Publicado en LLGran Cuyo 2010 (agosto)

Voces: SEGURO ~ SEGURO DE RETIRO ~ MONEDA EXTRANJERA ~ DOLAR ~ SEGURIDAD SOCIAL
~ CONTRATO ~ AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD ~ PAGO ~ OBJETO DEL CONTRATO ~ RIESGO
ASEGURADO ~ RIESGO ASEGURABLE ~ PRIMA DE SEGURO ~ OBLIGACIONES DEL ASEGURADO
~ OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR ~ ASUNCION DEL RIESGO ~ COBERTURA DEL SEGURO ~
SEGURO DE PERSONAS ~ DAÑO PATRIMONIAL ~ SEGURO DE VIDA ~ RENTA VITALICIA ~
PRESTACION DE PAGO UNICO ~ PESIFICACION ~ EMERGENCIA ECONOMICA ~ RESCATE DE
PLANES DE SEGURO DE RETIRO PRIVADO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ RENTA VITALICIA PREVISIONAL
Título: El seguro de retiro individual
Autor: Vera Merino, Marcelo J.
Publicado en: LLGran Cuyo2010 (agosto), 603
Sumario: I. Presentación del tema. — II. Seguro Social y Seguro Privado. — III. El Contrato de Seguro.
— IV. El Seguro de Retiro. — V. El Seguro de Retiro Individual. — VI. Intentos Jurisprudenciales para
excluir al Seguro de Retiro Individual del Régimen Legal de Emergencia (Inaplicabilidad de la
Pesificación). — VII. Colofón.
I. Presentación del tema
El contexto macroeconómico nacional y las normas de emergencia que se dictaron entre fines de 2001 y
principios de 2002, dieron lugar a la promoción de numerosas acciones judiciales, originadas, entre otros
negocios jurídicos, en Contratos de Seguro de Retiro Individual pactados en moneda extranjera.
Los operadores jurídicos han realizado esfuerzos importantes para justificar la devolución de los fondos de
primas en la moneda de contratación original o bien para excluirlo del régimen especial del contrato de seguro,
particularmente en lo que se refiere al plazo de prescripción de las acciones emergentes de éste. Así han
transitado desde la doctrina del seguro de cambio hasta asimilarlo a un acto de naturaleza previsional.
Mediante este trabajo se pretende desentrañar la naturaleza y funcionamiento del contrato de seguro de retiro
individual para ratificar sus notas de contrato privado, nominado, típico y oneroso regido por la Ley 17.418
(Adla, XXVII-B, 1677).
II. Seguro Social y Seguro Privado
a) Seguro Social. Su recepción constitucional
La reforma del año 1957, luego de reinstaurarse la Constitución de 1853, incorporó a nuestra Carta Magna el
artículo 14 nuevo o 14 bis, expresión formal del constitucionalismo social.
Su párrafo tercero, que es el que nos interesa en este estudio, introduce los conceptos de "seguridad social" y
"seguro social"(1).
La Organización Internacional del Trabajo, seis años antes de esta reforma, señalando las normas mínimas y
los objetivos de la seguridad social, afirmaba que aquélla se propone asegurar a cada trabajador o persona a su
cargo, por lo menos, medios de subsistencia que le permitan hacer frente a cada contingencia que origine la
pérdida involuntaria de ingresos del trabajador o que los reduzca de tal manera, que no pueda cubrir las
necesidades de su familia.
En ese orden de ideas, el prestigioso tratadista Almansa Pastor, conceptualizó la seguridad social como el
instrumento estatal protector de necesidades sociales, individuales y colectivas, a cuya tutela, preventiva o
reparadora, tienen derecho los individuos, dentro de la extensión, límites y condiciones que las normas
dispongan, según lo permita su organización financiera (2).
Los principios que la caracterizan y que, precisamente, le dan autonomía frente a otras ramas del derecho,
son: a) solidaridad; b) subsidiariedad; c) inmediatez; d) irrenunciabilidad; y e) igualdad.
Una importante herramienta o instrumento de la "seguridad social", para concretar sus objetivos, es el
"seguro social".
b) Distinción entre el "Seguro Social" y el "Seguro Privado"
Como afirma Halperín (3) el seguro social es de difícil definición, pero participa de características del
"seguro", aún cuando tiene diferencias esenciales con el "privado".
Así podemos comparar a los dos institutos desde distintos aspectos:
Origen: El seguro privado tiene su origen en la autonomía de la voluntad, se funda en un negocio privado,
en un contrato. En el seguro social la voluntad individual es reemplazada por la voluntad de la ley, considerando
algunos autores que una nota típica de este instituto es la obligatoriedad (4), por ello se habla también de un
"automatismo de la relación". La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en un
interesante fallo del año 1993, señaló que en este tipo de seguros existiría un "carácter difusamente
contractual"(5).
Funcionamiento: El seguro privado, como expresión de la autonomía de la voluntad, establecerá las pautas y
condiciones, es decir regulará su funcionamiento, por el propio contrato que le dá origen, hay un sinalagma
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funcional. En el seguro social es la ley la que determina las prestaciones debidas, fija las condiciones o primas y
regula en su totalidad el funcionamiento; hay un "automatismo de la prestación".
Interés que se satisface: En el seguro privado se satisface un interés personal inmediato, mientras que en el
social es un interés "social". Por ello en el privado hay interés lucrativo en el asegurador, en tanto que en el
social falta esa finalidad especulativa.
Relación matemática de las prestaciones: En el seguro privado debe haber equivalencia matemática de las
prestaciones, respondiendo precisamente al interés personal del asegurado y al lucrativo de la aseguradora. En el
social se observa una falta de equivalencia matemática individual con relación al riesgo entre la prima que se
paga y la prestación del asegurador, ya que los asegurados o beneficiarios sólo pagan una parte de la prima, el
resto es integrado por un tercero (el Estado o el Empleador).
Por supuesto que ambos comparten la necesidad de existencia de riesgo, pero en definitiva se diferencian
por la "función" que uno y otro tienen asignadas (6).
De todos modos el seguro social está marcado por los principios que caracterizan a la seguridad social, antes
enumerados, y brevemente esbozados al comparar los dos seguros.
En el seguro social observamos como notas típicas, su espíritu solidario, la irrenunciabilidad y la igualdad.
Si bien la primera se presenta bastante moderada en el seguro privado, es inimaginable pensar que éste sea
irrenunciable o que haya igualdad absoluta, puesto que se origina en la autonomía de la voluntad.
Ahora bien, no obstante la "automaticidad" y "obligatoriedad" del seguro social, siempre debemos tener
presente que éste es "subsidiario". La seguridad social no está llamada a reemplazar lo que a cada hombre le
corresponde hacer como sujeto y protagonista de su propia vida y de la historia social. Cada individuo debe
arbitrar los recaudos y previsiones necesarios para tratar de superar las distintas dificultades que se le presenten
en la vida. Llevar a cabo ese reemplazo sería desconocer la esencia de la persona, su libertad, su dignidad, su
capacidad, su responsabilidad.
La propia Doctrina Social de la Iglesia reconoce que "el hombre es personalmente responsable de sus
medios de existencia. La naturaleza lo ha predestinado, capacitado e inducido a satisfacer, a fuerza de trabajo y
previsión, las necesidades del presente y del porvenir, tanto para sí mismo como para los familiares que tenga a
su cargo. El Estado no es directamente el primer responsable en este terreno" (7).
La seguridad social, como obligación del Estado, no está llamada a anular al hombre. Sino por el contrario,
este instrumento debe ponerse en práctica una vez reconocida la capacidad, dignidad, libertad y responsabilidad
del ser humano. Es en ese ámbito, donde el hombre -mediante su capacidad previsora y su responsabilidad
social, y en ejercicio de la autonomía de su voluntad, es decir libremente- llevará a cabo los negocios jurídicos
privados que estime necesarios para prevenir los riesgos que trae consigo la vida misma, la familia y la sociedad
o moderar las consecuencias derivadas del acaecimiento del hecho dañoso, cuya contingencia previsionó.
En este espacio cobra vida -entre otros negocios- el contrato de seguro, y en especial -ya que hacia su
demostración transitamos en este trabajo- el "seguro de retiro individual".
III. El Contrato de Seguro
a) Su noción y objeto
El contrato de seguro es la operación jurídico-económica cuya materia la constituye el intercambio de una
cotización o prima a cargo del asegurado, por el resarcimiento de un daño si se verifica un evento futuro e
incierto susceptible de provocarlo, o el cumplimiento de una prestación a cargo del asegurador (8). El objeto del
contrato de seguro, o la materia del mismo, es el riesgo, el que, según el mismo Stiglitz (9), constituye la
probabilidad o posibilidad (contingencia) de realización de un evento dañoso (siniestro) previsto en el contrato,
y que motiva el nacimiento de la obligación del asegurador consistente en resarcir un daño o cumplir la
prestación convenida (art. 1° L.S.). El maestro Halperín, en su obra "Seguros"(10) afirma tajantemente "así, el
objeto del contrato de seguro es la cobertura del interés (económico) amenazado por un riesgo (interés
asegurado)", con nota (en cita al pie de página) de Humberto Pipia (11), de la que destaco lo siguiente: "La cosa
asegurada es, ciertamente, la materialidad física y concreta que puede ser afectada por el siniestro y resultar
dañada, pero no configura el objeto del seguro, constituido en realidad por el riesgo, esto es, el posible peligro
que, según el curso natural de los eventos, puede afectar a un ente respecto del cual el asegurado posee
interés...".
De las breves nociones expuestas se advierte que: a.) el objeto del contrato de seguro es el riesgo; b.) ese
riesgo, debe reunir ciertos caracteres como elemento esencial o constitutivo del contrato, debe ser real, debe
recaer sobre cualquier interés asegurable lícito, debe ser incierto (o eventual), ya sea el acontecimiento mismo o
la oportunidad en que se verifique para el caso de que sea cierto su acaecimiento (como lo es la muerte) y por
último debe estar delimitado tanto causal como temporal y espacialmente; en palabras de Donati (12), "la
individualización y la delimitación constituyen o integran lo que se enuncia como la determinación del riesgo
asegurado"(13); c.) el contrato de seguro, como todo contrato (arg. art. 499 y cc. Del Cód. Civ.), es fuente de
obligaciones, encontrando dos obligaciones principales, una donde la prestación a cargo del asegurado es la de
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pagar la prima y otra donde la prestación es a cargo del asegurador y consiste en brindar la cobertura.
Desde la perspectiva del asegurado, como sujeto pasivo o deudor, asume el deber jurídico de cumplimiento
de una prestación principal, una conducta consistente en un "dar" (art. 495 del Cód. Civ.), que tiene por objeto
una suma de dinero (arts. 616 y ss. Cód. Civ.). Tal suma de dinero constituye el precio, equivalente al valor de
la prestación del asegurador, la cual consiste en el pago de la indemnización o cobertura convenida. La prima es
el nombre con que se califica ese precio en el contrato de seguro y así lo ha denominado la ley de seguros (arts.
1, 6, 8, 11, 18, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, etc.). En tal sentido la Suprema Corte de Justicia de Buenos
Aires ha señalado "la prima es la contraprestación del asegurado, equivalente al precio del seguro y a la
remuneración que corresponde al asegurador por todos los riesgos que acepta a su cargo". Sucede que
precisamente el destino de las primas consiste en ser utilizadas para el pago de los daños derivados de siniestros,
constituyen la reserva matemática, verdadera garantía colectiva para el conjunto de los asegurados. Con el fondo
de primas la empresa de seguros debe afrontar costos emergentes de la totalidad de los contratos de su cartera.
b) Tipos de seguro
Nuestra ley de seguros (Nº 17.418) tipifica y agrupa los contratos de seguros de la siguiente forma:
A) Seguros de daños patrimoniales: 1) de incendio (arts. 85/89); 2) agricultura (art. 90); 3) granizo (arts.
91/96); 4) helada (art. 97); 5) animales (art. 98); 6) mortalidad (arts. 99/108); 7) responsabilidad civil (arts.
109/120) y 8) transporte (arts. 121/127).
B) Seguros de personas: 1) el seguro sobre la vida (arts. 128/148); 2) accidentes personales (arts. 149/152);
3) colectivo sobre la vida o de accidentes personales (arts. 153/156).
IV. El Seguro de Retiro
a) Antecedentes. Concepto
El Seguro de Retiro constituye un tipo específico de seguro sobre la vida (arts. 128 a 148 de la Ley de
Seguros), pues cubre exclusivamente el riesgo de supervivencia mediante el otorgamiento de una prestación
vitalicia.
El Seguro de Retiro nace con el dictado de la Resolución 19.106/87 de la Superintendencia de Seguros de la
Nación, que introduce esta nueva figura en un mercado aún castigado por los efectos de la inflación, a los fines
de ofrecer una alternativa privada de ahorro que permitiera en el futuro incrementar los haberes en la etapa
pasiva.
La Resolución 19106/87 de la SSN definía en su artículo 1º al Seguro de Retiro de la siguiente forma:
"Defínese como ‘Seguro de Retiro’ a toda cobertura que prevea en caso de sobrevivencia, el pago periódico de
una renta vitalicia o el pago del capital asegurado liquidado en forma de rentas vitalicias".
Durante casi siete años se desarrolló sin inconvenientes y con el sustento legal de la norma reglamentaria
dictada por la SSN (y su complementaria técnica Nº 19.620/88, Adla, XLVIII-C, 3637), hasta el año 1993,
momento en que la Ley 24.241 (Adla, LIII-D, 4135) que regula el recientemente eliminado Sistema Integrado
de Jubilaciones y Pensiones, introdujo en su artículo 176 una nueva definición del Seguro de Retiro, señalando
que: "Se denomina seguro de retiro a toda cobertura sobre la vida que establezca, para el caso de supervivencia
de las personas a partir de la fecha de retiro, el pago periódico de una renta vitalicia; y para el caso de muerte
del asegurado anterior a dicha fecha, el pago total del fondo de las primas a los beneficiarios indicados en la
póliza o a sus derechohabientes".
Así, se denomina "Seguro de Retiro" al contrato de seguro que tiene por finalidad pagar a los beneficiarios
una suma de dinero periódica, a partir de producirse un hecho determinado -el cumplimiento de la fecha de
retiro- y por el resto de la vida de dicha persona. Dicha renta se financia con el "fondo de primas" que el
asegurado ha constituido, ya sea mediante el pago de una prima periódica anterior a la fecha de retiro o
mediante un pago único, más las acreencias obtenidas por la administración de dicho fondo de primas. El fondo
de primas, como se lo denomina en los seguros de retiro, es la reserva matemática para estos seguros.
b) Riesgo cubierto. Sus características
Este tipo de seguro también es denominado "seguro de supervivencia". Precisamente el riesgo cubierto es la
"supervivencia", la eventualidad de que la vida del asegurado se prolongue. Por ello la incertidumbre radica en
la duración de la vida del asegurado (14).
Como en cualquier contrato de seguro, el asegurado abona una prima para que el asegurador asuma la
cobertura, cual es el riesgo de supervivencia. La prima es el capital entregado por el asegurado, ya en un solo
pago, ya en forma periódica. El asegurador, a cambio, abona una renta vitalicia, es decir, sujeta a la condición
resolutiva de la muerte del asegurado.
Es un contrato aleatorio, ya que las "ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes" (art. 2051 CCiv.)
dependerán de un acontecimiento incierto: la duración de la vida del asegurado luego de iniciada la etapa de
cobro de rentas.
A diferencia de lo que sucede en los otros seguros, el asegurado "intentará" hacer más onerosa la prestación
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del asegurador. Quien tiene un seguro de vida se cuida. Quien asegura su casa contra robo coloca buenas
cerraduras. Pero quien contrata un seguro de retiro apuesta a la vida, y hará todo lo posible por "agravar" el
riesgo.
Es el único contrato de seguros en el cual es imposible imaginar una nulidad por reticencia, y la única
cobertura en la que no hay "exclusiones" (15).
c) Funcionamiento
En el seguro de retiro se advierten dos etapas bien diferenciadas. La primera de ellas consiste en la
acumulación de fondos. Período éste en el que el asegurado irá acumulando el capital necesario mediante el
pago de la prima que ingresa a su cuenta previa deducción de los gastos y comisiones correspondientes a la
empresa aseguradora.
Los fondos se ven incrementados por las inversiones efectuadas por la empresa aseguradora, la que según
las normas que rigen la materia debe garantizar al asegurado un rendimiento mínimo.
Durante el período de acumulación de fondos, el contrato es revocable, razón por la que el asegurado puede
decidir rescatar total o parcialmente el capital acumulado con más sus acreencias. De acuerdo a la Resolución de
la SSN Nº 19620/88 (que vino a complementar técnicamente el sistema creado por la Resol. SSN Nº 19.106/87)
el asegurado puede rescatar su póliza en cualquier momento, con quitas que varían -de acuerdo a la vigencia que
haya tenido la póliza- entre un 5% y un 10%.
Una vez constituida la Renta Vitalicia el contrato es irrevocable, asumiendo plenamente su carácter
aleatorio. El capital acumulado se utiliza para el pago de la prima y se agotó en ella, y a su vez la aseguradora se
comprometió al pago de una renta por un tiempo indeterminado, el tiempo de sobrevida de los beneficiarios.
d) Modalidades de contratación
En el campo propio del Seguro de Retiro, cupo diferenciar dos modalidades de contratación (16). En primer
lugar encontramos el Seguro de Retiro propiamente dicho, aquel regulado originariamente por la Resolución
SSN Nº 19.106/87, y ratificado por el artículo 178 de la ley 24.241. Por otro lado, la "Renta Vitalicia
Previsional", concepto introducido con posterioridad por la ley 24.241, que no es otra cosa que el contrato de
Seguro de Retiro que podía celebrarse entre un beneficiario del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y
una empresa aseguradora.
El recientemente eliminado Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones contemplaba -para aquellos
afiliados al Régimen de Capitalización, al momento de obtener cualesquiera de los beneficios que otorgaba la
misma, ya sea la Jubilación Ordinaria, la Pensión por Fallecimiento o el Retiro por Invalidez- la alternativa a
favor del beneficiario de mantener la administración de su capital en su AFJP (17) mediante la modalidad del
Retiro Programado (18) o Retiro Fraccionario (19) u optar por la constitución de una Renta Vitalicia Previsional
contratando un Seguro de Retiro en una empresa autorizada a tal fin.
La diferencia entre ambos "Seguros de Retiro" -aquel que proviene de un aporte voluntario y el que se
originaba en el capital acumulado en la AFJP- radica en el carácter previsional (en el sentido de prestación de la
seguridad social) de éste último (20), que entre otras cosas ofrecía una garantía del Estado ante la eventualidad
de la insolvencia de la aseguradora (ver artículo 124 de la ley 24.241). Esta diferencia es mantenida, a mi
entender, por la continuidad que da a estas rentas vitalicias el artículo 5º de la ley 26.425 (Adla, LXIX-A, 40).
El asegurado, en las rentas vitalicias previsionales, es un sujeto beneficiario o beneficiable del eliminado
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
El "Seguro de Retiro" propiamente dicho o "Seguro de Retiro Individual", puede tener una etapa previa de
acumulación y administración del capital. Se dice que "puede" tenerla, porque nada impide contratar un "Seguro
de Retiro Individual" mediante el pago de una suma única y a los fines de hacer nacer de inmediato la
obligación del pago de la Renta por la aseguradora. La "Renta Vitalicia Previsional", sólo podía constituirse
aplicando el fondo administrado en la AFJP (21) de acuerdo a lo que expresamente obligaba la normativa legal
y reglamentaria recientemente "eliminada". La administración de ambos seguros es similar y consiste en aplicar
el premio recibido al cumplimiento de la obligación asumida. Así se constituye un "fondo de reservas" que
asegurará dicho cumplimiento.
V. El Seguro de Retiro Individual
a) Antecedentes y recepción legislativa
Esta modalidad de contratación del Seguro de Retiro, tal como lo comentáramos previamente, fue
introducida por la Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación Nº 19.106 de fecha 24 de marzo
de 1987 (22) (luego complementada por la técnica Nº 19.620/1988).
Esta Resolución, en lo relativo a los aspectos que abordamos en este trabajo, expresa en sus considerandos
dos ideas: a) Que se ha optado por otorgar una mayor libertad en las inversiones, dentro de las posibilidades
legales, evitando solamente una excesiva inmovilización; b) que finalmente corresponde advertir que esta
Superintendencia ha decidido no formular condiciones uniformes, a los efectos de estimular la creatividad y la
competencia basada en una mejor técnica contractual y tarifaria.
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La naturaleza privada (no vinculada al interés social), voluntaria (no de origen automático u obligatorio) y
onerosa (por el interés de lucro de la aseguradora), salta a la vista desde el origen mismo del instituto.
Luego, siete años más tarde, la ley 24.241 incorpora la modalidad de la "Renta Vitalicia Previsional" a
través de los artículos 100, 101 y 105, principalmente.
b) Características
Este tipo de seguro nace de un contrato, por lo tanto es voluntario.
Ese contrato es individual y privado.
Es oneroso y hay equivalencia matemática de las prestaciones.
Las primas que se aportan no surgen de los fondos originalmente administrados por una A.F.J.P. y el
asegurado no es sujeto beneficiario o beneficiable del eliminado Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
En este tipo de relación no hay norma legal ni Acuerdo Colectivo de Partes que le haya dado a los fondos de
primas carácter previsional, ya principal, ya complementario. Sólo la asimilación por confusión que ha hecho la
CSJN en el fallo "Alvarez".
En definitiva, es un contrato privado regido por la ley 17.418 y por la Resolución SSN Nº 19.106/87.
La jurisprudencia de nuestra jurisdicción así lo ha entendido: "Así las cosas es dable destacar que el Seguro
de Retiro constituye un tipo específico de seguros sobre la vida previsto en los artículos 128 a 148 de la Ley de
Seguros 17.418, pues cubre exclusivamente el riesgo de supervivencia mediante el otorgamiento de una
prestación vitalicia: la Renta Vitalicia Previsional (R.V.P.). El Seguro de Retiro prevé el pago periódico de una
renta vitalicia en el caso de supervivencia del asegurado a partir de la fecha de retiro, de acuerdo a la definición
contenida en el artículo 1º de la Resolución General de la S.S.N. 19.106 del 24/3/87 y del artículo 176 de la ley
24.241"(23).
Este criterio de calificación del contrato en cuestión, como contrato de seguro regido por la ley 17.418, es el
que se advierte en fallos dictados en otras causas en las que se ha tratado la cuestión de la pesificación (24). En
éstos, la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza se apropia de la teoría del seguro de cambio "creada"(25)
en el fallo "I.D.E. c. Galicia Retiro"(26), donde también se considera al "seguro de retiro" como un contrato de
seguro regido por la ley 17.418.
También la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala "A" rechazó la intervención del Poder Ejecutivo
Nacional, de la Superintendencia de Seguros de la Nación y de la Superintendencia de Administradoras de
Fondos de Jubilaciones y Pensiones por no ser parte en el contrato de seguro de retiro propiamente dicho (27).
La calificación del contrato de seguro de retiro individual, y la determinación de la ley aplicable es pacífica
en la doctrina especializada en el tema (28).
VI. Intentos Jurisprudenciales para excluir al Seguro de Retiro Individual del Régimen Legal de
Emergencia (Inaplicabilidad de la Pesificación)
a) Doctrina del Seguro de Cambio.
En fecha 13.03.02 el Juzgado Federal de Primera Instancia de San Carlos de Bariloche en autos "I.D.E. c.
Galicia Retiro Cía. de Seguros y Otro" dictó resolución admitiendo la cautelar peticionada por el actor por la
cual pretendía se le permitiera efectuar el rescate anticipado en la moneda de contratación de origen -dólar
estadounidense-. En dicho fallo, el juez afirma que "la demandada, por su parte, asumió tres coberturas: 1.
Tomó a su cargo un seguro de vida para el caso de fallecimiento del asegurado -o invalidez total y permanenteantes de la fecha efectiva de retiro -65 años-; 2. Comprometió el pago de una "renta vitalicia" a partir de la fecha
de retiro prevista, calculada sobre la base de la masa de dólares acumulada a ese momento, conformada a su vez
por las primas aportadas más la rentabilidad obtenida no menor al 4% anual garantizado; y 3. Otorgó un "seguro
de cambio" vinculado a la moneda de pago del contrato: los dólares estadounidenses". Continúa diciendo que
"los términos en que se expresa la póliza (29) son demostrativos de que la moneda de pago del contrato -los
dólares estadounidenses- constituyó una de las áleas o riesgos incluidos en la cobertura. No solo porque hace a
la naturaleza misma del contrato que se suscribió, sino también porque de otra manera no se explica que se
hayan fijado distintos métodos para respetar esa moneda".Posteriormente afirma que el capital del actor, en
referencia a los fondos acumulados de la póliza de seguro de retiro, no están alcanzados por la reprogramación
de los depósitos "ni por la conversión a pesos que prescribe el art. 8 del citado decreto (30). Luego afirma
tajantemente "que mi opinión sobre el punto es que ni la ley 25561, ni el art. 8º del dec. 214/2002, son
aplicables a los contratos de seguros donde la moneda de pago constituye un alea o riesgo propio del contrato".
Para formular esta última afirmación se funda en que el único sector comprendido en la emergencia referida en
el decreto 214/2002 es el financiero, por lo que esta actividad no se la incluye, debiendo regirse por los
principios generales, cupiéndole a este contrato la aplicación del art. 1197 por tratarse de un contrato aleatorio y
al ser la moneda extranjera un alea o riesgo propio del contrato. Al final esta sentencia en el punto 6º del
resolutivo determina un momento bisagra, que luego trataremos, en función del cual delimita los alcances de la
precautoria: "que finalmente debo decir que las sumas cuya entrega cautelar ordenaré son las acumuladas al
momento de sanción del dec. 214/2002 (Adla, LXII-A, 117). No así los fondos acumulados con posterioridad, si
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es que los hay, por cuanto las conclusiones que hice respecto de los efectos del contrato ya consolidados a ese
momento -esto es, su exclusión prima facie del ámbito material de vigencia del art. 8º del dec. 214/2002- no son
aplicables ni importan emitir opinión respecto de sus efectos no consolidados que puedan estar alcanzados por
el art. 1º del decreto que, de manera genérica, pesificó las obligaciones "no exigibles" nominadas en moneda
extranjera (esta cuestión atañe a los efectos de la pesificación "hacia el futuro"; es decir, a su incidencia sobre
"las relaciones jurídicas existentes" como expresa el art. 3º, Cod. Civil).
b) Crítica a la doctrina del seguro de cambio
Este fallo, luego de sentar la "doctrina del seguro de cambio", pretende distinguir dos etapas, fijando como
punto de inflexión un momento. A la etapa anterior no le aplica la "pesificación" y a la posterior sí.
El nudo de la cuestión lo encontramos en el punto 6to del resolutorio, ahí fija el momento bisagra, cual es el
dictado del Decreto 214/02, entendiendo que en el caso del contrato de seguro de retiro los fondos acumulados
hasta esa oportunidad son exigibles y los que se acumulen con posterioridad no son exigibles, por lo tanto los
acumulados con posterioridad se han pesificado y los consolidados a ese momento no.
Advertimos que se ha incurrido en dos errores: a.) considerar a la obligación por la cual la aseguradora debe
entregar los fondos de prima, si el asegurado hace la opción del rescate, como una obligación de plazo
expresamente determinado; b.) no interpretar el término "exigibles" en el sentido de obligación en mora.
En cuanto a la primer falacia, vale recordar que esa obligación por la cual el asegurador debe entregar los
fondos de prima al asegurado es una obligación de plazo tácitamente determinado, a la que se refiere el artículo
509 2° párrafo del Cód. Civ., y para su definición exige la interpelación por parte del acreedor al deudor. Esa
interpelación en el contrato de seguro de retiro se opera mediante la opción del rescate que los actores recién
efectuaban mediante la acción de amparo. Por ello, hasta tanto no se haga la interpelación (opción del rescate en
el caso) la obligación no está en mora.
Respecto de la segunda falacia, si bien la obligación es susceptible de ser exigida en cualquier momento,
como sostenemos en el párrafo anterior, no está en mora hasta que el acreedor no hace la opción del rescate.
Cuando las normas de emergencia (particularmente el Dto. 214/02) se refieren a obligaciones exigibles está
haciendo mención a obligaciones en mora y esa es la interpretación unánime en doctrina y jurisprudencia.
En definitiva, estando claro que la obligación a cargo de la aseguradora, de entregar el fondo de primas
cuando el asegurado hace la opción de rescate, es una obligación de plazo tácitamente determinado, al momento
de entrar en vigencia las normas de emergencia económica esa obligación no se encontraba en mora. Recién
cuando el asegurador hace la opción del rescate (que es la interpelación en los términos del art. 509 2° párrafo)
la aseguradora, deudora en el caso, queda constituida en mora.
En lo que a la esencia de la doctrina en crítica se refiere, debemos afirmar que la moneda extranjera (dólar
estadounidense en el caso) es el objeto de las prestaciones dinerarias que constituyen el contenido de las
obligaciones emergentes del contrato de seguro de retiro (31).
Ahora bien, para concluir, cómo debe ser interpretado el dólar estadounidense como "moneda de pago" (no
como riesgo contratado) con relación al artículo 619 del Código Civil y a las normas de emergencia? La propia
Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo de fecha 26.10.04 (32), en el Considerando 9º dió la respuesta:
"Por tanto, en los contratos concertados en el país y que debían ser ejecutados en él, el objeto de la obligación
no era el dólar como moneda de los Estados Unidos sino el definido por la ley 23.928 (Adla, LI-B, 1752) como
"convertible" o canjeable por pesos argentinos de poder adquisitivo constante. En tal contexto, y en tanto no se
trate de moneda extranjera que estuviese específicamente destinada al cumplimiento de obligaciones en el
exterior, la "pesificación" se presenta como razonable mientras el importe que se devuelva tenga el mismo o
mayor poder adquisitivo que tenía el depósito originario, ya que ello no causa perjuicio alguno al acreedor".
Queda claro, el dólar estadounidense no es riesgo contratado, por cuanto no es objeto del contrato de seguro
de retiro.
Este argumento, reiteradamente sostenido por las Aseguradoras ha sido admitido por la CSJN, la moneda
extranjera no es alea del contrato, pero si deben respetarla, como moneda de contratación original, porque
asumieron libremente el riesgo propio de desempeñarse en el campo previsional y es propio de esa actividad la
protección del beneficiario (33).
c) Doctrina de la naturaleza previsional
Ante la inconsistencia de la doctrina del seguro de cambio era necesario establecer una nueva vía de escape
a la aplicación de las normas de emergencia o a la doctrina del esfuerzo compartido fijada por la propia CSJN
(fallos "Massa") (34) y ("Kujarchuk") (35).
A pesar del Dictamen de la Procuración General (de fecha 12/12/2008), la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, sin dar mayores razones argumentales, aplica el criterio de la causa "Benedetti", "con independencia de
la naturaleza jurídica del seguro de retiro"(36).
En el precedente "Benedetti", en el cual la CSJN se pronunció acerca de un Seguro de Retiro celebrado bajo
la modalidad de "Renta Vitalicia Previsional", la mayoría ajustada (integrada por los Dres. Lorenzetti, Fayt,
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Zaffaroni y Argibay, quien adhirió con sus propios fundamentos) sostuvo lo siguiente:
* La Renta Vitalicia Previsional no es una contrato del derecho privado sino una modalidad de prestación
del derecho de la seguridad social.
* Señala el "principio de favorabilidad". Es decir que en el caso no se trata de recomponer un contrato, sino
que estamos dentro del derecho tuitivo y se trata de proteger a quien es más débil.
* En tal sentido las "Rentas Vitalicias Previsionales" gozan de especial protección constitucional y por ello
la ley ha reforzado esa protección declarando que las mismas "son personalísimas, no pueden ser enajenadas y
son inembargables e imprescriptibles" y que "para reforzar esa finalidad tuitiva, fue previsto que todo acto
jurídico que la contraríe será nulo y sin valor alguno (conf. Art. 14, ley 24.241)".
* Como beneficio de la seguridad social sus condiciones son fijadas por la ley y por las autoridades públicas
y no por la convención de las partes.
* En tal sentido, las aseguradoras de retiro no actuaron como meras compañías de seguros que celebraban
contratos comerciales sino como gestoras privadas de la seguridad social.
* Por ello las empresas privadas que aceptan incursionar en la seguridad social tienen que tener presente que
las prestaciones que acuerdan no se basan meramente en un sinalagma contractual. Si entran en este campo
deberán preservar y observar plenamente los principios protectorios que animan y caracterizan a estas
prestaciones. Este es el riesgo propio de la actividad que encaran.
* Este riesgo que asumen es el propio de los instrumentos de inversión de su cartera, del cambio de reglas de
juego, la situación económica y financiera del País, etc., que como profesionales y conocedores de ese negocio
debieron haberlo previsto y si no obstante preverlo ofrecieron productos que sabían no podrían cumplirlos
deberán hacerse cargo de las consecuencias.
Frente a la falta de fundamentación del fallo y la evidente contradicción, que luego desarrollaremos, el Juez
Fayt se vió obligado a intentar sostener su voto:
* En el considerando tercero ratifica la aplicación al caso de la doctrina "Benedetti".
* En los considerando 5º al 13º hace una relación del marco legal aplicable al seguro de retiro, con
interpretaciones particulares de algunas normas que lo llevan a cometer un error en su conclusión.
* Entre esas apreciaciones "particulares" vale destacar: 1) Considera al seguro de retiro como una
"prestación complementaria" de "neto corte previsional" (ver considerando 9º); 2) en ese orden, al asimilar al
seguro de retiro a una prestación de naturaleza previsional (previstas en el artículo 100 de la ley 24.241) le
aplica a este seguro todo el régimen tuitivo de la ley 24.241; 3) interpreta disvaliosamente el artículo 178 de la
ley 24.241 y afirma que el seguro de retiro quedó subsumido por la normativa previsional; y con igual criterio
hace lo propio al citar el artículo 5º de la ley 26.425.
* En el considerando 14º compara al sistema previsional (con su extensión peculiar al seguro de retiro
individual) con el sistema nacional de seguro de salud, para afirmar que las compañías de seguro de retiro,
mediante las modalidades examinadas, integran el Sistema Previsional Argentino, ya que la prestación
obligatoria comunica a la voluntaria su naturaleza esencial.
* Destaca la contribución del asegurado, por la contratación del seguro de retiro individual (de neto corte
previsional), al "destino eficiente de los recursos públicos" (del considerando 15º) y también la posibilidad de
rescate, que ya había sido tratada por el Tribunal Cimero, al haber contemplado "la devolución de aportes por
parte de las cajas jubilatorias estatales" (del considerando 16º).
d) Crítica a la doctrina de la naturaleza previsional
A los fines de encarar adecuadamente la crítica a este fallo, estimo que debemos ubicarnos en la plataforma
fáctica del caso (37).
El caso sentenciado era uno de los casos típicos que supieron presentarse en aquellos duros meses del año
2002. La actora había contratado un seguro individual de retiro en dólares estadounidenses, a prima única,
pagando la suma de US $ 35.000. Dictada la normativa de emergencia, y luego que la aseguradora hiciera
aprobar en la Superintendencia su "plan de reestructuración de los contratos en dólares", en Julio de 2003, la
compañía ofreció a la Sra. Alvarez reconvertir su póliza, ofreciendo mejorar la ecuación de pesificación
dispuesta por las normas.
Pero la mejora ofrecida no fue aceptada y la actora solicitó y obtuvo el rescate de la póliza. La aseguradora,
entonces le pagó el valor de rescate al cambio de $ 1 más CER por cada dólar, invocando el art. 8° del Decreto
214/2002.
La asegurada aceptó el pago de Siembra sólo como "parcial y a cuenta de mayor cantidad" y se presentó en
la Justicia reclamando la diferencia respecto de lo que hubiese recibido si el valor de rescate se hubiese abonado
en dólares. Obtuvo sentencia favorable del Fuero Comercial, en primera y en segunda instancia. La Compañía
interpuso el recurso extraordinario que le fue formalmente concedido.
Conociendo lo hechos, afirmamos que un tratamiento adecuado del asunto propuesto a la Corte Suprema de
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Justicia de la Nación, "por la naturaleza jurídica del seguro de retiro", imponía analizar su funcionamiento.
El Seguro de Retiro tiene dos etapas bien marcadas. La primera, de acumulación de fondos, es
esencialmente revocable. Aquí el asegurador no puede "remunerar" al fondo de primas más allá de la
rentabilidad efectivamente obtenida. La segunda, de constitución de la renta vitalicia, es irrevocable. El
asegurado cobrará la renta hasta su fallecimiento. La cuantía inicial de la renta se establecerá según la prima
total aplicada a su adquisición, la tasa técnica del plan y la tabla de mortalidad al momento del retiro.
La primera, teniendo en cuenta su revocabilidad, es asimilable a un contrato de ahorro, como puede ser un
depósito a la vista o a plazo fijo. Sobre este tipo de negocios ya se pronunció la CSJN y no se advierte el por
qué de su disímil tratamiento.
Es lo ocurrido en el caso "Alvarez". La asegurada optó, con su rescate, por no perfeccionar la etapa de Renta
Vitalicia Normal. Y pudo hacerlo por tratarse de un contrato individual, privado, voluntario y oneroso.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha considerado esta situación. Aún no se entró en la etapa
pasiva, por decisión del propio asegurado. Por ello su intento de asimilarlo a la Renta Vitalicia Previsional es
totalmente desatinado.
Con este criterio, sería asimilable a un acto de "neto corte previsional" la compraventa de un inmueble que
hiciera cualquier persona con miras a percibir otra renta. Si luego de efectuada la compra a un precio
determinando, las condiciones macroeconómicas provocaran una pérdida de su valor venal y consecuentemente
de su valor locativo, el propietario tendría derecho a exigir la recomposición del alquiler por ser ese ingreso del
"tipo previsional", ya que compró el inmueble para obtener otra entrada "complementaria" de sus magros
haberes jubilatorios.
Por otra parte, aún en la Renta Vitalicia Previsional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tampoco
interpretó y aplicó correctamente el artículo 82 de la ley 24.241, que confiere la propiedad del fondo a los
afiliados. E inclusive, en las intervenciones que está tomando el propio Estado en las causas recientemente
promovidas contra la ley 26.425, la Administración desconoce las notas de la seguridad social, y su consecuente
tutuela constitucional, en esta etapa previa de acumulación de fondos. Para la Administración todavía no hay
beneficio previsional ni derecho adquirido en tal sentido (38).
En la segunda faz, presenta similitudes con la Renta Vitalicia Previsional, por ser precisamente una renta
vitalicia, pero con características particulares que hacen imposible pensar en su asimilación a una prestación de
la seguridad social.
Previo a la asimilación debemos recordar los principios que inspiran a la seguridad social: a) solidaridad; b)
subsidiariedad; c) inmediatez; d) irrenunciabilidad; e) igualdad. Al analizar el contrato en cuestión, aún en la
etapa pasiva, advertimos que no convergen todas estas características.
Posteriormente, al observarlo a través de la comparación que hicimos entre los seguros sociales y los
seguros privados, concluimos que no reúne los recaudos para considerarlo un seguro social.
La propia CSJN en la causa "Benedetti", donde trata la "Renta Vitalicia Previsional", confirma que en este
instituto, como beneficio de la seguridad social, sus condiciones son fijadas por la ley y por las autoridades
públicas y no por la convención de las partes.
La Renta Vitalicia Previsional, en esta etapa, entraría en la esfera de la seguridad social, pero el Seguro de
Retiro Individual no.
Ahora bien, como dije, el Juez Fayt intentó darle fundamentos a su voto. Vamos a refutarlos.
La incorporación por la ley 24.241 de esta modalidad del "seguro de retiro", en referencia a la Renta
Vitalicia Previsional, no ha implicado "subsumir" al "seguro de retiro individual", ya operativo a esa fecha,
entre los tipos de prestaciones previsionales (de la seguridad social) que prevé el artículo 100 de la ley.
El "Seguro de Retiro Individual" mantuvo y mantiene las características que lo diferencian de la "Renta
Vitalicia Previsional".
Las razones que sustentan esta afirmación surgen de la propia ley 24.241:
a) La enumeración que hace el artículo 100 con respecto a las modalidades de las prestaciones previsionales
es taxativa: 1) Renta Vitalicia Previsional; 2) Retiro Programado; 3) Retiro Fraccionario. Como vemos no se
menciona al "Seguro de Retiro Individual", ni se menciona en el inciso a) de ese artículo al "seguro de retiro" en
general, sino que se precisa, "renta vitalicia previsional", que, insisto es una de las modalidades de este tipo de
seguro.
b) El mismo artículo 176, en su segunda parte (39), no hace más que confirmar la existencia de dos
modalidades en el "seguro de retiro". Luego de definir, en la primera parte, al "seguro de retiro" en general,
aclara que la modalidad de la "renta vitalicia previsional" queda comprendida en ese concepto. Pero no le da
carácter previsional, en ningún momento, al "seguro de retiro individual".
c) El artículo 17840, "usado" por el Juez Fayt para afirmar que los seguros de retiro quedaron "subsumidos
por la normativa previsional", precisamente, al hacerle una lectura correcta y una interpretación contextual, nos
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permite arribar a una conclusión diametralmente opuesta. Esta norma no hace más que reconocer: 1) Las
autorizaciones para operar como aseguradoras en el ramo "seguros de retiro" que hubieren sido dada por la SSN
en los términos de la Resolución 19.106 y su complementaria técnica Nº 19.620/88; 2) la validez de los seguros
de retiro (en el caso "seguros de retiro individuales") que hubieren sido contratados con anterioridad por esas
aseguradoras; 3) la vigencia, aún con el dictado de la ley 24.241, de los "seguros de retiro individuales". Por
qué? Porque la autorización ya conferida se conserva con los alcances que les fue otorgada. Ahora bien, cuando
el artículo concluye, se considerará extendida a las modalidades contempladas en el presente capítulo y normas
reglamentarias, además de reconocer la preexistencia del "seguro de retiro individual", confirma que la "renta
vitalicia previsional" es otra modalidad del "seguro de retiro". Si bien el lector avieso podrá refutar con el
argumento de que la última parte del artículo habla de "modalidades" en plural, no lo hace para subsumir al
seguro de retiro individual en el sistema previsional; sino que el legislador usa el plural por cuanto se refiere
también al "seguro de vida" que prevé el artículo 176 para el caso de muerte del asegurado a favor de los
beneficiarios o derecho habientes. Es lo que en el mercado asegurador se ha dado en llamar el "seguro dotal". Es
decir que la norma cuando usa la expresión "modalidades", a las que quedan extendidas las autorizaciones
anteriormente dadas por la SSN, se refiere a la "renta vitalicia previsional", que crea la ley 24.241, y al "seguro
de vida", que incorpora esta norma, que no estaba previsto en la Resolución 19.106/87.
En apoyo de aquellos fundamentos también es dable mencionar la falta de mención a los "seguros de retiro
individuales" por parte de la ley 26.425, particularmente por su artículo 5º, disvaliosamente "usado" por el Juez
Fayt para fundar su voto (41). Precisamente la omisión de referencia al "seguro de retiro individual" viene a
confirmar el razonamiento que previamente hemos efectuado.
VII. Colofón
Interpretando correctamente el plexo normativo vigente se concluye que el Seguro de Retiro Individual no
es un beneficio de la seguridad social.
Ninguna norma le ha asignado esa naturaleza. Tampoco un Acuerdo Colectivo de Partes, tal como sucede
con algunos Sistemas de Retiro Complementarios (42).
El seguro de retiro individual es típicamente un seguro privado:
* Nace de la voluntad de las partes, no hay intervención del Estado;
* Es individual, no intervienen Sindicatos u Organizaciones en representación de sectores;
* Sus condiciones son fijadas en el contrato, no por la ley;
* Es oneroso, hay equivalencia matemática de las prestaciones;
* El aporte inicial o los sucesivos que contribuyan a la acumulación del fondo de primas, no tienen su origen
en fondos previsionales;
* El asegurado no actúa como un sujeto beneficiario o beneficiable del Sistema Previsional.
* Es, en definitiva, un típico "contrato de seguro" regido, en todo su desarrollo y en las consecuencias
derivadas de su extinción, por la ley 17.418, y normas específicas (Resoluciones de la SSN).
El Máximo Tribunal Especializado en la materia (la Cámara Federal de la Seguridad Social) se ha
pronunciado, en varias causas, declarándose incompetente en el tratamiento de cuestiones relativas a este tipo de
"contrato de seguro de retiro propiamente dicho": "No encuadra dentro del marco genérico de competencia del
fuero de la Seguridad Social la acción de amparo -junto con una medida cautelar- iniciada por el titular a fin de
obtener la restitución del depósito de sus ahorros (en el caso, provenientes de la venta de acciones de la empresa
E.N.Tel., obtenidos en carácter de indemnización laboral por la privatización de la referida empresa). Ello así,
toda vez que el contrato que liga a las partes es un Seguro Individual de Retiro originado en un acuerdo privado,
y no en una renta vitalicia previsional pactada en el marco de la ley 24.241..."(43).
Asimismo, la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, en reciente fallo, ha zanjado la cuestión
declarando que el Contrato de Seguro de Retiro Individual es un contrato privado, oneroso, típico y nominado,
regido por la ley 17.418, por lo que, en cuanto al punto particularmente tratado en el caso, el plazo de
prescripción de las acciones emergentes del mismo resulta ser el anual del art. 58 de esa norma (44).
El intento de asimilar o subsumir al Seguro de Retiro Individual como un beneficio de "neto corte
previsional", no sólo implica interpretar erróneamente, o a lo menos forzadamente, el régimen legal vigente,
sino también desconocer la capacidad, la dignidad, la libertad y la responsabilidad de la persona.
(1) "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable.
En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del
Estado, sin que pueda existir superposición de aportes...".
(2) ALMANSA PASTOR, José M., "Derecho de la Seguridad Social", Madrid, Tecnos, 1977, cit. por
MARTÍNEZ VIVOT, Julio J., "Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social", Ed. Astrea, 3ª
edición, 1992, pág. 635.
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(3) HALPERÍN, Isaac - BARBATO, Nicolás H., "Seguros - Exposición Crítica de las Leyes 17.418, 20091
y 22400" 3ª edición actualizada y ampliada por, Ed. Lexis Nexis, pág. 65.
(4) MORANDI, Juan Carlos Félix, "Estudios de Derecho de Seguros", Panedile, 1971.
(5) CNCiv.ComFed. Sala I, "Scarpelo, Ramón c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro", E.D. del 06-04-94
(6) Ver también STEINFELD, Eduardo R., en Revista de Derecho Privado y Comunitario Seguros I, "La
Seguridad Social. Los Seguros Sociales y los Seguros Privados", Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 29.
(7) MARTÍNEZ VIVOT, Julio J., Declaración de Malinas, 1952, ob. cit. pág. 643.
(8) STIGLITZ, Rubén S., Ed. Abeledo Perrot, "Derecho de Seguros", T° I, pág. 16/7.
(9) STIGLITZ, ob. cit. pág. 167
(10) HALPERÍN, Isaac - BARBATO, Nicolás, "Seguros - Exposición Crítica de las Leyes 17.418, 22091 y
22400" Tercera Edición Actualizada y Ampliada, Ed. Lexis Nexis, pág. 60.
(11) PIPIA, Humberto "Trattato di diritto commerciale", p. 734, cit. por HALPERÍN, Isaac - BARBATO,
Nicolás, "Seguros - Exposición Crítica de las Leyes 17.418, 22091 y 22400" Tercera Edición Actualizada y
Ampliada, Ed. Lexis Nexis.
(12) citado por STIGLITZ en la ob. cit. pág. 171.
(13) ver también HALPERÍN - BARBATO ob. cit. pág. 574 y ss., dentro de Capítulo V "Obligaciones del
Asegurador", II Riesgo, ap. 17 "Riesgo Asegurable; individualización".
(14) Aquí no hay incertidumbre en cuanto al acaecimiento mismo, sino a la oportunidad en que se
producirá.
(15) FACAL, Carlos J.M., "Seguro de Retiro", JA, 2006-IV-996.
(16) Hoy "eliminado" ese distingo por la Ley 26.425, reglamentada por el Dto. 2099/2008, no obstante la
continuidad que confiere a la "Renta Vitalicia Previsional", abonada por una Aseguradora de Retiro, el artículo
5º de esa norma.
(17) A partir de la sanción de la ley 26.425 pagados por el régimen previsional público de reparto, conforme
artículo 4º de esa norma.
(18) El retiro programado consistía en el retiro de una suma mensual de la AFJP, quien administraba el
fondo y lo recalculaba año a año, para determinar la renta a percibir teniendo en miras que el mismo debería
cubrir una determinada cantidad de años. El capital se iría reduciendo con el paso del tiempo decreciendo la
prestación hasta prácticamente desaparecer si la sobrevida se extendía en exceso. Esta prestación sólo se
autorizaba en pesos y no se garantizaba rentabilidad mínima de ningún tipo. En caso de que hubiera existido
capital no utilizado al momento del fallecimiento del beneficiario, el mismo correspondía a los herederos de
éste.
(19) Es la modalidad de prestación que podía acordar un beneficiario de Jubilación Ordinaria o de Retiro
Definitivo por Invalidez con una AFJP. El acuerdo obligaba al Fondo de Jubilaciones y Pensiones al pago de
una prestación mensual. El monto de la prestación mensual estaba determinado en pesos en la Ley, y era
equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la máxima Prestación Básica Universal. La AFJP para hacer
efectivo este pago extraía mensualmente de la Cuenta de Capitalización Individual del afiliado, la cantidad de
cuotas equivalentes al monto de la prestación. El beneficiario que elegía Retiro ¿ Fraccionario: Seguía siendo
propietario de los fondos acumulados en su Cuenta de Capitalización Individual Podía cambiar de AFJP si
cumplía con los requisitos necesarios Podía elegir cambiar de modalidad de prestación a Renta Vitalicia
Previsional, siempre que hubiera cobrado cuatro haberes mensuales como mínimo.
(20) Adelanto parcialmente la conclusión de este trabajo, no obstante el criterio expresado en fallo de fecha
03/07/2009, cuya crítica haré infra.
(21) Sin por ello desconocer las indemnizaciones derivadas de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo (Adla,
LV-E, 5865).
(22) Adla 1987-B, 2014.
(23) CFed.Apel. Mdza, Sala "A", resolución de fecha 29.05.06 dictada en autos Nº 75.784-S-2960 "Serman,
Gloria Lidia c. Nación Seguros de Retiro S.A. por Ordinario" originarios de la misma Secretaría y Juzgado
Federal de San Juan.
(24) 1) CFedApel. Mdza, "Stocco de Vianni, Florinda c. Estado Nacional s./ Amparo". Sentencia del 24 de
enero de 2003 publicada en La Ley Gran Cuyo, 2003-328 y ss. 2) Juzg. Fed. Mdza, autos Nº 71.569-M-3.751
(Nº de origen 32.469/3) caratulados: "Moretti, Rosana A. c./ P.E.N. p/ amparo", sentencia del 26/10/04.
(25) Entendida en sentido teológico como "productio rei ex nihilo sui et subjecti"
(26) Juzgado Federal de 1ª Instancia de San Carlos de Bariloche, sentencia del 13.03.02 en autos "I.D.E. c./
Galicia Retiro Compañía de Seguros S.A. y otro" publicado en Sup.E.Dep. Banc. y Restricc. 2002 (noviembre),
pág. 162.
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(27) Incom, Sala "A", fallo del 28 de agosto de 2007 publicado en L.L. del 02.01.08, pág. 3, "Galdo, Silvina
Isabel y otro c./ PEN".
(28) BAEZA, Eduardo Federico y MASSOT, Ramón Pablo, "Efectos de las Normas de Emergencia sobre
los Contratos de Seguros de Vida y de Retiro pactados en dólares", en "Reparación de Daños Contractuales
producidos por la Emergencia Económica", Dir. GHERSI, Carlos A., Ed. Nova Tesis, 2002, pág. 193. FACAL,
Carlos J. M., "Seguro de Retiro", JA 2006-IV-996 y "Las Rentas Vitalicias, los Seguros de Retiro y la
Legislación de Emergencia, en los fallos de la Corte Suprema de Justicia" (ver en
www.facalmartin.com.ar/publicaciones)
(29) Se refiere al artículo 13 de las condiciones generales de cualquier contrato de seguro de retiro que
había sido aprobado por la SSN: Moneda de Pago. Aquellos valores monetarios que se indican en las
Condiciones Particulares, están expresados en Dólares Estadounidenses. Dadas las características del contrato,
el Asegurado deberá abonar en Dólares Estadounidenses las primas comprometidas, quedando bajo exclusivo
criterio de la Compañía el aceptar dichos pagos en cualquier otra moneda, incluyendo la de curso legal en la
República Argentina, siempre que no se vulneren las normas y disposiciones vigentes respecto de su conversión
a Dólares Estadounidenses, así como tampoco lo establecido en el acápite "Primas Extraordinarias" del Artículo
1 de estas Condiciones Generales. Asimismo, las obligaciones de la Compañía que surjan del presente contrato
serán cumplidas en Dólares Estadounidenses. Aquellos pagos de impuestos, tasas y sellados que deban
integrarse en moneda de curso legal en la República Argentina, se harán previa conversión de los importes en
Dólares Estadounidenses a moneda de curso legal, tomando el tipo de cambio que la autoridad administrativa
competente establezca como correspondiente al día de pago. En caso que se restringiera la libertad de comprar o
vender Dólares Estadounidenses, y/o se impidiera a las partes cumplir sus obligaciones en Dólares
Estadounidenses en el país, dichas obligaciones se convertirán automáticamente conforme al procedimiento que
establezca la Superintendencia de Seguros de la Nación. Si dicho organismo no se expidiera al respecto, se
tomará como tipo de cambio de conversión a la cantidad de pesos necesarios para comprar en la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires, tantos Bonos Externos correspondientes a la última serie en circulación, tales que
vendidos en el mercado de Nueva York se obtenga un dólar estadounidense.
(30) En referencia al Dto. 214/2002.
(31) VERA MERINO, Marcelo J., "La Voz del Foro" (Publicación Mensual del Foro de Abogados de San
Juan), "El Contrato de Seguro de Retiro en Moneda Extranjera y las Normas de Emergencia", Año 2006, Vol. 5
Nº 34, pág. 18: "Delimitado ya el objeto del seguro de retiro, corresponde internarse en lo relativo al objeto de
las prestaciones. Como antes dije, del contrato de seguro de retiro como causa fuente (art. 499 Cód. Civ.)
emergen dos obligaciones principales. Cada una de esas obligaciones tiene un contenido o prestación que es la
conducta debida por el sujeto deudor a favor del acreedor. Las dos obligaciones son: a.) asegurado pagar la
prima a favor del asegurador; b.) asegurador brindar la cobertura a favor del asegurado o de los beneficiarios,
según el caso. En ambas obligaciones estamos frente a obligaciones de dar sumas de dinero en moneda
extranjera, es decir que el contenido o prestación de cada una de esas obligaciones es "dar una suma de dinero
en U$S". El objeto de la prestación, u objeto de la conducta debida para entenderlo mejor, es el dinero, que en el
caso es el dólar estadounidense. En definitiva, el objeto de la prestación de las obligaciones principales que
emergen del contrato de seguro de retiro es el dólar estadounidense. Pero, si bien el dólar es objeto de la
prestación de dar suma de dinero, no es objeto del contrato de seguro de retiro. Es la moneda de pago. El objeto
ya lo precisé antes, es el riesgo, y en el caso del seguro de retiro, la supervivencia del asegurado y su
fallecimiento. Como dice Stiglitz con palabras propias y luego citando a Alterini y Cía "ésa es la materia
(objeto) del contrato de seguro. Que no debe ser confundido con el contenido de las obligaciones asumidas por
las partes que se hallan constituidas por prestaciones. Se trata, tanto para el asegurado como para el asegurador,
de prestaciones positivas en su especie (arg. art. 945 Cód. Civ.) y reales pues en ambos casos consisten en dar
una suma de dinero" (ob. cit. pág. 167).
(32) Autos "Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Amparo" sentencia publicada en
La Ley 2004-F-704.
(33) CSJN, Fallo del 16/09/2008 dado en los autos "Benedetti, Estela Sara c. Poder Ejecutivo Nacional",
publicado en La Ley del 01/10/2008 y en DJ, 2008-II, 1696.
(34) CSJN, Causa M 2771. XLI "Massa, Juan Agustín c./ P.E.N. - Amparo", fallo del 27/12/06.
(35) CSJN, Autos "Kujarchuk, Pablo Felipe c./ P.E.N. - Amparo", fallo del 28/08/07, (LA LEY, 2007-E,
299).
(36) CSJN, Fallo de fecha 03/03/009 dado en la causa A.858; L. XLII "Alvarez, Raquel c/ Siembra Seguros
s/ Ordinario"
(37) Tomados los antecedentes, por imposibilidad material de acceder al expediente, de FACAL, Carlos
J.M. en "Las Rentas Vitalicias, los Seguros de Retiro y la Legislación de Emergencia, en los fallos de la Corte
Suprema de Justicia" (ver en www.facalmartin.com.ar/publicaciones).
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(38) Juzgado Federal de la Seguridad Social Nº 3, Autos "Sobrecasa, Daniel Alfonso c/ Estado Nacional,
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y otros s/ Amparos y Sumarísimos con Medida Cautelar
Adjunta", fallo del 30/04/09.
(39) La modalidad de renta vitalicia a que se refieren el artículo 101 y el apartado 1 del artículo 105 y
denominada renta vitalicia previsional queda comprendida dentro de la cobertura prevista en el presente
artículo.
(40) Las entidades ya autorizadas para operar en el seguro de retiro a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley conforme la Resolución General Nº 19.106 de la Superintendencia de Seguros de la Nación
conservarán la autorización conferida con los alcances con que les fue otorgada, que se considerará extendida a
las modalidades contempladas en el presente capítulo y normas reglamentarias.
(41) Ver Considerando 12 del voto del Juez FAYT en el fallo de fecha 03/03/009 dado en la causa A.858;
L. XLII "Alvarez, Raquel c/ Siembra Seguros s/ Ordinario".
(42) Hay un precedente jurisprudencial interesante sobre el asunto: "Federación Argentina de Empleados de
Comercio c/ Arife S.A. s/ cobro de aportes" (expdiente Nº 23493/00). La cuestión ventilada en esta causa se
refiere al cobro de los aportes que corresponden al "Sistema De Retiro Complementario" creado mediante Acta
Acuerdo de fecha 21 de junio de 1991 celebrada entre la Cámara Argentina de Comercio, la Coordinadora de
Actividades Mercantiles Empresarias y la Unión de Entidades Comerciales Argentinas, por el sector empresario,
y la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, y homologado por Disposición Nº 4701/91
de la Dirección Nacional de Relaciones del Trabajo, que lo declara parte integrante del CCT Nº 130/75 (luego
modificado por un protocolo adicional de fecha 12.09.91 homologado por Resol DNRT Nº 5883/91). Por el
marco en el que se crea el sistema, las partes que intervienen (ejerciendo representaciones colectivas de sujetos
beneficiables del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones), la finalidad y carácter que le asignan y la
actuación de la autoridad de contralor laboral, es admisible otorgar a ese "Sistema de Retiro Complementario
(SRC)" naturaleza previsional.
(43) Sala 01, "Dourado, Daniel c/ PEN s/ Incidente", sentencia del 19 de abril de 2005 publicado en SAIJ
(www.saij.jus.gov.ar, sumario Nº 80004632).
(44) Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Sala "A", fallo del 20 de Noviembre de 2009. Causa:
"Giuliani, Dante Augusto contra Nación Seguros de Retiro S.A. por Ordinario" (Expdiente N° 84.457-G-3913).
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