Tesis Electrónicas UACh - Universidad Austral de Chile

Universidad Austral de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Derecho
“LOS PREJUICIOS DE GÉNERO EN LOS JUICIOS POR VIOLENCIA
INTRAFAMILIAR. UN ANÁLISIS DE SU INCIDENCIA EN LA CIUDAD DE
OSORNO A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA LEY 20.066.”
YENIFER SILVA HUENUMIL
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS
JURÍDICAS Y SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: YANIRA ZÚÑIGA AÑAZCO
VALDIVIA - CHILE
2012
Índice
Introducción
Capítulo I
La violencia de género. Caracterización del fenómeno y su tratamiento por la
teoría feminista.
1.- La dicotomía público/privado.
2.- Concepto de discriminación.
3.- Concepto de patriarcado.
4.- Concepto de género y los estereotipos de género.
5.- Concepto de violencia de género.
6.- La violencia de género y el derecho penal.
7.- La judicialización y los estereotipos.
Capítulo II Tratamiento normativo de la violencia de género.
1.- Tratamiento de la violencia de género por el derecho internacional de derechos
humanos.
2.- La violencia de género en América Latina.
3.- La violencia de género en Chile.
Capítulo III Juicios por violencia de género en la ciudad de Osorno.
1.- Lesiones menos graves y graves.
2.- Amenazas.
3.- Desacato.
4.- Parricidio y femicidio.
5.- Violación y abuso sexual.
6.- Maltrato habitual.
Conclusiones.
Bibliografía
1
Introducción
Nuestro país, con el objeto de cumplir los compromisos internacionales que lo ligan en
materia de violencia contra la mujer, ha adoptado una normativa especial que trata este fenómeno
dentro de una temática más general, la violencia intrafamiliar (en adelante VIF). Bajo dicha
premisa nuestro ordenamiento jurídico actual cuenta con una Ley de Violencia Intrafamiliar 1 (en
adelante Ley VIF), con una jurisdicción especializada, los Tribunales de Familia2 (en adelante
TF) y con la tipificación de la manifestación más aberrante de la violencia contra la mujer, el
femicidio 3.
Los puesta en marcha de esta legislación, por una parte, visibilizó la realidad violenta que
se vivencia al interior de las familias chilenas y que afecta mayoritariamente a sus integrantes
mujeres y, por otra parte, trajo aparejado una serie de problemas que nos hicieron tomar
conciencia de la necesidad de recursos financieros y humanos para el tratamiento de la VIF. Pese
dichas constataciones como país aun no hemos dimensionado la complejidad de la violencia
contra de la mujer, no hemos tomado conciencia sobre sus causas y consecuencias, puesto falta
en su tratamiento un enfoque de género. Es decir, falta la especial mirada del feminismo acerca
de la violencia contra la mujer.
El feminismo considera la violencia contra la mujer está ligada al género, esto es, a la
estructura social basada en la asimetría de roles asignada a hombres y mujeres, en que se
interpretan las diferencias entre lo masculino y lo femenino como rasgos estables de cada una de
estas categorías, los estereotipos de género, que permiten ocultar la realidad de desigualdad social
y de poder entre varones y mujeres, propia de la sociedad patriarcal.
Para el feminismo estos estereotipos condicionan el tratamiento que se da a la violencia de
género por la sociedad, ya que en base a ellos se construyen y reproducen culturalmente mitos
sobre la violencia de género, sobre los agresores y sobre las víctimas que distorsionan el
fenómeno de la violencia contra la mujer. La excusan y minimizan con el objetivo final de
legitimar el ejercicio del poder y de control de los hombres sobre las mujeres en la sociedad
patriarcal y, muy especialmente, en la familia.
Si tenemos en cuenta que estamos inmersos en una sociedad patriarcal en que todos los
sujetos actuamos en base a esos estereotipos y el derecho es un producto social, se puede también
predicar dicha actitud de parte de los operadores jurídicos llamados a dilucidar y resolver los
hechos de violencia contra de la mujer. Si ello es así, se generaría una desprotección de las
mujeres objeto de violencia, que verían menoscabados los derechos que nuestra propia
constitución les asegura 4 y no se estaría cumpliendo con los compromisos internacionales que
1
Ley 20.066, Establece ley de violencia intrafamiliar, publicada el 07 de octubre 2005.
Ley 19.968, Crea los tribunales de familia, publicada el 30 de agosto 2004.
3
Ley 20.480, modifica el código penal y la ley nº 20.066 sobre violencia intrafamiliar, estableciendo el "femicidio", aumentando
las penas aplicables a este delito y reforma las normas sobre parricidio, publicada el 18 de diciembre 2010.
4
El derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, el no ser sometido a la aplicación de apremios ilegítimos y derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual, entre otros. Art. 19 nº 1, nº 7 de la Constitución Política de la República de Chile.
2
2
nuestro país ha asumido en materia de erradicación de la violencia contra la mujer y de los
patrones socioculturales que la mantienen.
Con el objeto de verificar cómo han influido los prejuicios de género durante los
procedimientos llevados a cabo en los juicios por violencia de género y qué repercusiones genera
ello en los derechos y libertades fundamentales de las mujeres, realizamos una revisión
exhaustiva de los juicios por VIF relativos específicamente a violencia de género conocidos tanto
por los Tribunales de Garantía (en adelante TG) y de Juicio Oral en lo Penal (en adelante TOP)
de Osorno, a partir de la vigencia de la Ley 20.066. En específico se revisaron las sentencias
dictadas entre los años 2006 a 2008, por los aludidos tribunales.
Dicha revisión incluyó un análisis crítico del razonamiento jurídico que realizan estos
Tribunales, el Ministerio Público (en adelante MP) y la Defensoría Penal Pública a la hora de
calificar y juzgar los hechos de violencia contra la mujer, a la luz de la doctrina feminista, y en
especial, a través de textos de análisis social.
En el 1er capítulo de nuestra tesis ilustramos en siete acápites la evolución de la
perspectiva feminista en torno a la violencia contra la mujer desde el punto de vista del género.
En el 2do capítulo revisamos la evolución normativa que ha tenido la violencia de género en el
derecho internacional de los derechos humanos y en nuestro ordenamiento jurídico actual. En
tanto, en el 3er y último capítulo se plasma el análisis jurisprudencial realizado y que creemos
confirma nuestra hipótesis, esto es, que los operadores jurídicos actúan influenciados por los
denominados estereotipos de género.
A continuación, los invito a interiorizarse sobre las verdaderas causas y consecuencias que
permiten la pervivencia y mantención de la violencia en contra de la mujer. Y como estas causas
influyen en el juzgamiento de dichos hechos.
3
Capítulo I
La violencia de género. Caracterización del fenómeno y su tratamiento por la
teoría feminista.
La violencia de género, basada en el género o por razones de género es una categoría que
comprende la violencia en contra de las mujeres pero no se limita a ella. Sin embargo, la
violencia en contra de la mujer, es decir, aquella que se dirige hacia ella por el sólo hecho de ser
mujer, constituye la forma más masiva, persistente5 y desproporcionada de violencia de género; y
por tanto también de discriminación. 6 Es por esta razón que utilizaremos ambas expresiones
como sinónimos.
La violencia en contra de la mujer, nos afecta no sólo como mujeres sino también como
seres humanos titulares de derechos fundamentales tales como el derecho a la vida a la integridad
física y psíquica, el no ser sometido a la aplicación de apremios ilegítimos y el derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual entre otros. Es por ello que podemos afirmar, la
violencia de género constituye un grave e inaceptable atentado a esos derechos que como
humanas nos pertenecen.
Pese los efectos negativos que la violencia de género genera en los derechos
fundamentales de las mujeres, su masiva ocurrencia se mantuvo durante siglos en el más absoluto
silencio y aceptación por toda la comunidad internacional7. Del mismo modo, y aun más
tardíamente en nuestro país la violencia de género es un problema cuya magnitud recientemente
se ha comenzado a cuantificar.
El interés por la prevención y erradicación de la violencia de género se ha producido sólo
en el último siglo. El germen y posterior desarrollo teórico y social sobre dicho fenómeno, está
asociado a la construcción del pensamiento feminista 8 a su mayor reivindicación histórica la
lucha por la obtención y aceptación de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en el
sistema internacional de derechos humanos. En específico se atribuye al feminismo de la segunda
ola, que se desarrolla a partir de los años 60 del siglo XX, a su teorización acerca del derecho y
las relaciones hombre-mujer en clave de relaciones de género que se evidencian en la violencia
contra de la mujer. A la influencia de la denominada sociología-jurídica que intenta determinar en
que medida el derecho podría transformar las relaciones sociales y, por tanto, la posición social
“…la violencia contra las mujeres, amen de constituir una flagrante violación a los derechos humanos, se ha convertido en un
fenómeno de extensión y magnitud mayúsculos. A saber: “Las mujeres entre 15 y 44 años de edad ‐ según estadísticas recientes
del Banco Mundial‐, corren mayor riesgo de ser violadas o maltratadas en casa que de sufrir cáncer, malaria, accidentes de
tránsito o morir en una guerra. CENTRO DE INFORMACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA ARGENTINA Y URUGUAY, La ONU y su
trabajo
para
poner
fin
a
la
Violencia
contra
las
Mujeres,
Noviembre
2010,
en
http://www.unic.org.ar/prensa/archivos/Violenciahacialasmujeresfinalrev2010.pdf, p. 1.
6
TOLEDO, P., “¿Tipificar el femicidio?”, en Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile, Anuario de Derechos Humanos
N°4, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2008, p. 214.
7
La violencia de género ha existido a lo largo de toda la historia, desde que el mundo es mundo, pero ha ido evolucionando, ha
ido cambiando en sus manifestaciones y la sociedad ha ido integrándola de forma diferente. No obstante se da una constante “la
indiferencia”, esta actitud encuentra sus raíces en la inconsciencia de la sociedad sobre el orden patriarcal que subyace en ella que
subordina la mujer al hombre principalmente en la familia y que la excluye del ámbito público como algo divinamente dado. Esta
inconsciencia ha repercutido en la naturalización (un problema privado), invisiblización y posterior negación de la violencia en
contra de la mujer, por siglos.
8
Según Lamas, refiriéndose a la teoría feminista su “...objetivo ético-político primordial es reformular, simbólica y políticamente,
una definición de que es persona- un ser humano y un sujeto-, sea en cuerpo de mujer o de hombre.” LAMAS, M., Cuerpo:
Diferencia Sexual y Género, Editorial Taurus, México, 2002, p. 83.
5
4
de las mujeres.9 Dentro de este marco teórico el feminismo lucha por el reconocimiento de la
violencia contra de la mujer como una forma de discriminación y un mecanismo para perpetuar la
desigualdad entre los géneros, como un producto de las relaciones estructurales asimétricas entre
hombres y mujeres presentes en la sociedad y, no como hechos casuales o aislados, como un
problema público y no privado; por lo tanto como un problema de responsabilidad de los
estados. 10
En los siguientes acápites se expondrá la construcción del pensamiento feminista en
relación al fenómeno de la violencia de género a través, de la descripción de cinco categorías que
este pensamiento ha construido y/o criticado en torno al origen de la posición social y jurídica de
opresión, que se ha atribuido a la mujer y que finalmente repercute en el tratamiento dado social
y jurídicamente al fenómeno de la violencia de género. Para finalizar este primer capítulo
expondré en dos acápites la reflexión feminista frente a la intervención del derecho penal en el
fenómeno de la violencia de género el papel que cumple y la conveniencia o inconveniencia de su
utilización.
1. La dicotomía público/ privado
Esta categoría surge como una forma de explicar y normar la realidad desde una
perspectiva muy particular el ideal formal de igualdad de la teoría política y moral liberal. Dicha
teoría plantea estas esferas como dos ámbitos herméticos, desconectados entre sí y presididos por
principios distintos.
El ámbito público estaría gobernado por principios racionales y universales,
fundamentalmente la igualdad y la libertad formales; se identificaría con la política que es
ejercida monopólicamente por los hombres, lo que supone para ellos el disfrute de una serie de
derechos y libertades.
El ámbito privado, en cambio, se erige en el ámbito natural de la mujer, dominado por los
afectos, deseos y necesidades, por definición irracionales. Se identifica con la familia como un
espacio sagrado de protección del individuo, en que las fuerzas políticas del estado no
intervienen, y en cuyo seno se dan relaciones de justicia e igualdad.
La crítica feminista de los años 60 mediante la subversiva y controvertida afirmación “lo
personal es político” 11 pone en duda esta tradicional división y se resiste ver estas dos esferas
como mundos independientes.
Como explica Turégano las feministas critican la razón normativa imparcial y universal
desde la cual el ideal liberal pretende una artificial homogeneidad tanto en el ámbito público
como en el privado, es decir, critican el punto de vista de un observador abstraído de las
9
Bodelón habla de tres formas de pensar, de entender la investigación y el análisis de las relaciones entre derecho y mujeres/
género en la sociología jurídica: Derecho y discriminación: sociología de la mujer en el derecho, Derecho y Patriarcado: los
estudios socio-jurídicos y la “masculinidad”, BODELON, E. “Género y derecho”, en AÑÓN, M.; BERGALLI, R.; CALVO, M. y
CASANOVAS, P. (Coord.), Derecho y sociedad, editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1998, pp. 638-648.
10
CENTRO DE INFORMACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA ARGENTINA Y URUGUAY, op. cit., p. 3.
11
MATUS, V. “Lo privado y lo público una dicotomía fatal”, en FACIO, A. y FRIES, L. (ed.), Género y Derecho, editor LOM/La
morada, Santiago, 1999, p. 61.
5
condiciones histórico-materiales que condicionan la existencia humana, que en consecuencia,
construye el sistema
ético eliminando las particularidades de los sujetos y situaciones
concretas. 12
Para las feministas esta artificial división de la realidad genera dos consecuencias
negativas en las mujeres en cuanto sujeto de derechos. Primero al pretender en el ámbito público
eliminar las diferencias reduciendo la pluralidad de personas, con necesidades, intereses y deseos
contrapuestos a un sujeto único titular de derechos universales, el hombre, se excluye a las
mujeres del goce de dichos derechos y de la posibilidad de aportar al orden jurídico y social su
perspectiva, se las excluye de la política. Segundo bajo la pretensión de igualdad y libertad en el
ámbito público y el derecho a la intimidad en el ámbito privado se ocultan las desigualdades que
subsisten en este último, es decir, se oculta la desventajosa posición de la mujer en el ámbito
familiar.
Al cuestionarse esta dicotomía, automáticamente se cuestiona la familia (la intimidad) en
cuanto ámbito sagrado de protección de sus integrantes y, se la redefine. Para las feministas, en la
realidad, la familia se adecua de acuerdo a políticas públicas que mantienen una desigualdad
sustantiva entre hombres y mujeres, centrada principalmente en la división del trabajo y en la
distribución sexual del poder. La familia se erige como el lugar de poder del varón, lugar de una
fuerte carga de trabajo doméstico, gratuito y sin recompensa, y aun más, de la exposición a la
violencia al abuso físico, psíquico y sexual hacia la mujer.
Bajo este planteamiento la crítica feminista no cuestiona el carácter privado de la esfera
doméstica sino muestra como ésta se interrelaciona con la vida social y política, muestra como
las desigualitarias relaciones en el ámbito familiar limitan en gran medida la plena participación
de la mujer en lo público y, aun más grave, pone en evidencia que en muchos casos la intimidad
de la familia sirve para encubrir la violación de derechos esenciales del individuo 13, en especial,
de las mujeres. En vista de esta realidad, el feminismo plantea las relaciones de familia
constituyen una cuestión de preocupación política y no sólo privada.
En concordancia con este planteamiento Matus señala que mediante la dicotomía
público/privado se ha negado muchas veces, conscientemente, la responsabilidad social y política
de la opresión de las mujeres y la afirmación “lo personal es político” no es más que la expresión
del deseo feminista de una democracia sustantiva, de una nueva idea de la política, incluyente de
la vida cotidiana. 14
TURÉGANO, I., “La dicotomía público privado y el liberalismo político de J. Rawls”, en DOXA: Cuadernos de filosofía del
derecho Nº 24, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Universidad de Alicante, España, 2001, p. 320.
13
TURÉGANO, I., op. cit., p. 325.
14
MATUS, V., op. cit., pp. 61- 63.
12
6
2. Concepto de Discriminación15
Puesta en duda la dicotomía público/privado, y denunciadas las relaciones de poder y
desigualdad en la familia, las feministas liberales en uso del principio de igualdad formal 16
critican el rol del estado y muy especialmente del derecho al legitimar y mantener en el ámbito
público, las relaciones desigualitarias entre hombres y mujeres propias del ámbito privado.
Desde la mirada del feminismo liberal el derecho es sexista, ya que establece un trato
injusto y discriminatorio hacia las mujeres, al tratarlas en forma diferente a los hombres, en
función de su sexo. El derecho en base a un argumento naturalista y biológico, la diferente
anatomía de los sexos, supone que las capacidades intelectuales y los papeles sociales entre
hombres y mujeres también debían de diferir, aceptándose tranquilamente que las mujeres no
tuvieran los mismos derechos ni las mismas opciones de vida que los hombres.17
Para las feministas hombres y mujeres son esencialmente iguales, poseen las mismas
capacidades y habilidades y plantean que no existen diferencias entre ellos que puedan justificar
cualquier discriminación sobre la base del sexo, por lo cual solicitan igualdad en términos de
logros y, por lo tanto, de tratamiento, de una extensión de derechos hacia las mujeres. 18
En su lucha por la igualdad de derechos y oportunidades las feministas intentan, a través
de la legislación revertir la situación de exclusión y ausencia de las mujeres en el ámbito público,
muy especialmente de la política y el mercado laboral. Promueven las acciones positivas y las
cuotas, la criminalización de las conductas atentatorias a los derechos de las mujeres y la
derogación de las normas que tienen por objeto discriminar al sexo femenino y/o entregar
privilegios a los hombres.
3. Concepto de patriarcado
La consideración del derecho como sexista supuso una lucha por reformular las leyes con
el objeto de plasmar en ellas la igualdad en derechos y deberes entre hombres y mujeres y así
evitar la discriminación en perjuicio de las mujeres. Si bien este objetivo se logra parcialmente
mediante la redacción de las normas de una forma neutral respecto al género, este cambio no tuvo
su correlato en la aplicación de las mismas. Ahora las feministas culturales denuncian que un
derecho formalmente asexuado no garantiza su aplicación de forma neutra respecto del género ya
“El término discriminación, hoy en día, se refiere a una distinción, diferenciación y tratamiento injusto, que se distingue por su
motivación despectiva y estigmatizadora de ciertas personas a las que se caracteriza por su pertenencia a un grupo y a las que por
ello se les considera inferiores y mermadas en sus capacidades, por su finalidad u objetivo de mantenimiento de la desigualdad
que se lleva a cabo a través de medidas discriminatorias en relación con los grupos desaventajados, por su afectación de otros
bienes básicos, lo que genera situaciones de exclusión social, política y jurídica. Por su parte el derecho es un vehículo
privilegiado de inclusión/exclusión al establecer, como ocurre en muchos lugares aún la atribución de derechos distintos para
varones y mujeres y finalmente tiene como resultado el mantenimiento de las situaciones de marginación y opresión de grupos
sociales desaventajados con lo que se aumentan paulatinamente las desigualdades.” AÑON. M., Igualdad, diferencias y
desigualdades, ed. Biblioteca de Ética Filosofía del Derecho y Política, México, 2001, p. 29.
16
O igualdad ante la ley exige que toda norma jurídica sea aplicada a todo caso que cae bajo su supuesto de hecho y a ningún
caso que no caiga bajo él, es decir que las normas deben ser obedecidas. ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales,
versión castellana de Ernesto Garzón Valdés revisada por Ruth Zimmerling, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993,
p. 382.
17
LAMAS, M., op. cit. p. 52.
18
KOHEN, B., “EL feminismo en los países anglosajones: el debate actual”, en BIRGIN, H. (comp.), El derecho en el género y el
género en el derecho, Ed. Biblos, Buenos Aires, 2000, p. 81.
15
7
que el “derecho es masculino” o androcéntrico 19 , es decir, el derecho erige al hombre en
paradigma de lo humano, ya que los principios por los que se rige, esto es, “los ideales liberales
de igualdad formal y racionalidad universal están definidos desde la posición dominante del
hombre y conforme a su concepción del ser humano y la sociedad”. 20
En otras palabras, para el feminismo el derecho no sólo forma parte de la estructura social
patriarcal, del sistema de dominación basado en el sexo-género,21 en que la mujer aparece
siempre subordinada a los intereses de los hombres, con nulas posibilidades de modificar ese
estatus social, sino además el derecho constituye la institución patriarcal por excelencia.
Desde el punto de vista histórico el origen del patriarcado se encuentra en la familia en la
apreciación desigual de los integrantes de los núcleos familiares cuya jefatura ejerce el padre, y
en que la mujer tiene una posición desmejorada respecto del varón, situación que, llevada al
extremo, la ha convertido en sujeto pasivo de agresiones tanto físicas como psicológicas. 22
Para Vera Aguilar se puede conceptualizar el patriarcado como “el orden sociocultural de
poder entre los géneros, que se basa en un modo de dominación simbólica-representativa,
porque por medio de él se identifica todo lo masculino/masculinizante como lo válido, verdadero
y universal. Se utilizan los símbolos significantes y las representaciones socioculturales
masculinos/masculinizantes como mediadores de la subordinación del género femenino y de todo
lo femenino. Y además es una construcción jerárquica, la cual establece un ordenamiento de
poderes y dominios simbólicos culturales que logran imponerse y prevalecer como los
normales”.23
Bajo esta conceptualización del patriarcado, el feminismo plantea la violación del
principio de igualdad la discriminación que sufren las mujeres y que les impide desarrollarse en
sociedad, no consiste en cualquier diferencia arbitraria presente en la norma, sino en la
subordinación sistémica de las mujeres frente al poder que detentan los hombres, en el orden
jerárquico constituyente de la misma organización social patriarcal.
Una vez explícita la existencia de este sistema de dominación y de la asimétrica relación
entre hombres y mujeres en él, la violencia en contra de la mujer deja de ser un problema
personal entre agresor y víctima (visión que se tenía en los 60) y se replantea por el feminismo
como la violencia estructural sobre el colectivo femenino, como una violencia cuya función es
reforzar y reproducir el sistema de desigualdad sexual en la sociedad y muy especialmente en la
familia.
19
GARAFULIC, M., Mujer y Derecho: Una Aproximación a la Situación Legal de la Mujer en Tres Países Latinoamericanos:
Argentina, Chile, Perú, Ed. Proyecto Fundación Ford, Santiago, 2001, p. 204 y 205.
20
TURÉGANO, I., op. cit., p. 323.
21
ALVAREZ, A., La construcción de un marco feminista de interpretación: la violencia de género, en Cuadernos de Trabajo
Social, vol. 18, edit. Universidad Complutense, Madrid, 2005, p. 238.
22
GARAFULIC, M., op. cit., p. 135.
23
AGUILAR, V., La violencia simbólica entretejida en la enseñanza del derecho penal, Tesis para optar al grado de Magister
Scientae en Estudios de la Mujer, Universidad Nacional Maestría en Estudios de la Mujer, Costa Rica, 2002, pp. 43 y 44.
8
4. Concepto de género y los estereotipos de género
La crítica feminista al hacer patente el orden social patriarcal busca el gérmen explicativo
del patriarcado fuera de los estudios biológicos que asocian las diferencias, sociales y jurídicas,
entre hombres y mujeres a su diferencia sexual, para ello acude a los estudios sociales y
antropológicos que dan cuenta del género.
El concepto de género proviene de la categoría gender impulsada por el feminismo
académico anglosajón en los años 60. No es sinónimo de mujer ni de sexo. El sexo es una
característica biológica- perteneciente al mundo del “ser”; el género en tanto es una característica
cultural- perteneciente al mundo del “deber ser” social, referente a las formas que deben ser
diferentes varones y mujeres. 24 Tampoco se refiere a un sector o grupo vulnerable de la
sociedad, ya que las mujeres no son una minoría y a lo más podrían ser un grupo vulnerabilizado,
por el patriarcado y las estructuras de género. 25
Ramón García siguiendo a Ester Barberá explica la noción de género de la siguiente
manera:
El género es así una species dentro del abaníco de “construcciones sociales y cognitivas de
las características de un colectivo”. Un estereotipo, en suma, entendido como “simplificación del
repertorio conductual establecido en cada cultura y momento para varones y mujeres y que se atribuye
a cada persona por el solo hecho de pertenecer a uno u otro sexo”.
Tales estereotipos de género incluirían tanto los estereotipos de rol de género, como
repertorio de actividades consideradas culturalmente apropiadas para varones y mujeres, como los
estereotipos de rasgos de género, características psicológicas culturalmente imputadas a uno u otro
sexo: así la agresividad, actividad, transgresión, fuerza del varón frente a la pasividad, ternura,
colaboración y acatamiento a la ley de las mujeres.
26
A esta noción de género habría que agregar, siguiendo a Ester Barberá, que los
estereotipos al constituir percepciones que describen selectivamente la realidad tienen una alta
probabilidad de deformarla y de generar prejuicios sociales, ya que no sólo se limitan a describir
las características peculiares de determinados grupos sino que cumplen, además, una función
prescriptiva en virtud de la cual, las descripciones estereotipadas se convierten en normativas,
produciéndose un salto de “lo que es típico” a “lo que es correcto”, es decir, funcionan como
mecanismos de control de lo que es normal, aceptable y lo que se desvía de la norma. Si además
estos estereotipos se basan en características inherentes a cada individuo constituyen un elemento
peligroso y discriminatorio.27
Es decir, para esta autora los prejuicios de género al basarse en el sexo constituyen
elementos discriminatorios. Es más señala expresamente que los estereotipos de género han
servido históricamente para fomentar la visión de la mujer como lo otro lo desviado o lo
24
GARCÍA, R., “Las perspectivas de género en derecho penal: algunas reflexiones”, en VIVAS, A., La discriminación por razón de
sexo tras 25 años de la constitución española, Cuadernos de Derecho Judicial nº 3, Consejo General del Poder Judicial, 2004, p.
456.
25
FACIO, A. y FRIES, L. “Feminismo, género y patriarcado”, en FACIO, A. y FRIES, L. (eds.), Género y Derecho, editor LOM/La
Morada, Santiago, 1999, p. 22.
26
GARCÍA, R., op. cit., p. 456.
27
BARBERÁ, E., “Estereotipos de género: construcción de las imágenes de las mujeres y los varones”, en FERNÁNDEZ, J., Género y
Sociedad, edit. Pirámide, Madrid, 1998, pp. 178-191.
9
excepcional favoreciendo la representación de varones y mujeres no sólo como diferentes, sino
como polos opuestos. Agrega que si bien esta representación de los géneros, como polos
opuestos, sirve para organizar la realidad para simplificarla, deja en la sombra la complejidad de
la interacción humana, extendiendo la atribución de simetría a una relación caracterizada
básicamente por su desigualdad social, ya que al interpretar las diferencias como rasgos estables
masculinos o femeninos, se oculta la posibilidad de analizarlas como consecuencia de
desigualdades sociales y de poder entre varones y mujeres. 28
Los estereotipos de género son fácilmente observables y se manifiestan en expresiones
populares bien conocidas, como “las mujeres conducen mal” o, en el caso específico de violencia
de género “las mujeres son masoquistas”.
Esta tesis, a partir de la crítica feminista, intenta demostrar que estas construcciones sicosociales irradiarían todo el ideario colectivo influyendo en el comportamiento y actitudes
también de los operadores jurídicos al conocer, evaluar y juzgar los casos de violencia de género,
en desmedro de los derechos de las mujeres. Tema al cual me referiré más extensamente en el
acápite referente a la judicialización y los estereotipos.
5. Concepto de violencia de género
En la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres se la define
como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener
como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las
amenazas de tales actos, coerción o privación arbitraria de libertad, tanto si se producen en la
vida pública como en la vida privada” 29. Esta definición al igual que la que ofrece
posteriormente La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer o Convención de Belém do Pará 30, se centra en destacar que las mujeres son
violentadas por el sólo hecho de ser tales, a través de actos de agresión física sexual o sicológica
ya sea en espacios públicos como privados, es decir, son violentadas no sólo por particulares sino
también por agentes del estado.
Algunos autores utilizan la expresión violencia doméstica o VIF que es un término similar
a la violencia callejera, es decir, hace referencia al lugar donde se ejerce la violencia pero no
aclara quien agrede ni por qué lo hace 31, es una expresión que directamente oculta la violencia en
contra de la mujer dentro de una categoría que aparentemente posee más amplitud y neutralidad
no obstante niega la existencia de roles subordinados por género al interior de las familias y de la
pareja32.
28
Idem., pp. 201 y 202.
Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, Asamblea General NU, Resolución 48/104, 1993, en
http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(symbol)/a.res.48.104.sp?opendocument., art.1.
30
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia en Contra de la Mujer o “Convención de
Belem do Para”, Brasil, 1994. Ratificada por Chile el año 1996, art. 1.
31
ZAMBRANO, M., “La violencia. Los crímenes del patriarcado”, en VARELA, N., Feminismo para principiantes, Ed. Sine Qua
Non y Ediciones B, Barcelona, 2005, p. 253.
32
TOLEDO, P., “Introducción”, en VVAA: Tipificación del femicidio en Chile. Un debate abierto, Red Chilena contra la Violencia
Doméstica y Sexual, Santiago, 2009, p. 14.
29
10
Desde el punto de vista histórico, pese su masífica ocurrencia, la comprensión y el
reconocimiento de la violencia hacia las mujeres ha sido muy lenta y dificultosa, debido a la
generación de dos procesos sico-sociales básicos el proceso de invisibilización y el proceso de
naturalización 33.
El proceso de naturalización, dice relación, con que muchas de las conductas que
actualmente caracterizamos como violentas han sido consideradas durante siglos como parte de
la “naturaleza humana”, 34 es decir, como normales en las relaciones de pareja y aun más de
ejercicio propio de los hombres. Es el feminismo a través de la protesta social el que genera una
incesante lucha por demostrar que el uso de la violencia se aprende y también se aprende a
aceptarla.
El proceso de invisibilización, dice relación con la escaza percepción social de la
violencia contra la mujer, debido al orden social patriarcal, a su asociación a la evidencia física,
normalmente ocultada por las propias víctimas, y a la ausencia de herramientas conceptuales,
partiendo por su definición misma, que permitieran identificarla como objeto de estudio.
Apoyada en ambos procesos, de naturalización e invisibilización, la violencia de género
era considerada tradicionalmente como algo normal y necesario en el ámbito privado. Las
feministas con el eslogan “lo personal es político” sacan la violencia en contra de las mujeres de
su visión tradicional, para redefinirla como un problema social y político. Desde entonces se han
centrado en subrayar que la raíz del abuso de los hombres sobre las mujeres se encuentra en la
falta de equidad entre los géneros propia de la sociedad patriarcal. Por lo tanto, plantean es ese
orden social el que hay que cambiar.
Para la crítica feminista la violencia en contra de las mujeres, aun en medio de un
universo de violencia, presenta claves específicas. Es decir, formas específicas de legitimación,
basadas no en su condición de personas sino de mujeres. Esta legitimación procede del orden
patriarcal, de la conceptualización de las mujeres como inferiores y como propiedades de los
varones, a los que deben respeto y obediencia.
Al respecto, García señala la acción violenta vendría a ser la respuesta a la no satisfacción
de las expectativas de un género respecto al otro. Perspectiva que según este autor serviría para
explicar los minoritarios episodios de violencia de la mujer al marido, que vendrían provocados
precisamente por traiciones del marido “al rol masculino tradicional”, ejemplos por su debilidad
de carácter o incapacidad de generar ingresos. 35
En el mismo sentido Lorente señala la violencia de género como todo tipo de violencia
no consiste sólo en aquello que produce una lesión sino es más amplia y tiene un objetivo
determinado por el agresor, en específico tiene por finalidad el control, el dominio de la mujer y
el privilegio del agresor, es decir, la violencia de género es instrumental, “está dentro de lo que se
33
CANNOBIO, A. Mujeres embarazadas y violencia de género, Castro 2006, Tesis para optar al grado de Licenciada en Obstetricia
y Puericultura, Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2007, p. 27.
34
BURÍN, M. “Prevención de la violencia familiar”, en BURÍN, M. y MELER, I., Género y Familia: poder, amor y sexualidad en la
construcción de la subjetividad, Ed. Paidos, Argentina, 1998, p. 399.
35
GARCÍA, R., op. cit., p. 485.
11
denomina un “crimen por autojustificación” o “crimen moral”, ya que el agresor actúa con pleno
convencimiento de que lo que está haciendo, está haciéndolo por un bien superior, la buena
familia, la buena reputación, que su mujer sea una buena madre-esposa-ama de casa, etc., al daño
que produce.”36 Ese bien superior se resume en el mantenimiento del orden social patriarcal
cuyos valores se erigen en parámetros para ejercer el control.
Este mismo autor distingue tres manifestaciones de la violencia de género 37:
1.- Síndrome de agresión a la mujer, que se identifica con el contexto general de violencia que vive
la mujer en la sociedad patriarcal, como manifestación del control informal que esta ejerce.
2.- Síndrome de Maltrato a la Mujer, que se identifica con el ejercicio paulatino de la violencia,
tanto física como sicológica en contra de una determinada mujer por parte del agresor, con quien esta
mujer-víctima mantiene o ha mantenido una relación afectiva de pareja.
Este síndrome presenta una dinámica constante que se puede dividir en tres fases:
a) Fase de tensión creciente: en que la relación se caracteriza por una agresividad latente
frente a la mujer, que en algunos casos se manifiesta de forma específica como determinadas
conductas de agresión verbal o física de carácter leve y aislada. La mujer va adoptando una serie de
medidas para manejar dicho ambiente y adquiriendo mecanismos de defensa psicológicos. No obstante
esta situación va progresando, aumentando la tensión paulatinamente.
b) Fase de agresión aguda. Se caracteriza por una descarga incontrolada de las tensiones
que se han ido construyendo durante la primera fase. La falta de control y su mayor capacidad lesiva
distingue a este episodio de los pequeños incidentes agresivos ocurridos durante la primera fase. La
actitud normal de la mayoría de las mujeres en esta etapa es no buscar ayuda inmediatamente después
del ataque, a menos que hayan sufrido importantes lesiones que requieran asistencia médica inmediata
y si lo hacen, intentan mantener oculta la agresión dando otras excusas. Esta actitud se ha denominado
síndrome del paso a la acción retardado.
c) Fase de amabilidad y afecto: Se caracteriza por una situación de extrema amabilidad,
amor y conductas cariñosas por parte del agresor, gráficamente se le denomina como fase de "luna de
miel". Es una fase bien recibida por ambas partes y donde se produce la victimización completa de la
mujer, ya que actúa como
refuerzo positivo
para el mantenimiento
de la relación.
El agresor muestra su arrepentimiento, realiza promesas de no volver a llevar a cabo algo similar y
trata de actuar sobre familiares y amigos para que convenzan a la víctima de que le perdone.
Estas tres fases, según Lorente, se repiten de forma continua en la mayoría de las ocasiones,
aunque no son de obligada aparición en todas ellas, lo cual dependerá de las circunstancias.
3.- Síndrome de la mujer maltratada: viene a configurar el punto culmine de la violencia individual,
y sostenida en contra de la mujer. Se manifiesta en una serie de alteraciones psicológicas a largo plazo:
temor y debilitación de las víctimas, aislamiento respecto a anteriores fuentes de apoyo (ej. amigos o
familia) y a las actividades fuera del ambiente hogareño, la aceptación o validación de las acciones y
puntos de vista del agresor y finalmente la pérdida personal que refuerza la dependencia emocional de
la víctima a su agresor; que condicionan la vida de la mujer en la sociedad. 38
36
LORENTE, M., “El agresor en la violencia de género: anatomía del maltratador”, Conferencia impartida en Gijón, 25 de octubre
de 2005, disponible en www.comadresfeministas.com/publicaciones/enlaweb/lorente.pdf.
37
LORENTE, M., LORENTE, J.; MARTÍNEZ, M., “Síndrome de agresión a la mujer”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, nº. 2, 2000, disponible en http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=1858.
38
En nuestro análisis jurisprudencial pudimos constatar estos efectos. Ejemplo víctima declara ante incumplimiento de medida
cautelar, de prohibición de acercarse a domicilio y persona de la víctima, que ella dejó ir a su marido sólo para navidad y año
nuevo para no pasarla sola con su hija. Sentencia TGO, RIT 364-2007, de 28-01-07.
12
Estas alteraciones, en palabras de Lorente, junto al contexto socio-cultural que minimiza
los hechos, justifica o trata de comprender más al agresor que a la víctima, explica, entre otras
razones, porqué es tan difícil salir de esta relación para la mujer, o cómo se puede producir
reacciones de agresividad de la mujer hacia el agresor, pudiendo hasta asesinarlo.
6. La violencia de género y el derecho penal
La perspectiva feminista no se conforma con la denuncia y el planteamiento teórico acerca
de la violencia de género busca además, su tutela normativa y judicial.
Con este objetivo, el feminismo propugna la aplicación del derecho penal a la violencia de
género, ya que ésta pese a ser un conflicto que afecta bienes jurídicos como la vida la integridad
física, sexual y la libertad propios del llamado derecho penal natural no había sido incluido en él,
debido a la marginación histórica que como mujeres hemos experimentado en la definición previa
de los bienes jurídicos protegidos. En definitiva, las feministas quieren se reconozca la violencia
contra la mujer normativamente como un grave conflicto social que atenta contra los derechos
fundamentales de las mujeres y, como tal se le sancione.
Esta reivindicación normativa, no ha sido pacífica dentro del movimiento feminista ya que
gran parte de él considera al derecho y, especialmente al derecho penal, como la institución
patriarcal por excelencia, que pese los esfuerzos en el plano formal no opera en forma neutral ni
independientemente de las relaciones de poder que subyacen en la sociedad.39 En palabras de
Aguilar el derecho:
“regula y consolida las estructuras simbólicas socioculturales…funciona como un órgano distributivo
de poderes (reales y simbólicos) e instrumento para calificar algunos valores previamente señalados
como importantes por el orden patriarcal imperante y que necesitan una protección especial definida
por los valores masculinos/masculinizantes” 40.
Para gran parte de la perspectiva feminista, el derecho autoriza en el ámbito privado el uso
de la fuerza física, sicológica y sexual para disciplinar y controlar el cuerpo de las mujeres,
legitimando además la impunidad, de los varones, y fortaleciendo su poder en el ámbito
familiar.41 Por otra parte, las feministas constatan que el derecho penal a pesar de no criminalizar
usualmente a las mujeres, construye el concepto de género femenino más por lo que protege que
por lo que reprime, ya que reafirma el concepto de que la mujer es ante todo madre, y su vida
sexual gira en torno a ello. Maternidad sexualidad y dependencia serían las características de la
mujer como objeto de represión, pero fundamentalmente de tutela penal. 42
Esta visión del derecho no es antojadiza sino que ha tenido claras y concretas
manifestaciones en todas las áreas del derecho, tanto en derecho civil43 como en derecho penal.
39
Al
respecto
ver
LARRAURI,
E.
La
mujer
ante
el
derecho
penal,
disponible
en
www.pensamientopenal.com.ar/dossier/0207%5B1%5D._Larrauri.pdf, (15/02/2011).
40
AGUILAR, V., op.cit., pp. 44 y 45.
41
OBANDO, A. “Introducción. Teoría general del derecho”, en FACIO, A. y FRIES, L. (ed.), Género y Derecho, Editor LOM/La
Morada, Santiago, 1999, pp. 139-140.
42
GARCÍA, R., op. cit., pp. 457 y 458.
43
Ya en el Código Napoleónico se establecía la obligación a las mujeres de residir en el lugar donde se establecía su marido y
seguirle a cualquier parte donde él quisiera residir (Art.214). Actualmente nuestro Código Civil establece al marido como jefe de
13
Es sin embargo, en el derecho penal donde se ha generado históricamente la mayor
afectación de la libertad, e igualdad de tratamiento de las mujeres, respecto del hombre. Así
desde la antigüedad tanto en el Código de Hammurabi como en las de Leyes de Manú, el
adulterio sólo podía ser cometido por las mujeres previéndose incluso su muerte 44. Bajo el mismo
prisma el art. 428 del Código Penal Español de 1949 castigaba hasta 1963 con pena de destierro
al marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer matase en el acto a los adúlteros o alguno de
ellos. Si por el contrario las lesiones provocadas eran de otra clase, el despechado marido
quedaba exento de pena. No contemplándose tal facultad para la mujer frente a los actos
adúlteros de su marido. 45 En nuestra legislación penal hasta 1999, en que se dictó la ley nº
19.617, se suspendía el procedimiento o se remitía la pena cuando el ofensor se casaba con la
ofendida en casos de violación o rapto (art. 369); subsistían hasta esa fecha, en la tipificación de
los “Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la
integridad sexual”, términos casi medievales para describir a la mujer, haciendo referencia a su
estrato y reputación social: rapto de doncella art.359; “buena fama” art. 358 que sancionaba el
rapto de una mujer de buena fama, con una pena superior al rapto de una mujer que no goza de
buena fama. De manera que el bien jurídico protegido no era la integridad física o psíquica de las
mujeres, sino el honor de las mismas que paradójicamente se entendía como de propiedad del
varón.
En todas estas normas al igual que como lo comprobara Mackinnon, al analizar una serie
de normas penales aparentemente objetivas en los Estados Unidos 46, ven a la mujer desde la
perspectiva del dominio masculino y las trata, por tanto, como inferiores y subordinadas a los
intereses de los hombres, como ciudadanas de segunda clase.
Frente a las críticas formuladas al derecho han surgido tres posiciones en cuanto a la
conveniencia o inconveniencia en la utilización del derecho penal en los conflictos de violencia
en contra de la mujer. La primera a favor del uso del sistema penal (si bien lo reconoce como una
de las principales organizaciones de poder patriarcal), defienden su utilización tanto en forma real
como simbólica. La segunda, rechaza enfáticamente el uso del derecho penal, ya que duplica la
victimización femenina y prefiere las estrategias de mediación, conciliación y rehabilitación
terapéutica.47 Y finalmente se encuentra la posición feminista que plantea una intervención penal
mínima, considerando justificada su utilización en relación, con aquellas conductas que implican
graves daños y amenazas para la integridad de las mujeres, teniendo en cuenta que el factor
vulnerabilidad esta dado por su pertenencia al género femenino. 48
la sociedad conyugal y por lo mismo como administrador no sólo de los bienes sociales sino además de los bienes de la mujer,
salvo ciertas y específicas limitaciones (Art. 1749).
44
AGUILAR, V., op. cit., p. 51.
45
GARCÍA, R., op. cit., pp. 463 y 464.
46
“La ley sobre la violación supone que el consentimiento al sexo es tan real para las mujeres como lo es para los hombres. La ley
sobre la intimidad supone que las mujeres en la intimidad tienen la misma intimidad que los hombres. La ley sobre la obscenidad
supone que las mujeres tiene el mismo acceso a la expresión que los hombres”. MACKINNON, C., op. cit., p. 301.
47
CORSI, J. Violencia familiar. Una mirada interdisciplinaria sobre un grave problema social, editor Pairos, Buenos Aires, 1994,
pp. 23-24.
48
GARAFULIC, M., op. cit., pp. 210-214.
14
Independiente de la mayor, menor o nula aplicación que se pretenda del derecho penal al
fenómeno de la violencia contra la mujer, la mayoría de las feministas concuerdan en la
apariencia de neutralidad de sus normas, en como el lenguaje jurídico bajo el argumento de la
igualdad sigue haciendo más gravoso el actuar criminal de las mujeres respecto de los hombres,
las re-victimiza y las sigue encasillando en un modelo de mujer pre-condicionado por las
relaciones de desigualdad entre los géneros, de manera, que nuevamente las discrimina.
La dogmática española nos entrega varios ejemplos de falta o supuesta neutralidad, 49 entre
ellos:
1.- Eximente de legítima defensa: los requisitos aplicables a esta institución la hacen difícilmente
aplicable a las mujeres que matan a sus maridos a causa de los malos tratos recibidos. Como señala
Larrauri la eximente parece concebida bajo un patrón que sólo responde a las características físicas
masculinas: una defensa que neutraliza un ataque eminente. Las notas de defensa-agresiva/defensadefensiva ante ataques actuales responderían así a características de fuerza física, rapidez de reflejos,
carácter expeditivo, que no concurrirían en las mujeres. A su vez, el requisito relativo a la necesidad
racional para evitar o repeler el ataque impediría que las mujeres maltratadas pudiesen acogerse a la
eximente, pues siempre se les podría reprochar el no haber acudido en auxilio de terceras personas,
denunciado el maltrato, etc.
2.- También se ha denunciado que determinadas eximentes relativas a la culpabilidad, presuponen una
imagen normativa del individuo a la medida del carácter del varón: así la eximente de obrar bajo la
influencia de bebidas alcohólicas, o las atenuantes de arrebato u obsecación. La primera beneficiaría
objetivamente una forma muy masculina de vencer las inhibiciones sociales para la violencia: la
segunda-especialmente el arrebato- dar carta de naturaleza atenuatoria a rasgos claramente
androcéntricos: la impulsividad, la agresividad, el carácter impetuoso.
3.- Determinadas técnicas de tutela, articuladas en torno a la relación entre tipos básicos y
cualificados, pondrían también de manifiesto pautas de comportamiento que beneficiarían a la típica
forma de ser de los hombres. Ejemplo el asesinato como delito cualificado del homicidio, puesto el
ámbito de aplicación de este último se reduce a la muerte “caballerosa”, cara a cara, dando
posibilidades de defensa a la potencial víctima. Tal circunstancia expulsa tendencialmente a las
mujeres de la disciplina más benévola de este delito, pues la mujer tratará de compensar su desventaja
física normalmente mediante el uso de la alevosía (típico ejemplo el veneno).
4.- Singular benevolencia para con la violencia del legislador español, puesto al legislar le interesaría
más los resultados que la peligrosidad o violencia de la acción, así en el delito de lesiones un resultado
poco lesivo de la integridad o salud marginará el objetivo dato de la peligrosidad y violencia de la
acción, que podría haber sido tratada perfectamente, como tentativa de homicidio al menos doloso
eventual.
Estos ejemplos, de supuesta neutralidad de los conceptos jurídicos, también los podemos
encontrar, actualmente, en nuestro Código Penal (en adelante CP) en la circunstancia atenuante
de arrebato y obcecación (art. 11 5ta), en las circunstancias agravantes de alevosía
y
premeditación (art. 12 1era y 5ta), en las calificantes del homicidio alevosía, por medio de
veneno y premeditación (art. 391 1era, 3era y 5ta). También, en las causas de justificación
legítima defensa, (art. 10 nº 4) y en las causas de inexigibilidad miedo insuperable y fuerza
irresistible (art. 10 nº 9).
49
Cfr LARRAURI, E., citada por GARCÍA, R., Las perspectivas de género en derecho penal: algunas reflexiones, pp. 465-467.
15
Myrna Villegas aporta al debate sobre las dificultades que presenta el derecho penal frente
a la violencia contra la mujer y su defensa cuando se da muerte al agresor.50 Esta autora, propone
una nueva forma de interpretar los requisitos de la legítima defensa y de las causales de
inexigibilidad, que creemos relevantes para la reafirmación de nuestra tesis y que por ende
pasamos a reproducir:
Respecto de la legítima defensa, esta autora señala el criterio para definir la “inminencia” no
ha de ser cronológico, sino psicológico en el entendido de otorgar preeminencia a la subsistencia de la
voluntad delictiva en el agresor, cuando regresa a la casa de su víctima después de amenazarla. Este
hecho se podría probar demostrando la permanencia de dicha conducta en el tiempo, incluso en el caso
en que la mujer mata al marido mientras duerme podría llegar a sostenerse la legítima defensa (el
marido había anunciado que la mataría al despertarse). En cuanto a la “agresión ilegítima”, señala en
contexto de VIF siempre es actual, estamos ante un delito permanente que se caracterizan por la
creación de un estado antijurídico, de lesión o puesta en peligro para el bien jurídico, ante una agresión
latente, capaz de configurar el requisito de actualidad en la legítima defensa. La “racionalidad” debe
apreciarse ex ante conforme a la situación personal y circunstancias en que se encontraba el defensor al
momento de defenderse, en base al parámetro de la “mujer media en ese contexto” y no del “hombre
medio”. Y finalmente respecto del elemento subjetivo en la legítima defensa señala no debe
confundirse el elemento subjetivo de la causa de justificación, “voluntad de defensa”, con el móvil de
la defensa, “voluntad de venganza”. 51
Respecto de los requisitos del miedo insuperable (ser insuperable y que el sujeto no tenga
obligación de soportarlo) y de la fuerza irresistible, señala se debe tener en cuenta que son de carácter
subjetivo. En consecuencia habría que considerar la vivencia de esa mujer concreta en contexto de
VIF, es decir, se debe considerar el proceso psicológico complejo que se desarrolla en el contexto de
una violencia cíclica: la mujer vive en un ambiente de temor, o miedo, constante, aprende a prever
episodios de violencia, por lo que es capaz de identificar los factores que llevan a la violencia de su
marido ej. que la comida no está lista a la hora, desarrolla un sentimiento de “indefensión aprendida”,
sentimiento que afecta la percepción de la realidad y que puede llegar a tener relevancia en el ámbito
de la culpabilidad, y en especial para no exigir a la mujer una conducta distinta. Si la mujer se sabe
indefensa per se frente al marido, es más que probable que al sentir miedo de ser golpeada, vejada o de
perder la vida, reaccione de manera violenta impulsada por el miedo y no pueda superarlo.52
Como tercera vía, y en su consideración la más idónea, esta autora propone la causal de
justificación supralegal estado de necesidad defensivo o exculpante53, dado que existe una necesidad
de defensa frente a un peligro continuado cuya fuente es la conducta del maltratador. No obstante
dicha vía al no estar consagrada en nuestro ordenamiento jurídico sólo podría llevar a atenuar la pena
de acuerdo al art. 11 nº1 del CP, 54 como una legítima defensa preventiva o incompleta.55
Ya Larrauri establecía sólo dos escenarios posibles de tratamiento, por el sistema penal, de la mujer que mata a su agresor, “si
asume la racionalidad de sus actos corre el riesgo de ser considerada culpable, si es declarada inocente corre el riesgo de ser
considerada loca.” Ibídem.
51
VILLEGAS, M., “Homicidio de la pareja en violencia intrafamiliar. Mujeres homicidas y exención de responsabilidad penal”, en
Revista de Derecho Vol. XXIII -Nº 2, Facultad de Derecho UACH, diciembre de 2010, pp. 157-160.
52
Idem., pp. 165-170.
53
“ Conforme lo dicho respecto del estado de necesidad, es más o menos claro que si el bien sacrificado es de igual o mayor valor
que el salvado, no operará la causal de justificación, cabe hablar entonces de un estado de necesidad exculpante”, POLITOFF, S.,
MATUS, J., RAMÍREZ, M., Lecciones de derecho penal chileno. Parte General, 2da edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2006, p. 231.
54
Art. 11Son circunstancias atenuantes:
1.- Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en
sus respectivos caso.
55
POLITOFF, S., MATUS, J., RAMÍREZ, M. op. cit., p. 173.
50
16
7.- La judicialización y los estereotipos
Como vimos la violencia contra la mujer es aquella que se dirige a ella por el sólo hecho
de ser tal y encuentra sus raíces en el patriarcado, esto es, en el sistema de dominación basado en
el género, o más bien dicho en los estereotipos de género, los cuales condicionan el tratamiento
que se da a la violencia de género por la sociedad. En base al género se crean estereotipos acerca
de la violencia en contra de la mujer y de sus protagonistas que se repiten y se transmiten sin
variaciones por la mayoría de la comunidad.
En base a estos prejuicios la sociedad cree, vanamente, que las agresiones en contra de la
mujer son producto de circunstancias particulares de tipo socio-económico (desempleo, bajo
nivel cultural, ambientes marginales, etc.) o que tiene que ver con determinados tipos de hombres
(alcohólicos, drogadictos, impulsivos, celosos, etc.) o con determinados tipos de mujeres
(provocadoras, que no cumplen con sus obligaciones como madres o esposas, masoquistas,) o
como mucho combinando algunas circunstancias de estos tres tipos de elementos, que se traducen
en dichos populares tales como “amar implica sufrir” o como no recordar “quien bien te quiere te
aporrea”.
Así por lo general, se entiende la violencia de género como una expresión natural o típica
de la relación, y más que entender que los hombres violentos actúan como criminales, se suele
pensar que sólo están expresando frustración ante el comportamiento inadecuado de la mujer. De
manera que se reproduce uno de los prejuicios más sobresalientes, respecto a la mujer violentada,
el de “la culpabilidad de la afectada”, según el cual, la mujer es la única culpable de que el
hombre la agreda. Por ejemplo, si es víctima de una violación, es porque excitó a un hombre por
sus “inadecuados gestos femeninos” o su ropa “indecente y provocadora” o es común escuchar la
frase “si le pegó, fue por algo”. 56
Estos prejuicios se basan en uno de los roles de género atribuido históricamente al sexo
femenino, el ideal “patriarcal mariano” de la buena mujer o de la buena madre 57, a partir del cual
se suele dividir a las mujeres en “merecedoras” y “no merecedoras” de atención por parte de la
sociedad. Las mujeres “merecedoras” de atención son identificadas con la buena mujer, la buena
madre y, por lo tanto, requieren de protección, las mujeres no merecedoras, en tanto, son aquellas
que de alguna manera piden o provocan la victimización o inducen a sus agresores a ella y en
donde el hombre aparece como “amo y señor” que ejerce el “derecho de corrección”.58
En algunas ocasiones el mismo rol de género, de la buena mujer o de la buena madre,
influye en el razonamiento de nuestros jueces generando consecuencias negativas en el
juzgamiento de las mujeres puesto ya no se nos juzga por haber cometido un hecho determinado
sino por ser malas mujeres o malas madres.
56
GONZÁLEZ, J.
y RODRÍGUEZ, C., "Si le pegó fue por algo": Estereotipos de violencia masculina, en
http://laventana.casa.cult.cu/modules.php?name=News&file=article&sid=4505.
57
Al respecto ver GONZÁLEZ, T., “El aprendizaje de la maternidad: discursos para la educación de las mujeres en España (siglo
XX)”, en Convergencia Revista de Ciencias Sociales, nº 46, Universidad Autónoma del Estado de México, enero-abril de 2008,
pp. 91- 117.
58
LEMELSON, B., Violencia doméstica: ¿omisión o revictimización?, en http://www.lahaine.org/index.php?blog=3&p=37212.
17
Un ejemplo claro al respecto encontramos en el mediático caso del año recién pasado
sobre abandono de un menor de edad, 59 en que además de utilizarse el prejuicio de la buena
madre también se hace patente el prejuicio de la distribución sexual del trabajo y de la obligación
“exclusivamente materna” del cuidado de los hijos. En dicho caso se condena a una mujer
aymará de 24 años de edad, que por no tener con quien dejar a su hijo de 3 años de edad lo lleva
consigo a ejercer su labor de pastora, momento en que por cumplir su labor de pastoreo, lo
extravía. Los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público 60 como por los jueces tanto en la
primera como en la segunda sentencia condenatoria (producto de la anulación de la primera),
estaban cargados de prejuicios al calificar la conducta de la imputada como abandono de un
menor de edad, por cuanto se fundamentaban en un rol de género. Para los jueces la imputada por
el sólo hecho de ser mujer tenía un deber primordial de cuidado de su hijo, que se anteponía a
cualquier deber laboral, antes que todo debía ser una buena madre. Y, como no cumplió con ese
deber primordial, además se le resta credibilidad. Así se desprende de la parte resolutiva de la
primera sentencia del TOP que pasamos a ilustrar:
“… estos sentenciadores pueden dar por acreditada una conducta anómala para una madre,
independiente de su origen étnico, puesto que los propios peritos de la defensa, el Sr. Alejandro
Supanta Cayo y la Sra. Inés Flores Huanca al referirse a las diversas conductas que dentro de la
comunidad son aceptables, en nada difiere en este punto con cualquier otra cultura, esto es, el cuidado
que una madre debe brindar a sus hijos,... Esta conducta a juicio de estos sentenciadores permiten
restarle toda verosimilitud a su versión de extravío…”.61
El TOP vuelve a repetir estos prejuicios en su segunda sentencia condenatoria, por cierto
más desfavorable, que la primera, por cuanto se aumento la condena de 10 a 12 años de presidio
mayor en su grado medio.
“Es ese el sentido de la carga de los niños en el aguayo; la protección, el cuidado por la prole,
el mismo que tiene la tradición oral del cuidado la que Isabel Flores, una pastora relató, manifestando
que su madre siempre le decía que los niños pegados con ella,… estos magistrados no logran entender
como Gabriela en su posición de garante, de madre indígena conocedora de los peligros no se
representó que la pérdida o el ataque de un animal feroz podía acontecerle a su hijo, …cuando según
ella optó por el animal; actitud que no cuadra con los usos y costumbres del pastoreo en el altiplano” 62
Como vemos en ambas sentencias el tribunal fundamenta el “supuesto dolo” de la
imputada de abandonar a su hijo en el hecho de haberse comportado como una mala madre, en no
haberse representado el peligro, es decir, en su conducta negligente. Negligente desde el punto de
vista de una buena madre. Es decir, desde el punto de vista de un rol de género.
Así como este tribunal, fundamenta su sentencia condenatoria en un prejuicio, creemos es
posible ello también ocurra en el tratamiento que los tribunales dan a la violencia de género.
59
En dicho caso se dictó sentencia condenatoria por TOP de Arica el 15-04-2010, la cual fue anulada por Corte de Apelaciones de
Arica, dictándose una nueva sentencia condenatoria, el 11-10-2010, la identificación de la causa es RIT N° 221-2009, RUC
0710014873-5.
60
“… el delito es de rara ocurrencia y menos que sea la propia madre la que abandone a su hijo. La acusada no cumplió con su
deber de garante y colocó a su hijo en una situación de desamparo, al dejarlo en un lugar solitario.” Sentencia TOP de Arica,
15-04-2010, RIT N° 221-2009, RUC 0710014873-5, considerando 4°, el subrayado es nuestro.
61
Ìdem., considerando 9°, el subrayado es nuestro.
62
Sentencia TOP de Arica, 11-10-2010, RIT N° 221-2009, RUC 0710014873-5, considerando 11°. El subrayado es nuestro.
18
Fenómeno respecto del cual los prejuicios sobran especialmente sobre la mujer violentada. No es
difícil escuchar a diario comentarios despectivos hacia ellas, como el que son masoquistas, que
dicen “no” cuando quieren decir “sí”, que tienen que aguantar por los hijos, están enfermas, etc.
A nuestro juicio estos comentarios son prejuicios mediante los cuales se terminan justificando
como normales posiciones machistas amparadas en el poder del hombre sobre la mujer.
Por parte del agresor se habla de influencia de bebidas alcohólicas como desencadenante
de estos hechos, o de determinadas alteraciones de la personalidad que potencian la agresividad.
Sin embargo los estudios han demostrado que al margen de los efectos que puedan tener dichos
elementos, no existe una explicación científica para que las agresiones se produzcan únicamente
sobre la mujer con la que mantiene o han mantenido una relación afectiva, y no sobre otras
personas con las que quizá puedan tener más y, más graves conflictos. Entre las motivaciones y
argumentos que dan los agresores al final la única objetiva es que agreden porque funciona,
porque les va bien. 63
Pese esta evidencia, es normal en el día a día encontrar comentarios que inducen a
explicar la violencia como la consecuencia lógica de una situación de deterioro o, por el
contrario, como un “arrebato ocasional”, los hechos extremos de violencia generalmente se ven
como una tragedia 64, como algo inevitable y, por lo tanto, ajeno a las voluntades de los
involucrados, que estaba fuera del control del agresor. 65
Estos estereotipos sobre la violencia contra la mujer generan una serie de efectos
negativos en su tratamiento, entre ellos: culpabilizan a la mujer (mitos acerca de la provocación,
el masoquismo, etc.), naturalizan la violencia (“el matrimonio es así”, “los celos son el
condimento del amor”), impiden a la víctima salir de la situación (mitos acerca de la familia, el
amor, la abnegación, la maternidad, etc.) y victimizan doblemente a la mujer.
El último efecto más conocido como victimización secundaria, es conceptualizado por el
Servicio Nacional de la Mujer (en adelante Sernam), como la respuesta que da el sistema a una
víctima, haciéndola nuevamente revivir su papel de víctima. Esta vez la mujer no es sólo víctima
de un delito, sino de la incomprensión del sistema. La persona recibe un trato inadecuado e
injusto y hasta se la podrá acusar de responsable del delito, de habérselo inventado. Este trato
injusto se suele dar en la práctica policial, judicial o en cualquier instancia que se trabaje con la
víctima. Lo cual a su vez genera decepción y una profunda desconfianza del sistema. 66
Los efectos que generan los prejuicios acerca de la violencia de género, a su vez, hacen de
la violencia una dinámica abusiva que se instala en la relación provocando conductas en la mujer
que pueden retroalimentar la relación de poder, dinámica que a su vez se instaura en el medio
63
LORENTE, M., “Agresión a la mujer y derechos humanos”, en Seminario el papel de la mujer iberoamericana ante la
perspectiva del siglo XXI, Ed. Asociación Universitaria Iberoamericana de Postgrado, Salamanca, 1999, p. 260.
64
“ Una vez dentro de la vivienda y mientras los menores se encontraban dormidos en el segundo piso del inmueble, se
desencadenó la tragedia”, Emol.com,
“Hombre mata a su mujer en el femicidio 40 del año”, 06-07-08,
http://www.emol.com/noticias/nacional/detalle/detallenoticias.asp?idnoticia=311811.
65
“ El hombre, enceguecido por los celos, y sintiéndose víctima de una infidelidad…”, Hombre mata por celos a su mujer
embarazada. Emol.com, 14-11-2005, http://www.emol.com/noticias/nacional/detalle/detallenoticias.asp?idnoticia=201614.
66
SERNAM Y UTEM, Programa de Capacitación a Distancia para funcionarios/as del Sector Público en materias de Género y
Políticas Públicas. p. 152.
19
social como algo normalizado y transforma a la mujer en una víctima legitimizada ante el poder
que detenta el varón.
Esta tesis pretende corroborar que el sistema judicial al ser ejercido por hombres
socializados también en la sociedad patriarcal y, por tanto, impregnados de sus valores no
estarían ajeno a la reproducción de los estereotipos de género al verse enfrentados a los casos de
violencia en contra de la mujer. Es así que ante un caso oscuro un juez en su labor de
interpretación puede hacer primar sus parámetros morales y culturales, sus creencias o prejuicios.
Una prueba evidente de que pese a que las leyes formalmente se muestren neutrales en
cuanto al género con respecto a su aplicación no lo son, es dado a conocer por el trabajo de Susan
Strich sobre la violación, citada por Jaramillo, al demostrar que la violación a pesar de estar
penalizada y de que los niveles de impunidad son bajos, las ideas de los jueces fiscales y
abogados sobre lo que constituye una violación, sobre cómo se prueba una violación y sobre las
actitudes “correctas” de las mujeres, llevan a la despenalización de facto de las violaciones de los
conocidos (acquaintance rape) y de las violaciones en cita (date rape).67
También acerca de la violación Vera Aguilar nos ofrece un testimonio que nos deja en
claro la fuerte influencia que ejercen los estereotipos, valoraciones y prejuicios en los operadores
jurídicos al calificarla: “Yo lo veía muy claro en el caso de enjuiciamiento de delitos sexuales, no
sólo por hombres sino por juezas, por mujeres. De un machismo sembradísimo, por ejemplo, yo
le decía una vez a los jueces: “si yo voy con este televisor en la mano, por la calle y usted me
dice: „Si no me lo da lo mato‟ con un revólver y usted me lo da, ¿Para usted eso es robo? „Sí,
claro‟. Lo obligaron con violencia, ¿verdad? Y entonces por qué usted dice que cuando a la mujer
la amenazan y entonces accede a tener acceso carnal entonces no hubo violación”. 68
Ambos ejemplos nos demuestra que pese a que evolucionen los derechos humanos y las
normas (control formal) si no hay una modificación de la sociedad patriarcal y de sus valores
(control informal) 69, continuará la discriminación y desigualdad en contra de la mujer, la
violencia en contra de la mujer en sus diversas manifestaciones y muy especialmente en la
familia, seguirá siendo una de las transgresiones más masivas de los derechos de las mujeres.
JARAMILLO, C. “La crítica feminista al derecho”, en WEST , R., Género y Teoría del Derecho, Ediciones Uniandes-Instituto
Pensar-Siglo del Hombre Editores, Colombia, 2000, pp. 51-52.
68
AGUILAR, V., op. cit., p. 58.
69
Elena LARRAURI, citada por Lorente señala se ejerce un control INFORMAL por medio de las normas sociales y definido
como "todas aquellas respuestas de que suscitan determinados comportamientos que vulneran las normas sociales que no
cumplen las expectativas de comportamiento asociadas a un determinado género o rol". Este control existe en toda la sociedad
(control doméstico, médico, mundo laboral, control público difuso -"este no es sitio o no son horas para una mujer"-). Pero
también existe un control FORMAL representado por el propio derecho penal, donde la autora encuentra un tratamiento distinto
de la mujer, en la propia norma o en las posibilidades de su aplicación. LORENTE, M., LORENTE, J.; MARTÍNEZ, M., “Síndrome de
agresión a la mujer”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº. 2, 2000, disponible en
http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=1858
67
20
Capítulo II Tratamiento normativo de la violencia de género
1.- Tratamiento de la violencia de género por el derecho internacional de los derechos
humanos.
La violencia contra la mujer fue primeramente recogida por el derecho internacional de
los derechos humanos gracias a la estrategia de los movimientos feministas que abogaban por los
derechos de la mujer, en especial de la igualdad y no discriminación por sexo, ambos
normalmente transgredidos por el abuso persistente hacia las mujeres en el ámbito privado.
Es, en el marco brindado por las Conferencias de las Naciones Unidas (en adelante NU),
que las feministas instalan la temática de la violencia contra la mujer en un primer plano,
logrando en el primer Decenio de las NU para la mujer (1975-1985), las primeras iniciativas que
abordaron la violencia contra la mujer principalmente en la familia. Ya en las “Estrategias de
Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer” queda expresamente reconocido
el ejercicio de diversas formas de violencia contra la mujer en la vida cotidiana de todas las
sociedades. Reconociéndose además que dicha violencia era uno de los principales obstáculos
para el logro de los objetivos del Decenio de las NU para la Mujer: igualdad, desarrollo y paz. 70
Gracias a la intensificación de los esfuerzos del movimiento de las mujeres por obtener el
reconocimiento de la violencia contra la mujer como una cuestión de derechos humanos, ha sido
especialmente a partir de la década de los 90, que tanto en el sistema universal de NU como en la
Organización de Estados Americanos de derechos humanos que se ha materializado una especial
preocupación en torno a la violencia contra la mujer, mediante la adopción de una serie de
convenios internacionales y la consagración del relator especial de las NU.
Esta acción internacional, concertada, para denunciar y luchar contra la violencia que
sufren las mujeres, sólo fue posible después de que se había aceptado la igualdad de la mujer
como el primer paso que serviría de referencia para evaluar un determinado fenómeno, como la
violencia. Muestra de ello es que, si bien ya en 1979 fue adoptada la Convención para Prevenir
Todas las Formas de Discriminación en Contra de la Mujer (CEDAW), no es sino hasta 1992 que
el Comité de la CEDAW, en su Recomendación General n º 19, reconoce expresamente que la
violencia contra la mujer constituye una forma de discriminación contra la misma producto de
las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres que, por lo tanto, impide gravemente
el goce de derechos y libertades en igualdad con el hombre. 71
En 1993 la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena reconoce que la
violencia contra la mujer es un problema de derechos humanos y hace un llamado a que se
integre la perspectiva de género en los mecanismos tanto en los niveles internacional, regional y
nacional para eliminarla 72; ese mismo año fue aprobada la Declaración sobre Eliminación de la
Violencia Contra la Mujer por parte de la Asamblea General de NU, que define la expresión
70
CENTRO DE INFORMACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA ARGENTINA Y URUGUAY, op. cit., pp. 3 y 4.
COMITÉ DE LA CEDAW, Recomendación General n º 19 La Violencia Contra La Mujer, enero 1992, p. 1.
72
Declaración y Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 1993.
71
21
“violencia contra la mujer” como “cualquier acto de violencia basado en el género que tenga o
pueda tener como consecuencia daño físico, sexual, psicológico o sufrimiento para la mujer, que
incluye la amenaza de tales actos, y la coacción o privación arbitraria de libertad, tanto si ocurren
en público como en privado”(art. 1). Además enuncia una serie de medidas que deben adoptar los
Estados para prevenir y eliminar la violencia contra la mujer. Exige que los Estados condenen la
violencia contra la mujer y no invoquen ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa
para eludir su obligación de eliminarla (art.4)
En 1994 se aprueba la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia en Contra de la Mujer o "Convención de Belem do Para", que entre otras cosas
establece los deberes del estado de adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia (art. 7). Define la violencia
en contra de la mujer, especificando los contextos de su ocurrencia: la familia o en cualquier
relación interpersonal, la comunidad y la perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes (art.
2). Es importante señalar que, si bien la Convención delimita con fines analíticos las esferas en
las que se ejerce la violencia, pone mucho cuidado en señalar que no es el espacio físico donde se
realiza la violencia el que la define, sino las relaciones de poder que se producen y la naturaleza
de las relaciones interpersonales de las víctimas con sus agresores. 73 En el mismo sentido la
Convención de Belem do Pará agrega que es una forma de violencia en contra de la mujer la
reproducción de los estereotipos de comportamiento y prácticas sociales basados en conceptos de
inferioridad y subordinación. 74
Ese mismo año la Comisión de Derechos Humanos de NU aprobó el nombramiento de
una Relatora Especial en violencia contra la mujer que tendría como objetivo dar cuenta de la
situación de la violencia en contra de las mujeres con inclusión de sus causas y consecuencias.
A partir de entonces el desarrollo y evolución del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en esta materia ha sido vertiginoso. Sumándose a los instrumentos internacionales
mencionados una serie de informes recomendaciones y resoluciones que permiten interpretar
adecuadamente las obligaciones internacionales sobre prevención de la violencia y sanción a las
violaciones de los derechos humanos de las mujeres que emanan de los instrumentos suscritos y
ratificados por los estados en esta materia, estableciendo una serie de estándares para el
cumplimiento de esas obligaciones.
Hoy el derecho internacional reconoce que el espacio privado es una de las esferas de
mayor desprotección para las mujeres; por eso la Cedaw incorpora una prohibición expresa de
discriminación en ese ámbito asumiéndose la violencia doméstica como problema público de los
estados. Sin embargo, uno de sus más relevantes reconocimientos es la certeza de que la violencia
en contra de la mujer, ya sea pública o privada, constituye una violación de los derechos humanos
73
CEPAL, Informe ¡Ni una más! El derecho a vivir una vida libre de violencia en América Latina y el Caribe (LC/L.2808),
Santiago, 2007, p. 18.
74
GARAFULIC, M. op. cit., p. 207.
22
fundamentales multidimensional 75 que perpetúa las relaciones desiguales y de discriminación
entre los géneros y que su eliminación es indispensable para el logro de la igualdad. Que es
universal y no distingue clases sociales, edad, ni ninguna otra característica socio-demográfica
que podría considerarse factor protector.
En este conjunto de convenciones, se les reconoce a las mujeres principalmente dos
derechos: el derecho de vivir libres de violencia y de un recurso judicial sencillo y eficaz, que
cuente con las debidas garantías para cuando denuncian hechos de violencia. 76 A su vez se le
imponen a los estados los deberes correlativos que agrupamos en los siguientes:
1.-
Deber de adoptar medidas legislativas específicas que sancionen la violencia en contra de
la mujer, que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, lo
que incluye modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes. 77
2.-
Deber de cambiar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o
la tolerancia de la violencia de género. En este sentido tanto la Cedaw (art. 2 letra f y art 5 letra
a) como la Convención de “Belém do Pará” (art. 7 letra e y art. 8 letras b y c) entienden que la
discriminación contra la mujer, incluida la violencia, tiene una fuerte raigambre cultural. Ambos
instrumentos obligan a los estados a modificar los patrones culturales, prejuicios o papeles
estereotipados para cada sexo que se basen en la idea de superioridad de alguno de los sexos y
que legitiman o exacerban la violencia contra la mujer, ya sea por medio de campañas
comunicacionales y programas de educación formales e informales. Asimismo se obliga a los
Estados a fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia,
policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cargo
de la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia de género.
3.-
Deber de garantizar activamente que toda forma de violencia en contra de las mujeres
sea no sólo sancionada sino, también, prevenida y erradicada en el tiempo. Lo anterior, implica
evitar una concentración exclusiva en los mecanismos de intervención penal ya que la violencia
de género no es un problema que sólo debe ser resuelto por los aparatos de administración de
justicia, sino que involucra a todos los agentes del estado, y la sociedad civil en general, por tanto
se debe dar una respuesta integral. 78
4.-
Deber de garantizar el acceso a la Justicia y de debida diligencia. Las mujeres, deben
poder recurrir a órganos competentes para salvaguardar sus derechos 79 y, además, los estados
deben actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la
75
CENTRO DE INFORMACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA ARGENTINA Y URUGUAY, op. cit., p. 7.
CDH, Facultad de Derecho UDP, Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2009, Ed. Universidad Diego Portales,
Santiago, 2009, p. 179.
77
Convención “Belem do Para”, Art. 7 letra e).
78
CDH, Facultad de Derecho UDP, Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2008, Ed. Universidad Diego Portales,
Santiago, 2008, pp. 327- 328.
79
Así, las normas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2.3, letra c) y la Declaración Americana de
Derechos del Hombre (art. XVIII) estipulan que toda persona tiene derecho a recurrir ante los tribunales para hacer valer sus
derechos. La Convención Americana (art. 8) establece que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, mientras que el artículo 25 señala que todas las personas tienen el derecho a acceder a recursos judiciales y a ser oídas, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un tribunal competente, independiente e imparcial, cuando creen que se
han violado sus derechos.
76
23
mujer.80 Es decir, no basta con dictar normas que sancionen la violencia, sino que se exige que el
Estado investigue y castigue estas conductas, en una investigación judicial encaminada a producir
resultados. Ejemplo en sede familiar, no sólo se exige del estado la tipificación de la violencia
intrafamiliar sino además la posibilidad de las personas de poder hacer valer sus pretensiones
ante un tribunal especializado que las acoja y emita una decisión conforme a derecho, que les
permita continuar de modo armónico con su vida.
Esta idea se ha traducido en el concepto de diligencia debida, que la jurisprudencia
internacional sobre derechos humanos ha desarrollado para el abordaje de los casos de violencia
doméstica, ya que el estado también incurre en responsabilidad internacional por los actos de
violencia cometida por agresores, no agentes estatales, si estando en conocimiento de la situación
de riesgo real e inmediato de una persona o grupo, y teniendo posibilidades razonables de adoptar
medidas, no lo hace.
De este deber general de diligencia debida, se desprende que un elemento central para la
protección y defensa de la violencia en contra de la mujer es un sistema judicial de fácil acceso y
pronta respuesta a las víctimas, lo cual incluye que las investigaciones deban realizarse por
autoridades competentes e imparciales, fiscales y jueces, que se encuentren sensibilizadas y
coordinadas entre sí a fin de evitar retrasos y vacíos en las investigaciones que pudieran afectar
negativamente el futuro procesal de una investigación 81.
5.- Deber de reparación. Según las NU la reparación debe ser adecuada, efectiva y rápida
ante los actos perpetrados, proporcional al daño sufrido.82 La reparación en la jurisdicción
familiar estará dada por la solución pronta al conflicto sometido a consideración del tribunal,
evitando, de esta forma, los daños que el conflicto familiar genera tanto en los principales
involucrados como en todos aquellos que se relacionan con esa familia.83
6.- Deber de garantizar la investigación y recopilación de información pertinente sobre
las causas, consecuencias y frecuencia de la violencia contra la mujer. 84Es decir los estados
deben ser capaces de generar información precisa y que dimensione efectivamente el problema de
la violencia de género.
A esta serie de tratados le ha seguido un intenso trabajo de NU con el objeto de
sensibilizar a la comunidad internacional frente a la violencia de que son víctimas millones de
mujeres en el mundo y que según las estadísticas se encuentra lejos de acabar sin un cambio en
los patrones culturales que inferiorizan y subordinan a la mujer. Fruto de este trabajo se han
creado entre otras entidades el Fondo Fiduciario en apoyo a las Acciones para eliminar la
Violencia contra las Mujeres, la Base de datos del Secretario General sobre Violencia contra las
80
Convención Belem do Para, Art 7 letra b) y Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, Art. 4 letra c).
CIDH, Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, Washington DC, p. 21.
82
Principios de base y pautas en el derecho a un remedio y la reparación para las víctimas de violaciones gruesas de la ley
internacional de los derechos humanos y de violaciones serias de la ley humanitaria internacional, Asamblea General NU,
Resolución 60/147, 16 de diciembre de 2005, Principio IX nº 15-23.
83
CDH, Facultad de Derecho UDP, Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007: hechos de 2006, Ed. Universidad
Diego Portales, Santiago, 2007, p. 4.
84
Convención Belem do Para Art.8 letra h) y Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer art 4 letra k).
81
24
Mujeres; se ha fijado el Día Internacional de la Eliminación de la Violencia hacia la Mujer (25 de
noviembre) y en febrero 2008, el Secretario General de la ONU puso en marcha una campaña
internacional multianual titulada “ÚNETE para poner fin a la violencia contra las mujeres”. Esta
campaña reconoce el imperio de la ley y uno de sus cinco objetivos esenciales es que antes de
2015 todos los países adopten y cumplan las leyes nacionales que regulan y castigan todas las
formas de violencia de ese tipo, de conformidad con las normas internacionales en materia de
derechos humanos.
2.- La violencia de género en América Latina.
No obstante los múltiples esfuerzos de NU, en el plano interno, numerosos países siguen
sin contar con una legislación sobre la violencia contra las mujeres y muchos otros sólo han
aprobado normativas sobre la materia en los últimos años.
Una primera fase en el reconocimiento de la violencia en contra de la mujer en América
Latina, se da mediante las reformas legales dirigidas principalmente a lograr una neutralidad
efectiva de las normas penales, a través de la eliminación de figuras que –de una u otra forma–
justificaban la violencia contra las mujeres, especialmente la que provenía de sus cónyuges (por
ejemplo, las normas que extinguían la responsabilidad penal del presunto violador por el
matrimonio posterior con la víctima, las disposiciones que atenuaban sustancialmente la sanción
penal del marido que mataba a su cónyuge en caso de adulterio, así como las normas civiles que
respaldaban el llamado “derecho de corrección” del padre y marido sobre la mujer y sus hijos,
etc.). No obstante se siguió tratando los delitos sexuales que afectaban principalmente a las
mujeres bajo la categoría de “delitos contra las buenas costumbres y el honor”, que promovían
prácticas de violencia y patrones culturales que favorecían la discriminación en contra de la
mujer y la impunidad de los agresores. Al respecto, Gladis Acosta señala en América latina
“cuando las mujeres son víctimas de delitos no se les protege como personas sino como vehículo
del honor familiar”.85
En la década del 90 se verifica una segunda fase, de adopción de nuevas leyes, en que el
énfasis está dado por hacer visible especialmente aquella violencia que permanecía oculta al
interior de los hogares (violencia intrafamiliar), y que aparentemente podía no revestir la misma
gravedad que otras formas de violencia delictual, por lo cual se adoptan leyes de carácter civil; 86
y se castiga la VIF como una falta.
También durante esta década, debido a la amplitud de estudios que confirman la gravedad
de las consecuencias de la VIF, y en especial contra las mujeres, se produce una progresiva
penalización de figuras de VIF que, previamente, eran consideradas meras faltas o infracciones
no penales, manteniendo por lo tanto el criterio de neutralidad de los tipos penales.
85
ACOSTA, G., “La mujer en los códigos penales de América Latina y el Caribe Hispano”, en FACIO, A. y FRIES, L. (ed.), Género
y Derecho, Editor LOM/La Morada, Santiago, 1999, p. 623.
86
TOLEDO, P., “Leyes sobre femicidio y violencia contra las mujeres. Análisis comparado y problemáticas pendientes.”, en
VVAA: Tipificación del femicidio en Chile. Un debate abierto, Red Chilena contra la Violencia Doméstica y Sexual, Santiago,
2009, p. 43.
25
De esta manera ni los avances en materia civil ni penal en la década de los 90 fueron
satisfactorio, ya que al limitarse a la esfera doméstica, invisibilizaban la violencia
desproporcionada en contra de las mujeres, y dificultaban identificar la violencia en contra de las
mismas como un problema que radica en la desigual relación de poder entre los géneros.
A esta normativa le siguen una serie de modificaciones con el objeto de incluir, además, la
violencia fuera del ámbito familiar, particularmente la que se desata en el espacio público, las
situaciones de migración, los conflictos bélicos y el tráfico de personas.
En la actualidad, en su mayoría, los países latinoamericanos han incorporado en sus
constituciones en la reforma a sus códigos penales y/o a través de la adopción de leyes especiales,
el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y sus leyes penales han otorgado a la
administración de justicia facultades para solicitar y decretar medidas de protección o bien
establecer un juicio o procedimiento que termine en una sanción. 87
La legislación está avanzando en una nueva fase, aquella en que se abandona la
neutralidad formal del derecho penal, para dar paso a normas en que el sexo de las víctimas
resulta un elemento relevante para la configuración del tipo penal 88, prueba de ello son las
normas especiales de violencia en contra de la mujer en Argentina, Costa Rica, Guatemala,
Venezuela, Honduras, entre otros.
3.- La violencia de género en Chile.
En Chile, la violencia de género, es un fenómeno que ha comenzado recientemente a ser
nombrado, reconocido y cuantificado. Sólo con el advenimiento de la democracia y gracias a el
entonces, fuerte movimiento de organizaciones de mujeres y feminista de finales de la década de
los ochenta que reclaman “democracia en el país y en la casa”, se logró posicionar una agenda de
género, si bien no prioritaria incluyente de la VIF, como parte de la agenda pública de los
gobiernos democráticos post-dictadura.
En el gobierno de Aylwin, la agenda de género puso acento en los derechos humanos de
las mujeres y su vinculación con la normativa internacional de los derechos humanos. En este
marco su programa político proponía la instalación institucional de la perspectiva de género en
todos los programas gubernamentales para lo cual se creó una repartición pública ad hoc, el
Sernam, donde se canalizarían durante todos los gobiernos las demandas relativas a las mujeres
chilenas. En el ámbito legislativo, este gobierno, puso un fuerte énfasis en las reformas jurídicas
que generaron los primeros cambios normativos simbólicos y las primeras discusiones en el
congreso sobre las desigualdades de género entre cuyas manifestaciones se incluyó, por primera
vez, en la agenda legislativa la VIF.89
87
CEPAL, Informe ¡Ni una más! El derecho a vivir una vida libre de violencia en América Latina y el Caribe, op. cit., p. 78
.
TOLEDO, P., “Leyes sobre femicidio y violencia contra las mujeres. Análisis comparado y problemáticas pendientes.”, op.cit. p.
45.
89
MARTÍN, M., ARNTZ M., ROA, P., Políticas públicas hacia la mujer y perspectiva de derechos en el Chile democrático (19902009), Corporación Proyecto América- Fundación Carolina CeALCI, Santiago, 2009, p. 186.
88
26
En agosto de 1994 se dicta la Ley 19.325 que establece “Normas sobre el procedimiento y
sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar”. Esta ley careció de un análisis de
género, ya que ni siquiera distinguía en el espacio familiar la violencia contra las mujeres en tanto
violencia de género, esto es, como consecuencia de las relaciones desiguales y de inferiorización
de las mujeres frente a los hombres. Buscaba prioritariamente la reconciliación y la reparación de
los vínculos familiares afectados por la violencia, a través de la intervención judicial, antes que la
protección de la integridad personal de las mujeres. Tipificó la VIF como una simple “falta”, es
decir, como problema privado de menor importancia, por lo cual derivó en una respuesta
fragmentada que no logró afectar las bases que sustentan la violencia de género, dificultando su
prevención, sanción y erradicación. 90
A esta ley le suceden una serie de reformas que progresivamente apuntan a la
consideración de la VIF como un delito y al perfeccionamiento de los mecanismos que
posibilitan la condena de los agresores. Estos esfuerzos se materializan sólo una década después,
en el gobierno de Ricardo Lagos, con la dictación de dos normas bases en el tratamiento actual de
la VIF: la Ley 19.968 que Crea los Tribunales de Familia y la Ley 20.066 de Violencia
Intrafamiliar.
La Ley 20.066, en su artículo 5º protege, en lo que nos interesa, “…de todo maltrato que
afecte la vida o la integridad física o síquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge
del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea, pariente por consanguinidad o por
afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive de su cónyuge o su
actual conviviente…entre los padres de un hijo común…”
Los objetivos de esta actual legislación son: prevenir y sancionar la VIF; proteger a las
víctimas de dicha violencia y erradicar los actos de VIF.
Para velar por el cumplimiento de estos objetivos se establece una competencia jurídica
dual. Una jurisdicción civil especializada, los Tribunales de Familia, que resuelven los casos de
VIF y, por ende también, de violencia de género que se producen en el seno de una relación de
pareja, no constitutivos de delito. Una Jurisdicción penal, Tribunales de Garantía y,
eventualmente, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, que tendrán a su cargo el juzgamiento de
los hechos de VIF constitutivos de delitos. En esta sede la investigación y acusación, es de cargo
del Ministerio Público quien dará curso a la investigación pertinente si el respectivo Juzgado de
Familia le ha remitido los antecedentes.
Entre los avances más importante que estableció la Ley 20.066 encontramos: la
tipificación del delito de maltrato habitual (art. 14), la prohibición a los jueces de calificar daños
corporales perpetrados en el contexto familiar como lesiones leves, constituyendo así delito (art.
21 letra d), se encomienda al Servicio de Registro Civil e Identificación llevar un registro
especial de las personas condenadas, por sentencia ejecutoriada, como autoras de VIF y de las
demás resoluciones que la ley ordene inscribir (art. 12); se establece la obligatoriedad de los
90
PHILIPPI, I., (coord.), Femicidio en Chile, Ed. Andros, Santiago, 2004, pp. 29-31.
27
órganos pertinentes de adoptar medidas cautelares o de protección cuando existe riesgo
inminente, con el sólo mérito de la denuncia (art.7) y no permite los acuerdos reparatorios
(art.19).
Si bien esta normativa significó un gran avance, en cuanto ampliar su espectro de
protección, sigue sin reconocer la violencia contra la mujer como una categoría propia de
específicas causas. Aun cuando, todas las cifras demuestran que la mayoría de la VIF es ejercida
en contra de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja. 91
En cuanto a su aplicación práctica la Universidad Diego Portales en sus informes anuales
dan cuenta de las falencias que adolece la Ley 20.066, que impiden dar un tratamiento integral al
fenómeno de la VIF y muy especialmente a la violencia contra la mujer, en cuanto no permite
atacar las bases que la sustentan.
A continuación, revisamos algunas de dichas falencias consideradas importantes para
nuestro análisis jurisprudencial posterior:
1.-
Se ha detectado una mala práctica de los jueces de familia al omitir el registro de las
sentencias y las suspensiones condicionales en el Registro Civil ante la solicitud de los
denunciados y sus abogados, de manera que no los perjudique en su situación laboral. 92
2.-
En materia cautelar, pese definirse legalmente lo que se debe entender por riesgo
inminente, persiste
falta de criterios comunes, entre jueces y fiscales, en especial de los
factores93 que deben medirse para la evaluación del riesgo o la oportunidad en que debe realizarse
esa evaluación. Es más, es posible constatar que dicha evaluación no se realiza ni por carabineros
ni por el Ministerio Público; los jueces, en tanto, aplican las medidas cautelares en forma
mecanizada sin realizar un análisis caso a caso de las causas y consecuencias, o cuando evalúan
riesgos parecieran quedarse con el último episodio de violencia por lo que no indagan en
episodios pasados que puedan mostrar un patrón de conducta o si la violencia ha ido en aumento,
con lo cual demuestran no entender la magnitud y alcances de la violencia. 94
3.-
Existe una recurrente utilización, por parte del Ministerio Público, de las facultades
privativas que le entrega el Código Procesal Penal (archivo provisional, facultad de no iniciar la
investigación y principio de oportunidad) ante la dificultad que reviste la investigación al
retractarse la víctima (ya no contará con su testimonio como medio de prueba). De modo que
“la prevalencia de violencia entre las mujeres que experimentan violencia conyugal o de pareja oscila entre el 47,5% (IX
Región) al 55% (X Región) de las encuestadas”, CORPORACIÓN HUMANAS y SERNAM, Estudio detección y análisis de prevalencia
de violencia intrafamiliar en la Décima Región de Los Lagos. Informe final, Santiago, 2006, p. 58.
92
CDH, Facultad de Derecho UDP, Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2010, Ed. Universidad Diego Portales,
Santiago, 2010, p . 198.
93
“Se presumirá que existe una situación de riesgo inminente como la descrita en el inciso anterior cuando haya precedido
intimidación de causar daño por parte del ofensor o cuando concurran además, respecto de éste, circunstancias o antecedentes
tales como: drogadicción, alcoholismo, una o más denuncias por VIF, condena previa por VIF, procesos pendientes o condenas
previas por crimen o simple delito contra las personas o por alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 del Título VII,
del Libro Segundo del Código Penal o por infracción a la ley N°17.798, o antecedentes psiquiátricos o psicológicos que denoten
características de personalidad violenta. Asimismo, se presumirá que hay una situación de riesgo inminente, cuando el denunciado
oponga, de manera violenta, su negativa a aceptar el término de una relación afectiva que ha mantenido recientemente con la
víctima. Además, el tribunal cautelará especialmente los casos en que la víctima esté embarazada, se trate de una persona con
discapacidad o tenga una condición que la haga vulnerable…” Art. 7 inc. 2 de la Ley 20.066 reformada por la Ley 20.480, la cual
establece los cuatro últimos factores de riesgo de este artículo en su Art. 2 nº 1.
94
CDH, Facultad de Derecho UDP, Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2010 op. cit., pp. 192-195 y 211.
91
28
muchos hechos de violencia quedan sin condena como si no existieran. Con esta actitud los
fiscales demuestran desconocer que la retractación es uno de los fenómenos implícitos en los
delitos de violencia contra la pareja 95, parecen no entender la complejidad y la forma en que se
encuentra enraizada la violencia en las relaciones de hombres y mujeres, puesto declaran como
problemáticas las conductas de las víctimas cuando deciden continuar o reiniciar la vida en
común con sus agresores, pese a sus intentos de darles una protección adecuada.96
Respecto al tema de la retractación nos detendremos en cuanto reviste una particular
importancia en nuestro análisis jurisprudencial.
Según Patsilí, en los delitos por VIF las víctimas viven una gran ambivalencia en relación
al proceso penal y, dependiendo de las circunstancias personales, familiares y, en gran medida,
también de la acogida o no que perciban en el sistema de justicia, pueden decidir continuar o
desistirse de un proceso penal. Cuando deciden continuar, siempre existe el riesgo de que en
algún otro momento desistan. Agrega, se trata de casos complejos, que exigen a quienes
intervienen en el sistema judicial penal muchas más habilidades y conocimientos que las que han
adquirido en las Escuelas de Derecho.97
4.-
Falta una capacitación permanente y profunda de los operadores jurídicos. Hay sólo un
curso habilitante para jueces de familia, pero está centrado en el conocimiento de procedimientos
y no en los temas medulares del manejo de la violencia, que requiere intervenciones más
complejas. Por lo tanto, los actores jurídicos intentan abordar las causas de violencia de género
del mismo modo que los delitos comunes, olvidando que la violencia es una manifestación de
discriminación en contra de la mujer. Debido a ello se avalan patrones socioculturales que dan
señales de tolerancia estatal, lo que torna ineficaces los recursos judiciales para la protección de
las mujeres establecidas en la ley. 98Algunos reproducen estereotipos y victimizan. Al respecto
transcribo dos testimonios patentes, el primero de un juez y el segundo de uno de los integrantes
del equipo profesional del Centro Clínico y de Investigación Fundación Templanza:99
“Me han tocado casos en que yo encuentro toda la razón para que el hombre al calor de la
discusión (…) le dé su par de coscachos a la mujer porque descuida sus hijos, porque desatiende su
hogar, no le dedica tiempo suficiente a su marido”.
“Nosotros tenemos situaciones en que la mujer llega con el imputado a la audiencia, dadas las
características del fenómeno, y es victimizada de una manera brutal en la audiencia, por el hecho de
llegar con el imputado. Y donde además el proceso llega a quedar archivado por llegar con el
imputado: es castigada por el fiscal, por el juez de garantía. (…)”
Ambos testimonios, denotan la falta de un enfoque de género ante la violencia contra la
mujer el desconocimiento de los roles de género de las desigualdades de poder, entre hombres y
mujeres, de la dependencia emocional y patrimonial de la mujer violentada, respecto de su
agresor.
95
Idem., pp. 196 y 201.
CDH, Facultad de Derecho UDP, Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2008, op. cit., pp. 334 y 335.
97
TOLEDO, P., “Leyes sobre femicidio y violencia contra las mujeres. Análisis comparado y problemáticas pendientes.”, op. cit.,
p. 48.
98
CDH, Facultad de Derecho UDP, Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2009, op.cit., pp. 205-207.
99
Idem., pp. 184-185 y 206.
96
29
Ante estas falencias, los gobiernos democráticos han generado políticas públicas dirigidas
a la creación de programas para víctimas 100 y a la difusión, a través de campañas publicitarias
masivas101, de que la VIF es un delito que no se puede tolerar.
En la agenda de género, del Gobierno de Michelle Bachelet, se reconoce expresamente la
violencia contra la mujer como un delito que afecta no sólo a la familia sino a la comunidad en
general, a la seguridad ciudadana, y se lo enfrenta, adecuadamente, como un obstáculo para el
logro de la igualdad y la no discriminación de las mujeres, como un problema de género. Los
esfuerzos de este gobierno se materializan en la implementación del “Sistema de protección para
mujeres en riesgo vital a causa de la VIF”, que incluía la cooperación de organizaciones no
gubernamentales y las casas de acogida. 102
Estos esfuerzos tanto en el ámbito normativo como a nivel de políticas públicas, se han
enfocado mayoritariamente en la judicialización, en la sanción y no tanto en la erradicación,
prevención y reparación de la violencia. Muestra de ello, es que los niveles de eficiencia de la
administración de justicia se miden en base a sanciones y no en base a la prevención de los
delitos. Por la misma razón, los programas de apoyo a las víctimas que se han implementado
gozan de un bajo presupuesto y permanencia. De manera que existen serias deficiencias en las
políticas públicas que impiden dar un tratamiento integral a la violencia contra la mujer.
La mayoría de las feministas coinciden en que el lenguaje importa, en cuanto permite
distinguir, separar un fenómeno de otro y, analizar las características propias de cada caso. Con
este objetivo desde el año 2007 en nuestro país se comienza a reconocer en el discurso político y
letrado la expresión femicidio, 103 como un asesinato con móviles distintos al simple homicidio y
al tipo cualificado del parricidio. Se crea por el Sernam un registro 104 de las muertes de mujeres
por violencia, de manera de instalar en la opinión pública la noción de femicidio. Y se presentan
en el congreso una serie de mociones para tipificar el femicidio lográndose sólo en diciembre del
2010 un acuerdo para su tipificación.
Mediante Ley 20.480 se adopta la noción de femicidio como una variante del parricidio en
que la víctima “es o ha sido la cónyuge o la conviviente del agresor”
105
, no obstante no se
contempla una mayor pena para este nuevo delito como se pretendía en el proyecto de ley. Con
100
Hoy existen varias instituciones encargadas de las víctimas: los Centros de Atención a Víctimas de Delitos Sexuales y
Violentos (CAVIS) de la CAJ, los Centros de la Mujer dependientes del Sernam y las casas de acogida del Sernam. No obstante
los recursos destinados a violencia contra la mujer son escasos, por lo que la red social de apoyo para las mujeres es pobre.
Respecto a Programa de rehabilitación para hombres agresores sólo existe un programa piloto en 5 regiones desarrollado a partir
de abril del 2010
101
El 25 de octubre de 2007, en el gobierno de Michelle Bachelett, se lanzó una campaña gubernamental convocando a la
sociedad para involucrarse en la prevención de la violencia en contra de las mujeres bajo el lema: “Aquí había 20 personas y nadie
hizo nada. Imagínese cuando está sola”.
102
SERNAM, Agenda de Género 2006/2010, Gobierno Presidenta Michelle Bachelet Jeria, Santiago, Chile,1ra edición de Julio de
2007, pp. 8-9 y 29-30.
103
El femicidio es entendido como “el asesinato de mujeres como resultado extremo de la violencia de género tanto en el ámbito
privado como en el público. Comprende aquellas muertes de mujeres a manos de sus parejas, ex parejas o familiares, mujeres
asesinadas por acosadores, agresores sexuales y/o violadores, así como de aquellas que trataron de evitar la muerte de otra mujer y
quedaron atrapadas en la acción del femicida.”, LARRAÍN, S., op. cit., p. 577.
104
En 2008 se registraron 59 femicidios, en 2009 55 y en 2010 49. Información disponible en
http://www.sernam.cl/portal/index.php/vif.
105
Ley 20.480, modifica el código penal y la ley nº 20.066 sobre violencia intrafamiliar, estableciendo el "femicidio",
aumentando las penas aplicables a este delito y reforma las normas sobre parricidio, publicada el 18 de diciembre 2010, Art. 1
nº 6 b).
30
esta normativa nuevamente sólo se reconoce la violencia de género en el ámbito restringido de la
VIF, dejándose fuera las demás manifestaciones de la violencia contra la mujer, pese a que el
Sernam ya las reconoce al distinguir tres nociones de femicidio: íntimo, no íntimo y por
conexión.106
La tipificación del femicidio, en nuestro país, ha generado efectos simbólicos en cuanto ha
permitido visibilizar la expresión más brutal de la violencia contra la mujer que quedaba oculta
en la noción de VIF, no obstante se reconoce por la perspectiva feminista, que dicha tipificación,
es muy probable no incida en la prevención y erradicación de la violencia por si sola porque en
realidad ningún tipo penal lo hace, menos aun, si quienes están llamados a intervenir en estos
casos -el sistema judicial penal, principalmente- no lo hace de una manera adecuada.
Para prevenir y erradicar la violencia de género resulta fundamental y urgente que sea
tomada en serio por el sistema de justicia penal y para ello se requiere un cambio total de
perspectiva que permita dimensionar la complejidad de la violencia en contra de las mujeres, de
sus manifestaciones y consecuencias. 107
La Ley 20.480 como la primera ley con enfoque de género en nuestro país, no sólo
establece el delito de femicidio, además elimina la excusa legal absolutoria del art. 489 del CP,
cuando se trate del delito de daño entre cónyuges. En materia de delitos sexuales, se sustituye en
la circunstancia segunda del art. 361 del CP: “aproveche su incapacidad para oponer
resistencia”; por “aproveche su incapacidad para oponerse”. Con respecto a las circunstancias
agravantes específicas, se indica expresamente que procede la alevosía (se discutía al estar ésta
limitada a delitos contra las personas, lo que no incluía los delitos contra la libertad sexual); y se
crea la agravante de ser dos o mas los autores del delito. Se amplía la regla para poner término al
proceso del requerimiento del ofendido, bastando el requerimiento de éste –si hay vida en comúna menos que el juez por motivos fundados no lo acepte. Por último, se establece que se
prescindirá de la autorización del agresor para que la victima salga del país, cuando este llamado
por ley a otorgarla; se crea una nueva eximente de responsabilidad penal, agregando un número
11 en el art. 10 del CP. De este modo, la Ley Nº 20.480 crea una suerte de estado de necesidad,
con reglas especiales; se introducen modificaciones a la Ley Nº 20.066 que establece la Ley de
VIF; se incorpora una presunción de riesgo inminente cuando el denunciado se oponga, de
manera violenta, a aceptar el término de una relación afectiva. En materia de medidas accesorias,
106
Femicidio íntimo: Principalmente, se refiere a los casos en los que la víctima tiene o ha tenido una relación de pareja con el
homicida, que no se limita a las relaciones en las que existía un vínculo matrimonial sino que se extiende a los convivientes,
novios, enamorados y parejas sentimentales. Femicidio no íntimo: Ocurre cuando el homicida no tenía una relación de pareja o
familiar con la víctima. En esta categoría se incluye la muerte perpetrada por un cliente, en el caso de trabajadoras sexuales, por
amigos o vecinos, por desconocidos cuando se ataca sexualmente a la víctima antes de matarla así como la muerte de mujeres
ocurrida en el contexto de la trata de personas. Femicidio por conexión: Se da en aquellos casos en los que las mujeres fueron
muertas en la “línea de fuego” de un hombre tratando de matar o herir a otra mujer. Por lo general, se trata de mujeres parientes,
niñas u otras mujeres, que trataron de intervenir para evitar el homicidio o la agresión, o que simplemente fueron atrapadas en la
acción del femicida. CEPAL, Informe ¡Ni una más! Del dicho al hecho, 2009, disponible en
www.eclac.cl/mujer/noticias/noticias/2/37892/Niunamas2009.pdf, p. 35.
107
Quienes trabajan constantemente con este objetivo, en nuestro país, son las organizaciones de mujeres no gubernamentales, en
especial la Red Chilena contra la Violencia Doméstica y Sexual que ha popularizado el lema “Cuidado, el machismo mata”,
demostrando que la violencia en contra de la mujer es la manifestación más severa de la discriminación y desigualdad estructural
que afecta a las mujeres en nuestra sociedad.
31
se amplía el plazo de vigencia a dos años, manteniéndose el mínimo de seis. Se establece la
consideración del registro de condenas VIF de Tribunales de Familia, para evaluar la
irreprochable conducta anterior del imputado; se introducen modificaciones a la Ley Nº19.968,
que crea los Tribunales de Familia; se establece la obligación para los Jueces de familia de
adoptar medidas cautelares antes de derivar el caso a la fiscalía, estableciéndose que estas deben
mantenerse mientras el fiscal no solicite su modificación o cese. Si se promueve contienda de
competencia, entre los distintos intervinientes, los jueces de familia podrán decretar medidas
cautelares, manteniéndolas hasta que el conflicto no se resuelva. 108
108
TALADRÍZ, M. y RODRÍGUEZ, R., “El delito de femicidio en Chile”, en Revista Jurídica del Ministerio Público nº 46, Fiscalía
Nacional, marzo de 2011, Santiago, p. 217.
32
Capítulo III Juicios por violencia de género en la ciudad de Osorno.
El estudio “Detección y análisis de la prevalencia de la violencia intrafamiliar en la región
de Los Lagos” 109, dio a conocer la dura realidad de las ciudadanas que en esta región habitan. 110
Los datos que nos proporciona este estudio nos permiten dimensionar el contexto de violencia
que aqueja a las mujeres en nuestra región y nos da luces acerca de lo que respecto a violencia en
contra de la mujer, en el ámbito de VIF, se discute en los tribunales de Osorno competentes.
Nuestro análisis jurisprudencial, como lo hemos especificado, se hace en base a la teoría
feminista de género aplicada al fenómeno de la violencia contra la mujer. En base, a la crítica que
esta teoría realiza al tratamiento neutral que el derecho, muy especialmente el derecho penal,
pretende dar en la norma y en su posterior aplicación, a la violencia en contra de la mujer,
desconociendo con ello las especificidades que hacen diferentes a hombres y mujeres.
El objetivo último es determinar si los operadores jurídicos jueces, fiscales y defensores
actúan ante los casos de violencia contra la mujer, en la familia, bajo patrones socio-culturales
propios del patriarcado, es decir, influenciados por los estereotipos o prejuicios de género. Y
determinar los efectos que dicho tratamiento genera en la prevención y erradicación de la
violencia de género y, por tanto en los derechos fundamentales de las mujeres.
A continuación plasmamos nuestro análisis jurisprudencial, a través de la agrupación por
el tipo de ilícito conocido y fallado por los tribunales competentes.
1.- Lesiones Graves y Menos Graves
Según art. 494 nº5 del CP, en ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las
lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre VIF.
De manera que toda agresión constitutiva de lesión física que no sea lesión grave y no cumpla
con los requisitos del maltrato habitual, debe ser calificada como lesiones menos graves regulada
en el art. 399 del CP.
Según la doctrina las lesiones menos graves corresponden al tipo básico de las lesiones
corporales y se le define como aquellas “lesiones que producen enfermedad o incapacidad para el
trabajo por un período que exceda de siete días.111
Las lesiones graves reguladas en el art. 397 del CP, constituyen la figura agravada de las
lesiones corporales, ya sea por la duración de los efectos de la lesión o por los efectos graves o
más o menos permanentes en la vida futura del lesionado.
109
CORPORACIÓN HUMANAS, SERNAM, Estudio detección y análisis de prevalencia de violencia intrafamiliar en la Décima
Región de Los Lagos. Informe final, Santiago, 2006. Por la fecha de dicho estudio incluyó también poblaciones de la actual
Región de lo Rios, incluida la ciudad de Valdivia.
110
Poco más de la mitad de las mujeres (55%) entre 16 y 49 años que están casadas, o lo estuvieron y que tienen pareja o la han
tenido en el pasado, sufren o han sufrido algún tipo de violencia. Idem., p. 18.
111
POLITOFF, S., MATUS, J., RAMÍREZ, M., Lecciones de derecho penal chileno. Parte General, 2da edición actualizada, Ed.
Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 120.
33
Por su parte el art. 400 del CP establece la agravación de la pena en un grado si las
lesiones corporales se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el art. 5º de la
Ley sobre VIF.
De nuestro análisis, pudimos observar que en la mayoría de los casos, en que la violencia
en contra de la mujer deja secuelas, están son constitutivas de lesiones leves (normalmente
hematomas) que por mandato del art. 494 nº 5 son calificadas por el Ministerio Público como
lesiones menos graves, dándose cabal cumplimiento a la norma.
Sin embargo, los argumentos esgrimidos por los operadores jurídicos, al calificar las
lesiones como menos graves, impiden que este cumplimiento de la norma produzca el efecto
simbólico deseado, cual es, un mayor reproche a la violencia de género. Dichos argumentos se
centran en la recomposición de la armonía familiar y no en el resguardo de la integridad física de
la mujer. Simbólicamente entonces la integridad de la mujer queda subyugada a la integridad de
la familia como un bien familiar más.
Así en sentencia del TOP, si bien se condena al agresor no se dictan las medidas
cautelares solicitadas por el MP (obligación de abandonar el ofensor el hogar que comparte con la
víctima y prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio), bajo la siguiente
argumentación:
“Que, teniendo presente los antecedentes vertidos en audiencia, particularmente que víctima e
imputado, no obstante la ocurrencia de los hechos materias de este fallo, aún mantienen una relación
de convivencia y tienen hijos en común, uno de los cuales tienen pocos meses de vida, a juicio de éstos
sentenciadores resulta inoficioso imponer al sentenciado las accesorias contenidas en las letras a) y
b) del artículo 9 de la ley N°20.066.” 112
Esta resolución no sólo manifiesta la infravaloración de la mujer ante la familia, sino
además es particularmente ilustrativa de cómo una concepción estereotipada de los roles de
género y la poca familiarización con el fenómeno de la violencia de género, llevan al tribunal a
tomar decisiones erradas que rallan en la ilegalidad y que impiden la consecución de los fines de
la norma, como pasamos a ilustrar.
Primero, en esta sentencia, no se decretan las medidas cautelares solicitadas pasándose
por alto la situación de riesgo inminente en que se encuentra la víctima, ya que se demostró en
audiencia que concurría respecto del imputado antecedente de alcoholismo y condena previa por
VIF, y respecto de la víctima el psicólogo de la Unidad de Víctimas y Testigos de la Fiscalía
refirió situación de vulnerabilidad. Segundo, pese quedar demostrado en anteriores episodios de
VIF que la medida de reclusión nocturna resultaba inidónea en la prevención de la agresión a la
ofendida el tribunal igual concede al sentenciado esa medida alternativa al cumplimiento de la
pena. Y tercero, el tribunal demuestra desconocer los ciclos de la violencia en contra de la mujer,
en especial, la fase de luna de miel presente en este caso (imputado demuestra estar arrepentido,
la víctima decide perdonarlo, lo deja volver al hogar común y como efecto consiguiente se
retracta en juicio).
112
Sentencia TOP Osorno, 10-11-2009, RIT N°52-2009, RUC N°0801041336-3.
34
En las sentencias por lesiones graves, fue posible apreciar nuevamente la in-visibilización
de la violencia en contra de la mujer en pos de la protección de la familia. En específico el TOP
adopta una decisión que primero contradice claramente el tenor literal del art.5 de la Ley VIF y
segundo atenúa la pena del agresor, 113 en cuanto declara:
“El Tribunal estima que, si bien …concurriría la circunstancia descrita en el art. 400 del CP,
consistente en el vínculo matrimonial existente entre acusado y víctima, no cabría hacer aplicación en
la especie al aumento de pena en dicha norma consignada, toda vez que el contenido de ella debe
entenderse necesariamente dentro de un marco de protección de la familia, las relaciones existentes
entre sus miembros y … quedó claramente asentado que a la fecha de ocurrencia del hecho por el cuál
se le sancionará al acusado, éste ya no mantenía con la víctima y por un extenso tiempo, relación
afectiva alguna distinta de la figura legal señalada.”
El argumento esbozado por el tribunal contradice el tenor literal del art.5 de la Ley VIF,
por cuanto este incluye expresamente como sujeto pasivo de VIF a “quien tenga o haya tenido la
calidad de cónyuge del ofensor”, es decir, la norma se vasta con el dato objetivo del vínculo
matrimonial actual o pasado, sin requerir necesariamente convivencia 114. Esto queda reafirmado
por el inciso 2do del mismo artículo, puesto además, protege a los padres de un hijo común, es
decir, a quienes no tienen mayor relación afectiva familiar que el hecho de ser padres de un
mismo hijo.
En segundo lugar, el tribunal con su argumentación atenúa la conducta del agresor al
impedir la aplicación de la agravante del art. 400 del CP, aun en vista de la brutalidad ejercida 115
y los antecedentes de la causa, por cuanto el imputado era investigado en sede civil por lesiones
leves y se le había decretado medida cautelar en su contra, lo cual demuestra que en criterio del
TF el acusado representaba un peligro para la integridad de la afectada.
De esta sentencia podemos destacar, además, el voto disidente que se caracteriza por una
total desfamiliarización respecto del fenómeno de la violencia en contra de la mujer. La jueza
que lo sostiene demuestra desconocer las implicancias de la violencia de género, en específico el
fenómeno de la retractación, en cuanto estima se debió absolver al imputado ante la declaración
completamente diversa en estrados de la víctima a lo declarado ante el servicio de salud. Bajo la
misma argumentación re-victimiza a la ofendida quitándole toda credibilidad en cuanto afirma
que “en alguna instancia la ofendida mintió” y reduce el fenómeno de la violencia de género a
un mero conflicto pasional, al señalar respecto de la retractación “que de acuerdo a las máximas
de la experiencia guarda relación con casos en que motivos pasionales mueven a interpretar los
hechos de una manera distinta a la ocurrida” y de ello colige todo lo relatado pudo formar parte
de su imaginación.
113
Sentencia TOP de Osorno, 09-11-2007, RIT 41-2007, RUC 0600250505-1.
El mismo criterio del artículo 5 es repetido en la Ley 20480, que modifica el código penal, en cuanto en su art. 1 n 6)
reemplaza, en el artículo 390, la expresión "a su cónyuge o conviviente" por la siguiente: "a quien es o ha sido su cónyuge o su
conviviente", e incorpora un segundo inciso que crea la figura del femicidio y que reza así "Si la víctima del delito descrito en el
inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio." La cursiva es
nuestra.
115
“este la agredió con un golpe propinado con un objeto contundente en el brazo izquierdo de ella, a raíz de lo cual la ofendida
resultó con la fractura del referido brazo.” Op. cit., considerando sexto.
114
35
De nuestra consideración el voto desidente refleja en su jurídicamente pobre
argumentación una concepción estereotipada acerca de las mujeres víctimas de violencia en
cuanto las retrata como histéricas que agravan hechos de menor importancia.
En dos sentencias del TG pudimos constatar, que no sólo en la norma se atiende al
resultado lesivo más que a la violencia ejercida o a la peligrosidad de la acción 116, los operadores
jurídicos también se centran en el dato objetivo de la lesión. En la causa RIT 2680-2008 la
fiscalía pese la gravedad de los hechos 117 formaliza al imputado sólo por lesiones menos graves,
pudiendo haberse calificado el hecho como parricidio frustrado (hoy en día como femicidio
frustrado), ya que de no haber llegado carabineros el desenlace fatal más probable sería la muerte
de la ofendida. Del mismo modo, en la causa RIT 2839-2007, pese la forma de comisión del
ilícito (la golpea e intenta ahogar con una almohada), también se formaliza sólo por lesiones
menos graves, habiéndose verificado, en nuestra consideración, a lo menos dolo eventual de
parricidio en grado tentado. 118 De manera que en este último caso como bien lo señalara la
abogada Myrna Villegas “Se olvida que el hombre puede matar con las manos.” 119
2.- Amenazas
Este ilícito en contra de la libertad de autodeterminación y la seguridad individual se
encuentra tipificado en los artículos 296 y 297 del CP. Y requiere para su consumación de tres
requisitos: bienes sobre los que debe recaer la amenaza (persona, honor, propiedad o familia),
seriedad de la amenaza (que dé ha entender la decisión de quién la realiza de llevarla a cabo) y
verosimilitud de la amenaza (mal con que se amenaza tenga la apariencia de verdadero). 120
Respecto de este tipo de delito pudimos apreciar la mala práctica de los tribunales de
acoger la petición de la defensa de omitir del certificado de antecedentes del sentenciado las
anotaciones a que da lugar la sentencia condenatoria de VIF. Irregularidad también detectada en
dos sentencias por el delito de desacato. 121
Segundo debido a que en TG todos los casos de amenazas se tramitaron por
procedimiento abreviado o en su mayoría simplificado y se admitió responsabilidad de parte del
acusado, no se produjo en la audiencia respectiva, el análisis ni la necesidad de prueba respecto
de los requisitos de las amenazas sino solamente se discute la cuantía de la pena 122.
116
LARRAURI, E., citada por GARCÍA, R., Las perspectivas de género en derecho penal: algunas reflexiones, p. 467.
“el imputado procedió a agredir a su conviviente con un cuchillo… profiriéndole cortes en el dedo índice de la mano derecha,
para posteriormente proceder a agredirla con golpes de puño en la cabeza y cuerpo en el momento que le manifestaba que la iba a
matar e incendiar la casa. Posteriormente el imputado continuó con sus agresiones intentando agredirla con una motosierra marca
Sthil color blanco con naranjo y empuñadura negra; siendo detenido por funcionarios policiales.” Sentencia TG Osorno, 18-042008, RIT N°2680-2008, RUC N° 0800351249-6.
118
Sentencia TG Osorno, 16-10-2007, RIT 2839-2007, RUC 0700582597-5.
119
VILLEGAS, M., op. cit., p. 150.
120
POLITOFF, S., MATUS, J., RAMÍREZ, M., op. cit., pp. 196 y 197.
121
Sentencia TG Osorno, 19-05-2008, RIT 1260-2008, RUC 0800159989-6; Sentencia TG de Osorno, 28-01-07, RIT N°3642007, RUC 0700074564-7.
122
A modo de ejemplo se pueden ver las siguientes sentencias del TG Osorno: 04-12-08, RIT 6794-2008, 0801103368-8 ; 02-1208, RIT 6763-2008, RUC 0801095043-1; 10-11-08, RIT 2205-2007, RUC 0700489721-2 y 16-10- 07, RIT 2839-2007, RUC
0700582597-5.
117
36
En tanto, en TOP tampoco se produce dicha discusión por cuanto en la única causa sobre
amenazas detectada, la defensa no cuestiona mayormente la calificación del MP y el tribunal
considera este sería un caso claro de amenaza, ya que el imputado al ser detenido,
inmediatamente después de haber proferido las amenazas de muerte mediante “un fierro”, es
decir, mediante una arma de fuego portaba en sus bolsillos balas aptas para ser utilizadas y con la
aptitud para dar muerte a una persona. 123
La decisión del TOP, aplica los criterios que según la jurisprudencia nacional configuran
los requisitos de seriedad y verosimilitud de las amenazas. De acuerdo a estos criterios, no basta
con que la víctima haya sentido miedo, ni tampoco con el hecho de haberse proferido palabras
que aludan a la muerte (“te voy a matar”), sino además se requiere la concurrencia de elementos
externos, ej: balas o la presencia de la policía en el momento que se profiere la amenaza, de
manera que el “hombre medio” sentiría temor en dichas circunstancias y, además, que se ponga
en peligro la seguridad del ofendido. 124
Estos criterios a la luz de la teoría feminista de género no serían los más idóneos para
calificar las amenazas hacia las mujeres en contexto de VIF, ya que atienden al parámetro del
“hombre medio” y desconocen el dato empírico de que en VIF las amenazas proferidas afectan
principalmente a las mujeres. Y, no a cualquier mujer sino a la mujer que sufre un constante
estado de alerta, es altamente vulnerable y capaz de prever el actuar del agresor. En definitiva,
estos criterios interpretativos recogen sólo la perspectiva masculina y, por tanto, no son neutrales.
Esta deficiencia en la norma, consideramos, se agrava en desmedro de la protección de las
mujeres cuando nos encontramos con jueces escasamente familiarizados con el fenómeno de la
violencia de género y desconocedores de los efectos que esta genera en las mujeres. Es así que
nuestros tribunales al calificar las amenazas no reconocen en el actuar de las víctimas el reflejo
de los ciclos de la violencia. Prueba de ello encontramos en los siguientes razonamientos:
“si las amenazas hubieran sido de la envergadura y verosimilitud requeridas para tener reproche
penal, no se explica cómo la víctima buscó al agresor, su cónyuge, volvió al hogar y declara en
audiencia de juicio que, si bien está agradecida del actuar del MP, ella en su estado no se dio cuenta
de lo que hacía al denunciar los hechos y que lo que necesitaba era ayuda para ella, en el sentido de
terminar con los problemas de sus hijas, entorno vecinal, y depresión, y que sólo salió de su domicilio
porque la Asistente Social se lo indicó.”125
“Por último, la conducta posterior de la víctima de acuerdo a las máximas de la experiencia, no
revela el actuar de una persona amenazada, ya que ha permitido que el imputado siga en contacto con
sus hijos comunes.”126
Este último razonamiento ha sido utilizado para absolver al imputado, pasando por alto
que en este caso la amenaza es dirigida hacia la mujer y no a los hijos, como comúnmente
sucede.
123
Sentencia TOP Osorno, 14-10-2009, RIT 71-2009, RUC 0800986042-9.
Sentencia TG de Curacaví, 07-02-06, ROL 10-2006; Sentencia TG Osorno, 21-04-08, RIT 2774-2008, RUC 0800356074-1 y
Sentencia TG de Colina, 15-09-05, Rol 1427-2006.
125
Sentencia TG de Puente Alto, 29-09- 2006, ROL 1767-2006,
126
Sentencia TG de Curacaví, op.cit.
124
37
Otro de los criterios esbozados por nuestros tribunales es que para considerar que las
amenazas sean serias, no deben ser proferidas en un momento de exaltación y ofuscación. 127
Dicho criterio nos parece, generaría el efecto de que nunca o rara vez podría configurarse las
amenazas en el contexto de la violencia contra la mujer, que se caracteriza por ser proferida en
contextos de exaltación, puesto el hombre agresor fácilmente se irrita frente a la mujer y sin
necesidad de provocación alguna.
3.- Desacato
Es un delito que afecta la recta administración de justicia por parte de particulares y que
consiste en desobedecer una orden emanada de competente tribunal (art. 240 del Código de
Procedimiento Penal, en adelante CPC, y art. 8 de la Ley VIF).
Del análisis jurisprudencial se pudo detectar en este tipo de delito la recurrente petición de
la medida cautelar de prisión preventiva (art. 140 CPP) por parte del MP, puesto que
normalmente su comisión implica un hostigamiento a la víctima que afecta su libertad e
integridad personal. En los alegatos sobre la procedencia o improcedencia de la prisión
preventiva se ha detectado por parte de los defensores una errónea concepción del fin de esta
medida en cuanto arguyen “no constituye solución para el conflicto de base, no se puede
solucionar una desavenencia familiar o desestructuración familiar con esa medida” 128. Si bien
dicha aseveración es cierta, por cuanto la complejidad de la VIF difícilmente puede ser
solucionada con dicha medida, los defensores olvidan los fines específicos asignados por nuestro
legislador a esta medida, cuales son: asegurar el éxito del procedimiento, la seguridad del
ofendido o de la sociedad. En este caso asegurar la seguridad de la mujer agraviada. De manera
que nuevamente se desvía la atención sobre la agresión a la mujer y se la concentra nuevamente
en la armonía familiar como bien preciado.
Sobre esta sentencia, también, llama la atención la calificación que le dan los defensores a
los casos de VIF, “desavenencia familiar o desestructuración familiar”, de manera que
minimizan el fenómeno transformándola en una simple falta de entendimiento entre víctima y
agresor, entendiéndola como normal por lo demás.
En la misma causa se pudo constatar como la jueza se centra, durante la audiencia, en
culpabilizar a la víctima por la consumación de este delito, al señalar “señora la situación
hubiere sido distinta si ud. no hubiere dejado acercarse a su persona y domicilio al imputado. Es
decir, si se hubiere cumplido la medida tanto por el imputado como por ud.”129 Desconoce, con
esa actitud, la dependencia emocional que genera el ciclo de violencia en las mujeres respecto de
sus agresores y que vemos reflejado, en este caso, cuando la víctima declara que dejó ir a su
marido a su domicilio “sólo para navidad o año nuevo para no pasarla sola con su hija”.
127
Sentencia TOP de Antofagasta, 04-09-6, RIT 105-2006; Sentencia TG de Puente Alto, 29-09- 2006, ROL 1767-2006.
Sentencia TG de Osorno, 28-01-07, RIT 364-2007, RUC 0700074564-7.
129
Idem., pista de audio 080623-01 alegatos.
128
38
Además, al decidir no acoger la prisión preventiva respecto del imputado, pasa por alto,
primero, las declaraciones de la víctima sobre el hostigamiento ejercido en su contra desde que se
judicializó su causa y que no son desmentidas por el agresor. Y, segundo, pasa por alto el nivel de
vulnerabilidad de la víctima, de miedo y temor ante el acercamiento de su cónyuge en cuanto
declara en estrados “me humillo porque no quiero andar toda golpeada”.
En una segunda sentencia, 130 nos encontramos nuevamente a nuestro entender con un
razonamiento errado en que la jueza de garantía decide absolver al imputado por delito de
desacato de medidas cautelares o accesorias decretadas por un TF, al no cumplirse con lo que ella
entiende como requisito de procesabilidad del desacato, esto es, que sea el mismo juzgado familia
que dictó la sentencia transgredida quién ponga en conocimiento del MP los antecedentes y no
carabineros, como sucede en esta causa, según lo establecido por el art. 94 de la ley 19.968 y el
art. 10 de la Ley 20.066.
De nuestra consideración, no obstante el tenor literal creemos la circunstancia prevista en
ambas normas no constituye un requisito de procesabilidad, por cuanto al tratarse el desacato de
un delito autónomo de acción pública el MP no requiere de autorización alguna para investigar y
posteriormente formalizar.
Consideramos más acertado el razonamiento realizado por otro juez del mismo TG 131, en
cuanto califica como una “dilación indebida la solicitud de la defensa de declararse
incompetente”, ante la misma situación, esto es, MP inicia la investigación y formaliza por
comunicación directa de carabineros. Puesto que, no sólo evita una pérdida de tiempo para el
ministerio público y el tribunal, sino además permite sancionar el delito de desacato
efectivamente cometido y decretar nuevas medidas de protección a la víctima, cumpliéndose
entonces con el fin de Ley 20.066, cual es, incrementar la protección de las víctimas de VIF. 132
4.- Parricidio y Femicidio.
Ambos delitos constituyen un atentado contra la vida de las personas y una figura
agravada del homicidio, por la relación personal existente entre el autor y el ofendido. Desde un
punto de vista histórico, ambos sucesos se encuentran presentes en la sociedad desde la
antigüedad, no obstante, sólo la tipificación del parricidio goza de semejante data.
El parricidio vino a reforzar en el ordenamiento jurídico la concepción de la familia como
el núcleo fundamental de la sociedad y, como tal, también sirvió por siglos para ocultar la
masifica muerte de mujeres en manos de sus parejas. La noción y, más aun, la tipificación del
130
Sentencia TG de Osorno13-11-2007, RIT 900-2007, RUC 0700195577-7.
Sentencia TG de Osorno, 03-08-07, RIT 2856-2007, RUC 0700208497.
132
En el mismo sentido se pronuncia la Sexta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 17-08-07, Rol
Corte N° 1648-2007, Considerando Tercero, “...no hay duda que la norma citada no tipifica un nuevo delito, sino se limita a
disponer que los antecedentes sean puestos en conocimiento del Ministerio Público a objeto que pueda investigarse si una
determinada trasgresión de lo que el juez haya ordenado cumplir es constitutiva del ilícito descrito y sancionado en el artículo 240
del Código de Procedimiento Civil y si el trasgresor debe responder penalmente de esa conducta. Es, pues, este último artículo el
que describe y sanciona la conducta de que se trata... tanto la descripción de la conducta como la pena que la ley le asigna se
encuentran claramente definidos en el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil.”
131
39
femicidio al igual que la visibilización de la violencia en contra de la mujer es de reciente data
tanto en nuestro país como en el resto del orbe.
En nuestro ordenamiento jurídico, el parricidio y el femicidio se diferencian sólo respecto
de los sujetos activo y pasivo, por cuanto en ambos casos la penalidad impuesta es la misma, no
se exige una modalidad específica de comisión sino sólo un resultado, la muerte de la víctima.
Mientras el parricidio se caracteriza porque el sujeto activo debe ser el padre, la madre o el hijo, o
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes (art. 390 inc. 1 CP). El femicidio se
caracteriza porque el sujeto pasivo debe ser la cónyuge, la ex-cónyuge o la conviviente del autor,
de manera que el femicida será siempre varón (art. 390 inc. 2 CP), a diferencia del parricidio, en
que tanto, sujeto activo como pasivo pueden ser un hombre o una mujer.
En nuestra investigación se detectó en TG el procesamiento de dos mujeres una por
parricidio frustrado 133 y la otra por lesiones graves en contexto de violencia intrafamiliar en
concurso ideal con cuasidelito de homicidio 134.
Respecto a la sentencia por parricidio frustrado, RIT 4173-2006, nos parece ilustrativa la
teoría feminista que ve en la supuesta neutralidad del derecho, una dificultad para la defensa de
los casos en que la mujer da muerte a su agresor 135, ya que en dicho caso- si bien la defensa
prueba mediante antecedentes judiciales y sociales, la VIF de que era víctima la imputada, al
tiempo de los eventos y así también se colige de las declaraciones de la imputada 136, del
ofendido 137 y de uno de los testigos138- ese estado constante de agresión- de alerta, de miedo e
indefensión ante la ineficacia del sistema- que para los expertos explica el nivel de acumulación
de rabia que puede llevar a una mujer a dar muerte a su agresor como única salida a dicho estado,
sólo es considerado en la forma de cumplimiento de la pena para conceder, a la imputada, el
beneficio de libertad vigilada.
En este caso, en ninguna de las instancias del proceso, la defensa fue capaz de articular
una teoría de la defensa que recogiera el particular estado de la mujer maltratada, de indefensión
aprehendida que afecta su percepción de la realidad, como un estado que podría justificar o
exculpar el actuar de la imputada o a lo menos atenuarla. Esta omisión de la defensa demuestra su
falta de conocimiento de la teoría feminista que propone al menos una atenuación de la pena
mediante la configuración de una legítima defensa “incompleta” del art. Art. 11, 1ª del CP 139, en
los casos en que la mujer víctima de violencia da muerte a su agresor y ante la imposibilidad de
133
Sentencia TG de Osorno, 09-05-08, RIT 4173-2006, RUC 0600873569-5.
Sentencia TG de Osorno, 01-12-09, RIT 6559-2008, RUC 0801039925-5.
135
LARRAURI,
E.
La
mujer
ante
el
derecho
penal,
disponible
en
www.pensamientopenal.com.ar/dossier/0207%5B1%5D._Larrauri.pdf, (15/02/2011).
136
“…del cual salía su cónyuge y ofendido, quien la amenazó diciendo „ahora te vas a morir‟ apuntándole en el pecho con un
arma de fuego, que en ése momento la acusada le arrebató dicha arma, y se defendió con ésta disparándole a la altura del pecho”
137
“… se le acercó su ex mujer, la acusada, quien le dijo aquí te encontré… ahora nos vas a pagar todas”.
138
“…el día de los hechos se encontraba en su domicilio…, lugar de donde vió a un hombre que tomó por el cuello a una
mujer…, que ésta le decía al hombre que la soltara”.
139
Al respecto hay que recordar que la Ley 20.480 crea una nueva eximente de responsabilidad penal, agregando un nº 11 en el
art. 10 del CP. De modo que crea una suerte de estado de necesidad, con reglas especiales. Dicha eximente es perfectamente
aplicable a estos casos, por lo cual significa un gran avance en el tratamiento adecuado de la violencia en contra de la mujer.
134
40
aplicación que en estos casos impone el lenguaje jurídico en la configuración de la legítima
defensa, la fuerza moral irresistible y el miedo insuperable. 140
Finalmente respecto de esta sentencia nos parece relevante apuntar los diferentes criterios
dentro del TG al calificar los hechos, ya que a diferencia de los casos por lesiones menos graves
revisado (RIT 2680-2008 y 2839-2007), en que se aprecian los ilícitos por el resultado, no
valorándose la peligrosidad de las conductas desplegadas ni el ánimus del agresor. En este caso,
el tribunal califica los hechos como parricidio frustrado, y no según la calificación que propuso
finalmente el MP al recalificar los hechos como lesiones graves, de acuerdo a conclusiones de los
informe médicos legales practicados al ofendido.141 Es decir, en este caso el tribunal califica los
hechos teniendo en cuenta el ánimus o dolo de la imputada.
En la causa por lesiones graves en concurso con cuasidelito de homicidio, RIT 6559142
2008
, no se recrean prejuicios o estereotipos de género en la calificación de los hechos, no
obstante nos parece la imposición de la medida de prisión preventiva en contra de la imputada
una mujer de 59 años de edad, es una medida desproporcionada en cuanto no esta en peligro la
seguridad del ofendido (esta muerto), menos la seguridad de la sociedad y para asegurar el éxito
del procedimiento se pudieron solicitar otras medidas cautelares menos gravosas como citación,
sujeción o vigilancia, obligación de presentarse ante el juez.
Una posible interpretación en la persistencia de imponer esta medida, ya que habiéndose
apelado la Corte de Apelaciones confirma la prisión preventiva 143, esta dada por la influencia de
los estereotipos de rasgos de género, esto es, las características sicológicas (pasividad, ternura,
sumisión) que se entienden como propias de las mujeres en una sociedad patriarcal y que no
calzan con el actuar de la imputada, en cuanto existían antecedentes de violencia recíproca y la
imputada reconoce ante los vecinos haberle pegado a su conviviente. Por lo que creemos
habiéndose producido el mismo resultado y concurriendo los rasgos de género propios de las
mujeres, no se habría acogido la medida cautelar de prisión preventiva.
En TOP se detectó una sentencia por el hoy tipificado femicidio, no obstante ser
calificados durante su tramitación como parricidio 144.
En dicha sentencia, se pudo detectar una de las causales más aceptadas en nuestra
sociedad para justificar la violencia que los hombres ejercen sobre sus parejas mujeres, la
infidelidad 145. Esta circunstancia externa a la voluntad del agresor es tenida en cuenta por la
defensa como un hecho capaz de producir, en el obrar de una persona (hombre por cierto),
estímulos tan poderosos que naturalmente produzcan arrebato y obcecación, en sus palabras,
“desborde emocional o de impulsos que afectó su conciencia”. El tribunal bajo la misma
140
VILLEGAS, M., op. cit., p. 173.
“herida penetrante toráxica, herida ventrículo derecho, de carácter grave, con riesgo vital”, Sentencia TG de Osorno, 09-05-08,
RIT 4173-2006, RUC 0600873569-5.
142
Sentencia TG de Osorno, 01-12-09, RIT 6559-2008, RUC 0801039925-5.
143
Sentencia Corte de Valdivia, 02-08-2009, Rol 54-2008.
144
Sentencia TOP Osorno, 22-06-2006, RIT 15-2006, RUC N°0510008422-K.
145
CORPORACIÓN HUMANAS, SERNAM, Estudio detección y análisis de prevalencia de violencia intrafamiliar en la Décima
Región de Los Lagos. Informe final, Santiago, 2006, p. 62.
141
41
concepción, concuerda con la defensa que la infidelidad efectivamente puede configurar dicha
atenuante, no admitiéndose en este caso, sólo porque no se probó fehacientemente la existencia
de la infidelidad, por lo cual argumenta:
“Finalmente, no obstante compartirse lo expuesto por la defensa, en el sentido que los estímulos
pueden incluso ser imaginarios y que las pasiones generadas por éste o éstos, no requieren de
inmediatez, existiendo la posibilidad de un desarrollo gradual de ellas, no es menos cierto que las
eventuales infidelidades de su cónyuge, relatadas por el acusado, imaginarias o no, deben ser
corroboradas por elementos objetivos de peso distinto de éste, no siendo suficiente los dichos de la
hermana del imputado, los cuales se encuentran desvirtuados por los testimonios de los hijos de
ambos, conforme se ha referido en este fallo, por todo lo cual la atenuante en cuestión, igualmente
será RECHAZADA.” 146
De manera que, de haberse probado la infidelidad, por ejemplo con testigos, para este
tribunal se habría entendido configurada la atenuante del art. 11 5ta del CP, produciéndose como
efecto inmediato la atenuación de la pena del agresor.
El razonamiento del tribunal nos parece grave, por cuanto es particularmente ilustrativo de
los patrones culturales machistas o patriarcales respecto a las relaciones de pareja, ya que
legitima ante la sociedad el derecho de corrección del hombre sobre la mujer, a través del
ejercicio de la violencia, cuando ésta se desvía del parámetro de la buena mujer. Aun más grave
nos parece que dicha concepción no sea privativa sólo de este tribunal sino compartida por varios
jueces de la república como lo hemos constatado.
Ejemplo el Tribunal de Garantía de Tocopilla argumenta:
“En cuanto a la alegación de la atenuante del artículo 11 N° 5, esto es, haber obrado por estímulos
tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación. Y considerando que esta
atenuante se refiere al estado anímico del sujeto al momento de la comisión del hecho se hace
necesario tener presente que los hechos que se le imputen al requerido se producen poco después que
la víctima regresa luego de haber salido sin su pareja, el requerido, quien luego la escucha o cree
escuchar que ésta habla con su acompañante la noche anterior, por lo que cree la víctima le ha sido
infiel, por lo que la creencia de una supuesta infidelidad puede ser considerada un estímulo poderoso
que haya influenciado el actuar del requerido por lo que se acogerá dicha atenuante. 147
Este caso contrasta con la sentencia RIT 4173-2006 del TG, en que la imputada víctima de
violencia le quita a su agresor el arma, con que la apuntaba, y le dispara. Si bien en esta sentencia
se ven afectados los derechos fundamentales (vida, integridad física, síquica etc.) de la imputada,
la defensa y tampoco el tribunal se representan la posibilidad de valorar este estado como un
causal de justificación supralegal, como estado de necesidad defensivo. A diferencia del Tribunal
de Garantía de Tocopilla que considera la infidelidad, pese no vulnerar ningún derecho humano
del varón, configura la atenuante de arrebato y obsecación. De nuestra consideración, y como ya
lo hemos adelantado, dichas faltas de valoración en un caso y sobrevaloración en el otro no se
deben más que a los patrones culturales androcéntricos que priman no sólo en la normas jurídicas
146
Ídem., considerando décimo cuarto.
Sentencia del TG de Tocopilla, 07- 09-06, ROL 494-2006.
147
42
sino también en el ideario de nuestros jueces que no se han abierto a la posibilidad de un derecho
de género.
En esta sentencia, por último, podemos ver plasmados los parámetros patriarcales propios
de las relaciones interpersonales de pareja, según los cuales el ámbito propio de acción de la
mujer se encuentra en la familia. Ilustrativo al respecto es la declaración del hijo de la víctima
quien “Indica que su madre trabajaba el año 2002, lo que le ocasionó problemas con su padre,
ya que éste último quería que se quedara todo el día en la casa.”
5.- Violación y abuso sexual.
Ambos delitos corresponden a atentados contra la honestidad y la libertad sexual.
La violación no es punible por la actividad en sí, sino porque esta se lleva a cabo contra la
voluntad de otro o fuera de los moldes de comedimiento actualmente dominantes. Lo que se
castiga es el uso de la fuerza, la intimidación o el hecho de prevalecerse el agente de una
determinada circunstancia en que se encuentra la víctima, reprobable socialmente. 148
Se entiende por abuso sexual a cualquier acto de significación sexual y de relevancia
realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la
boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. 149
En nuestro código penal podemos distinguir dos clases de violación dependiendo de la
edad de la víctima la violación propia establecida en el art. 361 150 y la violación impropia del art.
362.151 Igual clasificación se puede hacer del abuso sexual: propio 152 e impropio 153
Respecto de estos delitos, en las sentencias analizadas, no se aprecia de parte de los
jueces, concepciones estereotipadas acerca de los roles de género. No se aprecia un juicio
aprehendido respecto del comportamiento adecuado o propio de las víctimas-mujeres. En
específico, no se aplica el conocido prejuicio de la buena mujer en el ámbito sexual que lleve a
cuestionar su credibilidad, puesto la mayoría de las víctimas son menores de edad. Su
deliberación se basa principalmente en las declaraciones espontáneas de las víctimas al develar lo
que les ha sucedido mediante relatos lineales, detallados y sin contradicciones en las distintas
instancias en que han sido interrogadas. Estas declaraciones son reafirmadas por peritajes
148
POLITOFF, S., MATUS, J., RAMÍREZ, M., Lecciones de derecho penal chileno. Parte Especial, 2da edición, Ed. Jurídica de
Chile, Santiago, 2005, p. 249.
149
Art. 366 ter, Código Penal.
150
“La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”
151
“El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio
mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.”
152
Artículo 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce
años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el
artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.
153
Artículo 366 bis.- El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, será
castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
43
ginecológicos, sicológicos y de credibilidad, además de valorarse las declaraciones de los testigos
de oídas, ya que en estos hechos normalmente no se cuenta con testigos presenciales. 154
Como se podría pensar al momento de analizar y deliberar sobre los actos de significación
sexual no son relevantes para los jueces la edad ni si la víctima previo al acontecimiento de los
hechos tenía o no actividad sexual.
En sentencia RIT 53-2008, la defensa al ser la víctima mayor de edad y madre de un hijo
pretende encuadrar lo hechos en una relación consentida por la sola circunstancia de haber
decidido la víctima pernoctar en casa del agresor 155, como si de dicha decisión todo hombre
pudiera colegir tiene derecho a disponer de la sexualidad de una mujer. El tribunal desecha dicha
tesis bajo la siguiente argumentación:
“Tampoco podemos concluir que por la sola circunstancia que una mujer decida quedarse a pernoctar
en el domicilio de un sujeto, ello implique una manifestación expresa o tácita de consentir en tener
relaciones sexuales…”156.
En el mismo sentido, en sentencia RIT N°66-2009, pese la intención de la defensa de
cuestionar la credibilidad de la víctima por el hecho de pololear, al momento de acontecimiento
de los hechos, o de tener una actividad sexual. 157 El tribunal considera:
“Incluso, al examinar ciertas incongruencias en el relato de la víctima, como por ejemplo la
circunstancia que hubiere o no pololeado o la fecha de inicio de las agresiones, tales elementos
precisamente se alejan de un relato aprendido o estudiado y se pueden relacionar precisamente por
factores como la inmadurez propia de una niña menor de catorce años. En dicho contexto, la menor al
declarar en forma muy ingenua señaló amar a un amigo, pero no pololear.”
De manera que no se aprecian prejuicios acerca de la credibilidad de la víctima en base al
conocimiento o desconocimiento de un acto sexual, puesto que el juzgamiento de los hechos se
realiza en base a la declaración de la víctima y los resultados de los diversos peritajes. De manera
que consideramos ante la decisión de condenar o absolver este tipo de delitos los jueces del TOP
de Osorno han fallado de acuerdo a las exigencias legales, esto es, acorde con las reglas de la
lógica, los conocimientos científicos afianzados y las máximas de experiencia.158
No obstante, si logramos apreciar cierto prejuicio de género en la decisión de aplicar o no,
las siguientes circunstancias modificatorias de la responsabilidad del código penal: la agravantes
de “cometer el delito con abuso de confianza”, dispuesta en el art. 12 nº 7 y la circunstancia
especial de parentesco del art. 13.
154
A modo de ejemplo ver sentencias TOP de Osorno de 18-11-2009, RIT 116-2009, RUC 0800711377-4; de 06-11-2009, RIT
N° 82-2009, RUC N°0800278523-5; de 07-12-2007, RIT: 46-2007, RUC: 0600760085-0.
155
“…todo apunta a una relación consentida, desde la circunstancia de haber aceptado la víctima quedarse en el inmueble del
acusado, como las diversas interacciones que en este se verificaron. Por ejemplo, ambos atendieron al hijo menor de edad de la
víctima, incluso después de haber realizado supuestamente los primeros actos intimidatorios Catalán Mansilla. El defensor, se
pregunta la razón por la cuál un sujeto que habría sido tan cordial y bueno, repentinamente actuara de la forma en que se le acusa.
En relación a las lesiones evidenciadas en la víctima con posterioridad a la denuncia, indica que pudieron ser fruto de haber
corrido en el campo o incluso de una relación sexual normal, lesiones que en todo caso, uno de los médicos ni siquiera observó.”
Sentencia TOP de Osorno, 25-10-2008, RIT 53-2008, RUC 0600097048-2, considerando cuarto.
156
Sentencia TOP de Osorno, 25-10-2008, RIT 53-2008, RUC 0600097048-2, considerando séptimo.
157
“La menor mintió cuando indicó que no había pololeado y no se refirió a los problemas que tenía en el colegio… Dice que no
sabía lo que era el líquido blanco, pero habla de semen. Katherine formaba parte de un grupo de pares inadecuado, con los que
pudo aprender muchas de las cosas que relata...En definitiva su declaración es contradictoria y contiene omisiones que le restan
credibilidad.” Sentencia TOP de Osorno, 18-08-2009, RIT N°66-2009, RUC N°0800993620-4, considerando cuarto.
158
Artículo 297 del Código Procesal Penal.
44
La agravante de abuso de confianza requiere primero que exista dicha confianza, es decir,
una particular relación del autor con la víctima de trato íntimo y familiar, que supone lealtad y
fidelidad entre dos personas y, segundo que se abuse de ella, esto es, que al ejecutarse el delito
exista un aprovechamiento indebido de la confianza que hace la persona en que aquélla se ha
depositado. No se requiere que la víctima personalmente sea la que deposite la confianza en el
autor del delito; puede ser otra persona que esté en alguna forma vinculada con la víctima. 159
Según la doctrina dicha confianza se puede dar “entre personas que viven juntas, compañeros de
trabajo, visitas que se reciben, etc.” 160, y a nuestro modo de ver, naturalmente entre familiares
cercanos.
La circunstancia especial de parentesco al ser una circunstancia mixta puede atenuar o
agravar la responsabilidad según la naturaleza y accidente del delito. En el caso de delitos
sexuales, por la naturaleza del delito, opera como agravante.
Esta causal requiere de dos
elementos: uno objetivo, constituido por el vínculo conyugal o parental 161, y otro subjetivo, el
conocimiento de la referida vinculación de parte del agente.
162
Como ya señaláramos en su mayoría las víctimas de estos delitos sexuales son menores de
edad, por lo que generalmente la concurrencia de estas agravantes, la relación de confianza que
requiere una y la relación de parentesco en la otra, se analizan por parte de los operadores
jurídicos a partir de la posición que tiene la madre respecto del agresor. Es en este análisis que
tanto el MP, la defensa y los jueces demuestran estar influenciados por el rol de género que
impone a las madres de las víctimas, de manera preferente el cuidado de los hijos. 163
En lo atingente a la agravante de abuso de confianza en los casos en que el MP solicita
dicha agravante, los jueces al calificar la existencia del abuso de confianza en algunos casos no
sólo tienen en cuenta la circunstancia fáctica de vivir bajo un mismo techo o la confianza que
supone el parentesco entre víctima e imputado, sino además exigen que la madre de la agraviada
haya señalado explícitamente haber dejado a la víctima al cuidado del imputado en el momento
que ocurrieron los hechos para entender se depositó una especial confianza sobre el agresor.
De acuerdo a este criterio, en sentencia RIT 65-2009 pese el agresor ser tío de la víctima y
agredirla sexualmente en su casa en una de las visitas que la menor acostumbraba hacer para
jugar con su primo, el tribunal decide no aplicar dicha agravante puesto “no se demostró que la
acción abusiva fuera cometida en razón o a propósito de un abuso de confianza.” 164 .
Discrepamos de esta decisión ya que consideramos si existía una particular relación de confianza
ganada, por cuanto era costumbre de la niña acudir a dicho domicilio sabiendo que allí vivían sus
159
GARRIDO, M. Derecho Penal: parte general. Tomo I, 2da edición actualizada, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 222.
POLITOFF, S., MATUS, J., RAMÍREZ, M., op. cit., p. 516.
161
“Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor.” Art. 13 Código Penal.
162
GARRIDO, M., op. cit., p. 252.
163
El cuidado preferente de las madres respecto de los hijos, es de aquellos roles de género que se encuentra legitimado en nuestro
Código Civil en el Artículo 225, inciso 1º.
164
Sentencia TOP Osorno, 17-08-2009, RIT 65-2009, RUC 0700823659-8, considerando octavo.
160
45
tíos y primo, su familia respecto de la cual, especialmente los menores de edad, sólo esperan
cariño y protección.
También en sentencia RIT 30-2007 en que pese ser el agresor padrastro de la menor,
habitar bajo el mismo techo, cometer el ilícito mientras se encontraba a solas con la menor
mientras la madre acudió al policlínico junto a su hermanito a retirar unos remedios, el tribunal
decide no aplicar la agravante en comento puesto que considera:
“…de la prueba rendida no aparece de manifiesto que el acusado se haya servido de la confianza
para la perpetración del delito. De los dichos de la propia madre de la niña no aparece el antecedente
de que ésta haya depositado una fe especial en el acusado relativa al cuidado de la ofendida, por el
contrario indicó que ella era quien asumía dicho rol, circunstancia que se suma al hecho que Pérez
Salgado se ausentaba por largos periodos del hogar familiar.”165
A contrario en sentencia RIT 104-2009 el tribunal si decide aplicar la agravante de abuso
de confianza bajo la siguiente argumentación:
“En dicho marco e independientemente de los cuestionamientos vertidos durante el juicio en relación
a si existía gran cercanía entre el acusado y la familia de la menor o de la posibilidad de la madre de
efectuar actividades recreativas con la niña, la sola circunstancia del permiso otorgado por la madre
de la niña, de escasos cinco años de edad a esa época, representa indudablemente que se otorgó a
Purray Caripan una especial confianza, confianza de la que abusó y que en definitiva le sirvió para
perpetrar el delito.”166
De manera que para el TOP más allá de si existe una relación de confianza entre imputado
y víctima lo importante es que tratándose de menores de edad sea la madre, en razón de su rol
exclusivo del cuidado de los hijos, quién haya expresamente dejado a las víctimas al cuidado de
los imputados. No obstante, creemos que en los hechos se deposita igual confianza a quién se
autoriza sacar a pasear a una menor de edad como al conviviente o padrastro que se queda a solas
en el domicilio familiar con la víctima, quienes como figuras parentales respecto de las víctimas
tienen el mismo deber de cuidado y protección de un(a) menor de edad.
Además se pudo detectar que el Ministerio Público en ciertos casos cumpliéndose esta
“particular relación del agresor con la víctima” no solicita la aplicación de la agravante de abuso
de confianza ejemplo: cuando el imputado es amigo de los abuelos que tienen a su cuidado a la
víctima y por ende estos lo dejan llevar a pasear a su nieta 167 o cuando el imputado es conviviente
de la madre de la víctima 168 y por ende vive bajo el mismo techo de la agraviada.
Respecto, a la agravante de parentesco, los jueces entienden que en algunos casos es
inherente al vínculo de parentesco “un deber jurídico especial de protección que lo obligue a
evitar el resultado lesivo”, esto es, la posición de garante respecto de la víctima 169.
Así en sentencia RIT 46-2006, el TOP aplica la agravante de parentesco bajo los
siguientes argumentos:
165
Sentencia TOP Osorno, 03-12-2006, RIT 30-2007, RUC 0600876327-3, considerando noveno. El subrayado es nuestro.
Sentencia TOP Osorno, 28-10-2009, RIT 104-2009, RUC N°0900345508-1, considerando décimo segundo. El subrayado es
nuestro.
167
Sentencia TOP Osorno, 18-11-2009, RIT 116-2009, RUC 0800711377-4.
168
Sentencia TOP Osorno, 18-08-2009, RIT 66-2009, RUC 0800993620-4; 30-11-2007, RIT 45-2007, RUC 0600707558-6.
169
POLITOFF, S., MATUS, J., RAMÍREZ, M., op. cit., p. 199.
166
46
“ha quedado demostrado, el autor de los hechos es abuelo de la ofendida y ello hace recaer sobre el
un reproche mayor por su conducta indebida, desde que su calidad de ascendiente consanguíneo le
impone la natural obligación de resguardo y cuidado sobre su nieta –la ofendida- debiendo ser
considerada tal condición como constitutiva de una posición de garante, entendiendo por tal la
realización de ciertos comportamientos y conductas que se esperan que un sujeto realice a fin que de
esa manera cumpla su rol y con ello el deber específico derivado del mismo o de la norma, actitud que
no estuvo presente en el actuar del encausado.” 170
No obstante el TOP de Osorno cambia este criterio en sentencia RIT 16-2007, puesto que
pese ser el agresor el padre legal de la víctima como quedó probado en autos, el tribunal decide
no aplicar dicha agravante bajo la siguiente argumentación:
“…por cuanto es la propia menor quien en el juicio declaró que no reconoce al acusado como su
padre y habiéndose acreditado además que entre agresor y victima no existe una cotidiana,
permanente sostenida y eventualmente afectiva relación de familiaridad se estima que no esta en juego
en el presente caso el resguardo de tales vínculos, por no existir estos. En el mismo sentido cabe
señalar que el Ministerio Público funda su pretensión en un antecedente meramente formal y alejado
de las circunstancias concretas que vinculan a victima y agresor en el caso de autos.”171
Con este fallo el TOP impide se agrave correctamente la pena del agresor, puesto como se
demuestra en juicio, el imputado, era el padre legal de la víctima y como tal tenía la autoridad
paterna sobre esta, esto es, el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente
moral, existentes entre los padres y los hijos, y que se refieren a la persona del hijo, no a los
bienes de éste. En otras palabras, el imputado tenía un deber de garante respecto de la víctima que
incluye el deber de cuidado personal172 de la misma.
El tribunal bajo consideraciones meramente circunstanciales, esto es, que la víctima
residía durante la semana en un internado por motivos de estudios, pasa por alto la posición de
garante que el agresor tenía respecto de la víctima y atenúa la pena, al parecer nuevamente
influenciado por el rol de género que entrega el cuidado exclusivo de los hijos a la madre.
6.- Maltrato Habitual
Este delito de acuerdo a la tipificación que realiza el art. 14 de la Ley VIF, se puede
conceptualizar como “el ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna de las
personas referidas en el art. 5 de la Ley 20.066, subsidiaria de otros delitos de mayor gravedad”.
Por lo tanto, será constitutiva de maltrato habitual la violencia que no alcance a ser constitutivo
de lesiones, esto es, las denominadas vías de hecho (empujones, zamarreos etc.)173, y también las
agresiones verbales o no verbales aptas para causar una perturbación psíquica en la víctima.
“Para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos ejecutados, así como a la
proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido
170
Sentencia TOP Osorno, 09-12-2006, RIT 46-2006, RUC 0600146372-K, considerando décimo segundo. El subrayado es
nuestro.
171
Sentencia TOP Osorno 13-06-2007, RIT 16-2007, RUC 0500441403-0, considerando décimo. El subrayado es nuestro.
172
Artículo 224 del Código Civil.
173
POLITOFF, S. GRISOLÍA F. y BUSTOS, J. Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Delito contra el individuo en sus condiciones
físicas, Edit. Jurídica Congreso, Santiago 2006, pp. 305 y ss.
47
sobre la misma o diferente víctima. Para estos efectos, no se consideraran los hechos anteriores
respecto de los cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria”. 174
Si bien ingresa una gran cantidad de causas por maltrato habitual en el TG de Osorno, las
sentencias condenatorias son escazas, puesto que en su mayoría estas causas terminan por salidas
alternativas al procedimiento ya sea sobreseimiento por cumplimiento de condiciones impuesta
en la suspensión condicional del procedimiento, o por la utilización de parte del Ministerio
Público, de las facultades privativas que le entrega el CPP (archivo provisional, facultad de no
iniciar la investigación y principio de oportunidad). Es decir, en su mayoría, estas causas se
tramitan en procedimiento simplificado, lo que sumado a la casi nula discusión acerca de los
elementos del tipo, puesto las audiencias se suelen reducir a lograr acuerdos entre fiscalía y
agresor sobre las salidas alternativas al procedimiento, nos entrega muy poco material que
analizar.
Es así que de nuestro análisis pudimos detectar sólo dos sentencias en que se manifiesta la
influencia de prejuicios de género en las alegaciones de la defensa.
En causa RIT 2254-2008175 creemos la teoría de la defensa tiene dos objetivos:
1.- Por una parte, al interrogar al acusado, más que probar la no existencia de los hechos de VIF
pretende desacreditar a la víctima, puesto que se esmera en demostrar que ésta cometió adulterio.
Una posible interpretación de esta intención de la fiscal es demostrar que la víctima no se adecua
a los cánones de una buena mujer en su rol de esposa y en este sentido, a su vez, intenta justificar
y legitimar el ejercicio de la violencia ante el mal comportamiento de la víctima, reproduciendo
el rol de género de la sociedad patriarcal según el cual el hombre tiene el derecho de corrección
sobre la mujer.
2.- Por otra parte la defensa reduce el fenómeno de la violencia de género a meros conflictos
conyugales sin importancia y normales por lo demás. Al señalar en su replica “una mera
denuncia no significa absolutamente nada, nosotros conocemos la práctica y la realidad de las
denuncias por VIF me miraste feo te denuncio y luego retiro la denuncia, eso ocurre todos lo
días”, con el objeto de desmerecer las dos denuncias existentes en tribunal de familia que no
terminaron con sentencia condenatoria.
En causa RIT 4177-2006176 la defensa considera no procede arribar a la salida alternativa
suspensión condicional del procedimiento (imputado debe fijar domicilio, prohibición de
acercarse a la persona y domicilio de la víctima por el período de un año), en base a un informe
de la asistente social respecto de la víctima que hace referencia a VIF, establece una patología
demencial de larga data (cuadro depresivo ansioso, crisis de autoagresión, negativa de
permanecer en su domicilio, ausencia de apoyo familiar y actitud agresiva y descontrolada) y da
cuenta de la expulsión del agresor por parte de la víctima del domicilio común, amenazándolo
con un cuchillo. A nuestro entender, la defensa reproduce el estereotipo de las mujeres víctimas
174
Inciso 2 del Artículo 14 de la Ley 20.066.
Sentencia TG Osorno 26-01-2009, RIT 2254-2008, RUC 0800266600-7. Audiencia de juicio simplificado.
176
Sentencia TG Osorno 18-01-2007, RIT 4177-2006, RUC 0600520413-3. Audiencia de formalización de la investigación.
175
48
de violencia como locas, por cuanto dicha prueba no es apta para desacreditar los hechos de
violencia de género sino para desacreditar nuevamente a la víctima. Con este razonamiento la
defensa demuestra desconocer el síndrome de la mujer maltratada, es decir, las consecuencias
síquicas que produce la violencia habitual y sistemática en contra de una determinada mujer que
la pueden llevar en extremo a actitudes agresivas en contra de su agresor, por cuanto el mismo
informe da cuenta de VIF.
49
Conclusiones
De acuerdo a la teoría feminista, podemos concluir:
1.- La violencia de género es una de las manifestaciones más aberrantes y transgresoras de los
derechos que como mujeres nos pertenecen y constituye uno de los ejemplos más latentes de la
opresión y exclusión histórica de las mujeres, que las relega al ámbito privado y les niega su
actuación en la configuración de los derechos y libertades fundamentales
2.- La violencia de género encuentra sus raíces más profundas en el patriarcado. En el sistema
social de dominación y subordinación de la mujer al hombre.
3.- La violencia en contra de la mujer no es un problema personal entre agresor y víctima, es un
problema de poder entre los géneros y como tal constituye la violencia estructural sobre el
colectivo femenino que tiene como función reforzar y reproducir las desigualdades y la falta de
equidad entre los sexos presentes en la sociedad patriarcal.
4.- El patriarcado y, por ende, también la violencia en contra de la mujer se sustenta en el género,
en la estructura social basada en la asimetría de roles asignada a hombres y mujeres, en que se
interpretan las diferencias entre lo masculino y lo femenino como rasgos estables de cada una de
estas categorías, es decir, en los estereotipos de género que permiten ocultar la realidad de
desigualdad social y de poder entre varones y mujeres, propia de la sociedad patriarcal.
5.- Los estereotipos de género condicionan el tratamiento que se da a la violencia de género por
la sociedad. Ya que, en base a ellos se construyen y reproducen culturalmente mitos sobre la
violencia de género, sobre los agresores y sobre las víctimas que distorsionan el fenómeno de la
violencia en contra la mujer. La excusan y minimizan con el objetivo final de legitimar el
ejercicio del poder y de control de los hombres sobre las mujeres, en la sociedad patriarcal y muy
especialmente en la familia.
6.- El derecho es la institución patriarcal por excelencia por cuanto regula y legitima las
desigualitarias relaciones de poder entre los géneros, presentes en la sociedad patriarcal. El
derecho reproduce los estereotipos de género, autorizando en el ámbito privado la violencia en
contra de las mujeres.
En cuanto al tratamiento normativo de la violencia de género podemos concluir:
1.-
Es el derecho internacional de los derechos humanos el pionero en materializar una
preocupación especial en torno a la violencia en contra de la mujer, mediante la adopción de una
serie de convenios internacionales. Dicho tratamiento normativo, transita desde el
reconocimiento de la violencia de género como una forma de discriminación en contra de la
mujer producto de las relaciones de poder entre hombres y mujeres, que le impide el goce de
derechos y libertades; por lo tanto como un problema de derechos humanos que requiere de un
enfoque de género, hasta la consagración de los deberes de los estados en la prevención y
erradicación de la violencia en contra de la mujer.
50
2.- Nuestro país, al igual que la mayoría de los países latinoamericanos, no dan un tratamiento
normativo adecuado a la violencia en contra de la mujer, puesto que no han incorporado en sus
normas la perspectiva de género, no reconocen a la violencia en contra de la mujer como un
problema de poder entre los géneros, sino la trata como parte de la violencia intrafamiliar.
Respecto a nuestro análisis jurisprudencial podemos concluir:
1.- En el razonamiento de algunos jueces como de algunos fiscales y defensores es posible
distinguir claramente la influencia de ciertos y determinados estereotipos de género, acerca de la
violencia de género como también acerca de las mujeres agredidas y de sus agresores.
2.- Los estereotipos de género, detectados influyen en la aplicación de medidas cautelares como
en toda la calificación jurídica de los hechos, ya sea en la determinación de su tipicidad, de su
antijuridicidad, de la culpabilidad del o la agresora, en la determinación del grado de ejecución
del delito y finalmente en la determinación de la pena.
3.- Acerca del fenómeno de violencia en contra de la mujer algunos operadores jurídicos
demuestran una concepción estereotipada del fenómeno, ya que tanto jueces como defensores
tratan la violencia de género como meros conflictos pasionales o desavenencias familiares de
menor importancia, en uno de los casos por maltrato habitual y en el delito de desacato. Esta
concepción estereotipada se explica por su falta de conocimiento sobre la violencia en contra de
la mujer, en especial por su desconocimiento de los ciclos de la violencia. Los operadores
jurídicos no entienden la actitud de las víctimas al retractarse y/o volver a vivir con el agresor,
desconocen las consecuencias sicológicas y emocionales de dependencia que provoca la violencia
en las mujeres. Para varios de dichos operadores jurídicos dicha actitud es una prueba de que no
existe la violencia denunciada, y por tanto, no decretan las medidas cautelares solicitadas.
4.- Acerca de las mujeres maltratadas también fue posible apreciar una concepción estereotipada
especialmente a través de la atribución de ciertos rasgos de género y roles de género.
5.- Uno de los rasgo de género utilizados en estas sentencias, es el de la pasividad de las mujeres
en relación a la agresividad de los hombres, puesto cuando la mujer no se adecua a dicho
parámetro se considera un peligro para la sociedad y una causal que impediría el éxito del
procedimiento, por lo cual se decide aplicar la medida cautelar de prisión preventiva.
6.- Entre los roles de género más utilizados al estereotipar a las mujeres víctimas de violencia
encontramos el rol de la mujer como un bien familiar, el rol de la buena mujer en cuanto buena
esposa y en cuanto recae en las madres el cuidado exclusivo de los hijos.
51
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Normativa
1.- Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia en Contra de la Mujer
o "Convención de Belem do Para", Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA),
Brasil, adoptada 9 de junio de 1994, entrada en vigor 5 de marzo de 1995. Ratificada por Chile en 1996.
2.- Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres, Asamblea General de las
Naciones Unidas, Resolución 48/104, 20 de diciembre de 1993.
3.- Declaración y el Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos., 1993.
4.- Principios de base y pautas en el derecho a un remedio y la reparación para las víctimas de
violaciones gruesas de la ley internacional de los derechos humanos y de violaciones seria de la ley
humanitaria internacional, Asamblea General Naciones Unidas, Resolución. 60/147, 16 de diciembre de
2005,
5.- Ley 19.968, Crea los tribunales de familia, publicada el 30 de agosto 2004.
6.- Ley nº 20.066, establece ley de violencia intrafamiliar, publicada el 07 de octubre de 2005.
7.- Ley nº 20.480, modifica el código penal y la ley nº 20.066 sobre violencia intrafamiliar, estableciendo
el "femicidio", aumentando las penas aplicables a este delito y reforma las normas sobre parricidio,
publicada el 18 de diciembre 2010.
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