consecuencias del real decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, en el

Incidencia del Real Decreto-Ley 5/2011, de
29 de abril, en el ámbito de la contratación
administrativa
Pablo HERNÁNDEZ-LAHOZ ORTIZ
Abogado del Estado
I. INTRODUCCIÓN
El día 6 de mayo de 2011 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (1) el RDL 5/2011, de 29 de abril,
de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de
viviendas. Esta norma tiene como finalidad fundamental diseñar un plan de choque que acabe con
los efectos negativos del empleo sumergido y del trabajo no declarado, destacándose en su parte
expositiva: i) «la competencia desleal que tales situaciones generan respecto de la gran mayoría de
las empresas españolas que actúan en el marco de la legalidad común, dificultando sus propias
posibilidades de crecimiento», y ii) «la disminución, cuando no eliminación, de las posibilidades de
protección social de los propios trabajadores afectados y de sus condiciones de vida y de trabajo».
Para llevar a efecto el mencionado plan se diferencian en el Real Decreto-Ley: i) unas medidas
destinadas a regularizar empresas que tuvieran trabajadores ocupados irregularmente, y ii) unas
medidas destinadas a combatir la ocupación irregular una vez finalizado el proceso voluntario de
regularización.
Tal y como expondremos en el siguiente punto, las medidas destinadas a combatir la ocupación
irregular de trabajadores pueden generar consecuencias en el ámbito de la contratación del sector
público. Por ello, parece oportuno realizar un estudio de las mismas dejando para otro momento el
análisis del procedimiento de regularización y del fomento de rehabilitación de viviendas.
II. ESTUDIO DETALLADO DE LA INCIDENCIA EN LA
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
1. Trascendencia del Real Decreto-ley en el ámbito de la contratación administrativa
Que el RDL 5/2011, de 29 de abril, tiene trascendencia en el ámbito de la contratación
administrativa está claro porque:
i) su art. culo 7 modifica la letra c) del art. 49.1 L 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público (en adelante LCSP), en materia de prohibiciones de contratar; y
ii) su art. 5 introduce como obligación para todos los empresarios que contraten o subcontraten con
otros la realización de obras o servicios, de su propia actividad o que se presten de forma
continuada en sus centros de trabajo, la de comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación
de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de los
trabajadores ocupados.
En cuanto a las prohibiciones de contratar, el Real Decreto-Ley introduce un matiz en la letra c) del
art. 49 LCSP, previendo de manera expresa la prohibición para contratar con las Administraciones
Públicas a aquellas personas que «sean sancionadas con carácter firme por la infracción grave
prevista en el artículo 22.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el
Orden Social (LISOS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto». Es decir,
(1) BOE 6 de mayo de 2011, núm. 108, págs. 41506 y ss.
que no podrán contratar con las Administraciones Públicas las personas que sean sancionadas, con
carácter firme, por «no solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su
servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo
establecido» (2).
Por otro lado, el art. 5 exige a las Administraciones Públicas que, cada vez que contraten la
realización de obras o servicios, de su propia actividad o que se presten de forma continuada en sus
centros de trabajo, comprueben, con carácter previo al inicio de la actividad contratada, que los
trabajadores ocupados por las empresas están afiliados o dados de alta en la Seguridad Social.
Hasta ahora las Administraciones Públicas, en virtud de la LISOS y de la LCSP, debían comprobar
que los empresarios se encontraban al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de
Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes. A partir del Real Decreto-ley 5/2011, las
Administraciones Públicas también deberán asumir el compromiso de comprobar que las empresas
adjudicatarias de determinados contratos de obras o servicios tienen a sus trabajadores afiliados o
dados de alta en la Seguridad Social.
2. Régimen transitorio
La disp. final 4.ª del Real Decreto-Ley establece que éste entrará en vigor el día siguiente al de su
publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo por lo que respecta a las medidas previstas en el
Capítulo II (obligación de los empresarios de comprobar que los trabajadores ocupados están
afiliados o dados de alta en la Seguridad Social), que entrarán en vigor el 1 de agosto de 2011.
Para entender correctamente el régimen transitorio aplicable a las medidas del Capítulo II, hay que
tener en cuenta que el art. 5 del Real Decreto-Ley exige que el deber de comprobación se cumpla
«con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada».
El juego de estos dos preceptos implica que, a partir del día 1 de agosto de 2011, el deber de
comprobación se aplique a los siguientes supuestos de contratación administrativa de obras o
servicios:
i) expedientes administrativos que se inicien a partir del 1 de agosto de 2011;
ii) expedientes administrativos iniciados con anterioridad al 1 de agosto de 2011 y que se
adjudiquen con posterioridad; y
iii) contratos ya adjudicados y formalizados antes del 1 de agosto de 2011 cuando el inicio
de la prestación de la actividad contratada tenga lugar con posterioridad a la entrada en
vigor de la medida (1 de agosto de 2011).
3. Análisis del artículo 5 del Real Decreto-Ley 5/2011, de 29 de abril
Dentro del artículo 5 (3) se pueden diferenciar dos expresiones que van a centrar el estudio de este
apartado:
i) «(…) realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o
que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo»;
ii) «(…) deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad
(2) Se recoge la nueva redacción dada al art. 22.2 LISOS por el RDL 5/2011, de 29 de abril.
(3) «Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, los empresarios que
contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad
de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deberán comprobar, con carácter
previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad
Social de los trabajadores que estos ocupen en los mismos».
contratada (…)».
El art. 5 impone la obligación de comprobación a los empresarios que contraten con otros la
realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad o que se presten de forma
continuada en sus centros de trabajo.
Una interpretación rígida del artículo 5 en este punto nos llevaría a la idea de que, no pudiendo las
Administraciones Públicas contratar con empresas la realización de la propia actividad por conllevar
el ejercicio de potestades administrativas y por prohibirlo el art. 277.1 LCSP (4), en realidad el
deber de comprobación sólo es exigible a las Administraciones Públicas cuando la contratación
tenga por objeto obras o servicios que se vayan a prestar de forma continuada en sus centros de
trabajo.
Está claro que servicios como los de limpieza o vigilancia, que se prestan en los centros de trabajo
de las Administraciones Públicas, no plantean problemas bajo la perspectiva de esta interpretación
rígida pero existen otros servicios contratados por las Administraciones Públicas que, no
constituyendo su propia actividad, tampoco se van a prestar de forma continuada en sus centros de
trabajo.
Se trataría del caso en que, por ejemplo, un Departamento Ministerial contratase con una empresa
durante un año la prestación del servicio de traducción de documentación o la elaboración de varias
campañas continuadas de publicidad. Ninguno de estos servicios supondría el ejercicio de una
actividad administrativa y tampoco se prestarían en un centro de trabajo del Ministerio
correspondiente sino que los traductores y publicistas desempeñarían su actividad en su lugar
habitual de trabajo.
Esto lleva, por lo tanto, al hecho de que cuando una Administración pretenda contratar
determinados servicios —por ejemplo, limpieza o vigilancia— deba cumplir con el compromiso de
comprobación impuesto por el Real Decreto-ley y cuando quiera contratar otros —servicios de
traducción o de publicidad— esté exenta de comprobar si los trabajadores que se van a ocupar por
las empresas contratistas están afiliados o en situación de alta en la Seguridad Social.
Siendo el caso de la Administración un supuesto especial de «empresario» ya que su actividad
propia, entendida como actividad administrativa, no puede ser contratada con nadie, no parece que
satisfaga la finalidad perseguida por la norma (recuperar la protección social de los trabajadores)
ceñir el deber de comprobación de las Administraciones Públicas a la realización de obras o
servicios que se presten en sus centros de trabajo.
Por ello, quizás hubiera sido interesante que el art. 5 impusiese la obligación de comprobación a los
empresarios que contratasen con otros la realización de servicios relacionados directamente con su
propia actividad sin necesidad de que dichos servicios se correspondan con la actividad de los
empresarios contratantes. Desde este punto de vista o interpretando de manera amplia el artículo 5,
se podría exigir a las Administraciones Públicas la comprobación de que los trabajadores de las
empresas contratadas están en situación de alta en la Seguridad Social, en todos aquellos casos en
que se pretendiese contratar un servicio que, no constituyendo una actividad propia de la
Administración, sí que fuera imprescindible para realizarla.
Por otro lado, el art. 5 impone a los empresarios (por tanto a las Administraciones públicas) el
deber de comprobación «con carácter previo» al inicio de la prestación de la actividad contratada.
Sin embargo, cuando una Administración Pública contrata con una empresa, por ejemplo, el
servicio de limpieza de un centro de trabajo por un período de dos años, no tienen por qué prestar
el servicio los mismos trabajadores durante todo el tiempo de vigencia del contrato sino que
algunos trabajadores pueden sustituir a otros.
(4) «No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a
los poderes públicos».
Así, una correcta protección de los derechos de los trabajadores implicaría no limitar el deber de
comprobación al momento previo al inicio de la prestación de la actividad contratada sino ampliarlo
a cada supuesto de cambio de trabajador en la prestación del servicio que tenga lugar durante la
vigencia del contrato. Es decir, debería garantizarse que el empresario con el que se contrata la
prestación del servicio cumpliese con su obligación de dar de alta a los trabajadores no sólo en el
momento previo al inicio de la prestación sino durante toda la vigencia del contrato.
4. ¿Cómo hacer que la comprobación practicada por las Administraciones produzca efectos en el
ámbito de la contratación pública?
Evidentemente, la finalidad última perseguida por el RDL 5/2011, de 29 de abril, en lo que se
refiere a las Administraciones Públicas, es conseguir que no se celebren contratos en el sector
público con empresas que incumplan con una obligación fundamental como es solicitar la afiliación
o alta en la Seguridad Social de sus trabajadores. Sin embargo, esto no tiene un fácil encaje en el
ámbito de la contratación administrativa:
i) Podría pensarse como idea más sencilla para hacer efectiva dicha finalidad del Real Decreto-ley la
de exigir en los pliegos la presentación, como documentación administrativa, de un listado de los
trabajadores con los que las empresas licitadoras pretenden realizar el objeto del contrato.
Los problemas que se plantean a esta cuestión son tanto que muchas empresas, por razones
financieras, deciden no contratar a trabajadores hasta que efectivamente han resultado
adjudicatarias de un contrato -en caso contrario no podrían asumir el coste-, como que sería dudoso
que la Administración contratante pudiese excluir de un procedimiento de licitación a una empresa
por no tener a sus trabajadores dados de alta en la Seguridad Social.
Sobre este segundo problema debe recordarse que el art. 43 LCSP reconoce que «podrán contratar
con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras que tengan plena
capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar y acrediten su solvencia
económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se
encuentren debidamente clasificadas».
Como ya se indicó al comienzo de este artículo, el RDL 5/2011, de 29 de abril, ha introducido en la
letra c) del art. 49 LCSP una nueva prohibición para contratar con el sector público que afecta a
aquellas personas que sean sancionadas con carácter firme por la infracción grave prevista en el art.
22.2 LISOS («no solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o
solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido»). Por lo
tanto, la empresa que, infringiendo el art. 22.2 LISOS, no haya sido sancionada por ello con
carácter firme no estaría incursa en una prohibición de contratar y sería dudosa la posibilidad de
excluirla del procedimiento de licitación por esta razón, aunque debería efectuarse la oportuna
comunicación a la autoridad sancionadora competente con la finalidad de instruir el
correspondiente expediente.
ii) También podría considerarse la posibilidad de recoger en el pliego de cláusulas administrativas
particulares, como obligación del contratista, la de cumplir con la obligación de afiliación y alta
prevista por la normativa reguladora de la Seguridad Social.
Sin embargo, exigir en un pliego de cláusulas administrativas particulares el cumplimiento de una
obligación impuesta por una norma jurídica parece no sólo innecesario sino también
contraproducente (5).
(5) La Junta Consultiva de Contratación Administrativa es de esta misma opinión pues indica en el Informe
14/10, de 23 de julio, que:
«Es obvio que las obligaciones impuestas directamente por una norma jurídica tienen en ésta su fuerza de
obligar y no es precisa su inclusión en acto o negocio jurídico alguno (contractual o de cualquier otra
naturaleza), para que tal fuerza actúe. Por consiguiente, su inclusión en las cláusulas de un pliego o
documento contractual en general resulta totalmente innecesaria. Pero además, resulta o puede resultar
iii) Por último, sí que parece posible prever en los pliegos de cláusulas administrativas particulares,
como causa de resolución de los contratos de obras o servicios, el incumplimiento por parte de los
contratistas de la obligación de tener a sus trabajadores afiliados o dados de alta en la Seguridad
Social, ya que el art. 25 (6)LCSP se refiere a la libertad de pactos y el art. 206, letra h) (7), a las
causas de resolución establecidas expresamente en el contrato.
Esta previsión permitiría i) comprobar, después de la formalización del contrato y antes del inicio
de la actividad, que el contratista tiene a los trabajadores ocupados en situación de afiliación o alta,
pudiendo la Administración resolver el contrato en caso de incumplimiento, así como ii) mantener
la posibilidad de resolución a lo largo de toda la vida del contrato para supuestos de incumplimiento
posterior al inicio de la actividad (8).
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa se ha pronunciado positivamente sobre la
posibilidad de incluir en los pliegos, como causa de resolución, el incumplimiento de obligaciones
similares a las de afiliación o alta en la Seguridad Social (9), al entender que desde un punto de vista
legal es admisible vincular al incumplimiento de normas jurídicas la producción de determinados
efectos sobre la relación contractual aunque sean distintos de los previstos en aquéllas, siempre que
no se encuentren prohibidos por la legislación sectorial o por la legislación contractual de forma
explícita o implícita. (10)
contraproducente porque, aun siendo indiscutible la idea de que las normas obligan a lo dispuesto en ellas sin
necesidad de intermediación alguna, no es menos cierto que la inclusión en un documento contractual de
unas determinadas obligaciones legales, con exclusión de otras, en determinadas circunstancias puede inducir
a confusión a los destinatarios del mismo en cuanto a la exigibilidad de las no incluidas. Por todas estas
razones, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa no puede recomendar cláusulas como las que se
recogen en el texto de la consulta».
(6) «En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre
que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena
administración».
(7) «Son causas de resolución del contrato:
h) Las establecidas expresamente en el contrato.»
(8)Ya hemos indicado en este artículo que es bastante frecuente en la ejecución de contratos de servicios que
las empresas contratistas ocupen a trabajadores diferentes a lo largo de la vigencia del contrato, sustituyendo
unos por otros. La cláusula de resolución aludida permitiría en cierta medida seguir manteniendo el control
sobre el cumplimiento de la obligación de alta y afiliación respecto de los nuevos trabajadores.
(9) En concreto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se ha pronunciado positivamente sobre
la posibilidad de incluir en los pliegos, como causa de resolución, el incumplimiento de obligaciones derivadas
de las normas que regulan la prevención de riesgos laborales.
(10) El Informe 14/10, de 23 de julio, señala expresamente en las Consideraciones Jurídicas cuarta y quinta
que:
«Hechas las manifestaciones anteriores, se plantea, sin embargo, una cuestión nueva de mucho más calado
jurídico cual es la de si, respetando las consecuencias jurídicas que la Ley atribuye a los incumplimientos de su
articulado, cabe vincular a éstos otros efectos en el marco de una relación contractual.
Se trataría de entender que los incumplimientos de normas tales como las que se citan en el texto de la
consulta pueden traer consigo la imposición de penalidades o de otras consecuencias jurídicas incluida la
resolución del contrato, incluso aunque tales consecuencias no estén previstas en la normativa reguladora de
la materia, ni en la legislación de contratos del sector público.
A tal respecto, entiende la Junta Consultiva que, al amparo del principio de libertad de pacto, que se establece
en el artículo 25 de la Ley de Contratos del Sector Público no existe inconveniente para que puedan
III. CONCLUSIONES
El RDL 5/2011, de 29 de abril, es una norma cargada de buenas intenciones pues, como señala en
su parte expositiva, persigue la recuperación de niveles más aceptables de protección social de los
trabajadores así como la contribución al restablecimiento del equilibrio presupuestario público,
como medio de propiciar con inmediatez el mayor y más justo crecimiento económico y la
consiguiente creación de empleo.
Sin embargo, desde el punto de vista de las medidas destinadas a combatir la ocupación de manera
irregular una vez finalizado el proceso voluntario de regularización y, en concreto, en lo que afecta a
la contratación del sector público, no parece que el Real Decreto-ley vaya a ser muy eficaz si no se
matizan algunos de los aspectos a que se refiere el art. 5 de la norma.
En primer lugar, no resulta razonable que por la peculiar actividad desarrollada por las
Administraciones Públicas su deber de comprobación se restrinja a los contratos de obras o
servicios que se vayan a ejecutar en sus centros de trabajo. Lo oportuno sería ampliar el
compromiso, por ejemplo, a aquellos servicios que no teniendo por objeto la actividad propia de la
Administración sí que guardan una relación directa con ella.
Por otro lado, tampoco tiene mucho sentido que sólo exista un deber de comprobación con
carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada cuando de sobra es sabido que
durante la vigencia de un contrato de servicios la empresa contratista ocupa distintos trabajadores,
pudiendo no coincidir los trabajadores contratados al inicio de la actividad con los que desempeñen
las tareas al término del servicio. Por ello, sería más eficaz, para proteger los derechos de los
trabajadores, que la Administración comprobase la afiliación o alta de cualquier trabajador que se
incorporase a la prestación del servicio en cualquier momento posterior al inicio de la actividad
contratada.
Por último, debe tenerse en cuenta que para que la comprobación realizada por las
Administraciones Públicas pueda tener consecuencias prácticas es necesario incorporar a los pliegos
de cláusulas administrativas particulares una causa de resolución contractual que se refiera al
incumplimiento por los contratistas de su obligación de «solicitar la afiliación inicial o el alta de los
trabajadores que ingresen a su servicio».
establecerse consecuencias jurídicas derivadas de incumplimientos legales en el ámbito de una relación
jurídico contractual concreta, aunque tales consecuencias sean diferentes y no estén previstas en la legislación
sectorial correspondiente ni en la legislación contractual.
Naturalmente esta afirmación hay que entenderla siempre en el sentido de que la propia legislación sectorial o
la de contratos del sector público no prevean un tratamiento jurídico diferente para los casos de que se trate
o, simplemente, prohíban de modo expreso tal posibilidad.
De igual modo, entiende la Junta Consultiva que tampoco hay inconveniente, por amparar la libertad de
pactos tal posibilidad, para admitir que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se establezcan
obligaciones accesorias relacionadas con el cumplimiento de otras normas jurídicas distintas de las
contractuales que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las mismas,
así como vincular al incumplimiento de éstas normas consecuencias jurídicas sobre la relación contractual».