27-T-99 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA

27-T-99
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas y quince minutos del día diecisiete de
diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
El presente juicio ha sido promovido por el licenciado Rafael Antonio Castro Gómez y el
doctor José Fabio Castillo, de cuarenta y cuatro y cincuenta y seis años de edad
respectivamente, ambos abogados y notarios y de este domicilio, actuando en carácter de
Apoderados Generales Judiciales de la Sociedad "TELEMOVIL EL SALVADOR, S.A.";
impugnando la resolución pronunciada por el Superintendente General de Electricidad y
Telecomunicaciones, a las quince horas del día quince de enero de mil novecientos noventa
y nueve, mediante la cual se admitió un recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal
General de la República, contra un acto favorable a TELEMOVIL EL SALVADOR, S.A.
Han intervenido en el juicio: La parte actora en la forma indicada; el Superintendente
General de Electricidad y Telecomunicaciones; la licenciada Ana Cecilia Galindo
Santamaría y el doctor Juan Gilberto Cardona Jiménez, en carácter de Agentes Auxiliares y
en representación del señor Fiscal General de la República.
CONSIDERANDOS:
ANTECEDENTES DE HECHO. ALEGATOS DE LAS PARTES.
I. En la demanda el actor esencialmente expone: Que el acto contra el cual se reclama es
violatorio del derecho de intangibilidad de los actos administrativos favorables que emita la
Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones consagrado en el Art. 62
de la Ley de Telecomunicaciones, del derecho subjetivo de exención de pago derivado de la
resolución favorable que fue objeto de apelación y de los derechos de igualdad, libertad de
empresa y competencia. Señala como antecedente que TELEMOVIL EL SALVADOR
S.A., resultó vencedora en la licitación promovida por la Administración Nacional de
Telecomunicaciones para prestar los servicios de telefonía móvil celular en El Salvador, lo
cual fue formalizado el treinta de septiembre de mil novecientos noventa y uno. Que en los
avances y modificaciones en el sector telecomunicaciones nuestro país adoptó un nuevo
régimen jurídico que se plasma básicamente en la Ley de Telecomunicaciones, la Ley de
Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones y la Ley de
Privatización de la Administración Nacional de Telecomunicaciones; que este último
cuerpo legal autorizó y posibilitó la transferencia del control y gestión de las
telecomunicaciones del sector público al sector privado; que en la tendencia de conciliar la
actividad privada con la regulación estatal que aún era necesaria por tratarse de una
actividad de interés social, se reguló que ANTEL transfiriera los derechos y obligaciones
que ejercía en su calidad de regulador al nuevo ente estatal creado para tal efecto, que era la
Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones, lo cual se contempla en el
Art. 9 de la citada Ley, paralelo a la obligación de adecuar a la nueva legislación todos los
contratos, concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. Que la SIGET con el fin de
dar cumplimiento a tal disposición procedió a adecuar el contrato de concesión que ANTEL
había celebrado con TELEMOVIL EL SALVADOR S.A., lo cual se materializó en la
resolución de fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. Que en la
citada resolución se acordó que se debían respetar las cláusulas del contrato de concesión,
pero no así lo correspondiente al cargo mensual de siete colones por cada uno de los
números que dentro del plan de numeración estuviese siendo utilizado para la operación del
sistema, pues la Ley de Telecomunicaciones no estipula ningún pago en ese concepto;
cargo mensual de setecientos colones por cada una de las líneas troncales que se utilice para
la interconexión entre la central y la red fija; y el producto proveniente de la aplicación de
la tarifa vigente para las comunicaciones establecidas entre abonados de una central local
del sistema telefónico público de ANTEL a las comunicaciones entre abonados del servicio
de telefonía móvil celular; y en cuanto al pago de los cargos correspondientes al cinco por
ciento de la suma que cada abonado pague por concepto de cuota de suscripción al servicio
de telefonía móvil celular, y el equivalente al cinco por ciento de los ingresos netos
provenientes de las operaciones celulares. Que todo esto significa que al adecuarse el
contrato de concesión se resolvió eximir a TELEMOVIL EL SALVADOR S.A., de todos
los pagos que tenían un origen regulatorio, liberándole de la carga económica que suponía
efectuar pagos de carácter no operativo, por lo cual se trata de un acto favorable que
generaba derecho a la intangibilidad de la decisión y a la exención en el pago. Que no
obstante dicha resolución ya había adquirido estado de firmeza, el catorce de enero de mil
novecientos noventa y nueve, el Fiscal General de la República presentó un escrito de
apelación contra ella aduciendo que las exenciones producen perjuicios al Estado, apelación
que fue admitida al día siguiente. Si además por ser la resolución que adecuó el contrato un
acto favorable no puede revocarse oficiosamente en sede administrativa.
Que la resolución impugnada en este proceso es solo aparentemente un acto de trámite,
porque produce indefensión en cuanto supone la reapertura de un caso ya resuelto de modo
definitivo; que produce efectos autónomos e independientes, lo cual habilita su
impugnación. Señala que los vicios que concurren en el acto impugnado deben analizarse
en base al principio de eventualidad procesal, esto es, solo en el supuesto que se desestime
el primero debe pasarse al siguiente, y así sucesivamente; que en este orden de ideas, los
vicios son la ilegalidad de la intervención del Fiscal General de la República y la ilegalidad
de la admisión del recurso de apelación. Sobre el primero señala que admitir la intervención
del Fiscal impugnando un acto administrativo favorable firme supone una grave distorsión
de los mecanismos procedimentales que rigen en el Derecho Administrativo; que para
fundamentar la procedencia del recurso el Fiscal alegó que el Estado era un tercero
interesado, que no se le había tomado en cuenta para emitir la resolución ni se le notificó,
por lo cual en el acto se dio por notificado, aduciendo que de acuerdo al artículo 13 inciso
7o. de la Ley de Telecomunicaciones el Estado tiene participación en los ingresos de
SIGET, y ante ingresos de más de diez millones de colones al año, se transfiere el exceso al
Fondo General de la Nación, lo cual se vería afectado con los pagos dispensados. Que toda
la anterior construcción es falsa y se está utilizando para revocar ilegalmente por la misma
Administración un acto administrativo firme dictado por ella, generador de derechos
subjetivos a favor de TELEMOVIL EL SALVADOR S.A.. Que aun cuando no lo hayan
mencionado el Fiscal ni el Superintendente, el recurso se ha pretendido basar en el Art. 982
del Código de Procedimientos Civiles, que señala que puede hacer también uso de la
apelación cualquier interesado en la causa; que sin embargo para que una apelación
extemporánea sea válida era preciso que el Estado hasta el momento de pretender recurrir
no hubiera tenido conocimiento del acto administrativo, que no se le hubiese notificado y
que causara un perjuicio real; que en el presente caso no se cumplían dichos requisitos, ya
que es el mismo Estado el emisor del acto y quien pretende impugnarlo en apelación, ya
que si bien la SIGET es un ente autónomo participa de la personalidad jurídica del Estado y
es parte de la Administración Pública, no es un ente paraestatal, y cuando la Administración
Pública pretende impugnar actos emanados de ella misma debe acudir a otra vía legal; que
sobre la notificación carece de sentido exigir que el Estado se notifique a sí mismo, y que
además dicho acto se inscribió en el registro público adscrito a la SIGET en la Sección de
Actos y Contratos, por lo cual también contaba con publicidad, que también es falsa la
existencia de un real agravio, ya que es impropio hablar de un derecho del Estado a
participar de los ingresos de la SIGET, y que no existe disposición alguna que en forma
general garantice al Estado tal supuesto derecho; que es por ello jurídicamente inaceptable
que el Fiscal invoque el Art. 13 de la Ley de Telecomunicaciones para justificar algún
agravio. Sobre la ilegalidad de la admisión del recurso de apelación señala que se trataba de
un acto administrativo que no puede ser objeto de impugnación, y que por ser un acto
favorable se aplica el Art. 62 inciso primero de la Ley de Telecomunicaciones, que dispone
que cualquier resolución de la SIGET producirá sus efectos desde que se comunique al
interesado, excepto sí en la misma se conceden o reconocen derechos, en cuyo caso los
producirá desde el momento de su pronunciamiento, lo cual significa que emitido un acto
administrativo favorable a un particular que ha adquirido estado de firmeza, no puede ser
sujeto a revisión, modificación o alteración; que ello implica no solo la proscripción de la
revocación, sino también la inmunidad de la situación jurídica consolidada; que tal
disposición es también expresión de la prohibición de doble juzgamiento o non bis in ídem,
ya que al admitir la apelación se ha iniciado un procedimiento para conocer de nuevo una
resolución firme e intangible, y que se ha propiciado la apertura a instancia del mismo
Estado de un procedimiento administrativo de revisión de un acto firme favorable a un
particular; que al intentar la autoridad demandada someter a una nueva revisión la
situación, amparada bajo el ilegal mecanismo de la autoimpugnación administrativa, se está
tratando de reabrir nuevamente el caso ya decidido a favor de TELEMOVIL EL
SALVADOR S.A.
Luego de formular una serie de consideraciones sobre el contexto en que la demanda se
plantea, como la afectación que se propicia en la libertad de empresa de TELEMOVIL EL
SALVADOR S.A., por la situación de incerteza que se crea con el acto impugnado, y la
transgresión al principio de igualdad por la ilegítima ventaja que se está concediendo a los
competidores. Finalmente solicita que se suspenda el acto reclamado y que en sentencia
definitiva se declare la ilegalidad de la resolución impugnada.
II. Luego de evacuarse una prevención sobre la personería de los comparecientes se admitió
la demanda, se tuvo por parte al licenciado Rafael Antonio Castro Gómez y al doctor José
Fabio Castillo en carácter de Apoderados Generales Judiciales de la Sociedad
"TELEMOVIL EL SALVADOR, S.A."; se suspendió provisionalmente la ejecución del
acto impugnado, en el sentido que la autoridad demandada debía abstenerse de continuar el
trámite del recurso administrativo hasta que se emitiese sentencia definitiva en este
proceso, lo cual implicaba que la Sociedad demandante continuaba gozando de los
beneficios que se derivan del acto objeto de apelación. Se solicitó a la Superintendencia
General de Electricidad y Telecomunicaciones un informe sobre la existencia del acto que
se le atribuía en al demanda, el cual fue evacuado en término; se confirmó la suspensión de
los efectos del acto, se tuvo por agregado un escrito presentado por la Junta de Directores
de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones y se solicitó un
nuevo informe con las justificaciones en que se fundamentaba la legalidad del acto
adversado.
El Ingeniero Erick Casamiquela, a esa fecha Superintendente General de Electricidad y
Telecomunicaciones no rindió el informe solicitado, por lo cual se le mandó a oír como
prescriben los Arts. 45 y 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; sin
embargo, posteriormente dejó de desempeñar dicho cargo, por lo cual no se le impuso la
multa pertinente.
Posteriormente el licenciado Ernesto Lima Mena, en calidad de Superintendente General de
Electricidad y Telecomunicaciones, presentó un informe sosteniendo que dicha
Superintendencia no puede desconocer el mandato constitucional plasmado en el Art. 193
de la Constitución, que señala que corresponde al Fiscal General de la República defender
los intereses del Estado y de la Sociedad, y que la adecuación del contrato que fue recurrida
implica una merma para la Hacienda Pública, por lo cual no obstante el Fiscal General de la
República no haya sido parte en el procedimiento de adecuación del contrato, debe dársele
beligerancia a su actuar; que por otra parte la resolución que adecuaba el contrato de
concesión entre TELEMOVIL EL SALVADOR S.A. y ANTEL no estaba firme, ya que
aún no habían transcurrido los sesenta días que la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa señala para interponer la demanda ante dicha jurisdicción; que tampoco
puede pretenderse que el Estado y la SIGET son lo mismo, ya que la propia Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla en el Art. 13 que el Fiscal puede
intervenir en el juicio en defensa de los intereses del Estado y la Sociedad; que debe
recordarse que en materia de interés del tercero ya la jurisprudencia ha declarado que éste
debe ser positivo y cierto, aunque su ejercicio dependa de una condición que deba
cumplirse. Que por tanto no se ha reabierto un caso ya resuelto en forma definitiva por
resolución favorable al demandante, que el incidente de apelación se ha tramitado de
conformidad a la ley para lograr cumplir el mandato establecido en el Art. 9 inciso tercero
de la Ley de Privatización de la Administración Nacional de Telecomunicaciones, y
verificar si el acto favorable a TELEMOVIL EL SALVADOR S.A. fue emitido conforme a
Derecho.
III. El juicio se abrió a prueba por el término de ley y posteriormente se corrieron los
traslados que ordena el Art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La
parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda; el funcionario demandado
reiteró también sus alegatos, señalando básicamente que la forma de preservar los intereses
del Estado a que alude la parte final del inciso tercero del Art. 9 de la Ley de Privatización
de la Administración Nacional de Telecomunicaciones es notificando al Fiscal; que además
la resolución respecto a la cual se admitió el recurso no estaba firme, ya que no habían
transcurrido los sesenta días para acceder al proceso contencioso administrativo, y porque
la firmeza trae aparejado el hecho de haberse agotado la vía administrativa, que era lo que
el Fiscal General de la República hizo; que el Art. 62 de la Ley de Telecomunicaciones
transcrito por la parte actora, regula la posibilidad que las resoluciones sean efectivas desde
su pronunciamiento, lo cual no significa que no puedan usarse los recursos que la ley
establece, para el caso el recurso de apelación ante la Junta de Directores de SIGET, que
tiene plena aplicación en este caso. En el mismo escrito sostuvo que la parte actora presentó
con la demanda certificación extendida por el entonces Superintendente General de
Electricidad y Telecomunicaciones, señor Erick Casamiquela, en la cual consta que la
resolución emitida el día nueve de noviembre de mil novecientos noventa ocho se
encuentra inscrita en el Registro adscrito a la SIGET, en la Sección de Actos y Contratos,
en el libro número once del mes de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, folios 30
al 33; pero que dicha certificación no hace fe, en esencia, porque la actual registradora ha
expuesto que en la revisión de los libros de dicha sección no consta dicha inscripción, y que
el libro a que hizo referencia el señor Superintendente no es un libro de registro, sino un
legajo de fotocopias de las resoluciones emitidas para telecomunicaciones que contiene
indistintamente todas las de dicho sector, inscribibles y no inscribibles; que por tanto es
falsa la premisa del actor respecto a que la resolución que adecuó el contrato entre
TELEMOVIL EL SALVADOR S.A. y ANTEL gozaba de publicidad. Para probar tal
aseveración solicitó que se practicara inspección en los libros de registro del Registro de
Electricidad y Telecomunicaciones adscrito a SIGET.
A folios 94 corre agregada el acta de inspección en la cual se expuso que se tuvo a la vista
el "Libro número once, mes de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, Registro de
Resoluciones de Telecomunicaciones", a que hace referencia el entonces Superintendente
General de Electricidad y Telecomunicaciones señor Erick Casamiquela; que según expuso
la licenciada Blanca Haydeé López de Brizuela dicho libro no pertenece a la Sección de
Actos y Contratos como un libro de Registro, ya que nunca fue autorizado por ningún
registrador ni cuenta con auto de apertura; que informó también la referida funcionaria que
la resolución emitida por la Superintendencia el día nueve de noviembre de mil novecientos
noventa y ocho no cuenta con ficha registral, ya que su inscripción se encuentra en
suspenso por el recurso de apelación que contra ella interpuso el señor Fiscal General de la
República.
Finalmente el señor Fiscal General de la República por medio de uno de sus Agentes
Auxiliares expuso que la resolución de la cual se interpuso recurso de apelación aún no se
encontraba firme como erróneamente expresa la parte demandante, que se ha probado que
aun no se encontraba inscrita, por lo que no existe una "reapertura de un caso ya decidido
de modo definitivo"; que teniendo el Estado y Gobierno de El Salvador un derecho
subjetivo creado por la Ley de Telecomunicaciones en el Art. 13 inciso séptimo, la
Superintendencia se encontraba en la obligación de tomarlo en cuenta en la adecuación del
contrato y hacerle saber la resolución; que por tanto el Estado a través de su representante
legal estaba legitimado para impugnar la referida resolución de conformidad al Art. 193
ordinales uno y quinto de la Constitución de la República y Art. 3 numeral 9º de la Ley
Orgánica del Ministerio Público. Solicita finalmente que la demanda presentada se declare
inadmisible, ya que la resolución impugnada es un acto de mero trámite, y no puede ser
objeto del juicio contencioso de conformidad a la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa y que a la Sociedad demandante no se le ha violentado ningún derecho.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
V. El juicio se encuentra en estado de dictar sentencia.
Sobre la inadmisibilidad solicitada.
El Fiscal General de la República al contestar el traslado que le fue conferido, pidió la
inadmisibilidad de la demanda con el argumento de que no existe el presupuesto procesal
necesario para iniciar la acción contenciosa, ya que a la Sociedad demandante no le causa
ningún perjuicio, y la resolución impugnada es un acto de mero trámite.
El acto objeto de la pretensión es la resolución pronunciada por el Superintendente General
de Electricidad y Telecomunicaciones a las quince horas del día quince de enero de mil
novecientos noventa y nueve, mediante la cual se admitió un recurso de apelación
interpuesto por el señor Fiscal General de la República, contra un acto favorable a
TELEMOVIL EL SALVADOR, S.A.
Como expuso este Tribunal en el auto de admisión de la demanda, como regla general no se
admite la impugnación de cualquier acto de trámite, sino que en caso de ilegalidad de éstos,
el administrado debe esperar la terminación del procedimiento y hacer valer tal ilegalidad
cuando se impugne la resolución definitiva. Sin embargo, en supuestos determinados, a fin
de evitar a los administrados perjuicios materiales u obligarles a soportar una situación de
indefensión, se permite la impugnación de actos de esa naturaleza.
Si bien la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no hace alusión expresa a la
categoría de actos administrativos que encajan en la misma, vía antecedentes de este
Tribunal se ha establecido la impugnabilidad no sólo de los actos definitivos, sino también
de aquellos actos de trámite asimilables a definitivos que ponen fin al procedimiento
administrativo o hacen imposible su continuación, o que deciden indirectamente el fondo
del asunto.
En el Derecho comparado y las tendencias doctrinarias se recoge la impugnación de actos
de trámite en los siguientes casos: si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto;
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento; producen indefensión o
perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
En el presente caso, la Sociedad demandante fue destinataria de un acto favorable, a través
del cual la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones le relevó de una
serie de pagos y cargos, y como todo acto favorable, dichas exenciones eran efectivas desde
el momento de la emisión de aquél.
La impugnación del acto por el Fiscal General de la República y la admisión del recurso,
trae como consecuencia la suspensión del goce de dichos beneficios durante todo el período
en que se tramite la apelación; en nuestro país es generalmente dificultosa la restitución
posterior de cantidades líquidas por parte de la Administración, de tal manera que podría
resultar muy complicada la vía a seguir por TELEMOVIL EL SALVADOR S.A. para
lograr la devolución de las cantidades correspondientes a los beneficios que hubiere dejado
de percibir durante la tramitación de la apelación. En este sentido, en nuestro medio las
situaciones de tal naturaleza pueden tipificarse como de difícil reparación.
Por esas razones se consideró que en el caso planteado la admisión del recurso de apelación
conllevó para TELEMOVIL EL SALVADOR S.A. una situación jurídica con efectos de
difícil reparación, lo cual justificaba su impugnación.
Establecida la procedencia de la acción, se pasa al análisis de fondo de lo debatido.
Antecedentes.
El treinta de septiembre de mil novecientos noventa y uno fue otorgado el contrato de
concesión para prestar los servicios de telefonía móvil celular por la ADMINISTRACION
NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES a TELEMOVIL EL SALVADOR S.A.
En el contexto de la privatización del sector de las telecomunicaciones, la Ley de
Privatización de la Administración Nacional de Telecomunicaciones posibilitó la
transferencia a SIGET de los derechos y obligaciones derivados de la gestión y
administración de contratos, concesiones, licencias, autorizaciones y permisos,
estableciendo que "....Dichos contratos, concesiones, licencias, autorizaciones y permisos
mantendrán todas las condiciones técnicas, económicas y de uso con que fueron otorgados,
pero deberán ser modificados por la SIGET para adecuarlos a la nueva legislación, siempre
que se preserven los intereses del Estado..". (Art. 9 inciso tercero).
Con base en dicha disposición, el día nueve de noviembre de mil novecientos noventa y
ocho la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones emitió una
resolución adecuando a la nueva normativa el contrato de concesión a que se ha hecho
alusión.
Se ha tenido a la vista la referida resolución (folios 26 del proceso), en la cual se resolvió
que se debían respetar las cláusulas del contrato de concesión, pero no así lo
correspondiente a: "cargo mensual de siete colones por cada uno de los números que dentro
del plan de numeración esté siendo utilizado para la operación del sistema, pues la Ley de
Telecomunicaciones no estipula ningún pago en ese concepto; cargo mensual de setecientos
colones por cada una de las líneas troncales que se utilice para la interconexión entre la
central y la red fija; y el producto proveniente de la aplicación de la tarifa vigente para las
comunicaciones establecidas entre abonados de una central local del sistema telefónico
público de ANTEL a las comunicaciones entre abonados del servicio de telefonía móvil
celular. En cuanto al pago de los cargos correspondientes al cinco por ciento de la suma que
cada abonado pague por concepto de cuota de suscripción al servicio de telefonía móvil
celular, y el equivalente al cinco por ciento de los ingresos netos provenientes de las
operaciones celulares...".
El catorce de enero de mil novecientos noventa y nueve el Fiscal General de la República
interpuso apelación contra tal resolución en lo correspondiente a la supresión de pagos
concedida a TELEMOVIL EL SALVADOR S.A. Dicho recurso fue admitido el día quince
del mismo mes y año -mediante la resolución que se debate en este juicio- "con fundamento
en los artículos 7 inciso segundo y 13 literal e) de la Ley de Creación de la
Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones" (folios 57 del proceso).
TELEMOVIL EL SALVADOR S.A. hace recaer la ilegalidad de tal acto básicamente en
dos aspectos:
* La ilegalidad de la intervención del Fiscal General de la República; y,
* La ilegalidad de la admisión del recurso de apelación.
Tales alegaciones las fundamenta en los siguientes argumentos:
Sobre la intervención del señor Fiscal General de la República.
Señala la Sociedad demandante que "la admisión de la intervención del Fiscal impugnando
un acto administrativo favorable firme supone una grave distorsión de los mecanismos
procedimentales que rigen en el Derecho Administrativo" (folios 8 vuelto de la demanda);
para defender esta alegación señala:
* Que el Fiscal General de la República no estaba facultado para interponer la apelación
por formar parte de la propia Administración Pública, y cuando la Administración Pública
pretende impugnar actos emanados de ella misma debe acudir a otra vía legal;
* Que no existe justificación para la interposición extemporánea del recurso, ya que no
existe obligación de que el Estado se notifique a sí mismo, y que además dicho acto se
inscribió en el registro público adscrito a la SIGET, por lo cual contaba con publicidad;
* Que no existe un real agravio que justificara la impugnación, ya que es impropio hablar
de un derecho del Estado a participar de los ingresos de la SIGET.
Sobre la admisión del recurso de apelación.
* Se alega básicamente el "derecho de intangibilidad" de los actos administrativos
favorables consagrado en el Art. 62 de la Ley de Telecomunicaciones; y
* Que se ha violado la prohibición de doble juzgamiento o non bis in ídem, ya que al
admitir la apelación se ha permitido la apertura, a instancia del mismo Estado de un
procedimiento administrativo de revisión de un acto administrativo firme favorable a un
particular.
La autoridad demandada por su parte sostiene esencialmente que no puede desconocer el
mandato constitucional plasmado en el Art. 193 de la Constitución de la República; que el
Fiscal General sí podía interponer el recurso debatido; que el acto del cual se apeló aún no
era firme, porque no estaba inscrito y que no se ha "reabierto" ninguna situación
consolidada.
Planteados los puntos de debate la pregunta fundamental que subyace es si es lícita la
interposición que realizó el Fiscal General de la República del recurso administrativo de
apelación, fundada en la "defensa de los intereses del Estado".
Para responder tal planteamiento hay que tener en cuenta una serie de acotaciones:
Retirar, dice Trevijano Foss, es sustraer el acto del mundo jurídico. La declaración que
sustraiga o proscriba un acto del mundo jurídico puede provenir:
a) De un ente judicial. En nuestro medio es esta Sala la encargada de conocer "las
controversias que se susciten en relación con la legalidad de los actos de la Administración
Pública", y declarar en sentencia definitiva "la legalidad o ilegalidad del acto impugnado"
(Arts. 2 y 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); o,
b) De la propia Administración. Esto puede darse:
* A instancia de parte: mediante la interposición de recursos administrativos.
* De oficio.
Es preciso establecer la diferencia entre estas dos últimas posibilidades:
a) La interposición de recursos administrativos.
En sentencia de las ocho horas y dos minutos del día veinte de marzo de mil novecientos
noventa y ocho, este Tribunal expuso: "Los recursos administrativos, son la vía por la cual
el administrado legitimado pide a la Administración la revocación o modificación de una
resolución administrativa que se reputa ilegal. La nota característica de los recursos es la
finalidad impugnatoria de actuaciones que se estiman contrarias a Derecho...".
Ante la interposición de un recurso, la Administración puede:
- Inadmitir el recurso;
- Admitir y confirmar la resolución impugnada;
- Admitir y declarar ilegal en parte el acto recurrido; o,
- Admitirlo, y luego aceptar que existe el vicio alegado, con lo cual el acto impugnado sale
del mundo jurídico.
En este caso, la revisión y ulterior proscripción del acto original (favorable o desfavorable
para su destinatario) es motivada por el administrado recurrente legitimado para tal efecto y
no por la propia Administración.
b) Revocación de oficio.
La actividad anulatoria no es sino una de las formas de ejercicio del control administrativo
de legalidad, un mecanismo para que la Administración extinga sus propios actos cuando
los considere ilegítimos.
La anulación de oficio, incluye "todos los casos en que la extinción se produce mediante
una actuación espontánea de la autoridad administrativa, considerando como tal toda
aquella que se despliega sin incitación válida alguna de los particulares conducente a una
sustanciación recursiva." (Julio Rodolfo Comadira: "La anulación de oficio del acto
administrativo". Editorial Ciencias de la Administración. Buenos Aires, Argentina).
La anulación oficiosa de los actos administrativos está sujeta a expresas limitantes
relacionadas directamente con la incidencia del acto en la esfera jurídica de su destinatario;
limitantes fundadas en la necesidad de preservar la seguridad jurídica, que exige que se
restrinja que la Administración pueda arbitrariamente privar al ciudadano de derechos que
anteriormente le ha concedido.
Así, cuando el acto administrativo es favorable a su destinatario, la Administración sólo
puede revocarlo a instancia del interesado; si advierte un vicio no puede oficiosamente
anular el acto, sino que debe adoptar el papel de parte actora y promover el proceso de
lesividad contemplado en el Art. 8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
para que sea este Tribunal quien decida si concurre o no tal vicio.
En anteriores resoluciones este Tribunal ha establecido: "Es así que la existencia en nuestro
ordenamiento jurídico de un proceso diseñado ad hoc para el retiro de actos favorables que
se reputen ilegales por la Administración Pública, es una limitante para las actuaciones de
ésta, en el sentido que, fuera del sistema de recursos, habiéndose pronunciado un acto
administrativo como el acto de adjudicación, no le corresponde a ella de motu proprio la
calificación de la existencia de vicios en el acto con miras a realizar su revocación, sino, le
compete únicamente la emisión del acuerdo de lesividad, como requisito previo para
adoptar la posición de parte actora e impugnarlo ante este Tribunal, a quien corresponde
exclusivamente valorar la existencia de tales vicios".
Con tales antecedentes ha de analizarse la discutida intervención del Fiscal General de la
República ante la entidad demandada.
Para justificar la admisión del recurso, ante la Superintendencia General de Electricidad y
Telecomunicaciones, ha señalado que no puede desconocer el mandato constitucional
plasmado en el Art. 193 de la Constitución de la República, que señala que corresponde al
Fiscal General defender los intereses del Estado y de la Sociedad, y que la adecuación del
contrato que fue recurrida implica una merma para la Hacienda Pública (folios 60 del
proceso).
Al Fiscal General de la República efectivamente corresponde, de conformidad al Art. 193
numeral primero de la Constitución de la República: "Defender los intereses del Estado y
de la Sociedad". Y la Ley Orgánica del Ministerio Público regula entre sus atribuciones
"ejercer de oficio o a petición de parte las acciones, recursos y diligencias en defensa de la
legalidad y del orden jurídico" y "Representar al Estado o Instituciones de Derecho Público
o de Utilidad Pública en toda clase de juicios, incidentes o diligencias en que por cualquier
concepto estuvieren interesados, pudiendo intervenir aún en asuntos ya iniciados, sin
perjuicio de las atribuciones que correspondan a otro órgano o funcionarios en virtud de
leyes especiales". (Art. 3 numerales 1º y 9º ).
La Fiscalía General de la República, como parte del Ministerio Público y como todo poder
público, se encuentra sujeto al bloque de legalidad para el desarrollo de sus funciones.
Las disposiciones transcritas no constituyen una habilitación genérica y abierta para realizar
cualquier actuación, aduciendo "la defensa de los intereses del Estado y de la Sociedad",
sino que plasman un mandato que debe realizarse dentro de los cauces que la misma
Constitución y las leyes aplicables establezcan.
La admisión del recurso administrativo en debate, se ha fundamentado en el Art. 13 de la
Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones, que
establece que de las resoluciones del Superintendente se admitirá apelación ante la Junta de
Directores, señalando literalmente que "De las resoluciones del Superintendente existirá el
recurso de apelación, que deberá ser interpuesto dentro de los tres días después de la
notificación del mismo. A efecto de resolver, la Junta de Directores únicamente podrá
pronunciarse sobre la legalidad de los actos y el cumplimiento del procedimiento por parte
del Superintendente, debiendo resolver a mas tardar sesenta días después de haberse
interpuesto el recurso. De no interponerse el recurso dentro del plazo establecido, se
considerará firme la resolución emitida."
Es claro para este Tribunal que en el marco de la legislación aplicable al caso no se regula
de forma alguna la intervención del Fiscal General de la República en situaciones como la
debatida, ni la obligación de notificarle las resoluciones del Superintendente que adecuen a
la nueva normativa los contratos que celebró la Administración Nacional de
Telecomunicaciones.
Es inaceptable la tesis que del ya citado Art. 9 de la Ley de Privatización de la
Administración Nacional de Telecomunicaciones -en tanto señala que los contratos se
adecuarán siempre que se preserven los intereses del Estado- se derive la posibilidad que el
Fiscal General de la República pueda recurrir de tales actos de adecuación. Si bien entran
en juego intereses que trascienden al individual -como en toda actuación de la
Administración Pública- esto no es suficiente para pretender crear una legitimación para el
Fiscal; mas bien, el sentido de esta disposición es otorgar a la Superintendencia General de
Electricidad y Telecomunicaciones la potestad para realizar tal adecuación con la limitante
de ponderar su incidencia en los intereses del Estado.
Con todos los antecedentes expuestos, puede establecerse que el acto favorable a
TELEMOVIL EL SALVADOR S.A. emitido el día nueve de noviembre de mil
novecientos noventa y ocho, solo podía ser cuestionado por el Estado (a través del propio
órgano emisor del acto) mediante la interposición de un proceso de lesividad, y que el
Fiscal General de la República no estaba legitimado para promover su revisión en vía de
recurso.
En conclusión, no es lícita la resolución que admitió el recurso administrativo interpuesto
por el referido funcionario, y resulta innecesario pronunciarse sobre el resto de alegaciones
formuladas por la parte actora.
POR TANTO, Con fundamento en lo expuesto y Arts. 421 y 427 Pr. C., 31, 32 y 53 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República, la Sala
FALLA: a) Declárase sin lugar la inadmisibilidad solicitada por el Fiscal General de la
República; b) Declárase ilegal el acto pronunciado por el Superintendente General de
Electricidad y Telecomunicaciones, a las quince horas del día quince de enero de mil
novecientos noventa y nueve, mediante el cual admitió un recurso de apelación interpuesto
por el señor Fiscal General de la República contra la resolución pronunciada por dicha
entidad el día nueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, adecuando al nuevo
régimen legal de telecomunicaciones un contrato de concesión para operar servicios de
telefonía celular celebrado entre ANTEL y TELEMOVIL EL SALVADOR S.A; c) En
consecuencia, las cosas quedan en el estado en que se encontraban antes de la interposición
del referido recurso; d) Condénase en costas a la autoridad demandada conforme al
Derecho común; y, e) En el acto de la notificación entréguese certificación de esta
sentencia a la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones y a la
Fiscalía General de la República.---M.ALF. BERNAL SILVA---J.N.R.R.---ARONETTE
DIAZ---E. CIERRA---PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE
LO SUSCRIBEN----J. B. DURAN---RUBRICADAS.
CAS27T99.00