas del mes
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de Octubre de 2012 a 34 de ellos, todos los cuales tenían la categoría de
peón.
DÉCIMO: El actor interpuso papeleta de conciliación, celebrándose
dicho acto ante el SAMA en fecha 24-8-12 sin avenencia entre las partes.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO:
Los hechos declarados probados resultan de la
valoración efectuada conforme al art. 97.2 de LJS de la documental
obrante en autos, aportada por las partes, resultando de especial
trascendencia el contenido de los contratos aportado a los autos por 195 a
532, así como el contenido de la información de TGSS en folios 179 a
193 de autos, más las declaraciones de los testigos propuestos por la
empresa y por la parte actora, en relación a las circunstancias de la
recolección del año 2012, valoradas conforme al art. 97.2 de LJS.
SEGUNDO: La parte actora entiende que el despido es nulo dado que
el despido del actor al igual que el del resto de los trabajadores fijos
discontinuos se ha producido por tratarse de trabajadores afiliados al
sindicato Comisiones Obreras, y en el caso del actor, por estar incluido en
la lista de la candidatura de este sindicato en las elecciones al Comité de
Empresa.
Adujo esta parte que el actor venía trabajando para la campaña de la
fruta con una duración de unos seis meses entre abril y octubre de cada
año realizando tareas de aclareo recolección y embolsado. Tras su cese
estas tareas han sido realizadas por personal temporal y a través de
empresas de trabajo temporal lo cual está prohibido por el artículo 12 del
convenio del sector. Si se deja al arbitrio de la empresa la elección entre
el mantenimiento del empleo de los trabajadores fijos discontinuos y el
personal temporal, los primeros quedarían vacíos de contenido y entiende
esta parte que son los trabajadores que han de entrar a trabajar en primer
lugar y han de ser los últimos en finalizar su trabajo. La empresa ya tuvo
en cuenta la merma en la producción ajustando la contratación de
personal temporal, y todo caso se siguieron realizando tareas hasta el
mes de octubre de 2012.
Por la empresa demandada se negó la vulneración del derecho
fundamental alguno. Se manifestó que en la empresa hay personal fijo
que trabaja durante todo el año, y en la época de recolección existen
trabajadores fijos discontinuos y personal eventual, siendo unos
trabajadores tractoristas, otros personal de almacén y otros, el personal
fijo discontinuo, recolectores. En el año 2012 ocurrieron dos
circunstancias especiales; la primera, dos tormentas de pedrisco y la
segunda una reducción de 20 hectáreas cultivadas. La primera
circunstancia determinó que la labor de recolección fuera menor puesto
que esa fruta afectada por el pedrisco es destinada al sumo siendo su
recolección muy simple pues se tira al suelo y se recoge. La reducción de
hectáreas a recolectar concurrió como causa para que los trabajos de
recolección finalizaran con anterioridad a otros años, y los últimos días de
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julio concurrieron circunstancias de una elevada temperatura y una
elevada humedad durante la noche que aceleró el proceso de
maduración. Por la empresa se hubo de reaccionar de forma rápida y en
un plazo máximo de tres días hubo de recogerse una gran cantidad de
fruta, y por imposibilidad de contactar con los trabajadores fijos
discontinuos, dado que no deben ser llamados para estos trabajos
puntuales, se encargó el trabajo a una empresa de trabajo temporal, que
desarrolló su trabajo en los días 4, 5 y 6 agosto. Tras la fecha del cese del
actor no había trabajo suficiente para contar con el personal fijo
discontinuo, siendo suficiente el trabajo del personal fijo de la empresa,
siendo cesados todos los trabajadores fijos discontinuos de recolección.
TERCERO: Respecto a la alegada vulneración de derechos
fundamentales del actor por ser despedido por pertenecer al sindicato
Comisiones Obreras, al igual que otros 21 trabajadores fijos discontinuos,
hemos de concluir conforme a la prueba practicada que si bien por la
parte actora se ha acreditado la existencia de un indicio de vulneración del
derecho a la libertad sindical, por cuanto todos los trabajadores cesados
pertenecían a la candidatura de este sindicato, no podemos apreciar que
la afiliación sindical del trabajador demandante haya sido la causa
determinante de su cese en la campaña 2012. Para alcanzar esta
conclusión resulta decisivo que el actor junto con el resto de los
trabajadores cesados, fijos discontinuos también, forman parte de la
candidatura del referido sindicato. Pero es más, todos los trabajadores
fijos discontinuos forman parte de esta candidatura. De seguir la
argumentación de la parte actora todo cese de cualquiera de estos
trabajadores fijos discontinuos sería vulnerador del derecho fundamental
de libertad sindical por el hecho de estar afiliado a este sindicato,
conclusión que no es razonable, habida cuenta de que ningún dato
objetivo se ha aportado acerca de la existencia de una acción previa de
este trabajador o del señalado sindicato que haya determinado una
especie de reacción empresarial contra los trabajadores afiliados al
mismo.
La prueba practicada demuestra que ha existido un cese global de los
trabajadores fijos discontinuos recolectores, permaneciendo en la
empresa siete trabajadores también fijos discontinuos, cuya categoría
profesional no era la de peones. Lo que ha existido ha sido una decisión
empresarial prescindiendo del personal fijo discontinuo en momento
anterior a la práctica habitual en años anteriores y tres meses antes del
mes de octubre en que los fijos discontinuos finalizaban su trabajo anual.
La empresa alega la finalización y la ausencia de trabajo para estos
trabajadores peones, sin embargo permanecieron en la empresa
trabajadores temporales también con la categoría de peones. La empresa
ha preferido continuar su trabajo de campaña de recolección con el
personal temporal en lugar de con los fijos discontinuos, decisión
empresarial que constituye el objeto de disputa, pero que resulta alejada
del concepto de nulidad por violación de derechos fundamentales. La
empresa, como muestra de la ausencia de voluntad de vulnerar el
derecho a la libertad sindical del demandante, no impidió en modo alguno
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que participará en el proceso electoral, en el entendimiento de que no
estaba rescindiendo la relación laboral con el trabajador, sino
simplemente finalizando su campaña de 2012 de forma anticipada por las
circunstancias expuestas al entender que tenía un exceso de mano de
obra.
Ninguna argumentación se ha emitido por la parte actora en relación a
un previo enfrentamiento entre la empresa y el sindicato de afiliación del
actor, y tal extremo no se contiene en la demanda, por lo que la posterior
indicación somera de conflicto no concretado en modo alguno en la fase
de alegaciones (no se señaló en qué consistieron los conflictos que dieron
lugar a varios laudos arbitrales precisos para el proceso electoral) no se
puede tener por hecha tal afirmación en cuanto supone una alegación de
hechos nueva no contenida en la demanda, conforme al art. 80.b) de LJS.
CUARTO: Descartada la nulidad del cese del actor por inexistente
vulneración de derecho fundamental a la libertad sindical, hemos de
examinar si el despido del actor es merecedor de la calificación de
improcedencia, por el temprano cese del actor en la temporada del año
2012, en relación a años anteriores, por lo que corresponde a la parte
demandada la acreditación de la concurrencia de las causas en que ha
fundado esta terminación anticipada.
De la documental aportada a los autos y cotejando los contratos
aportados por la empresa demandada en su ramo de prueba, con la
información suministrada por TGSS obrante en folios 179 a 193 queda
acreditado que de los trabajadores contratados como personal con
contrato de obra o servicio determinado en el mes de Mayo de 2012 con
objeto “Mientras duren los trabajos de la campaña de fruta 2012”, todos
los cuales tenían la categoría de peón, la empresa mantuvo en alta hasta
diversas fechas del mes de Octubre de 2012 a 34 de ellos (a título de
ejemplo xxx, folio 403, xxxxx, folio 487, xxxxxx. f. 401, xxxx, f. 415, xxxxx,
f. 385, xxxxx, f. 385, xxxx, f. 424, xxxxx, f. 383, xxxxx, f. 380, xxxxxxl xx, f.
381, xxxx, f. 382, etc.), habiendo sido cesado entre los días 21 a 25 de
Julio el actor y otros 21 trabajadores fijos discontinuos. Se aprecia con
ello que la empresa ha preferido continuar su actividad habitual de
recolección, aclareo y embolsado, y las relativas la campaña de fruta del
año 2012 con peones contratados por obra que con los peones fijos
discontinuos, de los que prescindió a final de Julio, lo que determinó
igualmente que la empresa demandada hubiera de acometer un trabajo
urgente los primeros días de Agosto a través de varias personas de una
ETT, trabajo que hubiera podido ser absorbido con los trabajadores fijos
discontinuos, a los que había cesado días atrás. Este ejercicio de
preferencia empresarial ha sido abordado por diversos pronunciamientos
judiciales que son unánimes en señalar la preferencia del mantenimiento
del empleo de los trabajadores fijos discontinuos. Así la sentencia del
TSJ Murcia de 13-7-1992: “Constreñido el tema litigioso a determinar si los
trabajadores fijos-discontinuos tienen o no derecho a permanecer en su
puesto de trabajo, cuando en el transcurso de la temporada disminuye la
actividad, con preferencia a los contratados eventualmente por
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acumulación de tareas y consecuentemente a accionar por despido ante
la decisión patronal de cesarlos, la Sala entiende que la solución deber
ser favorable a la tesis mantenida por las actoras; hace así suyo el criterio
sustentado ya por el Tribunal Central de Trabajo en su S. 24-10-1986.
Porque la contratación eventual por circunstancias de la producción
tiene, por propia naturaleza, un carácter subsidiario con relación a la de
los trabajadores fijos-discontinuos, y su aparición está condicionada a que
la empresa no pueda atender la acumulación de tareas o el exceso de
pedidos con los fijos discontinuos de su plantilla; razón por la que,
obviamente, tal contratación eventual no cabe al comenzar una
temporada y antes de incorporarse aquéllos a su puesto de trabajo y sólo
es posible cuando, estando todos los fijos-discontinuos trabajando, se
constata un exceso de trabajo, y así lo asume el propio Convenio del
Sector al establecer en su art. 22 un orden de llamamientos que prioriza a
los fijos-discontinuos sobre los eventuales; lo contrario sería tanto como
permitir a la empresa dejar vacía de contenido la relación de los fijosdiscontinuos, pues podría disponer libremente del derecho al llamamiento
que consagran los artículos citados como infringidos, mediante
contratación de eventuales.
Si ello es así, la conclusión para el tema que se discute es obvia; si
los trabajadores fijos-discontinuos deben ser los primeros en ser
llamados, lógicamente deben ser los últimos en dejar de trabajar; de ahí
que la Sala haya ya advertido en alguna ocasión sobre las dificultades
que entraña el introducir la figura del contrato eventual por acumulación
de tareas, en un sector como el de conservas vegetales en el que tales
tareas son las propias de los trabajadores típicos del sector -los fijos
discontinuos- por el riesgo de colisión que entre sus respectivos derechos
al trabajo puede producirse; cuando el apoyo laboral que los eventuales
prestan, puede obtenerlo la empresa más fácilmente y sin el conflicto de
intereses que se apunta mediante la contratación de nuevos fijosdiscontinuos que por ser los más modernos, serán los primeros en cesar
de entre todos ellos, y no conservarán otro derecho que el de volver a
trabajar en temporadas sucesivas sólo cuando por necesidades de la
producción, no pudieran ser atendidas todas las tareas con los fijosdiscontinuos más antiguos; y es que el derecho a accionar por despido
por preterición en el llamamiento que los citados preceptos reconocen a
los fijos-discontinuos, es preferente tanto respecto de otros trabajadores
con igual vínculo, como en relación con trabajadores eventuales; y surge
no sólo cuando no son llamados al comienzo de una campaña, sino
también cuando son cesados durante su transcurso y siguen en activo,
bien otros trabajadores fijos-discontinuos más modernos -que no es el
caso bien trabajadores eventuales, que por razón de su condicionado
vínculo contractual, deben ser los primeros en cesar cuando desaparece
esa acumulación de tareas o exceso de pedidos que justificó su
contratación”.
En el mismo sentido y sosteniendo igualmente la preferencia de que
la contratación eventual tiene un carácter subsidiario con relación a los
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trabajadores fijos discontinuos, la sentencia del TSJ Valencia de 18-12011.
Si bien ambas sentencias se refieren a supuestos de trabajadores
eventuales, el mismo razonamiento resulta aplicable a los trabajadores
con contrato por obra o servicio determinado dado que todos los
contratos de obra del mes de Mayo tienen por objeto “mientras duren los
trabajos de la campaña de fruta de 2012” y eran para peones, es decir,
para trabajos no diferenciados ni distintos a los que eran el propio objetivo
del trabajo de los trabajadores fijos discontinuos de los que la empresa
demandada prescindió, no existiendo especialización o contenido genuino
de estos trabajadores pro obra que los convirtiera en trabajadores con
tareas individualizadas y distintas a los fijos discontinuos. En
consecuencia, la preferencia de la empresa por la continuación de los
trabajos de la campaña de fruta de 2012 a través de los trabajadores con
contrato de obra en lugar de con los fijos discontinuos fue ilícita, lo que
determina que el cese del actor haya de ser calificado como despido
improcedente pues debió ser mantenido en su puesto de trabajo hasta el
mes de Octubre de 2012, y la finalización de sus tareas a finales de Julio
constituyó un cese ilícito constitutivo de un despido improcedente, con las
consecuencias del art. 56 del ET. En consecuencia la demanda ha de ser
estimada debiendo ser declarado el despido improcedente con los efectos
del art. 56.1 del ET teniendo en cuenta lo dispuesto en la D. Trª 5ª.2 de
“La indemnización por despido improcedente de los
Ley 3/2012:
contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se
calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo
de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por
meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de
salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios
posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo
inferiores a un año.”
Para el cálculo de la indemnización se tiene en cuenta que la duración
anual de la prestación de servicios es de seis meses (25 de Abril a 25 de
Octubre), y que el salario diario de 50,71 euros no resulta discutido.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente
aplicación:
FALLO
Que estimando la demanda formulada por D. xxxxxx, contra la
empresa xxxx. declaro la improcedencia del despido del actor efectuado
con fecha de efectos de 23-7-12, y condeno a la empresa demandada a
la readmisión del actor en su puesto de trabajo, en las mismas
condiciones que regían antes del despido, y al abono, en todo caso, de
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los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el 2510-12, o a abonarle el importe de una indemnización por importe de
8.405,17 euros.
La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante
la Secretaría de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días hábiles
siguientes a la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de
ésta; entendiéndose que opta por la readmisión si no hiciese
manifestación alguna.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que
contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se anunciará
dentro de los cinco días siguientes a su notificación, bastando por ello la
manifestación de la parte o de su letrado, pudiendo hacerlo también estas
personas por comparecencia ante el Juzgado en el mismo plazo.
Al hacer el recurso se designará por escrito o por comparecencia el
letrado que dirija el recurso y, si no se hace lo nombrará de oficio el
Juzgado si se trata de trabajador o empresario con beneficio de justicia
gratuita, el cual ostentará también la condición de representante a menos
que él hubiese hecho designación expresa de este último .
Así por esta mi Sentencia, de la que se deducirá testimonio para su
unión a los autos, lo pronuncio mando y firmo.
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