explotación de recursos naturales no renovables

“LAS COMPENSACIONES RECIBIDAS POR LAS ENTIDADES
TERRITORIALES EN LA EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS, DESDE LA
CONSTITUCIÓN DE 1991 A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL AÑO
2011”
RAFAEL ADOLFO URIBE BUSTOS CÓD. 41051648
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIO JURIDICAS
BOGOTÁ, D.C.
2012
1
“LAS COMPENSACIONES RECIBIDAS POR LAS ENTIDADES
TERRITORIALES EN LA EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS, DESDE LA
CONSTITUCIÓN DE 1991 A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL AÑO
2011”
RAFAEL ADOLFO URIBE BUSTOS CÓD. 41051648
Monografía realizada para optar el título de abogado
Asesor:
Dr. GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIO JURIDICAS
BOGOTÁ, D.C.
2012
2
Nota de Aceptación
Presidente del Jurado
Jurado
Jurado
Bogotá, D.C., 2012
3
AUTORIDADES ACADÉMICAS
UNIVERSIDAD LIBRE
Fundador:
General Benjamín Herrera
Presidente Nacional:
Dr. Luís Francisco Sierra
Rector Nacional
Dr. Nicolás Enrique Zuleta Hincapié
Censor Nacional
Dr. Antonio José Lizarazo Ocampo
Secretario General
Dr. Pablo Emilio Cruz Samboni
Presidente Seccional
Dr. Eurípides de Jesús Cuevas
Rector Seccional
Dr. Fernando Dejanón Rodríguez
Decano
Dr. Jesús Hernando Álvarez Mora
Secretario Académico:
Dr. Álvaro Aljure Moreno
Director Centro de Investigación
Dr. Alfonso Daza
Director de Monografía
Dr. Gilberto Ortegón Ortegón
4
PRESENTACIÓN
La investigación a la que se refiere el presente proyecto, lleva como título general
“LAS COMPENSACIONES RECIBIDAS POR LAS ENTIDADES TERRITORIALES
EN LA EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS, DESDE LA CONSTITUCION DE
1991 A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL AÑO 2011”.
5
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÒN
11
1.
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
13
1.1
PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
13
1.2
HIPÓTESIS
1.3
JUSTIFICACIÓN
19
1.4
OBJETIVOS
25
1.4.1
Objetivo general
25
1.4.2
Objetivos específicos
25
1.5
ESULTADOS ESPERADOS
26
1.6
ESTRATEGIA METODOLÓGICA
27
1.6.1
Diseño metodológico
27
1.6.2
Fuentes y técnicas de investigación
27
2.
ASPECTOS TEÓRICOS, CONSTITUCIONALES, LEGALES Y
ADMINISTRATIVOS
9
DE
HIDROCARBUROS
Y
LAS
29
REGALÍAS
2.1
ASPECTOS TEÓRICOS DE HIDROCARBUROS Y LAS
REGALÍAS
29
2.1.1
Hidrocarburos
29
2.1.2
Regalías
31
2.1.2.1
Las regalías como compensación
31
2.1.2.2
Tipos de regalías
32
2.1.2.3
Beneficiarios de las regalías
33
6
2.1.2.4
Proyectos viables
34
2.1.2.5
Determinación del valor de las regalías
34
2.1.2.6
Escalonamiento
35
2.1.2.7
Compensaciones
35
2.1.2.8
Impuesto de transporte
35
2.1.3
Entidades involucradas en el proceso de regalías
36
2.1.3.1
Ministerio de Minas y Energía
36
2.1.3.2
Agencia Nacional de Hidrocarburos
36
2.1.3.3
Ecopetrol S.A.
36
2.1.3.4
Ingeominas
37
2.1.3.5
IFI Concesión Salinas
37
2.1.3.6
Entidades territoriales
37
2.1.3.6.1 Alcaldías municipales
38
2.1.3.7
Departamento Nacional de planeación
38
2.1.3.8
Dirección nacional de regalías – departamento de planeación
nacional
40
2.1.3.9
Fondo Nacional de Regalías
42
2.1.3.10
Consejo asesor del Fondo Nacional de Regalías
42
2.1.3.11
Fondo de ahorro y estabilización petrolera (FAEP)
44
2.1.3.12
Fondo nacional de pensiones de las entidades territoriales
(Fonpet)
45
2.1.3.13
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
46
2.1.3.14
Contraloría General de la República
46
2.1.3.15
Banco de proyectos de inversión nacional
47
2.2
ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE HIDROCARBUROS Y
LAS REGALÍAS
47
2.2.1
Propiedad del suelo
47
2.2.2
Condiciones y beneficiarios de las Regalías
48
7
2.2.3
Como se destinarán los recursos no asignados y Fondo
Nacional de Regalías
2.2.4
Inembargabilidad de las Regalías
2.3
EVOLUCIÓN
NORMATIVA:
49
ASPECTOS
LEGALES,
REGLAMENTARIOS Y ADMINISTRATIVOS
50
2.3.1
Marco legal
50
2.3.1.1
Leyes
50
2.3.1.2
Decretos
52
2.3.1.3
Resoluciones
54
2.4
MECANISMOS DE SEGUIMIENTO Y VIGILANCIA A LOS
RECURSOS DE REGALÍAS
55
2.4.1
El control social
55
2.4.2
Control fiscal, control disciplinario y control político
56
2.4.2.1
Control Fiscal - Contraloría General de la República
56
2.4.2.2
Control político
57
2.4.2.3
Control disciplinario
57
2.5
ANÁLISIS DE LA INEFICACIA E INEFICIENCIA EN LA
EJECUCIÓN DE RECURSOS DE REGALÍAS
2.5.1
58
Histórico de regalías pagadas 2004-2010 (Miles de Coop
corrientes)
58
2.5.2
Investigaciones y presuntas irregularidades
61
2.6
LAS REGALÍAS CON LA REFORMA CONSTITUCIONAL:
ACTO LEGISLATIVO 5 DE 2011, QUE MODIFICA EL
ARTÍCULO 360
63
3.
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
67
3.1
RAZONES DE LA POCA EFECTIVIDAD Y EFICACIA DE LOS
RECURSOS
3.2
DE
REGALÍAS
EN
EL
DESARROLLO
ECONÓMICO Y SOCIAL DE LAS REGIONES
67
PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL
68
8
3.3
MARCO HISTÓRICO-GEOGRÁFICO
72
3.4
MARCO LEGAL
78
3.5
MARCO JURISPRUDENCIAL
81
3.5.1
Sentencias relevantes y relacionadas
81
3.5.1.1
Corte constitucional
81
3.5.1.2
Conceptos Consejo de Estado - sala de consulta y servicio civil
82
3.6
MARCO TEÓRICO
83
3.7
MARCO CONCEPTUAL
86
3.7.1
Recursos naturales no renovables
86
3.7.1.1
Gas natural
87
3.7.1.2
Reservas
87
3.7.1.3
Regalías
87
3.7.1.4
Inversión
89
CONCLUSIONES
91
BIBLIOGRAFÍA
94
9
LISTA DE TABLAS
Pàg.
Tabla 1º
Porcentaje de las regalías
34
Tabla 2º
Consejo Asesor de Regalías
43
Tabla 3º
Histórico de regalías
58
Tabla 4º
Problemas financieros
61
Tabla 5º
Se Aplicaba y Aplicarán
63
10
INTRODUCCIÒN
Esta investigación contiene el desarrollo normativo en materia fiscal y ambiental,
que se ha establecido para regular el régimen de regalías causadas y pagadas,
considerada esta como la compensación que perciben las entidades territoriales
por la explotación de hidrocarburos en estado líquido, desde la constitución
política de 1991 hasta la reforma constitucional contenida en el acto legislativo 5º
del 18 de Julio de 2011.
Dada la importancia y el interés público por este tema fiscal, este trabajo analiza
legalmente y cronológicamente el avance y desarrollo normativo desde la
constitución de 1991 hasta la reforma del año 2011. Todo respecto a las regalías
como una fuente importante de financiación para el desarrollo territorial y como la
compensación entregada a las entidades territoriales, por concepto de explotación
de los hidrocarburos, como aquellos recursos naturales no renovables. Así
mismo, hacia la correcta administración de las mismas, en la búsqueda del
destino efectivo y eficaz para el mejoramiento del nivel de vida de la población
que las recibe.
Iniciaremos la investigación haciendo referencia a que la explotación de recursos
naturales no renovables, se ha convertido en una de las actividades productivas
de mayor importancia para la economía colombiana en los últimos años. El auge
de la inversión extranjera y la consecuente explotación y extracción de estos
recursos, en particular de hidrocarburos y carbón, se debe al desarrollo de
tecnologías y estrategias innovadoras, así como al aumento de los precios
internacionales de los commodities, que han incrementado la productividad y
rentabilidad de las explotaciones debido a la demanda de China e India. Esta
circunstancia no sólo ha generado grandes beneficios económicos para las
compañías productoras, sino que además ha repercutido favorablemente sobre
11
regalías y otras compensaciones monetarias por la explotación de dichos
recursos en cada jurisdicción, que se constituyen en una de las fuentes de
financiación fiscal para el desarrollo territorial1.
Se mostrarán de una manera sucinta los aspectos teóricos generales,
constitucionales, legales, reglamentarios y administrativos relacionados con las
compensaciones que perciben las entidades territoriales, desde la regulación de
la propiedad del Estado en la constitución de 1991 hasta la reforma constitucional
del año 2011, por la explotación de hidrocarburos como recursos naturales no
renovables.
Será una investigación eminentemente socio jurídico, puesto que tratar de
analizar el desarrollo normativo de la evolución constitucional, legal y
reglamentaria de las Compensaciones causadas y pagadas a las entidades
territoriales, por la explotación de sus recursos naturales no renovables y su
aporte al mejoramiento del nivel de vida de la población beneficiada.
1
ECHAVARRIA OLOZOGA, Hernán. Boletín No.121. Bogotá: Instituto de Ciencia Política, 2009.
12
1. PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
1.1 PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
Las regalías son una fuente importante de financiación para el desarrollo territorial
que deben administrarse siguiendo los principios de transparencia, eficiencia,
impacto, equidad y sostenibilidad2. La atomización de las inversiones con cargo a
estos recursos, su transitoriedad, la incertidumbre en su cuantificación y las
debilidades en materia de ejecución, exigen que el Gobierno nacional, en
coordinación con las entidades territoriales, avance en la implementación de
estrategias que permitan mejores resultados en el uso de estos recursos.
Con el advenimiento de la constitución de 1991, en materia fiscal, se establece
como principales criterios para el manejo de los Recursos Naturales no
Renovables; el de propiedad, los beneficiarios de las compensación por la
explotación de los recursos no renovables y se crea la entidad encargada de la
Administración de las Compensaciones y se determina los sectores de inversión a
los cuales deben destinarse las compensaciones.
De acuerdo a la normatividad vigente, en general, el 90% de los recursos
provenientes de REGALÍAS, debe ser invertido en PROYECTOS PRIORITARIOS
del PLAN DE DESARROLLO del municipio o del departamento.
Los Departamentos deben invertir en los municipios que no reciban regalías, el
45% de estos recursos en Salud, Educación, Agua Potable y Alcantarillado.
2
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Actualización de la cartilla: “Las regalías en
Colombia”. Bogotá, 2007, p. 46.
13
Los municipios debe destinar el 75% de las regalías en Saneamiento Ambiental,
Salud, Educación, Agua potable, Alcantarillado, y otros servicios públicos, además
de invertir deben invertir en otros proyectos de desarrollo municipal.
Para la explotación de recursos en materia ambiental, a través del artículo 42 de
la Ley 99 del 22 de diciembre de 1993, se establecieron algunas compensaciones
ambientales o tasas retributivas, que deben ser pagadas por toda persona natural
o jurídica, pública o privada que propicie, como resultado de sus actividades
económicas o de servicio, la utilización directa o indirecta de la atmósfera, del
agua o del suelo para introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas,
mineros o industriales, aguas negras o servidas de cualquier origen, humos,
vapores y sustancias nocivas.
Las licencias ambientales que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial concede a las empresas que desean explorar, explotar y/o refinar
combustibles fósiles, obligan a dichas empresas a reforestar una cantidad
determinada de hectáreas, cantidad que equivale, aproximadamente, al 1% de la
inversión total del proyecto. A primera vista, ésta obligación de reforestar cumple
con el mandato del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 citado.
Sin embargo, un análisis acucioso de la situación pone en evidencia, que a pesar
de los esfuerzos institucionales realizados por el Estado en materia distributiva,
para que los municipios que cuentan con yacimientos y explotaciones petroleras y
mineras, reciban regalías directas
y avancen hacia el incremento de las
coberturas en los sectores sociales básicos: salud, educación, agua potable y
alcantarillado y mortalidad infantil, después de más de 20 años, no se observan
cambios significativos en los índices de calidad de vida de la población, porque
las entidades territoriales muestran una reducida efectividad, eficiencia, y eficacia
en la aplicación de normas fiscales y ambientales. Así mismo, en el cobro de
tasas retributivas y compensaciones ambientales y en destino de las
14
compensaciones y regalías, lo que se debe principalmente a limitaciones en la
responsabilidad ambiental y política, y a una reducida transparencia en la gestión
de la correcta utilización de las regalías y ejecución de los proyectos de inversión.
No obstante, esta incapacidad y relativa falta de responsabilidad, no es de entera
responsabilidad del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, ni de
la normatividad vigente y concordante. El verdadero responsable de esta situación
es la ineficaz administración, está a cargo del Gobierno local y Central, por cuya
ausencia de transparencia, la falta de actualización en la normatividad vigente y la
relativa ausencia de la presencia de los organismos de control que monitoree la
ejecución de los presupuestos, y adicionalmente la ausencia del control social de
la comunidad, quién debería encargarse de exigir la adecuada liquidación de
estos beneficios, y que estos sean encaminados a los proyectos inversión que
atiendan necesidades básicas, que se pretenden satisfacer en cada uno de sus
municipios.
Claro está que la ineficacia del control administrativo que verifica y vigila que la
inversión de las regalías, se haga para lo que están destinadas, a cargo de El
Departamento Nacional de Planeación y los organismos de control del Estado:
Contraloría General de la Nación, Auditoría General de la República, y el
Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación, Personerías y Defensorías
del Pueblo), no ha procurado el buen y máximo aprovechamiento de las
compensaciones generadas por la industria hidrocarburífera del país, y en
consecuencia no han permitido alcanzar y lograr en gran medida, el mejoramiento
de la calidad de vida de la población beneficiaria de estos recursos.
Además de la ausencia de coordinación del control social colectivo y del débil
amparo gubernamental, que no permite la organización debida de este agente,
para realizar el seguimiento y vigilancia a las diferentes acciones del Estado
donde se ejecutan los recursos de las regalías.
15
El monto de las regalías giradas a las entidades territoriales varía según los
niveles de producción y los precios de comercialización de los productos –desde
1994 hasta 2007 las regalías crecieron a un promedio anual de 10,49%, llegando
a superar los $3 billones. Estos recursos están dirigidos a impulsar el desarrollo
en los departamentos y municipios productores, puertos marítimos y fluviales por
donde se transportan los recursos y debe destinarse por ley a proyectos de
inversión
particularmente en materia de salud, educación, electricidad, agua
potable, alcantarillado, aseo y demás servicios públicos básicos esenciales.
A su vez, los proyectos emprendidos por las entidades territoriales deben
propiciar la diversificación de las actividades económicas regionales y locales, con
el fin de reducir la dependencia de la explotación de los recursos naturales no
renovables, los cuales están sujetos a un ciclo de producción limitado. No
obstante, en algunos casos, los gobiernos encargados de la administración de las
regalías no han aprovechado los recursos para generar un desarrollo económico y
social sostenible en sus respectivas jurisdicciones, ni han emprendido estrategias
de ahorro que permitan a las entidades territoriales preservar su estabilidad
macroeconómica a largo plazo. Por el contrario las regalías han llegado a
convertirse en un botín para políticos corruptos y grupos armados al margen de la
ley, desvirtuando su misión inicial.
No obstante, los departamentos y municipios que más regalías han recibido en
estos 20 años, no han logrado alcanzar las coberturas mínimas en educación,
salud, servicios públicos y saneamiento básico.
Las regalías directas se han concentrado en pocas entidades territoriales: entre
1994 y 2005 el valor promedio anual por habitante de regalías percibidas en
Casanare y Arauca fue de más de un millón de pesos y 789 mil pesos,
16
respectivamente, mientras que en el Tolima ese valor promedio por habitante fue
de apenas 27.400 pesos y en Bogotá fue del orden de 1.300 pesos.
Además, en algunos casos, los gobiernos encargados de la administración de las
regalías no han aprovechado los recursos para generar un desarrollo económico y
social sostenible en sus respectivas jurisdicciones, ni han emprendido estrategias
de ahorro que permitan a las entidades territoriales preservar su estabilidad
macroeconómica a largo plazo. Por el contrario las regalías han llegado a
convertirse en un botín para políticos corruptos y grupos armados al margen de la
ley, desvirtuando su misión inicial3.
En este orden de ideas es claro que teniendo en cuenta que siendo Colombia un
país tan rico en biodiversidad y Recursos Naturales no Renovables, aunque la
explotación de los recursos naturales no renovables, ha generado sustanciales
beneficios económicos para productores y las entidades territoriales han obtenido
un contraprestación representativa por la explotación de mismos, no se ha
observado una correcta destinación y ejecución de las regalías, hasta el punto
que los departamentos y municipios que más regalías han recibido en estos 20
años no han logrado alcanzar las coberturas mínimas en educación, salud,
servicios públicos y saneamiento básico, la distribución de la compensación a las
entidades territoriales no se ha realizado con equidad y además los recursos no
se han utilizado con eficiencia, en consecuencia
la inversión a nivel
departamental y municipal de esta gran riqueza, no ha generado el desarrollo
esperado.
La formulación del problema de esta investigación se presenta en la siguiente
pregunta: ¿El desarrollo en materia normativo para la regulación y control de las
regalías ha sido eficiente y suficiente, y la consecuente inversión de las regalías
3
ECHAVARRIA OLOZOGA, Op. cit., p. 3.
17
ha sido ineficiente con destino a lograr la equidad en el desarrollo económico y
social pretendido en las entidades territoriales?
¿El cumplimiento de las funciones de control y vigilancia a cargo de los Órganos
de Control Público del Estado, ha sido eficaz para lograr un ambiente de control
permanente en la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías y
compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no
renovables de propiedad del Estado?
Además, teniendo en cuenta que un aumento de los ingresos obtenidos en la
explotación de recursos naturales no renovables tiene serias implicaciones a tanto
a nivel macroeconómico como regional, es importante determinar los mecanismos
apropiados para la estabilización de dichos ingresos y una estrategia de política
económica para establecer vínculos con los demás sectores productivos, que
redunden en mayores niveles de crecimiento económico4.
Una intervención adecuada de las autoridades económicas durante los períodos
de fuerte crecimiento de los ingresos por dicho concepto, debe garantizar el
principio de equidad en la distribución de la riqueza extraída del subsuelo en tres
dimensiones: Primero, generar ahorros para épocas de escasez, promover el
carácter contra cíclico de la política económica, y mantener estable el gasto
público a través del tiempo. Este es un concepto de equidad intergeneracional.
Segundo, un mecanismo de inversión de los ingresos minero-energéticos que
priorice su distribución hacia la población más pobre y contribuya a la equidad
social. Tercero, el reconocimiento de los recursos del subsuelo como una
propiedad de todos los colombianos, debe favorecer el desarrollo regional de
todos sus departamentos y municipios. Este concepto de equidad regional
fortalece la integración de diversas entidades territoriales en pos de proyectos
4
INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO. Exposición de Motivos del Acto
legislativo, 2011.
18
comunes; promueve, además, la coordinación y planeación de la inversión de los
recursos y priorización de grandes proyectos de desarrollo.
1.2 HIPÓTESIS
Las compensaciones causadas y recibidas por las entidades territoriales en la
explotación de los recursos naturales no renovables, en particular de los
hidrocarburos, han aumentado sustancialmente desde la constitución de 1991 a la
fecha de la reforma del año 2011. No obstante, la inversión en los proyectos
prioritarios del plan de desarrollo del municipio o departamento no ha sido
efectiva, ni eficaz, ni eficiente, por la debilidad del desarrollo normativo en la
regulación y control de las regalías, la relativa ausencia de la transparencia en la
administración territorial y la ineficaz distribución de la riqueza extraída del
subsuelo. En el
mismo modo de la ineficacia del control del Departamento
Nacional de Planeación, los organismos de control del Estado: Contraloría
General de la Nación y el Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación,
Personerías y Defensorías del Pueblo) y del control ciudadano5.
Dado que no ha habido un buen aprovechamiento de la regalías como recursos
generados
como
compensación
por
la
explotación
de
hidrocarburos,
consecuentemente y en gran medida, no se ha logrado el mejoramiento de la
calidad de vida de los beneficiarios de las compensaciones en las entidades
territoriales.
1.3 JUSTIFICACIÓN
Tal como quedó establecido en el apartado anterior, las entidades territoriales
colombianas ricas en Recursos Naturales no Renovables, como lo son los
hidrocarburos han percibido compensación por medio de regalías: directas e
5
Ibíd.
19
Indirectas durante los años 1994 a 2005 por un monto se giraron más de
US$10.000 millones por concepto de regalías directas e indirectas. Sólo en el año
2006 se generaron cerca de US$ 1,500 millones por regalías directas, de las
cuales cerca de US$ 450 millones se distribuyeron entre 80 municipios 6.
Ante el crecimiento en la explotación de recursos naturales no renovables, estos
giros se podrían triplicar en los años que vienen.
Ante la creciente generación de regalías y la proyección en tal sentido a corto y
mediano plazo, Colombia se encuentra en el momento oportuno para diseñar una
estrategia de ahorro y de reordenamiento en el gasto de regalías mineras y
petroleras. El pronóstico de ingresos provenientes del sector se basa en valores
esperados de incrementos en la producción, que al igual que los precios pueden
estar expuestos a cambios inesperados7.
Por ende se requiere una normatividad que procure garantizar una distribución
equitativa, la eficiencia en la destinación y ejecución debida y utilización de las
compensaciones en los proyectos de inversión, un control social ciudadano más
activo, un régimen de ahorro de las regalías y el fortalecimiento del control y
vigilancia de las entidades a quienes concierne en el destino de las regalías,
mediante la eficiente complementación del seguimiento preventivo a cargo del
DNP, con el control fiscal de la Contraloría General de la República y la vigilancia
disciplinaria y penal de la Procuraduría General de la Nación y de la Fiscalía
General.
Ante la denotada ausencia de regulación y control, se requiere una solución
mediante voluntad política inmediata del Legislador que desarrolle una
6
ECOPETROL ENERGÍA PARA EL FUTURO. Consultado en [octubre 20. 2011]. Disponible en
<www.ecopetrol.com>
7 7
INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO, OP. CIT.
20
normatividad proyectada y ajustada a la problemática y es ésta la razón que
justifica la investigación propuesta.
Al realizar una revisión de las leyes y la jurisprudencia colombianas, no ha sido
posible encontrar antecedentes directos de la investigación que se está
proponiendo en el presente proyecto.
La experiencia en el manejo de las Bonanzas anteriores no ha fortalecido la
economía, en cuanto a la inversión y al ahorro, que conllevó a posteriores crisis o
algunas recesiones para las cuales no se había preparado en las variables
económicas mencionadas, que desmejoran la estabilidad económica y el
consecuente bienestar económico de la población a mediano y largo plazo, como
lo han señalado en particular las experiencias de las bonanzas cafeteras y
petroleras de tiempo atrás8.
Lo anterior conduce a que deben adoptarse medidas de legislación constitucional
para disponer la adecuada administración de los recursos extraordinarios
provenientes de la explotación de recursos naturales no renovables, para efectos
de fomentar el ahorro, disminuir los efectos macroeconómicos en las variables de
inflación; devaluación de la moneda, aumento del desempleo, entre otras.
Otros de los objetivos que busca la al régimen actual de regalías y
compensaciones es el de utilizar recursos que se espera sean crecientes, por
efecto de la dinámica de la actividad minero energética, para impulsar el
crecimiento regional, la equidad entre regiones, disminuir los índices de pobreza y
aumentar la competitividad del país9.
8
9
Ibíd.
Ibíd.
21
La ausencia del ahorro de los recursos de regalías hace que su utilización afecte
indicadores económicos de inversión social productiva, inflación por aumento del
dinero circulante y a futuro ausencia del crecimiento regional y territorial. Puesto
que los recursos se destinan a rubros de funcionamiento o mantenimiento que
resultan ser no capitalizables en la productividad territorial.
En materia ambiental tampoco se ha diseñado planes con medidas ambientales,
que procuren la explotación racional de los recursos naturales no renovables y
prevean conservar reservas hacia el futuro.
Los resultados de las irregularidades reportadas por el Departamento Nacional de
Planeación y los órganos de control, cada vez son más recurrentes 10.
Para el período 2005-2010, al evaluar los resultados de las acciones de control
administrativo y financiero se concluye que las principales razones generadoras
de irregularidades en el uso de las regalías y compensaciones, se encuentran las
faltas a la contratación correspondientes a la inobservancia de procesos de
selección objetiva, ejecuciones extemporáneas de los contratos, omisión de la
contratación de la interventoría técnica, dificultades en la formulación de los
proyectos por ausencia de estudios previos adecuados y falta de otorgamiento de
licencias, violación de la ley de regalías por el financiamiento de gastos de
funcionamiento, gastos sin competencia legal e incumplimiento de los porcentajes
mínimos que exige los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994 , modificados por
los artículos 1º y 2º de la Ley 1283 de 2009, manejo indebido del presupuesto por
la inadecuada constitución de reservas, incumplimiento de las normas para
comprometer el presupuesto, deficiencias en el estructura del plan de desarrollo e
10
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Modificación del régimen de distribución de Regalías en
Colombia: un camino hacia la equidad regional. Bogotá: Exposición de Motivos, 2010.
22
inadecuado manejo de los recursos reflejado en la inversión de las regalías en
operaciones no permitidas11.
El Contralor General de la República encargado, Roberto Pablo Hoyos, señaló
que - ya se iniciaron procesos de responsabilidad fiscal por 123 mil 508 millones
de pesos y medidas cautelares por 65 mil 100 millones de pesos. Esto se debe
por inversiones irregulares de las regalías en los departamentos de Meta,
Casanare, Arauca, Cauca y Nariño, y por un manejo inadecuado a través del
mercado de valores. “Algunas entidades territoriales han realizado operaciones en
intermediación financiera con recursos públicos, defraudando con estas
operaciones la confianza del inversionista público, manipulando el mercado y
utilizando información privilegiada, lo que puede llevar incluso a afectar las
inversiones particulares”, expresó el Contralor.
Recordó el funcionario que en la lucha contra la corrupción en el país se han
decretado medidas cautelares por 301 mil 587 millones de pesos en procesos
fiscales por patrimonios autónomos y ya se hicieron efectivas medidas por 65 mil
206 millones de pesos12.
Además y en síntesis del pasado, la experiencia de Colombia en el manejo de
bonanzas externas ha demostrado la necesidad de adoptar políticas públicas que
permitan el ahorro de parte de los recursos excedentarios, de tal forma que el
país pueda mantener el gasto a través del tiempo, evitar la enfermedad
holandesa, y crear las condiciones para evitar una posterior recesión.
El manejo contra cíclico de la política fiscal, que involucre tanto al Gobierno
Central como a las regiones, permite estabilizar la economía y garantizar un
11
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dirección de Regalías. En: RCN Radio. Agosto
19 de 2010.
12
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, Op. cit.
23
crecimiento económico sostenido. Este tipo de manejo requiere que los Gobiernos
ahorren
en
períodos de
auge
y puedan
desahorrar en períodos de
desaceleración, en beneficio de la población en general y de las regiones y
personas más vulnerables en particular. La participación del sector público en el
ciclo económico es significativa y la moderación del gasto es clave para evitar los
efectos nocivos de una bonanza, con instrumentos tales como la adopción de una
regla fiscal o la implementación de un fondo de ahorro y estabilización de
recursos extraordinarios.
Una bonanza puede generarse por choques en la producción y/o en los precios
de los bienes primarios, y puede afectar el desempeño de una economía a través
de varios canales. El más reconocido es el llamado canal cambiario, el cual tiene
origen en la entrada masiva de recursos externos (divisas) generados tanto en las
inversiones que se realizan en la actividad en expansión como en la venta de los
bienes primarios al exterior, todo lo cual tiende a revaluar el tipo de cambio. Es
importante mencionar que las expectativas que se generan por dicha revaluación,
tienden a acentuar el fenómeno. De no manejarse adecuadamente, por ejemplo
mediante esquemas de ahorro, la permanencia de dicha revaluación puede
traducirse en una pérdida de competitividad de las exportaciones, un aumento del
consumo de bienes importados y el consecuente deterioro la cuenta corriente de
la balanza de pagos y de la actividad de los sectores exportadores y de aquellos
que compiten con las importaciones (conocidos como “transables” en contraste
con los que no compiten con el extranjero o “no transables”). El segundo canal de
transmisión macroeconómica puede provenir del “efecto ingreso” derivado del
aumento en la producción y en el mejoramiento de los términos de intercambio. El
mayor ingreso conduce a un aumento del consumo interno tanto del sector
público como del privado. En particular, si se asume que la oferta de los bienes no
transables (v.gr. servicios) no varía en el corto plazo, y que los precios de los
bienes transables (aquellos expuestos a la competencia externa) vienen dados
por el mercado internacional, se espera que el aumento en la demanda por el
24
choque externo termine incrementando el precio de los bienes no transables, lo
cual genera una apreciación de la tasa de cambio real que retroalimenta el
deterioro de la cuenta corriente13.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Objetivo general. Describir el contexto socio jurídico que se ha sucedido
desde la constitución de 1991 y hasta antes de la reforma constitucional al
Sistema General de Regalías, para establecer si la normatividad que ha regido en
materia de las compensaciones recibidas en la explotación de hidrocarburos,
desde la constitución de 1991 a la fecha de la reforma constitucional del año
2011, ha sido eficiente y eficaz para la adecuada utilización de la recursos de las
regalías.
1.4.2 Objetivos específicos.

Establecer las causas y las razones que hicieron necesario un ajuste
normativo, para procurar un eficiente y eficaz control fiscal y ciudadano para
lograr la eficiencia y eficacia en la utilización de las regalías.

Analizar la necesidad conllevó a la modificación de la normatividad existente,
para que una nueva procuré y generé el monitoreo constante y efectivo, de
los recursos recibidos por concepto de regalías, en las entidades territoriales,
de tal manera se evite su malversación y realmente se invierta en generación
de bienestar y mejoramiento de la calidad de vida para sus habitantes.
13
Ibíd.
25
1.5 ESULTADOS ESPERADOS
Se pretende socializar el resultado de esta investigación con las comunidades
universitarias y la ciudadanía que reside en las entidades territoriales, para dar a
conocer la normatividad vigente relacionada con las compensaciones recibidas
por concepto de la regalías, y la realidad de la explotación de los recursos
naturales y la relativa malversación de los ingresos que por este concepto reciben
los departamentos y municipios.
Sensibilizar y promover acciones, que le corresponde a las entidades territoriales
en su administración y al control ciudadano, para efectuar un adecuado destino y
una correcta utilización de las compensaciones recibidas, como del encargarse
del monitoreo, seguimiento, control y evaluación de las regalías. Es menester que
la sociedad realice un activa participación en el desarrollo y aplicación de la nueva
normatividad proveniente de la reforma constitucional y de la escala de ejecución
de los recursos por regalías, a partir del 01 de Enero de 2012, según la
transitoriedad de la norma.
Esta investigación será útil para dar a conocer a la ciudadanía de las entidades
territoriales, que la problemática de la inadecuada utilización de los recursos
percibidos por las regalías, no se debe únicamente a la débil normatividad y a la
ausencia de control fiscal y ciudadano, también a la falta de transparencia
administrativa,
falta de participación ciudadana y a la ejecución de un Buen
Gobierno.
Servir como material bibliográfico de apoyo para el conocimiento de este tema
fundamental de interés general y público que describe las Compensaciones
recibidas en calidad de Regalías.
26
Presentar el resultado de esta investigación a la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Colombia, como monografía para optar al grado de
Abogado.
1.6 ESTRATEGIA METODOLÓGICA
1.6.1 Diseño metodológico. La investigación que aquí se propone corresponde
a un estudio de tipo socio jurídico. Por tanto, será adelantada fundamentalmente,
mediante la descripción de la normatividad vigente desde la constitución política
de 1991 y las causas que
originan la modificación y derogatoria de la
normatividad existente y que explican la ineficaz e ineficiente distribución de la
riqueza proveniente por los ingresos generados por concepto de Regalías en la
explotación de Hidrocarburos.
1.6.2 Fuentes y técnicas de investigación. Tal como se anunció en el apartado
anterior, la investigación será realizada mediante consulta bibliográfica. Por
consiguiente, las fuentes que serán tenidos en cuenta están integrados por la
Constitución Política de Colombia, los Códigos relacionados con el tema de
investigación, las leyes, los decretos, resoluciones y la jurisprudencia referentes al
tema objeto de la presente investigación.
Finalmente, formarán parte del material bibliográfico las obras de importantes
teóricos del Derecho, así como diferentes textos técnicos que se refieren a la
exploración, explotación y refinamiento de hidrocarburos, al impacto ambiental por
la explotación de recursos naturales no renovables, y, en fin, a cualquier otro
aspecto relacionado con la materia en estudio y que sea de consulta obligatoria
para ilustrar la discusión.
27
1.6.3 Plan para la recolección de la información. Teniendo en cuenta que esta
es una investigación fundamentalmente bibliográfica, que se refiere básicamente
a la inexistencia en nuestra legislación de normas que hagan justicia a las
entidades territoriales colombianas, en las que existen y se explotan
económicamente los recursos naturales no renovables, toda la información
necesaria puede ser recolectada en la entidad estatal encargada de la Vigilancia y
Control. Así como en la Constitución, los Códigos, la jurisprudencia y de libros y
manuales especializados en la detección, explotación y refinación del petróleo.
Por consiguiente, será en estas fuentes de donde se recolectará la información
necesaria.
Plan para el procesamiento y análisis de la información. Tal como quedó expuesto
en el numeral anterior, la información será recolectada en la bibliografía jurídica y
técnica existente. Una vez recaudada dicha información, se procederá a analizarla
y consignarla en el trabajo escrito.
Por tratarse de una investigación socio jurídica, está orientada a estudiar la
efectividad y eficacia de la normatividad existente hasta antes de la reforma
constitucional, en las condiciones sociales vigentes en las entidades territoriales
que se han beneficiado de las compensaciones por la explotación de las regalías,
se validez y confiabilidad de los instrumentos está relacionada con la normatividad
que se ha establecido para regular la correcta y debida utilización de los regalías
provenientes de la explotación de hidrocarburos.
28
2. ASPECTOS TEÓRICOS, CONSTITUCIONALES, LEGALES Y
ADMINISTRATIVOS DE HIDROCARBUROS Y LAS REGALÍAS
2.1 ASPECTOS TEÓRICOS DE HIDROCARBUROS Y LAS REGALÍAS
2.1.1 Hidrocarburos. Los hidrocarburos son compuestos orgánicos formados
únicamente por "átomos de carbono e hidrógeno". La estructura molecular
consiste en un armazón de átomos de carbono a los que se unen los átomos de
hidrógeno.
Los hidrocarburos extraídos directamente de formaciones geológicas en estado
líquido se conocen comúnmente con el nombre de petróleo, mientras que los que
se encuentran en estado gaseoso se les conoce como gas natural. La
explotación comercial de los hidrocarburos constituye una actividad económica de
primera importancia, pues forman parte de los principales combustibles fósiles
(petróleo y gas natural), así como de todo tipo de plásticos, ceras y lubricantes14.
Así mismo definiendo que los Recursos Naturales No Renovables, son aquellos
que no pueden ser producidos, cultivados, regenerados o rehusados a una escala
tal que pueda sostener su tasa de consumo. Estos recursos frecuentemente
existen en cantidades fijas o consumidos mucho más rápido de lo que la
naturaleza puede re-crearlos15.
También es menester definir el recurso que nos ocupa en esta investigación, el
gas natural, considerado como una mezcla de gases que se encuentra
frecuentemente en yacimientos fósiles, no-asociado (solo), disuelto o asociado
14
WIKIPEDIA. Enciclopedia Libre. Hidrocarburos. Consultado en [octubre 25. 2011]. Disponible
en <http://es.wikipedia.org/wiki/Hidrocarburo>
15
DEL BELLO, Chau. Diccionario ambiental. Buenos Aires- Argentina, 2005.
29
con (acompañando al) petróleo o en depósitos de carbón. Aunque su composición
varía en función del yacimiento del que se extrae, está compuesto principalmente
por metano en cantidades que comúnmente pueden superar el 90 ó 95% suele
contener otros gases como nitrógeno, etano, CO2, H2S, butano, propano, y trazas
de hidrocarburos más pesados16.
Otra definición se refiere a una mezcla de hidrocarburos en estado líquido, que
suele presentarse asociado los yacimientos de petróleo, aunque también puede
presentarse de forma independiente en estratos de areniscas y calizas. Al igual
que el petróleo, en los hidrocarburos se ha formado en cuencas sedimentarias:
Arenisca y Caliza. En los hidrocarburos en el que predomina el metano, es un
buen combustible, por varias razones: por su facilidad de transporte desde los
lugares de extracción a los de consumo (mediante tuberías conocidas como
gasoductos), por ser un combustible barato y por su menor poder contaminante
respecto a otros combustibles fósiles como el petróleo o el carbón.
Se denomina reservas a los contingentes de recursos que pueden ser extraídos
con provecho. El valor económico (monetario) depende de su escasez y demanda
y es el tema que preocupa a la economía. Su utilidad como recursos depende de
su aplicabilidad, pero también del costo económico y del costo energético de su
localización y explotación. Por ejemplo, si para extraer el petróleo de un
yacimiento hay que invertir más energía que la que va a proporcionar no puede
considerarse un recurso. Como es también el carbón y la madera. Algunos de los
recursos no renovables son: petróleo, los minerales, los metales, en los
hidrocarburos y los depósitos de agua subterránea, siempre que sean acuíferos
confinados sin recarga17.
16
FRAUME RESTREPO, Néstor Julio. Diccionario Ambiental. Bogotá: Ecoe Ediciones, 2004.
MARTÍNEZ ALIER, J. y SCHLUPMAN, K. La ecología y la economía. Bogotá: Fondo de Cultura
Económica, 1991.
17
30
La contabilidad de las reservas produce muchas disputas, con las estimaciones
más optimistas por parte de las empresas, y las más pesimistas por parte de los
grupos ecologistas y los científicos académicos. Donde la confrontación es más
visible es en el campo de las reservas de hidrocarburos. Aquí los primeros tienden
a presentar como reservas todos los yacimientos conocidos más los que prevén
encontrar. Los segundos ponen el acento en el costo monetario creciente de la
exploración y de la extracción, con sólo un nuevo barril hallado por cada cuatro
consumidos, y en el costo termodinámico (energético) creciente, que disminuye el
valor de uso medio de los nuevos hallazgos.
Hoy en día, las principales aplicaciones del gas natural son la calefacción y el
alumbrado, aunque a partir de él, mediante procesos de síntesis, es también
posible la obtención de gasolinas.
2.1.2 Regalías. Las regalías son recursos públicos sujetos al control y vigilancia
de los organismos de control, de la Fiscalía General de la Nación y en particular
del Departamento Nacional de Planeación. Igualmente, dichos recursos están
sujetos al control ciudadano a través de diferentes mecanismos como: las
veedurías
ciudadanas,
los
comités
de
seguimiento
y
las
iniciativas
gubernamentales, en especial las desarrolladas por el Programa Presidencial de
Lucha contra la Corrupción (PPLCC)18.
Las regalías, compensaciones y las asignaciones del FNR son inembargables; en
caso de embargo el representante legal de la entidad territorial está en la
obligación de solicitar su desembargo.
2.1.2.1 Las regalías como compensación. Las Regalías se reciben como
compensación económica por la explotación de un recurso natural no renovable.
La compensación a entidades territoriales se realiza por medio de regalías, que
18
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, Op. cit., p. 50.
31
recibe el Estado de la entrega que hacen las empresas productoras o
explotadoras del gas natural a los departamentos y a los municipios a través de
dos modalidades: Regalías directas e Indirectas.
 La Etapa en que se Genera las Compensaciones. En el proceso productivo
de la explotación de los hidrocarburos, se empieza a generar las regalías en la
etapa de producción.
Técnicamente las regalías se empiezan a generar en la etapa de producción,
no en las etapas de exploración sísmica, ni en la etapa de perforación
exploratoria.
2.1.2.2 Tipos de regalías. El Estado entrega las regalías a los departamentos y a
los municipios a través de dos modalidades:

Directas. Son aquellas asignadas a las entidades territoriales en cuya
jurisdicción se explotan recursos naturales no renovables, así como los
puertos marítimos y fluviales por donde se transportan los recursos
explotados o sus productos derivados19.

Indirectas. Son aquellas no asignadas directamente a los departamentos y
municipios productores, así como a los municipios portuarios, marítimos o
fluviales por donde se transportan los recursos explotados o sus productos
derivados, cuya administración corresponde al Fondo Nacional de Regalías.
Sus recursos se destinan a la promoción de la minería, medio ambiente, y a
financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los
planes de desarrollo.
19
Ibíd., p. 52.
32
2.1.2.3 Beneficiarios de las regalías. La norma legal vigente hasta antes de la
reforma constitucional, precisa que los principales beneficiarios de las regalías
son las entidades territoriales donde se genera la explotación de los recursos
naturales no renovables, es decir los municipios productores de hidrocarburos.
Las empresas que extraen recursos naturales no renovables en Colombia
generan aproximadamente US$1.700 millones de dólares en regalías al año, de
las cuales más del 70% se concentran en siete departamentos cuya población no
supera el 11% del total nacional: Arauca, Casanare, Meta, Huila, Sucre, Guajira,
Córdoba, Bolívar, Huila, Tolima20.
Son beneficiarios las entidades territoriales, donde hay producción
de
hidrocarburos, donde están localizados los puertos marítimos y fluviales por
donde se transportan estos recursos y sus derivados
Los departamentos y municipios en donde hay producción de hidrocarburos. Los
municipios donde están localizados los puertos marítimos y fluviales por donde se
transportan estos recursos y sus derivados.
Los resguardos indígenas, cuando se explotan hidrocarburos en el resguardo a
no más de 5 kilómetros del mismo. Dichos recursos son administrados y
ejecutados a través de las alcaldías o gobernaciones donde se encuentra ubicado
el resguardo, en concertación con las autoridades indígenas21.
Si el resguardo indígena es una entidad territorial, podrá recibir y ejecutar los
recursos directamente. De no ser así, los recursos los recibirán y ejecutarán los
municipios en concertación con las autoridades indígenas.
20
CSIR. Regalías: contribuyendo a una Buena Gestión. Comité de seguimiento a la inversión de
regalías.
Consultado
en
[octubre
28.
2011].
Disponible
en
<www.csircolombia.org/quesonlasregalias.shtml>
21
ANH: Agencia Nacional de Hidrocarburos. Las regalías en el sector de los hidrocarburos.
Consultado
en
[octubre
28.
2011].
Disponible
en
<http://www.anh.gov.co/media/cartillas/regaliasSector.pdf>
33
Los departamentos y municipios no productores, se benefician de las regalías por
medio del fondo nacional de regalías. Los departamentos y municipios que se
encuentren en las costas marinas hasta 40 millas náuticas de la zona de
explotación de los hidrocarburos22.
2.1.2.4 Proyectos viables. Son los proyectos presentados por las Entidades
Territoriales que solicitan recursos del FNR, Escalonamiento y FAEP, están a la
espera de la asignación de los recursos y han sido debidamente viabilizados por
los ministerios respectivos e inscritos en el Banco de Proyectos de Inversión
Nacional BPIN.
La viabilidad de los proyectos no implica la asignación de recursos por parte del
Consejo Asesor de Regalías, por lo tanto, los únicos proyectos que se encuentran
aprobados y con asignación de recursos pueden ser consultados en el link
Proyectos FNR, Escalonamiento, FAEP Y Fondos Córdoba y Sucre.
2.1.2.5 Determinación del valor de las regalías. De conformidad con la ley 756
de 2002, se determina de la siguiente forma: El porcentaje de regalía variable
entre el 8% y el 25% se determina según la siguiente tabla:
Tabla 1º Porcentaje de las regalías
VOLUMEN DIARIO PROMEDIO MES
Hasta 5.000 barriles por día
Entre 5.000 y 125.000 barriles por día
Entre 125.000 y 400.000 barriles por día
Entre 400.000 y 600.000 barriles por día
Más de 600.000 barriles por día
PORCENTAJE POR CAMPO
8%
8 + (producción - 5.000) * 0,10
20%
20 + (producción - 400.000) * 0,025
25%
Fuente: COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 756 de 2002. “Por la cual se
modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras
disposiciones”. En: Diario Oficial Nº 44.878, de 25 de julio de 2002, Art. 16.
22
ANH: Agencia Nacional de Hidrocarburos, Op. cit.
34
Cuando la producción alcanza hasta los 5.000 barriles diarios, se liquida el 8%
sobre la producción.
Cuando la producción varía entre 125.000 barriles y alcanza hasta los 400.000
barriles diarios, se liquida el 20% sobre la producción.
Cuando la producción es superior a los 600.000 barriles diarios, se liquida el 25%
sobre la producción.
2.1.2.6 Escalonamiento. Mecanismo de redistribución de los ingresos de los
departamentos y municipios de mayor producción de recursos naturales no
renovables; permite que los beneficios generados por las regalías no se
concentren en unas pocas entidades territoriales; destinando recursos que
excedan los límites de producción, hacia
los municipios no productores que
integran el mismo departamento o hacia los departamentos no productores que
hagan parte de la misma región de planificación económica y social.
2.1.2.7 Compensaciones. Son una contraprestación económica adicional a la
recibida a título de regalía, pactada con las compañías dedicadas a la explotación
de los recursos naturales no renovables.
Se genera por el transporte, el impacto ambiental, social y cultural que causa el
proceso de explotación de recursos naturales no renovables.
2.1.2.8 Impuesto de transporte. Es un gravamen, que tiene por objeto
compensar los efectos causados por el paso de las tuberías–oleoductos y
gasoductos por medio de las cuales se transportan los hidrocarburos resultantes
de la explotación de recursos naturales no renovables.
35
Este gravamen fue cedido por la Nación a los municipios no productores por
cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos23.
2.1.3 ENTIDADES INVOLUCRADAS EN EL PROCESO DE REGALÍAS
2.1.3.1 Ministerio de Minas y Energía. Establece la política en “materia de
exploración,
explotación,
transporte,
refinación,
procesamiento,
beneficio,
transformación y distribución de minerales e hidrocarburos”. También realiza las
liquidaciones para el pago de regalías de hidrocarburos24.
2.1.3.2 Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH). Administra las reservas de
hidrocarburos de propiedad de la Nación. Le corresponde recaudar y girar las
regalías y compensaciones de Estado.
Además realiza las retenciones de las sumas de las participaciones y regalías con
destino al FAEP11.
2.1.3.3
Ecopetrol
S.A.
Realiza
la
exploración,
explotación,
transporte,
almacenamiento, refinación, procesamiento, distribución y comercialización de
hidrocarburos25.
23
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 141 de 1994. “Por la cual se crean el Fondo
Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a
percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas
para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones”. En: Diario Oficial Nº 41.414, de
30 de julio de 1994, Art. 26º y COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 1747 de
1995. “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 141 de 1994, referente a la distribución de
los recursos del Fondo Nacional de Regalía”. En: Diario Oficia Nº 42.049, del 13 de octubre de
1995, Art. 19, literal c.
24
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 70 de 2001. “Por el cual se modifica la
estructura del Ministerio de Minas y Energía”. En: Diario Oficial Nº 44.297, del 19 de enero de
2001, Art. 3 y 12 num 24.
25
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 1760 de 2003. “Por el cual se escinde
la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su estructura orgánica y se crean la
Agencia Nacional de Hidrocarburos y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A.”. En:
Diario Oficial Nº 45.230, de 26 de junio de 2003, Art. 34º.
36
2.1.3.4 Ingeominas. Promueve la exploración y explotación de los recursos
mineros de la Nación. También realiza la liquidación, recaudo y giro de las
regalías del carbón, níquel, hierro, cobre, oro, plata, platino, esmeraldas 26.
2.1.3.5 IFI Concesión Salinas. Explota y administra las salinas terrestres y
marítimas del país en desarrollo del contrato de Concesión Salinas celebrado en
1970. Además, realiza las liquidaciones para el pago de las regalías27.
2.1.3.6 Entidades territoriales. Durante la ejecución de los recursos de regalías
y compensaciones de las cuales son beneficiarias, a las entidades territoriales, les
corresponde:
a. Programar y ejecutar los recursos de regalías y compensaciones y las
asignaciones del FNR de conformidad con la Ley y sus Decretos
reglamentarios.
b. Convocar a la comunidad para que desarrolle las actividades de control social
y participe en la toma de decisiones.
c.
Entregar la información solicitada por la Dirección de Regalías y a las
Interventorías Administrativas y Financieras en los términos y condiciones
definidas por éstas instancias.
d. Contratación de los interventores técnicos para el seguimiento y la ejecución
de los proyectos y contratos.
26
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 252 de 2004. “Por el cual se
reestructura el Instituto de Investigación e Información Geocientífica, Minero - Ambiental y Nuclear,
Ingeominas”. En: Diario Oficial Nº 45.445 de 2004. Arts. 4 y 23, numeral 5; y 3577 de 2004;
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Resolución 180074 de 2004. “Por medio de la cual se
delegan unas funciones a Ingeominas”.
27
Ibíd., Escritura Pública 1753 del 2 de abril de 1970, cláusula 6.
37
e. Publicar los soportes de giros, de los proyectos y de los contratos aprobados,
que comprometen recursos de regalías y compensaciones.
f.
Gestionar de manera oportuna los trámites necesarios para suscribir el plan
de desempeño, con el fin de levantar la suspensión de giros de regalías.
Las entidades territoriales no tienen derecho de propiedad sobre los recursos de
las regalías, tan solo les asiste un derecho de participación sobre los mismos28
2.1.3.6.1 Alcaldías municipales. Recaudan y liquidan las regalías generadas por
calizas, arenas, arcillas, gravas y, en general, de materiales de construcción.
También verifican la producción de metales preciosos.
2.1.3.7 Departamento Nacional de planeación. De conformidad en lo previsto
en la ley29 corresponde al Departamento Nacional de Planeación (DNP) a través
de la Dirección de Regalías, ejercer la vigilancia y el control financiero y
administrativo del uso correcto de los recursos provenientes de regalías. En este
sentido, las principales funciones de la Dirección de Regalías (DR) son: El uso de
los recursos provenientes de las regalías es supervisado por este organismo
técnico asesor del Gobierno Nacional. Ejerce el control y vigilancia a la correcta
ejecución de los recursos de regalías y compensaciones y de las asignaciones del
Fondo Nacional de Regalías. Así mismo, le corresponde efectuar el registro de los
proyectos que han sido aprobados por los ministerios, para ser financiados por el
Fondo Nacional de Regalías30. Adelanta los procedimientos administrativos
correctivos con el fin de establecer si hubo uso indebido de los recursos de
regalías.
28
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-427 de 2002. M.P. Dra. Clara Inés
Vargas Hernández.
29
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 141 de 1994, Op. cit., Art. 3 y 10, en
concordancia con lo dispuesto en los Decretos 149 y 195 de 2004, 4355 de 2005 y 416 de 2007.
30
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto 195 de 2004. “por el cual se modifica la
estructura del Departamento Nacional de Planeación”. En: Diario Oficial Nº 45.445 del 26 de enero
de 2004, Art. 4º numerales 22 y 34, y Art. 52.
38
La Comisión Nacional de Regalías –actualmente el Departamento Nacional de
Planeación–, es la entidad competente para controlar y vigilar el uso correcto de
los recursos de regalías, ordenando la suspensión y el levantamiento de los giros,
aprobando proyectos practicando visitas, entre otras; toda vez que no se está
vulnerando la autonomía de las entidades territoriales, ya que son funciones de
intervención del Estado en la economía y se desarrollan de conformidad con la
ley31.
Compete al Departamento Nacional de Planeación a través de la Dirección de
Regalías, en cumplimiento de las funciones atribuidas por la Ley 141 de 1994 a la
Comisión Nacional de Regalías, actuar como entidad rectora en materia de
utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas
por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad del
Estado, velando por su correcta inversión, así como por la administración de los
recursos del Fondo Nacional de Regalías, para lo cual puede disponer de la
contratación de las interventorías administrativas y financieras con el fin de
asegurar el uso correcto de dichos recursos32.
Entre otras funciones del Departamento Nacional de Planeación a través de la
Dirección de Regalías:
a. El envío oportuno y la consistencia de la información reportada.
b. La correcta destinación y uso de los recursos de Regalías y Compensaciones
y de las asignaciones del FNR, de los recursos FAEP, recursos de
escalonamiento y Fondos Córdoba y Sucre.
31
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1160 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Concepto 01471 de 2002. M.P. Dra. Susana Montes de
Echeverri.
32
39
c.
Cumplimiento de las normas presupuestales, contables y de contratación en
la ejecución de dichos recursos.
2.1.3.8 Dirección nacional de regalías – departamento de planeación
nacional. La Dirección de Regalías (DR) está encargada de dirigir, supervisar y
coordinar las actividades de carácter técnico en materia de regalías asignadas al
Departamento Nacional de Planeación; así como coordinar con las dependencias
correspondientes al interior del Departamento Nacional de Planeación y con los
ministerios y demás entidades competentes, la formulación de criterios de
elegibilidad, viabilidad y los requisitos básicos para la presentación de proyectos
financiados o cofinanciados con recursos del Fondo Nacional de Regalías, de
regalías y compensaciones pactadas a favor de los departamentos
-
Escalonamiento y del Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera - FAEP de que
trata el Artículo 13 de la ley 781 de 2002, para posteriormente ser sometidos a
aprobación del Consejo Asesor de Regalías, entre otras33.
De acuerdo con la Ley 141 de 1994, corresponde al DNP a través de la Dirección
de Regalías, la función de actuar como entidad rectora en materia doctrinaria
sobre la utilización de las regalías y compensaciones, en tal virtud las consultas
específicas deben ser presentadas por escrito ante este Departamento.
El Gobierno Nacional mediante Decreto 4355 del 25 de noviembre de 2005, por el
cual se modificó la estructura del Departamento Nacional de Planeación, creó la
Dirección de Regalías, encargada de dirigir, supervisar y coordinar las actividades
de carácter técnico en materia de regalías. Las funciones principales de la
Dirección de Regalías del DNP son:
a. Dirigir, supervisar y coordinar las actividades de carácter técnico en materia
de regalías asignadas al Departamento Nacional de Planeación.
33
DNP: Departamento Nacional de Planeación. Portal Web. Consultado en [octubre 28. 2011].
Disponible en <www.dnp.gov.co>
40
b. Supervisar y coordinar las actividades de carácter técnico del Fondo Nacional
de Regalías.
c.
Coordinar y dar cumplimiento a las políticas de inversión pública referentes al
Fondo Nacional de Regalías, de conformidad con lo previsto en la
Constitución y en la Ley.
d. Coordinar y evaluar el proceso de programación, priorización y elaboración
del proyecto de presupuesto de inversión del Fondo Nacional de Regalías,
buscando maximizar la eficiencia y productividad del gasto.
e. Dirigir el diseño e implementación de las metodologías para declarar viables
proyectos para ser financiados o cofinanciados con recursos del Fono
Nacional de Regalías, de regalías y compensaciones.
f.
Coordinar
con
las
dependencias
correspondientes
al
interior
del
Departamento Nacional de Planeación y los ministerios y demás entidades
competentes, la formulación de criterios de elegibilidad y de viabilidad y los
requisitos básicos para la presentación de proyectos financiados o
cofinanciados con recursos del Fondo Nacional de Regalías, de regalías y
compensaciones, para ser sometidos a aprobación del Consejo Asesor de
Regalías.
g. Someter a consideración de Director General la metodología para la
distribución de los recursos y los criterios de priorización de los proyectos a
ser financiados o cofinanciados con recursos del Fondo Nacional de Regalías.
h. Adoptar sistemas y mecanismos para el seguimiento, control y vigilancia de la
correcta utilización de los recursos y ejecución de los proyectos que se
financien o cofinancien con recursos del Fondo Nacional de Regalías, de
regalías y compensaciones.
41
2.1.3.9 Fondo Nacional de Regalías. Es un fondo cuenta constituido con el
remanente de los recursos no asignados directamente a los departamentos y
municipios productores o a los municipios portuarios34.
Es un establecimiento público con personería jurídica, adscrito al Departamento
Nacional de Planeación, cuyo Director General es su representante legal.
El FNR no cuenta con una planta de personal y sus funciones son desempeñadas
por funcionarios del Departamento Nacional de Planeación.
Los recursos son recaudados y administrados por la Dirección General del Tesoro
Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público4 y se destinan a: (1) la
promoción de la minería, (2) preservación del medio ambiente y (3) la financiación
de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de
desarrollo de las respectivas entidades territoriales35.
2.1.3.10 Consejo asesor del Fondo Nacional de Regalías. Entidad de apoyo y
asesoría al Departamento Nacional de Planeación en la determinación de pautas
y requisitos que deben ser cumplidos por los entes territoriales, tendientes a la
adecuada utilización de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, de las
regalías y compensaciones y su adecuación tanto a los planes territoriales , como
Plan Nacional de Desarrollo.
Le corresponde señalar los criterios de elegibilidad de los proyectos que sean
sujetos de financiación o cofinanciación con recursos del Fondo Nacional de
Regalías.
34
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 141 de 1994, Op. cit., Art. 1º; COLOMBIA.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto 195 de 2004, Op. cit., Arts. 1 y 48.
35
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 756 de 2002, Op. cit., Art. 1º.
42
Según la norma expedida y el sector al cual deba destinarse, el Consejo Asesor
de Regalías, expidió y se enlista en la siguiente tabla;
Tabla 2º. Consejo Asesor de Regalías
ACUERDO
SECTOR
024 de 2004
Salud
026 de 2004
Medio ambiente, agua potable y saneamiento básico
027 de 2004
Transporte
012 de 2005
Agricultura y vivienda rural
015 de 2005
Vivienda urbana
006 de 2006
Eléctrico
007 de 2006
Gas
008 de 2006
Minas
002 de 2007
Educación
024 de 2007
Atención de Desastres
Los proyectos que quieran se presentados deben cumplir con los requisitos
generales establecidos en el Decreto 416 del 15 de febrero de 2007 y con los
acuerdos que fijan los criterios de viabilidad, elegibilidad y requisitos básicos de
presentación.
Creado por el decreto 195 de 2004 y modificada su denominación mediante el
artículo 13 de decreto 4355 de 2005, como una instancia de apoyo y asesoría del
Fondo Nacional de Regalías y del Departamento Nacional de
Planeación en
relación con la correcta utilización de los recursos de regalías y compensaciones
y recursos del Fondo Nacional de Regalías.
43
Estará integrado por siete miembros,
a. El Director del Departamento Nacional de Planeación o subdirector General
quién lo presidirá
b. El ministro o viceministro de Minas y Energía,
c. El ministro o viceministro de Educación Nacional
d. El ministro o viceministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
e. El ministro o viceministro de Transporte
f. Dos Gobernadores elegidos por la Federación Nacional de Departamentos
g. Dos Alcaldes elegidos por la Federación Nacional de Municipios
Las funciones, organización y funcionamiento se encuentran definidas en el
acuerdo No. 001 de 07 de Junio de 2007 y acuerdo 010 del 03 de Abril de 2009.
De conformidad con el artículo 51 del decreto 195 de 2004, corresponde al
Consejo Asesor del Fondo de Regalías fijar los criterios de elegibilidad de los
proyectos que sean sujetos de financiación o cofinanciación con recursos del
fondo Nacional de Regalías.
2.1.3.11 Fondo de ahorro y estabilización petrolera (FAEP). Con el fin de
ahorrar recursos provenientes de las regalías de hidrocarburos, en tiempos de
bonanza petrolera y para mantener un capital para cuando los campos se
encuentren en declive, se creó el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera
(FAEP). Este fondo genera grandes ventajas en la política macroeconómica, en
época de riqueza de hidrocarburos, se produce un crecimiento económico
equilibrado y un mejor uso del capital por parte de las entidades beneficiarias de
la renta petrolera.
Por su naturaleza, el (FAEP) es un sistema de manejo de cuentas en el exterior,
sin personería jurídica y con subcuentas a nombre de los departamentos y
44
municipios receptores de las participaciones de las regalías directas de
hidrocarburos y del FNR36.
El FAEP está constituido con los ingresos adicionales a los valores establecidos
en la Ley 209 de 1995, que se deducen a los departamentos y municipios
receptores de regalías petroleras y al FNR.
Los recursos no son apropiados por la Nación, sino que simplemente se
depositan en el exterior y se reintegran cuando los ingresos de regalías son
menores a los límites señalados por la Ley. Se reintegran, igualmente, los
rendimientos de los recursos ahorrados. Las inversiones se realizan en moneda
extranjera o en títulos expedidos en el exterior37.
2.1.3.12 Fondo nacional de pensiones de las entidades territoriales (Fonpet).
El 5% de los recursos de regalías y compensaciones de los departamentos y
municipios en donde se exploten recursos naturales no renovables o de los
puertos marítimos o fluviales, por donde éstos se transporten o sus derivados,
deben ingresar al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales
(FONPET). Este descuento será realizado directamente por las entidades a las
cuales les corresponde girar los recursos.
Los departamentos podrán destinar recursos para los municipios que los
conforman, ingresando dichos montos a las cuentas del FONPET de las
entidades territoriales.
A título de inversión regional se descuenta el 50% de los recursos del FNR, que
se asigna a las cuentas de las entidades territoriales en el FONPET de acuerdo
36
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, Op. cit.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 209 de 1995. “Mediante la cual se crea y
reglamenta el funcionamiento del Fondo de Ahorro y Estabilización petrolera”. En: Diario Oficial Nº
41.981, de 30 de agosto de 1995.
37
45
con el monto de sus pasivos pensionales, su población, su eficiencia y nivel de
desarrollo. Estos descuentos debe realizarlos la entidad responsable del giro. No
se les realizará el descuento señalado a las entidades territoriales que certifique el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público que cuentan con una provisión del 100%
del pasivo pensional.
2.1.3.13 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Recauda y administra los
recursos del FNR18.
2.1.3.14 Contraloría General de la República. Es una institución de carácter
técnico, con autonomía administrativa y Presupuestal, cuya misión primordial es la
de garantizar el buen uso de los bienes públicos y contribuir a la modernización
del Estado, mediante acciones de mejoramiento continuo en las distintas
entidades públicas.
La Contraloría ejerce en representación de la comunidad, la vigilancia de la
gestión fiscal y la evaluación de los resultados obtenidos por las diferentes
entidades del Estado con fundamento en la correcta, eficiente, eficaz y equitativa
administración del patrimonio público, de los recursos naturales y del medio
ambiente. Esta función la cumplirá manteniendo siempre un irrevocable
compromiso con la excelencia e inspirado en firmes propósitos morales y éticos.
A la Contraloría General de la República le corresponde ejercer la vigilancia de la
Gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen
Fondos o bienes de la Nación. Excepcionalmente ejerce control posterior sobre
las cuentas de cualquier entidad territorial. Los artículos 119 y 267 de la
Constitución señalan: “La Contraloría General de la República tiene a su cargo la
vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración. El
control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares
46
o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación“. Este principio
constitucional es desarrollado por la ley 42 de 1993, en su artículo 49 que
prácticamente transcribe el texto anterior.
Mediante Resolución 5680 del 7 de diciembre de 2005, proferida por el Contralor
General de la República, se establece la sectorización de los sujetos de control
fiscal.
2.1.3.15 Banco de proyectos de inversión nacional. Instrumentos para la
planeación que registra los programas y proyectos viables, técnicos, ambientales
y
socioeconómicamente
susceptibles
de
financiación
con
recursos
del
presupuesto nacional.
2.2
ASPECTOS
CONSTITUCIONALES
DE
HIDROCARBUROS
Y
LAS
REGALÍAS
La Constituyente de 1991 elevó a rango constitucional el tema de las regalías al
consagrarlas en los Artículos 360 y 361.
La Constitución Política de Colombia en el artículo 360 define la regalía como
“…una contraprestación económica de propiedad del Estado que se causa por la
explotación de un recurso natural no renovable…”.
2.2.1 Propiedad del suelo. La teoría de la propiedad del subsuelo se sustenta
constitucional y jurisprudencialmente en el artículo 332 de la Constitución y la
sentencia de la Corte constitucional C-597 de 1995.
47
En el Artículo 332:
El Estado Colombiano es propietario del subsuelo y de los recursos
naturales no renovables….”. Esto quiere decir que ninguna persona
puede explotar los recursos hidrocarburíferos (petróleo y gas), a título
propio, ya que siempre se requiere contar con la autorización del Estado,
representado en la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH-, que es la
entidad encargada de “la administración integral de las reservas de
hidrocarburos propiedad de la Nación”. Como parte de sus funciones, la
ANH es a su vez responsable de recaudar las regalías y girarlas a los
beneficiarios (Decreto 1760 de 2003)38.
El Estado es el propietario de los recursos de regalías, las entidades territoriales
tan sólo tienen un derecho a participar de los mismos en los términos que lo
indique el legislador. Así mismo las regalías son rentas del Estado y no de la
Nación39.
2.2.2 Condiciones y beneficiarios de las Regalías. Las condiciones y
beneficiarios de las regalías por la explotación de los recursos Naturales no
renovable, en el ámbito constitucional se encuentran consagrados en los artículos
360 y 361 de la Constitución Política de Colombia.
El artículo 360, se refiere a la contraprestación económica a titulo de garantía por
la explotación del recurso natural no renovable, y tienen derecho a participar los
departamentos, municipios donde se explotan o se transportan los recursos.
Artículo 360:
La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos
naturales no renovables así como los derechos de las entidades
territoriales sobre los mismos. La explotación de un recurso natural no
renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a
título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación
38
39
ANH: Agencia Nacional de Hidrocarburos, Op. cit.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-567 de 1995. M.P. Jorge ARANGO Mejía.
48
que se pacte. Los departamentos y municipios en cuyo territorio se
adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como
los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos
recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a
participar en las regalías y compensaciones40.
2.2.3 Como se destinarán los recursos no asignados y Fondo Nacional de
Regalías. La carta magna estableció que con los recursos que no se asignen a
las entidades territoriales, se creará un Fondo Nacional de Regalías y los fondos
se destinarán a áreas en particulares allí señaladas.
Artículo 361:
Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a
los departamentos y municipios, se creará un Fondo Nacional de
Regalías, cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los
términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de
la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos
regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de
desarrollo de las respectivas entidades territoriales41.
2.2.4 Inembargabilidad
de las Regalías. Por su carácter de participación
contemplada en aquellas mencionadas en el capítulo 4 del título XII de la
Constitución, aplica el principio de Inembargabilidad.
El decreto 111 de 1996 que compiló las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de
1995, en el artículo 19 - norma vigente - dispone:
Artículo 19. Inembargabilidad. Son inembargables las rentas
incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los
bienes y derechos de los órganos que lo conforman.
No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes
deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en
40
GÓMEZ SIERRA, Francisco. Constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá D.C. Editorial
Leyer, 2010, Art. 360.
41
Ibíd., Art. 361.
49
contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para
ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros
en estas sentencias42.
Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el
capítulo 4 del título XII de la Constitución Política.
2.3 EVOLUCIÓN NORMATIVA: ASPECTOS LEGALES, REGLAMENTARIOS Y
ADMINISTRATIVOS
La normatividad legal, reglamentaria y administrativa de las regalías y
compensaciones se encuentra circunscrita desde la Constitución de 1991 hasta la
reforma constitucional consagrada en el Acto Legislativo 5 de 2011, en las
siguientes normas:
2.3.1 Marco legal43. Entre las principales leyes que regulan la contraprestación de
las regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se mencionan
con el asunto regulado respectivo, las siguientes:
2.3.1.1 Leyes.

Ley 141 de 1994.
a. Crea el Fondo Nacional de Regalías.
b. Instaura la Comisión Nacional de Regalías.
c. Establece el derecho del Estado por la explotación de los recursos
naturales no renovables.
d. Señala las reglas para la liquidación, distribución y uso de regalías.
42
43
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO Concepto 1623 del 10 de Febrero de 2005.
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, Op. cit.
50

Ley 209 de 1995. Crea el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera (FAEP).

Ley 633 de 2000 (artículo 133). Autorizó por una sola vez a las entidades
territoriales productoras y al Fondo Nacional de Regalías (FNR) disponer de
los recursos ahorrados en el FAEP, para el pago de deuda pública.

Ley 685 de 2001. Código de Minas.

Ley 756 de 2002
a. Modifica la Ley 141 de 1994.
b. Define porcentajes variables para el pago de las regalías de hidrocarburos.
c. Establece el pago de una regalía adicional para los contratos revertidos a
favor de la Nación después de 1994.
d. Dispone una variación de la distribución de las regalías para los primeros
50.000 barriles promedio diario de hidrocarburos.

Ley 781 de 2002 (artículo 13). Establece reglas de uso de los saldos de los
recursos del FAEP, no utilizados en el pago de la deuda pública autorizada en
el artículo 133 de la Ley 633 de 2000.

Ley 858 de 2003. Señala la destinación y los ejecutores de los recursos del
FNR asignados a la promoción de la minería.

Ley 863 de 2003. Dispone la destinación del 50% de recursos del FNR y el
5% de las regalías directas para el FONPET.

Ley 1151 de 2007 (artículos 116 a 121)
a. Expide el Plan Nacional de Desarrollo.
b. Establece los sectores prioritarios que serán financiados con recursos del
FNR.
51
c. Se desahorran recursos FAEP para el saneamiento de cartera hospitalaria.
d. Las coberturas financiadas con recursos de regalías, deben alcanzar las
metas establecidas para los sectores de mortalidad infantil máxima,
cobertura básica en salud, educación, agua potable y alcantarillado.
e. Posibilita a los departamentos destinar hasta el 10% de recursos de
regalías propias y compensaciones, para financiar el costo de las mesadas
pensionales (artículo 160).
2.3.1.2
Decretos44.
Entre
otras
disposiciones
de
carácter normativo
y
reglamentario, sean (Decretos con Fuerza de ley o reglamentarios), se destacan:

Decreto 145 de 1995 (Reglamentario parcial ley 141 de 1994). Establece
que las alcaldías municipales realicen la liquidación, el recaudo, distribución y
transferencia de las regalías derivadas de la explotación de materiales de
construcción.

Decreto 620 de 1995 (Reglamentario parcial ley 141 de 1994). Establece
mecanismos para el control y vigilancia de los recursos provenientes de
regalías y compensaciones.

Decreto 1747 de 1995 (Reglamentario parcial ley 141 de 1994). Establece
la mortalidad infantil máxima y las coberturas mínimas para salud, educación,
agua potable y alcantarillado.

Decreto 450 de 1996 (Reglamentario parcial ley 141 de 1994). Las
entidades ejecutoras de proyectos financiados con asignaciones del Fondo
Nacional de Regalías podrán disponer hasta de un 6% de los recursos
provenientes del Fondo para contratar las interventorías técnicas.
44
Ibíd.
52

Decreto 600 de 1996(Reglamentario parcial ley 141 de 1994). Establece el
recaudo, distribución y transferencia de las regalías derivadas de la
explotación de carbón, metales preciosos y concentrados polimetálicos.

Decreto 1939 de 2001 (Reglamentario del artículo 133 de la Ley 633 de
2000). Reglamenta el artículo 133 de la Ley 633 de 2000.

Decreto 1760 de 2003 (Decreto ley). Crea la Agencia Nacional de
Hidrocarburos (ANH), entidad que asume la administración integral de las
reservas de hidrocarburos de propiedad de la Nación, el recaudo y giro de
regalías por la explotación de hidrocarburos.

Decreto 149 de 2004 (Administrativo). Suprime la Comisión Nacional de
Regalías y ordena su liquidación.

Decreto 195 de 2004 (Ejecutivo). Radica las funciones de control y vigilancia
a la correcta ejecución de los recursos de regalías al Departamento Nacional
de Planeación (DNP).

Decreto 2550 de 2004 (Reglamentario artículo 1o de la ley 756 de 2002).
Reglamenta la administración de los recursos del FNR.

Decreto 2245 de 2005 (Reglamentario artículo 40 de la ley 756 de 2002).
Reglamenta la distribución de los recursos de reasignación de regalías y
compensaciones (escalonamiento) provenientes de la explotación de carbón.

Decreto 4355 de 2005 (Ejecutivo). Crea y estructura la Dirección de
Regalías.

Decreto 1600 de 2006 (Reglamentario artículo 40 de la ley 756 de 2002).
Establece la distribución de los recursos de escalonamiento de hidrocarburos.
53

Decreto 416 de 2007.
a. Reglamenta parcialmente las Leyes 141 de 1994, 756 y 781 de 2002.
b. Establece las causales para la suspensión preventiva y correctiva de giros
de regalías.
c. Reforma el procedimiento administrativo preventivo y correctivo.
d. Establece las medidas preventivas y correctivas aplicables.

Decreto 4192 de 2007 (Reglamentario). Reglamenta parcialmente las Leyes
141 de 1994, 756 y 781 de 2002.
2.3.1.3 Resoluciones45. Además de las los decretos anteriormente expuestos,
también se hace referencia a los actos administrativos mediante los cuales, el
Departamento Nacional de Planeación, ejerce la planeación, el control y vigilancia
de la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías, mediante
resoluciones a su cargo.

Resolución 690 de 2004. Establece mecanismos de control para el uso
correcto de los recursos del Fondo Nacional de Regalías.

Resolución 698 de 2004. Reglamenta el giro de recursos del FAEP.

Resolución 1067 de 2004. Establece los mecanismos de control para la
correcta ejecución de recursos de escalonamiento.

Resolución 1068 de 2004. Establece los mecanismos de control para el uso
correcto de los recursos del FAEP.

Resolución 419 de 2005. Adopta la metodología para la distribución de los
recursos del FNR y los criterios de priorización de los proyectos
45
Ibíd.
54

Resolución 648 de 2006. Establece el porcentaje de distribución que
corresponde a cada departamento no productor por escalonamiento de
carbón.

Resolución 2311 de 2006. Reglamenta el procedimiento para acceder a
recursos de escalonamiento de carbón.
2.4 MECANISMOS DE SEGUIMIENTO Y VIGILANCIA A LOS RECURSOS DE
REGALÍAS
Para desarrollar los fines propios y sociales, el estado en forma complementaria
ejerce la función de vigilancia, control y seguimiento a las inversiones realizadas
con los recursos de regalías, mediante actividades de control social y fiscal. Con
estas actividades participan agentes, tales como el ciudadano, entidades de
control, entidades territoriales. De esta manera opera el principio de participación,
art 23, art. 91, veedurías, el derecho a la participación
2.4.1 El control social. La ciudadanía tiene el derecho a controlar, vigilar y
supervisar el quehacer de la Administración Pública; es así como la Constitución
Política de 1991 establece la posibilidad de realizar seguimiento a la gestión,
administración y resultados de la función pública46.
El control social es el mecanismo colectivo e individual con el cual los ciudadanos
realizan seguimiento y vigilancia a las diferentes acciones del Estado y de las
entidades privadas que presten servicios públicos en los sectores de educación,
salud, servicios públicos domiciliarios, planeación, entre otros. El control social
debe contribuir al mejoramiento de la Administración Pública y caracterizarse por
46
AUDITORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. “El control Fiscal de las Regalías en Colombia”.
Bogotá D.C. Diciembre de 2008. <http://www.auditoria.gov.co/dmdocuments/IG2009.pdf>
55
la responsabilidad de quienes lo ejercen, la solidaridad por la representación de la
sociedad, el respeto, la oportunidad.
El ejercicio del control social colectivo generalmente lo adelantan organizaciones
sociales, las cuales son denominadas como: comités de vigilancia, veedurías
ciudadanas, juntas de seguimiento o comités de control social47.
Las veedurías son creadas por grupos de ciudadanos con intereses similares, que
voluntariamente deciden agruparse con el fin de desarrollar objetivos, actividades
y metas claras. Las veedurías pueden crear mecanismos de comunicación,
información, coordinación y colaboración en pro a la formación de una red que
fortalezca la sociedad civil y la capacidad de control y fiscalización. La inscripción
y reconocimiento de las veedurías se hará ante las cámaras de comercio o las
personerías de cualquier jurisdicción a que pertenezca la veeduría Para el buen
resultado del ejercicio de control social es importante tener en cuenta:
a. La recolección de la información.
b. El análisis de la documentación
c.
La realización de informes de veeduría y el seguimiento
2.4.2 Control fiscal, control disciplinario y control político. El ejercicio de la
función del control fiscal, con el advenimiento de la constitución política de 1991,
pasó a ser definida como función pública a cargo de organismos autónomos
llamados contralorías.
2.4.2.1 Control Fiscal - Contraloría General de la República. Es una institución
de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal, cuya misión
primordial es la de garantizar el buen uso de los bienes públicos y contribuir a la
47
Ibíd.
56
modernización del Estado, mediante acciones de mejoramiento continuo en las
distintas entidades públicas.
A la Contraloría General de la República le corresponde ejercer la vigilancia de la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen
fondos o bienes de la Nación. Excepcionalmente ejerce control posterior sobre las
cuentas de cualquier entidad territorial.
2.4.2.2 Control político. Este control está a cargo del Congreso de la república
por las acciones u omisiones de funcionarios del Estado en particular del ejecutivo
y de requerir información a cerca de las funciones y desarrollo de las mismas.
2.4.2.3 Control disciplinario. Como titular de la potestad disciplinaria,
corresponde al estado además del poder disciplinario preferente de la
Procuraduría General de la Nación y a las Personerías, a través a las oficinas de
control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las
ramas, órganos y entidades del estado, conocer los asuntos disciplinarios contra
los servidores públicos.
Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único)48. El control disciplinario lo
realizará el órgano de control interno en las entidades territoriales, sobre los
servidores públicos activos o retirados e inclusive los particulares que hayan
tenido a su cargo el manejo de recursos públicos, y se realizará sobre las
acciones u omisiones en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o
función o haya incurrido en prohibiciones establecidas en el Código disciplinario.
El incurrir en falta disciplinaria, hará lugar a las sanciones establecidas en el
artículo 44 de la ley 734, entre las cuales se mencionan; Destitución e inhabilidad
general, Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, Suspensión,
48
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 734 de 2002. “Por la cual se expide el
Código Disciplinario Único”. En: Diario Oficial Nº 44.708 de 13 de febrero de 2002.
57
para las faltas graves culposas. Multa, para las faltas leves dolosas,
Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.
2.5 ANÁLISIS DE LA INEFICACIA E INEFICIENCIA EN LA EJECUCIÓN DE
RECURSOS DE REGALÍAS
Para efectos de determinar el grado de ineficacia e ineficiencia en la ejecución de
los recursos, es pertinente conocer en un periodo reciente y representativo del
tiempo, a través de las entidades que efectuaron los pagos de regalías y que
ejercer inspección, control y vigilancia, el comportamiento financiero, el
incumplimiento de las normas y las investigaciones disciplinarias preliminares
que se notificaron a la Procuraduría General de la Nación.
2.5.1 Histórico de regalías pagadas 2004-2010 (Miles de Coop corrientes).
Según la información obtenida de la Agencia Nacional de Hidrocarburos en el
periodo 2004 a 2010, se han pagado más de 22 billones 770 mil millones de
regalías.
Tabla 3º Histórico de regalías
REGALÍAS POR
PRODUCCION
2004
2005
2006
ANTIOQUIA
24.737.581,52
32.889.658,33
42.360.237,96
TOTALES
39.832.534,09
52.981.445,17
68.249.027,69
ARAUCA
116.736.311,55
131.391.917,86
156.135.011,11
TOTALES
150.415.329,74
168.593.374,05
205.532.445,62
BOLIVAR
12.907.488,63
19.244.363,05
28.958.312,13
TOTALES
20.841.783,50
30.898.418,94
46.861.229,88
BOYACA
27.399.663,91
41.290.908,80
51.579.775,67
58
TOTALES
43.642.458,07
59.614.960,98
87.604.838,08
CASANARE
304.513.731,14
365.622.499,60
424.125.338,16
TOTALES
423.105.235,78
516.335.162,78
575.135.378,60
TOTAL PAÍS
1.694.549.411,79 2.065.044.434,44 2.899.640.240,20
VARIACION AÑO
ACTUAL VS
ANTERIOR $
VARIACION AÑO
ACTUAL VS
ANTERIOR %
REGALÍAS POR
PRODUCCION
2007
370.495.022,65
834.595.805,76
21,9%
40,4%
2008
2009
2010*
ANTIOQUIA
43.423.589,21
65.090.683,17
38.300.513,08
45.740.688,60
TOTALES
69.970.202,93
104.669.801,80
59.794.962,33
72.674.585,25
ARAUCA
181.654.982,29
212.183.338,32
242.236.028,02
150.367.487,99
TOTALES
242.366.189,37
286.018.592,08
307.464.892,51
172.092.879,40
BOLIVAR
32.192.331,02
57.793.878,70
29.154.019,00
24.220.880,06
TOTALES
52.109.281,65
73.626.030,43
34.278.839,42
29.722.642,99
BOYACA
53.493.626,15
108.105.608,94
53.608.406,41
53.828.925,61
TOTALES
84.859.903,24
167.371.354,84
82.134.433,67
79.747.951,57
CASANARE
391.162.736,96
560.403.692,34
502.248.563,43
349.105.202,31
TOTALES
548.459.534,52
783.461.546,06
693.459.991,21
474.797.363,12
TOTAL PAÍS
VARIACION
AÑO ACTUAL
VS ANTERIOR $
VARIACION
AÑO ACTUAL
VS ANTERIOR
%
4.265.845.768,68 4.854.099.082,74 3.697.027.699,25 3.294.025.213,32
1.366.205.528,48
588.253.314,07 1.157.071.383,49
47,1%
13,8%
*Valor acumulado girado a agosto de 2010.
59
-23,8%
-403.002.485,93
-10,9%
En los meses de a Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2010, se
giraron los siguientes valores:
Septiembre de 2010
$
499.232.112.225
Octubre de 2010
$
447.813.949.916
Noviembre de 2010
$
464.388.330.325
Diciembre de 2010
$
471.500.874.319
Evidenciado un crecimiento anual de más del 13,8% respecto al año anterior,
siendo el periodo comparado 2007 versus 2006 del mayor crecimiento, con un
incremento anual del 47.1%49.
En la actualidad las empresas productoras pagan aproximadamente 3,7 a 4.0
billones en regalías, el 70% de estos recursos están concentrados en cuatro (4)
departamentos del país, y a pesar de ello, muestran indicadores muy bajos en la
calidad de vida de sus ciudadanos y de inversión en activos que constituyan
reposición de los recursos, que suplirán necesidades cuando se agoten los
recursos naturales por la explotación de los mismos. Esto
es lo que los
economistas han llamado la sustitución de activos y consiste en que un activo no
renovable, logre generar otros que si sean sustentables al tiempo que apalanquen
y aporten en el desarrollo de las regiones.
Según informe del Banco Mundial, los departamentos de Arauca, Casanare
cuentan con un alto nivel de necesidades insatisfechas de 53,8% y 52,1%
respectivamente y reciben cinco (5) veces mayor que la que percibe un habitante
de choco que presenta un índice de necesidades insatisfechas del 80%.
49
ANH: Agencia Nacional de Hidrocarburos. Boletines de prensa mensuales. [noviembre 5. 2011].
Disponible en <http://www.anh.gov.co/es/index.php>
60
2.5.2 Investigaciones y presuntas irregularidades. Durante 2010, en ejercicio
de las facultades establecidas en la normatividad vigente, la Subdirección de
Procedimientos Correctivos de la Dirección de Regalías del Departamento
Nacional de Planeación ha iniciado el trámite de 571 investigaciones
(Procedimientos Administrativos Correctivos) por presuntas irregularidades en la
ejecución de los recursos de regalías directas y del Fondo Nacional de Regalías y
del Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera, las cuales se presentaron en las
vigencias fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010.
De otro lado, durante 2010 la Dirección de Regalías ha reportado 5.317 presuntas
irregularidades a la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de
la República y/o Fiscalía General de la Nación La tipología de las presuntas
irregularidades reportadas se centra, principalmente, en posibles faltas a la
contratación, manejo indebido del presupuesto, problemas en la formulación de
proyectos, violación a la Ley de Regalías, problemas en el suministro de
información y problemas financieros. (Ver gráfico tabla inferior)50
Tabla 4º Problemas financieros
PORCENTAJE
IRREGULARIDAD
2%
Problema en la documentación
2%
Problemas financieros
4%
Violación a la ley de Regalías
8%
Problemas en proyectos
14%
Manejo indebido del presupuesto
71%
Faltas en la contratación
50
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Regalías al Día: De las principales entidades
beneficiarias de regalías 89 ya alcanzaron la meta en salud. Bogotá D.C. 18 noviembre de 2010.
Vol. 25. [noviembre 7. 2011]. Disponible en <http://www.dnp.gov.co/LinkClick>
61

NOVIEMBRE DE 2010, SE LE HABIAN SUSPENDIDO LOS GIROS DE
REGALÍAS A 79 ENTIDADES BENEFICIARIAS
Para estas entidades, la Dirección de Regalías tramita el giro gradual y
condicionado, una vez ha revisado que los proyectos preparados y formulados por
la entidad territorial se encuentran ajustados a la normatividad sectorial vigente y
aplicable.
En esta condición se encuentran los municipios de Arauca, Segovia, Cantagallo,
Montelíbano y La Jagua de Ibirico, como consecuencia de la consolidación de
situaciones que constituyen peligro inminente en la desviación de recursos o
incorrecta utilización de los mismos y en el caso de Arauca se le adicionó el
reporte de información no veraz frente a la inversión de excedentes de liquidez de
regalías. La Dirección de Regalías ha autorizado el giro de recursos a estos
municipios así:
Arauca entre 2009-2010 un monto de 56.948,1 millones de pesos,
Segovia entre 2009-2010 un monto de 3.118 millones de pesos,
Cantagallo entre 2008-2010 un monto de 19.237 millones de pesos,
Montelíbano en 2010 un monto de 432 millones de pesos y la Jagua de
Ibirico entre 2007-2010 un monto de 160.544 millones de pesos51.
Por las siguientes causales se tabularon los resultados:
Numero
Entidades
40
29
4
3
1
51
Causal
Por no suministro de la información establecida por el
DNP.
Incorrecta utilización de los recursos de regalías
Información incompleta
Información errónea
Peligro inminente de desviación de recursos
Ibíd.
62
2.6
LAS REGALÍAS CON LA REFORMA CONSTITUCIONAL: ACTO LEGISLATIVO
5 DE 2011, QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 360
Mediante este acto legislativo, se constituye el Sistema General de Regalías, se
modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución política, y se establecen otras
disposiciones sobre Régimen de Regalías y Compensaciones. Los cambios más
significativos respecto a la constitución de 1991, hace referencia.

En el artículo 360 de la Constitución Política. No solo los departamentos y
municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales
no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se
transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, se
pretende dar derecho a participar en las regalías y compensaciones a otros
entes territoriales, según la reglamentación que expide el ejecutivo.
Se crea el Sistema General de Regalías, el cual se constituye con el conjunto
de
ingresos,
asignaciones,
órganos,
pertinentes.
63
procedimientos
y
regulaciones

En el artículo 361 de la Constitución Política. Se amplía el destino del los
ingresos percibido por el Sistema General de Regalías:
Tabla Nº 5. Se Aplican y Aplicarán
CONSTITUCIÓN DE 1991
A la promoción de la
ACTO LEGISLATIVO 5 DE 2011
Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación
minería Preservación del
ambiente.
Financiar proyectos
regionales de las entidades
territoriales
a. Financiamiento de proyectos para el desarrollo
social, económico y ambiental de las entidades
territoriales.
b. Al ahorro para su pasivo pensional Inversiones
físicas en educación.
c. Inversiones en ciencia, tecnología e innovación.
d. Generación de ahorro público.
e. La fiscalización de la exploración y explotación
de los yacimientos y conocimiento y cartografía
geológica del subsuelo
Se crean nuevos fondos para destinar los ingresos del sistema general de
Regalías.
Crease los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional;
de Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización.
Se establece como distribuirán los recursos del Sistema General de Regalías:
64
Un porcentaje equivalente al 10% para el Fondo de Ciencia, Tecnología e
Innovación; un 10% para ahorro pensional territorial, y hasta un 30% para el
Fondo de Ahorro y Estabilización. Los recursos restantes se distribuirán en un
porcentaje equivalente al 20% para las asignaciones directas de que trata el
inciso 2o del presente artículo, y un 80% para los Fondos de Compensación
Regional, y de Desarrollo Regional. Del total de los recursos destinados a estos
dos últimos Fondos, se destinará un porcentaje equivalente al 60% para el Fondo
de Compensación Regional y un 40% para el Fondo de Desarrollo Regional.
Se suprime el Fondo Nacional de Regalías a partir de la fecha que determine la
ley.
Los recursos del Fondo de Compensación Regional se destinarán a la
financiación de proyectos de impacto regional o local de desarrollo en las
entidades territoriales más pobres del país, de acuerdo con criterios de
Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), población y desempleo, y con
prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de periferia. La duración del
Fondo de Compensación Regional será de treinta (30) años, contados a
partir de la entrada en vigencia de la ley a la que se refiere el inciso 2o
del artículo anterior. Transcurrido este período, estos recursos se
destinarán al Fondo de Desarrollo Regional52.
Los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización, así como sus rendimientos,
serán administrados por el Banco de la República en los términos que establezca
el Gobierno Nacional. En los períodos de desahorro, la distribución de estos
recursos entre los demás componentes del Sistema se regirá por los criterios que
defina la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior.
En caso de que los recursos destinados anualmente al Fondo de Ahorro y
Estabilización excedan del treinta por ciento (30%) de los ingresos anuales del
Sistema General de Regalías, tal excedente se distribuirá entre los demás
52
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Acto legislativo 05 de 2011. “Por el cual se
constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones”. En:
Diario Oficial Nº 48.134 de 18 de julio de 2011.
65
componentes del Sistema, conforme a los términos y condiciones que defina la
ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior.
El presupuesto del Sistema General de Regalías será expedido bianualmente por
el Congreso de la República.
La ejecución de los recursos de las asignaciones directas, así como la ejecución
de los fondos, se harán en concordancia con los planes de desarrollo de las
entidades territoriales. Los proyectos prioritarios que se financiarán con estos
recursos, serán definidos por órganos colegiados de administración y decisión en
el departamento, municipio y distritos, de conformidad con lo establecido en la ley
que regule el Sistema General de Regalías.
Se crea el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las
Regalías, cuyo objeto será velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos del
Sistema General de Regalías, fortaleciendo la transparencia, la participación
ciudadana y el Buen Gobierno.
La ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior, definirá su
funcionamiento y el procedimiento para la imposición de medidas
preventivas, correctivas y sancionatorias por el inadecuado uso de los
recursos del Sistema General de Regalías. Dentro de estas medidas
podrán aplicarse a los Departamentos, Municipios y/o Distritos y demás
ejecutores la suspensión de giros, cancelación de proyectos y/o el
reintegro de recursos53.
El Sistema General de regalías regirá a partir de 1o de enero de 2012. Si
para esta fecha no ha entrado en vigencia la ley de que trata el inciso 2o
del artículo anterior, el Gobierno Nacional garantizará la operación del
Sistema mediante decretos transitorios con fuerza de ley, que expedirá a
más tardar el 31 de diciembre de 201154.
53
54
Ibíd., Modifica el Art. 361.
Ibíd., Parágrafo 5º Transitorio.
66
3. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Al realizar una revisión de otros proyectos que abarquen esta investigación, se
indagó que no existen otros trabajos presentados fundamentando este mismo
tema, aclaro que si se ha investigado en la explotación de Recursos Naturales no
Renovables, pero no específicamente en los hidrocarburos.
Al momento de iniciar este trabajo de investigación, en el senado de la republica
cursaba un proyecto de ley que pretende crear el Fondo de Ahorro de Regalías,
como ajustar la liquidación de las regalías mediante nuevos lineamientos de
escalonamiento. A la fecha de cierre de este informe, no prosperó esta iniciativa
legislativa.
La Contraloría General de la República en las exposiciones realizadas sobre el
tema de la inversión de la regalías, ha analizado las razones de la poca
efectividad de la inversión de las regalías y ha recomendado propuestas para una
reforma constitucional.
3.1 RAZONES DE LA POCA EFECTIVIDAD Y EFICACIA DE LOS RECURSOS
DE REGALÍAS EN EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE LAS
REGIONES
a. Baja capacidad institucional. Deficiente Planeación de largo Plazo.
b. Ineficiencia.
c.
Problemas sistémicos:
1. Atomización en la asignación de los recursos.
2. Normatividad casuística.
3. Distribución inequitativa de recursos.
d. Corrupción
3.2 PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL
67
a.
b.
c.
d.
e.
f.
Distribución equitativa de las regalías - Fondo de Desarrollo
Regional – FDR.
Elevar la idoneidad de los gestores fiscales de la regalías (Tutorías
del DNP, capacitación).
Flexibilizar el sistema de indicadores de coberturas en salud,
educación.
Proyectos de inversión en las regiones de alto impacto para el
crecimiento económico de la nación.
Fortalecer las acciones de control institucional (Mejoramiento de la
planeación, mejor control fiscal, más control ciudadano).
Aplicación de medidas correctivas y preventivas efectivas y
rápidas55.
Además es permanente la publicación en medios de comunicación de amplia
circulación de los informes preliminares de la Contraloría, donde se detectan
irregularidades en el manejo de regalías, entre ellos se menciona el publicado en
el periódico vanguardia.
Luego de conocerse un informe preliminar de los hallazgos encontrados tras la
más reciente auditoría adelantada por la Contralora delegada para el sector de
minas y energía, Gladys Becerra, el Ministerio Público advirtió que aunque aún
están en proceso tales investigaciones, sí se detectaron las irregularidades en los
municipios de Barrancabermeja, Puerto Wilches, San Vicente de Chucurí y
Sabana de Torres.
“Hay irregularidades en estos municipios, pero los resultados finales no están en
firme porque aún la investigación está en proceso. Puedo decir que sí se
presentan tales situaciones, de las cuales la mayoría tienen que ver con la
celebración indebida de contratos y la gestión de los recursos de los dineros de
las regalías”, afirmó a Vanguardia Liberal Carlos Forero, coordinador de las
auditorías a las regalías de la Contraloría General de la República.
55
HERNÁNDEZ GAMARRA, Antonio. Los recursos de regalías en Colombia. Cartagena:
Contraloría General de la República, 2006. Consultado en [noviembre 18. 2011]. Disponible en
http://www.semana.com/documents/Doc-1289_2006712.pdf
68
El funcionario indicó que en Barrancabermeja por lo menos ha determinado 20
hallazgos disciplinarios, y que en la actualidad la Contraloría espera la
contestación al informe.
A estas irregularidades se les da una connotación administrativa para que se
tomen los correctivos. Si es una falta penal o fiscal se traslada a la unidad de
investigación de la Fiscalía General de la Nación para que esta de inicio al
proceso de responsabilidad fiscal.

SANCIONES
Según lo explicó la Contraloría General de la Nación el proceso pretende
determinar el presunto daño patrimonial al Estado y establecer el monto. Lo
anterior para ejecutar un cobro coactivo al quien se establece como responsable
de la irregularidad, sea el Municipio, el contratista o los alcaldes56.
a. Datos Jueves 01 de Diciembre de 2011 - 12:01 AM periódico Vanguardia.
La Contraloría General de la República reveló los resultados preliminares de
la más reciente auditoría sobre las regalías y detectó 1.089 casos de posible
desvío y despilfarro de los recursos en todo el país. Los casos más frecuentes
tienen que ver con celebración indebida de contratos y despilfarro de recursos
en obras inconclusas o innecesarias, lo que se conoce popularmente como
“elefantes blancos”.
Entre las irregularidades encontradas figuran 477 hallazgos disciplinarios, 84
con implicaciones penales y 140 con alcance fiscal, que comprometen
recursos por más de $80 mil millones en Colombia.
69
La Contralora delegada para el sector de minas y energía, Gladys Becerra,
dijo que departamentos como el Meta, y Casanare, y municipios como
Tauramena (Casanare), encabezan la lista negra de las entidades con mayor
cantidad de irregularidades por mal manejo de los recursos57.
Se detecta un presunto detrimento por 33 mil millones de pesos en los
departamentos como Atlántico, Cesar, Magdalena y Meta. Según la
Contraloría General de la República en el informe en departamentos
como Atlántico, Cesar, Magdalena y Meta hay obras a medio construir,
edificaciones que nunca han servido, promesas de soluciones de
vivienda para personas de escasos recursos incumplidas que
representan el 80% de los dineros de las regalías de vigencias que van
desde 2003 hasta 201058.
Estas irregularidades le representan al Estado un detrimento patrimonial de 33 mil
930 millones de peos.
Los hallazgos de esta auditoría, realizada a 28 proyectos puestos en marcha con
recursos directos y otros del Fondo Nacional de Regalías, se deben a una alianza
entre la Contraloría Delegada para Minas y su Dirección de Vigilancia Fiscal con
el acompañamiento del Departamento Nacional de Planeación y su Dirección de
Regalías.
Leonardo Arbeláez Lamus, contralor delegado para el sector de Minas y Energía,
explicó que:
56
Vanguardia.com. Contraloría detecto irregularidades en manejo de Regalías en la Región.
Consultado
en
[noviembre
18.
2011].
Disponible
en
http://www.vanguardia.com/santander/barrancabermeja/133759-contraloria-detecto
57
Ibíd.
58
RCN. La Radio. Informe de la Contraloría General de la República advierte sobre despilfarro de
regalías en varios municipios del Meta. Consultado en [noviembre 20. 2011]. Disponible en
http://www.rcnradio.com/noticias/editor/informe-de-la-contraloria-general-de-la-repub135092#ixzz1wvM7Wfm8
70
Las irregularidades se dan por carencia en la planeación de la ejecución
de los recursos o por la modificación en los estudios y diseños de las
obras. Entonces, en la mayoría de los casos se dejan inconclusos.
Por otra parte, hay entes territoriales que ejecutan las obras y las
entregan pero no planean la consecución de los recursos para su
mantenimiento y terminan siendo inservibles para la comunidad.
Del total de los proyectos auditados, la Contraloría Delegada para Minas
halló 20 casos, de los cuales diez tienen alcance fiscal, en Puerto Gaitán,
Cabuyaro y Barranca de Upía (Meta).
En el caso de Puerto Gaitán se identificaron dos proyectos por un valor
total de 6 mil 734 millones, de los cuales 5 mil 333 millones provenían de
las regalías directas del municipio. Ambos tenían por objeto realizar
diseños para la construcción del colegio internado Horizontes y del centro
educativo San Pedro de Arimena.
Sumado a lo anterior, el ente de control advirtió a las administraciones
locales de Barranca de Upía, Puerto Gaitán, Puerto López (Meta), que de
no vigilar el desarrollo de varios proyectos, se podrían perder recursos
por 26 mil 943 millones59.

CONTRALORÍA GENERAL PUBLICÓ INFORME SOBRE DESPILFARRO
DE REGALÍAS EN ARAUCA
El grupo de reacción inmediata de la Contraloría General de la Nación
que efectuó investigación sobre la contratación en el departamento de
Arauca realizado en los últimos cuatro años y concluyeron que las
regalías siguen siendo mal invertidas, el sector más afectado por esta
práctica es la salud.
El informe publicado en el sitio de la Contraloría General menciona casos
como los sobrecostos establecidos en algunos contratos, que se hallaron
medicamentos vencidos y elementos comprados que no aparecen, como
29.600 Kit de Citología (por valor de $180.600.000.oo).
Con recursos de regalías se efectuaron compras de drogas que se
dejaron vencer, y 29.600 kits de citología, por $180 millones, que no
aparecen.
También se contrataron 5 conductores de ambulancia cuando se
disponía de ese personal en planta. Y se compró un equipo hospitalario
que duró dos años en ponerse en funcionamiento.
59
Ibíd.
71
La Contraloría General detectó una exagerada e innecesaria contratación
por parte de los Hospitales del departamento y de la misma Unidad
Administrativa de Salud de Arauca.
De esta forma se muestra que la salud en el departamento de Arauca
está en una situación que mereció el análisis y estudio del Ministro de
Protección Social Diego Palacio Betancourt y Gobernador encargado de
Arauca Alejandro Arbeláez60.
3.3 MARCO HISTÓRICO-GEOGRÁFICO
Hace millones de años que el hombre apareció sobre la Tierra. Desde entonces
hasta ahora ha obtenido de la Tierra no sólo alimento, sino una serie de
materiales que le han permitido vestirse, construir su vivienda y fabricar las
herramientas con que había de trabajar.
Todo el conjunto de los elementos que el hombre puede obtener y aprovechar de
la Tierra recibe el nombre de recursos naturales. Dentro de la amplia gama de
recursos que existen en la Tierra, podemos hacer una clasificación basándonos
en la posibilidad de agotamiento de dichos recursos. Así, clasificaremos los
recursos naturales en recursos renovables y recursos no renovables61.
El transporte de los hidrocarburos en Colombia se inició en los años 60 en la
Costa Atlántica a partir de una iniciativa gubernamental que rápidamente llamó la
atención del sector privado.
Con el descubrimiento de los yacimientos de gas en la Guajira hace más de
veinte años el país se vio obligado a buscar un mercado al gas natural, dado que
hasta entonces su uso era limitado y una gran cantidad de este combustible se
quemaba en los campos de producción o en las refinerías.
60
Llanera.Com. Contraloría General público informe sobre despilfarro de regalías en Arauca.
(Febrero 13 de 2009). Consultado en [noviembre 25. 2011]. Disponible en
<http://www.llanera.com/index.php?id=7706#.T84FPVKuOGc>
61
www.masalto.com/template_buscador.phtml?consecutivo=3286
72
Tras, una campaña de promoción en la Costa Atlántica fue posible sustituir el fuel
oil (combustible derivado del petróleo) por gas natural en el sector industrial y otro
tanto en las plantas termoeléctricas. En el sector residencial se presentó una
sustitución, no muy alta, de consumo de energía eléctrica por gas natural, para
usos como: la cocción de alimentos, calentamiento de agua y la refrigeración del
ambiente.
A raíz de las circunstancias antes mencionadas, se constituyeron varias empresas
para distribución urbana y domiciliaria. Además, se construyó de manera casi
inmediata el gasoducto troncal de la Costa Atlántica. Algo similar empezó a ocurrir
en las regiones donde existían reservas de gas natural como: Santander, Huila y
posteriormente en el Piedemonte Llanero.
Se crearon entonces mercados en cuatro bloques regionales, donde existían
reservas de gas natural comercializable. A finales de los setenta, se inició el
consumo de gas natural en los sectores termoeléctrico, petroquímico, Ecopetrol,
industrial y residencial en los departamentos de Guajira, Atlántico, Bolívar, Sucre,
Córdoba, Santander y Huila.
Posteriormente a finales de los ochenta, surge como objetivo de la Política
Energética "El Programa de Gas", cuyo objetivo fue a atender las necesidades
energéticas de los colombianos, con los recursos energéticos más apropiados y
más económicos para cada uno de los fines específicos para los cuales se
consumía la energía.
El programa tuvo dos fases:
a. La primera, de corto plazo y de ejecución inmediata, se centraba en la
masificación de la utilización del gas natural para servicio residencial y gas
73
natural comprimido para el sector transporte público, en las ciudades y
municipios cercanos a los yacimientos de gas o cercanos a los gasoductos.
b. La segunda fase consistió en el suministro de gas natural a algunos centros
de consumo del interior del país, mediante la integración de fuentes de
producción de gas natural. Para lograr el desarrollo de esta segunda etapa
era indispensable la construcción del gasoducto Apiay-Bogotá y la
construcción del gasoducto central entre Ballena-Barrancabermeja.
El programa de gas implicó un incremento del 88.8% de usuarios
residenciales en la Costa Atlántica, sector que en 1986 ascendía a 45.000
usuarios conectados y en 1987 a 85.000 usuarios. Posteriormente, entre
1988-1990 se adicionaron 72.000 usuarios más en toda la región Atlántica y
se iniciaba el suministro del servicio mediante el transporte de gas natural
comprimido a poblaciones no conectadas al gasoducto troncal.
En Santander comenzó el desarrollo de la red domiciliaria en poblaciones
cercanas a las fuentes de producción diferentes de Bucaramanga,
adicionalmente se extendía el servicio a otras localidades cercanas al
gasoducto Barrancabermeja-Bucaramanga. A finales de 1987, Bucaramanga
contaba con un total de 34.146 viviendas instaladas, en 1990 con 64.748 y en
total en el departamento de Santander 101.870 usuarios en este mismo año.
En 1987, se inició también el suministro de gas a Villavicencio, mediante el
gasoducto Apiay-Villavicencio, que permitió servir con gas natural a los
sectores industrial y residencial llegando a conectar 9.349 usuarios hasta
1990.
En el departamento del Huila se inició el servicio en su capital Neiva,
posteriormente en 1987 se extendió el servicio a poblaciones cercanas a
74
Neiva mediante transporte de gas natural comprimido. En 1990 Neiva contaba
con 31.821 usuarios conectados y el departamento con 35.276.
El programa de gas en Bogotá se inicia hacia mediados de 1987 con la
sustitución del combustible llamado "Cocinol" (una gasolina de bajo octanaje)
por gas propano, siendo esta sustitución una fase intermedia dentro del
proceso de utilización generalizada de los hidrocarburos. A finales del mismo
año se había sustituido 25.094 usuarios de Cocinol de aproximadamente 61
barrios de la capital.
Para que se realizara la segunda fase del Programa de Gas, se diseñó el
gasoducto Apiay-Bogotá, el cual beneficiaría a unas 180.000 familias del sur
de Bogotá. En diciembre de 1990, la empresa concesionaria en Bogotá ya
había conectado 17.000 usuarios de gas natural.
Todo lo realizado para atender las necesidades energéticas de los
colombianos, fueron esfuerzos aislados no vinculados con las políticas
macroeconómicas del país. Solo a finales de 1991, el uso del gas natural se
involucró como parte de los programas energéticos gubernamentales, a
través de la expedición del documento CONPES Nº 2571 de diciembre de
1991 y su posterior revisión mediante documento CONPES Nº 2646 de marzo
de 1993.
El desarrollo de esta política se concretó con el Plan de Masificación de Gas,
programa este que ha permitido conectar aproximadamente 1'500.000
usuarios en todo el país. En la actualidad existen más de 12 empresas que
prestan el servicio de distribución de gas natural, mediante contratos de
concesión con el estado, en cada una de las regiones que hoy gozan de este
servicio.
75
En la Costa Atlántica prestan servicio las compañías Gases del Caribe,
Surtigas y Gases de la Guajira y en el Cesar Gas Natural del Cesar. En los
Santanderes las empresas Gases del Oriente, Gasoriente, Metrogas y Gases
de Barrancabermeja. En el sur del país están las sociedades Alcanos del
Huila y Neivana de Gas. En el centro las empresas Gas Natural en Bogotá,
Llanogas en Villavicencio y Gases del Cusiana en Yopal.
Inicialmente se atendió el sector térmico y luego se incursionó en los
mercados residencial, comercial y de la pequeña industria. La penetración del
mercado se dio mediante la implementación de estrategias que impulsaran el
uso de este combustible como servicio público.
Entre los factores de éxito en la masificación del gas natural
están: la
definición de un marco regulatorio apropiado; el programa de gasoductos
regionales; la adecuada política energética y los esfuerzos comerciales de las
empresas del sector.
El marco regulatorio permitió la participación de inversionistas privados, la
creación de instituciones de control del sector y la implementación del sistema
de subsidios cruzados. Gasoductos regionales ha contado con el impulso y el
apoyo del Gobierno Nacional, el cual, por intermedio de la Comisión de
Regulación de Energía y Gas, CREG, reconoce estas inversiones y las
remunera en las tarifas de transporte de gas.
Debemos resaltar que por tercer año consecutivo en los hidrocarburos fue el
servicio público mejor calificado por sus usuarios, según el estudio realizado
anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 62.
62
VELASCO ULLOA, Orlando. El presupuesto y la ley 715 de 2001.
territoriales_DNP.pdf. Finanzas Públicas. 1ª Ed. Medellín: Biblioteca Jurídica DIKE.
76
Finanzas
El posicionamiento actual del gas natural
se ve reflejado en la siguiente
información: el país cuenta con más de 4.5 millones de usuarios de los sectores
comercial, industrial y residencial, de estos últimos 88 % pertenecientes a los
estratos socioeconómicos más bajos; la cobertura promedio del servicio es de 65
% a nivel nacional y en algunas regiones ya supera 90 %; de los hogares de 41,2
millones de colombianos 45 % cuentan con el servicio de este combustible;
Colombia ha sido uno de los países con mayor crecimiento en gas vehicular, al
pasar de 6.760 vehículos en el año 2000 a más de 233.000 en 2007; los
beneficios económicos que recibe la sociedad toda, derivados del uso del gas
natural se estiman en más de USD$ 3 mil millones.
77
1.CusianaCupiagua
2. Guajira
3. Piedemonte
4. Las Monas
5. Güepajé
6. Casanare
7. Río Ceibas
8. Montañuelo
9. Opón
(PIED)
(OFSS)
(PIED)
(VMM)
(VIM)
(LLA)
(VSM)
(VSM)
(VMM)
3079.8
2828.2
490.9
44.3
33.9
26.0
16.5
10.1
2.5
3.4 MARCO LEGAL
Fuente: ECOPETROL ENERGÍA PARA EL FUTURO. Consultado en [noviembre 28.
2011]. Disponible en <www.ecopetrol.com>
78

Constitución Política de Colombia: el Capítulo 5 de la Constitución
Política de Colombia de 1991 hace referencia sobre la finalidad social del
Estado y de los Servicios Públicos. El Artículo 365 plantea que: "Los
servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es
deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional".

Congreso de la República: por disposición del Artículo 150 de la
Constitución Política de Colombia, en el numeral 23 se expresa que al
Congreso de la República le corresponde "Expedir las leyes que regirán
el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios
públicos".

Ministerio de Hacienda y Crédito Público: su objetivo general es: "Definir,
formular y ejecutar la política económica del país, los planes generales,
programas y proyectos relacionados con esta, así como la preparación
de las leyes, y decretos y la regulación, en materia fiscal, tributaria,
aduanera, de crédito público, presupuestal, de tesorería, cooperativa,
financiera, cambiaria, monetaria y crediticia, sin perjuicio de las
atribuciones conferidas a la Junta Directiva del Banco de la República y
las que ejerza a través de organismos adscritos o vinculados para el
ejercicio de las actividades que correspondan a la intervención del estado
en las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
del ahorro público y el tesoro nacional de conformidad con la
Constitución Política y la Ley". De esta manera direccionan e influencia
las regulaciones del sector gas.

Departamento Nacional de Planeación: es el organismo en Colombia que
diseña y controla las políticas de desarrollo económico, social y
ambiental del país, en coordinación con los ministerios y los entes
territoriales.

Ministerio de Minas y Energía (MME): es una entidad pública de carácter
nacional del nivel superior ejecutivo central, cuya responsabilidad es la
de administrar los recursos naturales no renovables del país asegurando
su mejor y mayor utilización; la orientación en el uso y regulación de los
mismos, garantizando su abastecimiento y velando por la protección de
los recursos naturales del medio ambiente con el fin de garantizar su
conservación y restauración y el desarrollo sostenible, de conformidad
con los criterios de evaluación, seguimiento y manejo ambiental
señalados por la autoridad ambiental competente.

Unidad de Planeación Minero Energética (UPME): se encarga de "realizar
la Planeación del desarrollo sostenible de los sectores de Minas y
Energía de Colombia, para la formulación de las políticas de Estado y la
toma de decisiones en beneficio del País, mediante el procesamiento y el
análisis de información". En el sector del gas natural realiza planeación
79
indicativa, adicionalmente elabora el Plan Energético Nacional y los
planes sub sectoriales.

Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG): es el organismo
encargado de regular los servicios públicos domiciliarios de energía
eléctrica y gas combustible de manera técnica, independiente y
transparente, promoviendo el desarrollo sostenido de estos sectores,
regulando los monopolios, incentivando la competencia donde sea
posible y atendiendo oportunamente las necesidades de los usuarios y
las empresas de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley.

Consejo Nacional de Operación de Gas Natural (CNO-GAS): "es un
organismo asesor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas,
CREG, creado por la Ley 401 de 1997 y reglamentado por los Decretos
2225 de 2000 y 2282 de 2001 y tiene, entre otras funciones, la de buscar
que la operación integrada del Sistema Nacional de Transporte de Gas
Natural sea segura, confiable y económica".

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: se encarga
principalmente de velar por los intereses de los consumidores
residenciales para controlar la prestación del servicio. Controla, vigila y
fiscaliza las empresas del sector domiciliario, y tiene facultades para
sancionar o intervenir cuando las empresas incumplan de manera
reiterada las normas establecidas63.
63
ECOPETROL ENERGÍA PARA EL FUTURO. Consultado en [noviembre 28. 2011]. Disponible
en <www.ecopetrol.com>
80
3.5 MARCO JURISPRUDENCIAL
3.5.1 Sentencias relevantes y relacionadas.
3.5.1.1 Corte constitucional.

Sentencia C-567 de 1995. El Estado es el propietario de los recursos de
regalías, las entidades territoriales tan sólo tienen un derecho a participar de
los mismos en los términos que lo indique el legislador. Así mismo las regalías
son rentas del Estado y no de la Nación.

Sentencia C-722 de 1999. La Comisión Nacional de Regalías, en desarrollo
de lo dispuesto por el artículo 361 de la Constitución Política, es la entidad
encargada de administrar el Fondo Nacional de Regalías. Los recursos se
destinarán a las entidades territoriales “en los términos que señale la ley”. En
desarrollo de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 195 de 2004, debe
entenderse en la actualidad la referencia de la Comisión Nacional de
Regalías, al Departamento Nacional de Planeación.

Sentencia C-1160 de 2000. La Comisión Nacional de Regalías –actualmente
el Departamento Nacional de Planeación–, es la entidad competente para
controlar y vigilar el uso correcto de los recursos de regalías, ordenando la
suspensión y el levantamiento de los giros, aprobando proyectos practicando
visitas, entre otras; toda vez que no se está vulnerando la autonomía de las
entidades territoriales, ya que son funciones de intervención del Estado en la
economía y se desarrollan de conformidad con la ley.

Sentencia C-427 de 2002. Las entidades territoriales no tienen derecho de
propiedad sobre los recursos de regalías, ya que tan sólo se les reconoce un
derecho de participación sobre los mismos. Así pues, tan solo se busca con
81
las medidas de cambio de ejecutor hacer efectivo el uso correcto de recursos
de regalías, ya que no se despoja a la entidad territorial de éstas.

Sentencia C-938 de 2003. La función de control y vigilancia desarrollada por
la
Comisión
Nacional de Regalías
hoy Departamento
Nacional de
Planeación–, es sustancialmente diferente al control fiscal que realiza la
Contraloría General de la República, ya que las competencias de la Comisión
es una de las formas de intervención del Estado en la economía.

Sentencia C-781 de 2007. Se permite realizar al Departamento Nacional de
Planeación la suspensión de giros de regalías directas y de recursos del
Fondo Nacional de Regalías, así como efectuar el cambio de ejecutor,
siempre y cuando se garantice el debido proceso en dichas actuaciones.
3.5.1.2 Conceptos Consejo de Estado - sala de consulta y servicio civil.

Concepto 01471 de 2002. M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri.
Compete al Departamento Nacional de Planeación a través de la Dirección de
Regalías, en cumplimiento de las funciones atribuidas por la Ley 141 de 1994
a la Comisión Nacional de Regalías, actuar como entidad rectora en materia
de utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones
causadas por la explotación de los recursos naturales no renovables de
propiedad del Estado, velando por su correcta inversión, así como por la
administración de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, para lo cual
puede disponer de la contratación de las interventorías administrativas y
financieras con el fin de asegurar el uso correcto de dichos recursos.

Concepto 1623 de 2005. M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Las
regalías son inembargables, toda vez que se encuentran incluidas dentro de
las participaciones contenidas en el capítulo 4 del Título XII de la Constitución,
82
como lo consagra expresamente el inciso 3º del artículo 19 del Decreto 111
de 1996 - Estatuto Orgánico de Presupuesto. Por ello, al no haber realizado el
legislador distinción alguna, el principio de inembargabilidad es aplicable a
dicho recurso.
3.6 MARCO TEÓRICO
Los recursos que giran las compañías a las regiones por concepto de regalías no
producen los frutos esperados. De hecho, la percepción de los empresarios de
petróleo y minería es que el dinero no se traslada en beneficios reales para las
comunidades.
Es importante reprogramar el mecanismo de regalías, teniendo en cuenta que no
existe transparencia en su inversión por cuenta de los municipios los recursos no
están llegando eficientemente, y sólo se logrará actualizando la normatividad
existente y creando conciencia en la población.
Es importante pensar en
reestructurar el tema de las regalías, ya que
evidentemente los recursos no están llegando a las comunidades y por tanto
éstas no se han podido beneficiar.
Tan solo los giros por producción hasta marzo La Agencia Nacional de
Hidrocarburos (ANH) muestra que giró 277.098 millones de pesos en
regalías en mayo correspondientes a la producción de crudo y gas en el
territorio nacional en marzo de 2009. Entre los departamentos que más
recursos recibieron se encuentran Casanare con 54.657 millones de
pesos; Meta con 32.341 millones de pesos y La Guajira con 26.715
millones de pesos. Por su parte, Arauca recibió 21.730 millones de pesos
y Santander 14.901 millones de pesos. Los recursos deben ser invertidos
en proyectos prioritarios de salud, educación y saneamiento64.
64
Ecopetrol – Libro Inteligente CD. CETI Ltda-2003.
83
Entre las fuentes de energía, en los hidrocarburos
se caracteriza por su
eficiencia, limpieza y competitividad. En los hidrocarburos
es también una
energía versátil, que se puede emplear tanto en el hogar como en el comercio y la
industria.
En el hogar, en los hidrocarburos puede utilizarse en los hogares para cocinar,
lavar y secar, y obtener agua caliente, calefacción y climatización. Y en el jardín,
en los hidrocarburos permite cocinar en barbacoas y calentar patios y terrazas.
En la cocina, las vitrocerámicas son, en la actualidad, los más modernos equipos
de cocción. A su limpieza y comodidad se añade la economía de los
hidrocarburos. Los gasodomésticos para cocinar con gas, están equipadas ahora
con los dispositivos más modernos: encendido electrónico y sistemas termopar
que cortan el paso del gas si se apaga la llama.
Los hornos de gas son
programables, autolimpiables y disponen de un encendido automático. El vapor
de agua de la combustión del gas permite, en estos hornos, que los alimentos no
se resequen.
En los hidrocarburos también se aplica a las lavadoras y a los
lavavajillas, que usan el agua calentada por la caldera o calentador de agua y
consiguen sustanciales ahorros de tiempo y dinero. Las secadoras pueden
instalarse aisladas o en columna con la lavadora. Su rapidez y eficacia les permite
ahorrar más de un 60% del coste en cada carga.
Los calentadores de gas natural, denominados de paso, producen agua caliente
al instante y sin límite. Estos calentadores funcionan sólo cuando se necesita
agua caliente, lo que permite un máximo ahorro de energía. Los calentadores
llamados de acumulación, almacenan agua caliente para cuando se necesite en
varios puntos a la vez y en grandes cantidades.
En los hidrocarburos también permite calentar los hogares alcanzando el máximo
confort. Las calderas de calefacción mixtas (calefacción más agua caliente)
84
pueden ser para una sola vivienda (individuales) o para todo un edificio o
urbanización (colectivas). Las chimeneas de gas natural tienen una llama real, no
producen cenizas ni rescoldos y se encienden automáticamente.
En los hidrocarburos
ofrece la máxima economía en la climatización de los
hogares, con equipos modulares que pueden adaptarse a gran parte de las
necesidades existentes. En el jardín, las barbacoas de gas natural ofrecen la
máxima limpieza, puesto que no producen cenizas ni otros residuos sólidos.
En el comercio y en la industria, en los hidrocarburos
puede utilizarse en
cualquier proceso de generación de calor o frío, en la cogeneración de energía
térmica y eléctrica, y en la generación de electricidad.
La combustión del gas natural
permite regular mejor la temperatura de las
cámaras de combustión de una extensa gama de equipos y aplicarla directamente
al tratamiento de múltiples productos.
Como combustible, en los hidrocarburos se utiliza en los sectores industriales
que necesitan energía térmica limpia, eficaz y económica: hornos, fundiciones,
tratamientos térmicos, cubas de galvanizado y calefacción de grandes locales
(polideportivos y naves industriales o comerciales).
En los hidrocarburos también permite climatizar y generar frío para edificios y
cámaras industriales o producir hielo para las pistas de patinaje.
Otra aplicación de actualidad y con un gran futuro es la cogeneración. La
cogeneración con gas natural produce conjuntamente energía eléctrica (o
mecánica) y calor útil para fábricas, centros sanitarios y hoteleros, y grandes
complejos urbanísticos. La cogeneración con gas natural reduce en gran medida
la emisión de contaminantes.
85
En los hidrocarburos se utiliza cada vez más en la generación de electricidad en
centrales térmicas convencionales o de ciclo combinado. Este proceso permite
ahorrar energía, y además disminuir los niveles de contaminación.
Por su alto contenido en hidrógeno, en los hidrocarburos es la materia prima más
utilizada en la producción de amoniaco para fertilizantes, así como en otras
aplicaciones petroquímicas.
a. Sector petroquímico: Materia prima, fertilizantes, plásticos, Mtbe, alcoholes,
aldehídos, acetileno, etc.
b. Sector transporte: Sustitución gasolina, sustitución diesel.
c.
Sector
eléctrico:
Turbogeneradores,
Turbinas
a
vapor,
Plantas
de
cogeneración y Ciclo combinado
3.7 MARCO CONCEPTUAL
3.7.1 Recursos naturales no renovables. Los recursos no renovables son
aquellos cuya velocidad de regeneración es nula o casi, para la percepción
humana.
Se llama recursos no renovables a todos aquellos que han precisado de millones
de años para llegar a formarse: los minerales, por ejemplo, son recursos naturales
no renovables. Para su formación han tenido que pasar millones de años y, una
vez consumidos, no vuelven a aparecer.
Además de los minerales, son muchos los recursos naturales que no son
renovables. Entre éstos se encuentran las fuentes de energía como el carbón, el
gas o el petróleo65.
65
www.masalto.com/template_buscador.phtml?consecutivo=3286
86
3.7.1.1 Gas natural. En los hidrocarburos es una fuente de energía no renovable
formada por una mezcla de gases que se encuentra frecuentemente en
yacimientos de petróleo, no-asociado (solo), disuelto o asociado con el
(acompañando al) petróleo o en depósitos de carbón.
Aunque su composición
varía en función del yacimiento del que se extrae, está compuesto principalmente
por metano en cantidades que comúnmente pueden superar el 90 ó 95% (p. ej., el
gas no-asociado del pozo West Sole en el Mar del Norte), y suele contener otros
gases como nitrógeno, CO2, H2S, helio y mercaptanos. Como ejemplo de
contaminantes cabe mencionar el gas no-asociado de Kapuni (NZ) que contiene
hasta 49% de CO2. Como fuentes adicionales de este recurso natural, se están
investigando los yacimientos de hidratos de metano que, según estimaciones,
pueden suponer una reserva energética muy superiores a las actuales de gas
natural.
3.7.1.2 Reservas. Se denomina reservas a los contingentes de recursos que
pueden ser extraídos con provecho. El valor económico (monetario) depende de
su escasez y demanda y es el tema que preocupa a la economía. Su utilidad
como recursos depende de su aplicabilidad, pero también del costo económico y
del costo energético de su localización y explotación. Por ejemplo, si para extraer
el petróleo de un yacimiento hay que invertir más energía que la que va a
proporcionar no puede considerarse un recurso. Como es también el carbón y la
madera. Algunos de los recursos no renovables son: petróleo, los minerales, los
metales, en los hidrocarburos y los depósitos de agua subterránea, siempre que
sean acuíferos confinados sin recarga66.
3.7.1.3 Regalías. Las regalías son una contraprestación económica de propiedad
del Estado que se causa por la explotación de los recursos naturales no
renovables.
66
MARTÍNEZ y SCHLUPMAN, Op., cit.
87
Las entidades territoriales tienen un derecho de participación sobre los recursos
de regalías y compensaciones67.
Las regalías se dividen en directas e indirectas. Las directas benefician
directamente a las entidades territoriales en donde se adelantan explotaciones de
recursos naturales no renovables (hidrocarburos, carbón, níquel, hierro, cobre,
oro, plata, platino, sal, calizas, yesos, arcillas, gravas, minerales radioactivos,
minerales metálicos, minerales no metálicos, esmeraldas y demás piedras
preciosas), a los municipios con puertos marítimos y fluviales por donde se
transportan dichos recursos y a los municipios del área de influencia de esos
puertos.

Regalías directas. Por ley, las regalías directas deben destinarse a proyectos
de inversión contenidos en los planes de desarrollo territorial, con prioridad en
saneamiento ambiental, cobertura y ampliación de servicios de salud,
educación, electricidad, agua potable, alcantarillado, aseo y demás servicios
públicos básicos esenciales.
Las regalías directas son aquellas que perciben las entidades territoriales
donde se explotan los recursos naturales no renovables y los puertos
marítimos y fluviales por donde se transportan. Los recursos generados por
las regalías se orientan a la inversión de proyectos en los sectores de salud,
educación, mortalidad infantil, agua potable y saneamiento básico.

Regalías indirectas. Las regalías indirectas son recursos no asignados
directamente a entidades territoriales que ingresan al Fondo Nacional de
Regalías (FNR). A los recursos FNR pueden acceder todas las entidades
territoriales presentando proyectos de promoción de minería, preservación del
67
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, Op. cit.
88
medio ambiente y proyectos regionales de inversión definidos como
prioritarios en los planes de desarrollo.
Existen además destinaciones específicas de recursos FNR otorgadas por ley en
favor de diferentes entidades.
3.7.1.4 Inversión. Una inversión, en el sentido económico, es una colocación de
capital para obtener una ganancia futura. Esta colocación supone una elección
que resigna un beneficio inmediato por uno futuro y, por lo general, improbable.

Proyectos FNR, Escalonamiento, FAEP y Fondo Sucre. Las entidades
territoriales pueden acceder a la financiación de proyectos de inversión para
sus
regiones
con
cargo
a
los
recursos
provenientes
del
FNR, Escalonamiento y FAEP, de la siguiente forma:
a. La Entidad Territorial formula y presenta el proyecto al Ministerio
respectivo, cumpliendo lo establecido en el Artículo 2° del Decreto 416 de
2007 y los criterios de viabilidad, elegibilidad y requisitos básicos de
presentación señalados para cada sector que pueden ser consultados en la
página
Web
del
DNP
www.dnp.gov.co
sección
Regalías
/
normatividad y por cada sector se señala:
1. El ministerio sectorial donde debe radicarse el proyecto para obtener la
viabilidad.
2. Los proyectos financiables su definición y alcance
3. Los proyectos no financiables
4. Los requisitos básicos de presentación.
5. Los requisitos especiales dependiendo del tipo de proyecto
6. Los criterios de viabilidad y elegibilidad
7. El tramite que surte el proyecto
89
8. El Ministerio, recibe y estudia el proyecto con el fin de emitir su concepto de
viabilidad dentro de los 45 días siguientes a su radicación de acuerdo con
los criterios mencionados en el numeral anterior, si el proyecto es viable, el
Ministerio carga en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional (BPIN) de
esa entidad y envía el reporte de transmisión al BPIN del Departamento
Nacional de Planeación para su registro y consolidación. Los proyectos que
no reúnan los requisitos, o no se acompañen de los documentos requeridos
serán devueltos por el Ministerio indicando de manera clara las deficiencias
que deben ser subsanadas.
9. Los proyectos registrados en el BPIN del Departamento Nacional de
Planeación, son presentados al Consejo Asesor de Regalías, que se reúne
ordinariamente cada dos meses, para su consideración, quien tiene la
facultad de asignar o no los recursos.
Una vez aprobados los proyectos por el Consejo Asesor de Regalías, la Dirección
de Regalías comunica a la Entidad Territorial beneficiaria sobre la asignación de
los recursos y ésta debe cumplir con la normatividad vigente para el desembolso
de los mismos.
Del anterior procedimiento se deduce que es indispensable la presentación de los
proyectos por parte de las entidades territoriales a los ministerios respectivos, con
el fin de que sean viabilizados, registrados en el BPIN, y posteriormente accedan
a los recursos del FNR. Es importante precisar que las entidades territoriales que
no tengan definido un beneficiario específico, de conformidad con la Ley 141 de
1994, modificada por la Ley 756 de 2002, los proyectos viabilizados se priorizarán
de acuerdo con lo establecido en la Resolución 757 de 2008 que Pueden ser
consultada en la página Web del DNP www.dnp.gov.co sección Regalías /
normatividad.
90
CONCLUSIONES
Como primera y más importante conclusión es reconocer que Colombia es un
país muy rico en recursos naturales no renovables, que los montos por conceptos
de regalías son los más altos a comparación en Suramérica pero que
desafortunadamente no son ven reflejados en la calidad vida de sus habitantes,
que los proyectos de infraestructura que se adelantan en su mayoría no ejecutan
el presupuesto asignado convirtiéndose en una defraudación de capital
considerable y generando mayor costo que el inicialmente contemplado, que el
sistema de salud de los habitantes en su gran mayoría es deficiente
y la
educación a sus habitantes que se podría llegar a prestar con estos ingresos no
refleja más que índices de alfabetizmo.
Como segunda conclusión a nuestro trabajo de investigación es el perjuicio que la
sociedad colombiana tendrá que vivir a futuro luego de la explotación de recursos
naturales no renovables, luego de la descontinuación de estos preciados
recursos, cuando no se vea la inversión en materia social y calidad de vida de los
habitantes. Sabiendo que la fuente es agotable, porque proviene de recursos no
renovables y consecuentemente no han existido medidas o mecanismos de
inversión social rentables y económicas restituibles a corto o mediano plazo, ni
medidas de ahorro de Regalías o capitalización de regalías.
Como tercera conclusión es la ineficaz gestión de ejecución del gobierno territorial
y central, causantes del despilfarro de las regalías y de la mora de adoptar las
medidas de preventivas y correctivas propuestas por los órganos de control. La
ausencia relativa de control social y ciudadano, a cargo de los habitantes, para
exigir adecuada ejecución de los recursos, así como un eficiente y eficaz control
de los entes de fiscalización y control, a la inversión que debe hacerse con las
91
regalías giradas a cada municipio, y en consecuencia la incorrecta utilización de
los recursos de regalías.
Como cuarta conclusión, determinar que el factor fundamental en el cambio de
esta problemática es sin duda la participación ciudadana en el monitoreo y
fiscalización en los planes de inversión social que se realizan en cada municipio,
provenientes de recursos de la regalías por explotación de recursos naturales no
renovables.
Con la reforma constitucional estipulada en el ACTO LEGISLATIVO 5 DE 2011,
del 18 de julio, se desconcentra de algunos departamentos a un mayor numero, la
asignación de las regalías directas percibidas por la explotación de recursos
naturales, ya no sucederá que unos pocos departamentos se beneficien con la
mayoría de los ingresos que se causaban.
Nace el sistema general de Regalías que no hace parte del presupuesto general
de la Nación, ni del sistema general de participaciones. Este sistema de Regalías
tendrá a su cargo, una política de ahorro de ingresos provenientes de las
Regalías, la cual no existía anteriormente. Los recursos del Sistema General de
Regalías se destinarán a financiar proyectos regionales de desarrollo económico,
social y de infraestructura, inversiones en ciencia, tecnología e innovación, ahorro
pensional territorial y para la generación de ahorro público.
Se pretende fortalece el control y uso eficaz y eficiente de los ingresos, mediante
la creación del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las
Regalías, cuyo objeto será velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos del
Sistema General de Regalías, fortaleciendo la transparencia, la participación
ciudadana y el Buen Gobierno.
92
Como última conclusión se indagó que en materia legal es cada vez más
favorable la legislación que se ha generado respecto a este tema, pero sin la
participación de cada uno de los habitantes de municipios y departamentos, no se
logrará un significativo avance en el control ciudadano y la inversión tendiente al
mejoramiento del nivel de vida de las entidades territoriales beneficiarias.
93
BIBLIOGRAFÍA
REFERENTE DOCTRINAL
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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dirección de Regalías. En: RCN
Radio. Agosto 19 de 2010.
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DEL BELLO, Chau. Diccionario ambiental. Buenos Aires- Argentina, 2005.
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Actualización de la cartilla:
“Las regalías en Colombia”. Bogotá, 2007.
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Manual Metodológico No. 013.
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Comercialización.
ECHAVARRIA OLOZOGA, Hernán. Boletín No.121. Bogotá: Instituto de Ciencia
Política, 2009.
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Regalías en Colombia: un camino hacia la equidad regional. Bogotá: Exposición
de Motivos, 2010.
TORRES RICO, Anibal. Régimen de Regalías Mineras e Hidrocarburos.
Colecciones Brevarios Legislativos. 2ª. Bogotá: Editorial Leyer, 2003.
VELASCO ULLOA, Orlando. El presupuesto y la ley 715 de 2001. Finanzas
territoriales_DNP.pdf. Finanzas Públicas. 1ª Ed. Medellín: Biblioteca Jurídica
DIKE.
REFERENTE JURISPRUDENCIAL
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO Concepto 1623 del 10 de Febrero de 2005.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-938 de 2003,
M.P. Dra. Jaime Araujo Rentería
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-781 de 2007,
M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Concepto 01471 de 2002. M.P. Dra.
Susana Montes de Echeverri.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-427 de 2002. M.P. Dra.
Clara Inés Vargas Hernández.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1160 de 2000. M.P. Fabio
Morón Díaz.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-567 de 1995. M.P. Fabio
Morón Díaz.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-722 de 1999.
M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
REFERENTE NORMATIVO
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Acto legislativo 05 de 2011. “Por
el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos
360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el
Régimen de Regalías y Compensaciones”. En: Diario Oficial Nº 48.134 de 18 de
julio de 2011.
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COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto 195 de 2004. “por el cual
se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación”. En: Diario
Oficial Nº 45.445 del 26 de enero de 2004.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 252 de 2004. “Por el cual
se reestructura el Instituto de Investigación e Información Geocientífica, Minero Ambiental y Nuclear, Ingeominas”. En: Diario Oficial Nº 45.445 de 2004.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 1760 de 2003. “Por el
cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su
estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la
sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A.”. En: Diario Oficial Nº 45.230,
de 26 de junio de 2003.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 70 de 2001. “Por el cual
se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía”. En: Diario Oficial Nº
44.297, del 19 de enero de 2001.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 1747 de 1995. “Por el
cual se reglamenta parcialmente la Ley 141 de 1994, referente a la distribución de
los recursos del Fondo Nacional de Regalía”. En: Diario Oficia Nº 42.049, del 13
de octubre de 1995.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 734 de 2002. “Por la cual se
expide el Código Disciplinario Único”. En: Diario Oficial Nº 44.708 de 13 de
febrero de 2002.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 756 de 2002. “Por la cual se
modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan
otras disposiciones”. En: Diario Oficial Nº 44.878, de 25 de julio de 2002
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 209 de 1995. “Mediante la
cual se crea y reglamenta el funcionamiento del Fondo de Ahorro y Estabilización
petrolera”. En: Diario Oficial Nº 41.981, de 30 de agosto de 1995.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 141 de 1994. “Por la cual se
crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se
regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos
naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y
distribución y se dictan otras disposiciones”. En: Diario Oficial Nº 41.414, de 30
de julio de 1994
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Resolución 180074 de 2004. “Por medio de
la cual se delegan unas funciones a Ingeominas”.
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