La forma básica del discurso jurídico.

BÁSICA
LA FORMA
DEL
JURÍDICO
DISCURSO
HORACIO
GUILLERMO
CORTI
I. PRESENTACIÓN
25 años, Alchourrón
Normay Bulygin publicaban
tive Systems. Tres años después los autores
ofrecían, con un
título menos
sobrio
de tinte
más
y a la vez
programático y
castellana:
a
la Metodoambicioso, la versión
Introducción
Jurídicas
Recientemente
logía de las Ciencias
y Sociales.
y
de Análisis
han recopilado
bajo el nombre
Lógico y Derecho
los ensayos
1960 y 1990, conjunto de trabapublicados entre
Hace
anuncomentan,
refinan, reformulan,
según el caso
o critican
algún aspecto del libro precedentel.
De múltiples maneras,
¿Cómo leer textos
semejantes?
Sin embargo hay dos vías extremas.
a las
carenes
la perspectiva
inquisitíva. Atención
cias y lagunas, a los huecos
y vacíos
conceptuales. Desde tal
de problemas
medulares:
la ausencia
perspectiva es notoria
el ejercicio del poder; las relaciones
de fuerza; la problemática
del Estado; la dilucidación
de la política; la organización
de los cuerpos;
el manejo o la prolongación del conflicto, la
el
el
el
odio
movilización
de las pasiones,
amor;
y
despliegue
discurrir
de la historia.
de la dominación
o el hojaldrado
Digo:
una
ser
enumeración
nada
de lo que figura en esta
parece
jos
que
cian
por
cierto.
Una,
l
Ciencias
y
Ver
número
Alchourrón
Jurídicas
y
y
Bulyg‘in, Introducción
Sociales,
Astrea,
Buenos
Centro
de Estudios
Constitucionales,
lo citaremos
como
SN y al segundo como
de página.
Derecho,
texto
a
la
Metodologia
Aires, 1974
Madrid,
AL, ambos
y Análisis
1991.
A]
seguidos
de
las
Lógica
primer
por
el
106
LECCIONES
Y ENSAYOS
del derecho
movilizada
en
la teoría
relevante
cuestión
para
Y ello parece
textos.
ambos
significar que sería posible estucuenta
sin tener
en
dichas
del derecho
diar el funcionamiento
de referirse
sena la hora
en
cuestiones,
principio ineludibles
al mismo.
satamente
de lectura
es
la del coextrema
La segunda perspectiva
mentario.
Complacencia en la presentación, retoque y ajuste
el detalle; si se quiere: exposición pedagógica, clarificación
en
escolar.
otra
de ensayar
Trataré
perspectiva,
desapegada a esas
exterior
ni mera
Esto es: ni crítica
límites
de lectura.
formas
en
privilegiar lo sugerido, lo
reexposición. La idea consiste
Se tratará, así,
meramente
esbozado, lo dicho casi al pasar.
de destacar
de poner
de relieve
algualgunas posibilidades,
nas
líneas.
El protocolo de lectura
repetición complaciente de
tación
mordaz
de lo
sugerido.
de lo
no
se
basa
en
lo siguiente:
entre
la
lo efectivamente
dicho y la ausculla dilucidación
dicho, hay lugar para
El resultado
oscilará
entre
que se obtendrá, entonces,
fidelidad
fórmula
a la concisa
y la traición; o de acuerdo
nacentista:
traduttore
traditore.
Leer
sea
es
traducir
escribir.
traducir,
sencillamente
es
traicionar,
quizás
la
re-
traicionar
consideraciones,
que dan la impresión de parecer
al Derecho
estudio, sin embargo podrían
y a su
fundamentales.
Desde
el momento
se
hace
esque
el Derecho
deviene
texto
se
y, por
consiguiente,
planlos problemas de qué significa leer, de cómo leer, de por
qué leer un texto de una manera
y no de otra.
el
curso
de
se
enSeguiré
algunas palabras-clave
que
cuentran
El centro
de atracción
dispersas en ambos textos.
de las mismas,
en
el título del trabajo, será la
ya indicado
expresión discurso jurídico.
Estas
extrínsecas
resultar
crito,
tean
II. EL MÉTODO
Una primera
traduccrón
castellana
la Metodología.
veta
de lectura
de Normativa
se
perfila en el título de la
a
Systems: Introducción
DOSSIER:
introducción
La
Entrada
a
Holzwege,
veces
pierden,
se
conocerlos.
travesía,
FlLOSOFlA
es
un
camino.
caminos
de
en
Senderos,
viaje
una
En
bosque,
los
hay
que
pistas.
DEL
107
DERECHO
el método
un
camino.
entrada,
la poética jerga
heideggeriana:
sendas
perdidas, caminos que
Por
un
a
perderse para
poder
lado, la metodología como
que
da lugar a interferencias.
Por otro el
a lo nuevo.
que permite aproximarse
Para
escuchar
la renovación
lado
que se produce en otro
del lugar propio y
hay que desplazarse, salir de la comodidad
a ese
otro
lado. Y también, claro está, Llegar
llegar justamente
método
con
como
como
que
itinerario
los oídos abiertos,
predispuestos
a
escuchar
disonancias.
Esta identificación
de la teoría y el viaje, de la investigación y la aventura
se
la debemos, entre
En
otros, a Husserl.
“Nuestro
Ideas I, 1913, señalaba:
proceder es el de un viajero
del mundo, describiendo
que explora una
parte desconocida
a
lo largo de sus
cacuidadosamente
lo que se le presenta
minos
no
los más cortos”?
trillados
y que no siempre serán
en
este
contexto
algunas palabras de la
que entiendo
en
un
mande SN y que se puedensintetizar
que se producen en
aprovechar las renovaciones
no
sólo no
“Los juristas,
campos.'Señalan los autores:
Es
“Introducción”
dato: hay que
otros
formahan prestado la debida
a las
atención
investigaciones
en
los últimos
les de los conceptos
llevados
a cabo
normativos
al marhan logrado permanecer
veinte
años, sino que incluso
metode renovación
movimiento
gen del gran
que los estudios
compledológicos y de fundamentación
que han revolucionado
formales
tamente
la metodología de las ciencias
y empíricas.
se
Este movimiento
de renovación
sabe, en el
comenzó, como
extenderse
para
siglo pasado, en el campo de las matemáticas
2 Ver
una
a
Fenomenolagía Pura y una
Husserl, E., Ideas Relativas
al
Filosofía Fenomenológica, FCE, México, 1986, pág. 235 (observación
de Alchourrón
y Bulyg'in a la fenomenolog'i'a
parágrafo 96). Las referencias
El casi se justifica por algunas indicahusserliana
son
casi inexistentes.
ciones
en
el ensayo
dedicado
a las
(AL, 523); allí,
proposiciones analíticas
como
además
de la fenomenologi'a
de una
mención
ejemplo (de filosofia que
más allá
a priori
intentó
ampliar el campo de las proposiciones sintéticas
la “extraordinaria
de lo indicado
analogía” entre los
por Kent), se destaca
procedimientos puestos en juego por Carnap para definir a la analiticidad
eidética
y la reducción
ensayada por Husserl
(reducción que los autores
ideatoria).
designan como
generalización o abstracción
Y ENSAYOS
LECCIONES
108
a las ciencias
empíricas (física, biología, psicología, etc.)
de los fundamentos
a una
conducido
profunda revisación
La metodología de la ciencia
ciencias...
dichas
fase de 'subdesarrollo’
aún en una
y poco se
conhasta
ahora
ha hecho
aprovechar las herramientas
para
trabajan en la fundamenpor quienes
ceptuales elaboradas
o de la fisica” (SN, 21).
tación de las matemáticas
luego
y ha
conceptuales de
jurídica se halla
Hay aquí
pero
lo
por
menos
tres
gestos
diferentes
destacar,
a
entrelazados.
El primero
Ellas
novaciones.
la
el saber,
es
la fascinación
es
se
las
muchos
revoluciones
por
y las
en
Las
sufren
cortes,
mutaciones,
no
es
atributo
del
frase: la tranquilidad
normal
kuhnianos:
junto a la ciencia
de la ciencia
revolucionaria.
incisión
saber.
hay
O
que
términos
en
El tercero
la
el valor
es
cognitivo positivo
experimentación de las
conexiones.
Esto
el análisis
del derecho
en
que
es:
la
reconocer
El segundo es la verificación
de la discontinuidad
las teorías
o entre
los diferentes
de saber.
campos
la existencia
ciencia
unificada
se
verificarse
de una
ba la dispersión y la distancia
entre
los saberes.
si utilizáramos
re-
lugares, uno de ellos
producciones
conceptuales
En una
y disrupciones.
rupturas
producen
teorización.
se
entre
Lejos de
comprue-
le otorga
a
¿qué sucedería
herramientas
que
otras
circunstancias
o situaciones?
emplean al analizar
Revolución, dispersión e importación. Tres gestos que conducen
a tres
Uno: ¿cómo y
problemas que hay que enfrentar.
se
el lugar de una
o
renovación
revolución
quién determina
el lugar de un estancamienepistémica (y, correlativamente,
una
fatiga)? Dos: ¿desde dónde se hace el reparto de los
to, de
saberes
terna
que
dispersan?
se
Tres:
¿cuál
es
la herramienta
ex-
utilizar?
a
Qué
y cómo
historias
rentes
enhebra
se
decida
da
(ver AL, 595).
a
la formación
de difehistoria
es
un
camino
que
lugar
Una
relativas
a un
conjunto de decisiones
conjunto de
Una historia
es
la concreción
teórica
situaciones-problemas.
de una
perspectiva.
La cita precedente
muestra
Alchourrón
que
y Bulygin
un
como
asumen
determinada
muy
todo
relevantes
distribución
ciertas
rupturas,
de los saberes
específicas herramientas
se
hace bajo la astucia
ello
presuponen
e
conceptuales.
estilística
o
importan
una
unas
Por
supuesto:
del giro
retórica
DOSSIER'
una
gurar
FlLOSOFlA
DEL
109
DERECHO
se
sabe...”. Digamos que
lógico-analítica.
multiplica las historias.
(otro camino,
ejemplo, otra historia
impersonal:
“como
historia
se
de inau-
trata
El método
Por
otra
perspectiva)
se
relevante
es
originaria al considerarse
que la renovación
la investigación
Freud, que tal
psicoanalítica iniciada
por
renovación
es
la que fundamentalmente
transforma
la organización
de las ciencias
en
humanas
fin, son
y sociales
y que,
los conceptos allí forjados los que hay que aprovechar o importar para
al
derecho.
se
de
trataría,
allí,
explicar
Digamos que
una
historia
inaugurar
psicoanalítica. Que nada de imaginario (o de arbitrario,
incluso) hay en el ejemplo lo muestra
el párrafo siguiente: “Desde el principio, nuestro
siglo asistió
a una
de las más notables
rupturas
epistemológicas de la historia
de la ciencia
contemporánea. En 1900 se publicaba La
Interpretación de los Sueños, y en 1904 Freud
exponía una
del método
avanzada
y completa
psicodescripción bastante
aún por medirse
están
analítico.
Los alcances
de esta ruptura
el
incidencia
en
en
su
en
varios
y especialmente
aspectos,
sociales.
Entre
ciencias
terreno
de las llamadas
éstas, algucomo
la ciencia
nas,
jurídica, ni siquiera se dieron por enteen
las
con
radas
de la profundidad
categorías puestas
que
funcionamiento
podían ser usadas
por la teoría psicoanalitica
de su discurso,
más clausuradas
las zonas
redescifrar
y
para
de nuevas
señalar
los enclaves
problemáticas, o al
para
tantas
de nuevas
viejas preguntas
para
respuestas
mal formuladas“.
Siguiendo el ejemplo (o esta ejemplar analogía): donde la
historia
psicoanalógico-analítica pone a Fregue, la historia
lítica pone a Freud.
es
Lo relevante
a destacar
hay más de una
que siempre
de a dos4. Y
vienen, por lo menos,
perspectiva: las historias
menos,
veces
tiva
3 Ver
Discurso
Jurídico.
a El
Entelman,
R., “Introducción”
Psicoanalítica
Abordajes Epistemológicos, Hachette,
y otros
Aires, 1982, pág.
PerspecBuenos
17.
exisdistancia
no
comentario
implica ignorar la irreductible
las historias
indefinidamente
y las
la posibilidad de multiplicar
a esa
afectan
dificultades
reales
multiplicación (comprobable al consque
La construcexistentes).
realmente
de historias
variedad
tatar
la reducida
instinto
o de
de un temple (Pepper)
ción de una
4
tente
Este
entre
perspectiva
(Nietzsche)
que
sólo
nace
requiere
luego de largas
un
y extenuantes
preparaciones.
LECClONES
110
Y ENSAYOS
la
llevan
al mismo
las historias
no
todas
lugar, ni suponen
hábitos
de los mismos
ni requieren
actitud
misma
y procedimás diversas
sin embargo, las perspectivas
A veces,
mientos.
el lugar más inesperado (y a esen
se
encuentran
y coinciden
con
su
andar
trazan
la
los
de
viajeros
que
propios
paldas
vía conceptual).
senda de una
III.
EL
DISCURSO
JURÍDICO
central
sucomo
Tomo
punto de partida que el concepto
es
el de discurso
Alchourrón
y Bulygin
jurídico.
por
a lo largo
de
Locución
aquí o allá, diseminada
que es usada
Lo relevante
de esta
loculos diferentes
y fecundo
ensayos.
contextos
la
la
variedad
de
ción es
acogen.
que
gerido
los diferentes
una
serie de citas
que muestran
distinción
entre
los
que en el discurso
indiscriminado
del término
oculta
debido
al uso
ambos
suele
cubrir
conceptos
permite...” (AL,
que
de ‘Op’ y de ‘p
XXV); “El uso de ‘p es obligatorio’ en el sentido
está
de ‘P+p’ o ‘Pp’ es típico para
permitido’ en el sentido
muchas
formas
del discurso
jurídico. El objetivo principal de
la ciencia
del derecho
es
la descripción de normas
jurídicas y
no
la prescripción de acciones”
(AL, 90); "Parece
que el enfoconduce
a un
desacuerdo
mucho
que que estoy considerando
(AL, 212); “A
mayor
respecto del discurso
jurídico ordinario"
continuación
daré una
de lo que llamo
justificación intuitiva
de mostrar
esa
‘lógica normativa'
y trataré
lógica hace
que
posible: (1) detectar
algunas ambigüedades en el uso de términos
como
‘obligatorio', ‘permitido’, etc. en el lenguaje corriente
en
el discurso
y especialmente
jurídico” (AL, 26);
“Conforme a esto, este ensayo
persigue dos fines: 1) mostrar
la relevancia
de la obra de von
y la fecundidad
Wright para
la filosofia
del derecho
y 2) ilustrar
qué tipo de transformaciones
son
necesarias
adecuar
sus
elucidaciones
al dispara
curso
jurtdico” (AL, 70); “A pesar de que las definiciones
y las
normas
diferentes
desempeñan, como
vimos, papeles muy
dentro
del discurso
(AL,
jurídico, la falta de distinción..."
la naturaleza
454); “El propósito de este trabajo es analizar
de las normas
o reglas
o
confieren
que
competencia
poderes
Estas
usos
son
de la
conceptos
jurídico
‘validez'
se
expresión discurso jurídico: "La
de pertenencia
y aplicabilidad,
DOSSIER:
FILOSOFIA
DEL
DERECHO
111
A pesar
de desempeñar un papel muy
importante
el discurso
estas
normas
jurídico, no es claro cómo operan
naturaleza”
es su
(AL, 485); “Cabe distinguir dos tipos
teóricos
en
el discurso
de enunciados
jurídico: a) enunciados
del derecho, y b) enunciados
acerca
prácticos que basándose
las normas
en
exigencias,
jurídicas formulan
pretensiones,
críticas, consejos, aprobaciones, etc.” (AL, 430).
públicos.
en
y cuál
enorme
mutabiliComo se aprecia con
claridad, hay una
de la expresión, que hace que en cada caso
o plasticidad
a algo diferente:
la teoría
general del derecho, la
apunte
dogmática jurídica, el ‘derecho’ en tanto objeto de la dogmática jurídica, los enunciados
prácticos.
discurso
En dicha
hay no un
plasticidad del término
sino una
defecto
ventaja, la que
que habría
que neutralizar
en
las
hábil e implícitamente es aprovechada
por los autores
dad
ella
efectuadas.
citas
Cabría
a
común
entender
jurídico al elemento
por discurso
esto
de componentes;
permite decir (conclusión
el discurso
jurídico se desa‘grega en una serie de
conjunto
un
banal)
que
componentes
o
instancias.
sugieren la posibilidad de consy Bulygin nos
teoría
una
teoría
del discurso
ponga
que
jurídico, una
vaelementos
entre
un
de manifiesto
conjunto de relaciones
en
un
riados pero unificables
concepto común.
historia
de una
será el nombre
Dicha
teoría
posible para
explicar al Derecho.
La caracterización
específica de ese concepto común es lo
del discurso
cada vez que se habla
jurídico. Es el
presupuesto
que
concepto usado pero que queda sin definir. Por supuesto:
Al conlas puertas.
cierra
no
no
se
decir de qué se trata
sepa
jurídico es
vía de investigación. Así, discurso
trario, abre una
ese
en
definitiva
es
cuál
la designación de un
problema. ¿Y
compleja de una
problema? No es otro que el de la unidad
enumeración
efectuada,
la provisoria
en
serie
de elementos,
teoría
son:
tales
elementos
general, dogmática, ‘derecbo’,
noelón
una
a
remiten
elementos
esos
dichos
prácticos. Todos
parte5.
unitaria
que los engloba y de la que forman
Alchourrón
truir
5 Para
(en su especificidad jurídica),
otras
concepciones del discurso
Aires, 1985; Ruiz,A.,
Nino, C., La Validez del Derecha, Astros, Buenos
del
crítica
teoría
jurídico (desde una
“Aspectos ideológicos del discurso
ver
112
LECCIONES
Se
cómo
los
ven
IV.
problemas
entender
de
componentes
laciones
LA
entre
FORMA
v ENSAYOS
concretos
que
se
presentan.
Uno:
a los
al discurso
jurídico. Dos: cómo entender
Tres:
cómo entender
las vincudiscurso.
ese
esos
componentes.
BÁSICA
el análisis
Para
facilitar
partiré de una forma básica de
discurso
algunos elementos
jurídico. Esto implica determinar
serán
cuatro:
relevantes
(en el caso
discurso.
niveles, relatarea
en
sucesivos
ciones
y a
que efectuaré
pasos
y criterio),
dispersas en los texpartir de indicaciones
que se encuentran
tos de Alchourrón
y Bulygin.
Expuesta la forma básica tenun
dremos
y criticado.
esquema
apto para ser desarrollado
Lo
primero
es
especificar
la noción
misma
del discurso.
A los efectos
de la forma
al discurso
básica se entiende
un
como
encadenamiento
de sucesivos
lenguajes y metalenniveles, una
guajes. Esto implica introducir
jerarquía entre
los niveles, así como
una
relativización
de los mismosG.
El discurso
no
sería
más
el conjurídico, entonces,
que
junto de todos los lenguajes y sucesivos
metalenguajes jurídicos.
Desde
un
L0 primario
Ln entendido
o primitivo
hasta
un
último
e hipotético metalenguaje
jurídico.
La distinción
entre
niveles
discursivos
o entre
lenguajeses
un
recurso
habitual
de Alchourrón
objeto y metalenguajes
fáctico de las proposiBulygin. Por ejemplo: “El carácter
ciones
de manifiesto
si se hace
jurídicas se pone claramente
la necesaria
entre
los
distintos
niveles
del lenguaseparación
como
y
una
Teoría Crítica
del Derecho,
Abeledoderecho)’l en Materiales
para
Per-rat, Buenos Aires, 1991.
3 “El
del que 'se habla',
primero de estos lenguajes es el lenguaje acerca
es
el tema
de discusión...
El segundo es el lenguaje en que ‘hablamos
acerca
del’ primer lenguaje... Denominamos
lenguaje-objeto al primer lenestos
guaje y metalenguaje a] segundo. Obsérvese
términos,
‘lenguajeque
Esta relatividad
objeto' y ‘metalenguaje', sólo tienen un sentido relativo".
sig-
y que
nifica
que
el
metalenguaje
ción
semántica
como
metalenguaje puede tomarse
lenguaje-objeto de otro
“por así decir de un nivel superior”. Ver Tarsld, A, “La concepde la verdad
de la semántica"
en
y los fundamentos
Bunge.
Visión, Buenos Aires, 1960, págs. 111 y sigs.
M., Antología Semántica, Nueva
DOSSIEFL-
FILOSOFIA
DEL
113
DERECHO
del jurista
las
(reglas) que describen
constituyen un meta-lenguaje con respecto al lenguaLas expor el legislador,
que es su lenguaje-objeto.
usa
referirse
a la conducta
que el legislador
para
son
mencionadas
el
En
otras
por
jurista.
palabras,
mientras
del legislador
son
conque los objetos del discurso
de la ciencia
ductas, los objetos del discurso
jurídica son nores decir, expresiones
mas,
lingüísticas” (AL, 337)7.
El discurso
de nivejurídico es un conjunto encadenado
distinciones
les. Y algunas de las diferentes
conceptuales que
vertebran
SN o AL serían
el índice de probables y diferentes
niveles
al interior
del elemento
común
discurso
jurídico.
diferenLa segunda especificación se refiere, luego, a esos
la forma básica del discurso
tes niveles
jurídico.
que componen
A partir de los variados
contextos
en
los que Alchourrón
es
y Bulygin
posible determiemplean la noción de discurso
discursivos:
nar
los siguientes
niveles
je.
Las
proposiciones
normas
je usado
presiones
humana,
texto
jurídico
derecho-objeto (o ‘derecho’)
dogmática jurídica
teoría
general
Corresponde, en consecuencia,
L0:
L1:
L2:
L3:
mos
caracterizan
del discurso
a
que
básica
V. EL
TEXTO
estos
niveles
aportar
que
los
rasgos
componen
míni-
la forma
jurídico.
JURÍDICO
(L0)
el L0, es
El primer
discursiva,
lenguaje de la cadena
texto
denominan
jurídico.
y Bulygin
aquello que Alchourrón
El es el material
básico sobre el que operarán todos los niveles y metaniveles
subsiguientes.
7 0
c1, en lugar
"Al decir que p está prohibido en el sistema
también:
el enununa
enunciamos
de formular
una
proposición normativa;
norma,
ciado
esta
proposición pertenece a un nivel lingüístico distinto
que expresa
“Un
del sistema”
normas)
los enunciados
(que expresan
_174);norque
si la lógica de las proposmones
obtiene
se
enfoque más esclarecedor
de las normas"
del lenguaje
el metalenguaje
en
mativas
es
desarrollada
(SNr
(AL, 63).
114
LECCIONES
Y ENSAYOS
“Por ‘textos legales’ endecisiones
judiciales, prorelevante”
(AL, 469). Dos
textos
utilizaban
la locución
antes
jurtdicos. El téren
otros
también
está usado
trabajos: “Por lo tanto, la
en
este
contexto
expresión ‘norma jurídica’ ha de entenderse
el uso
con
corriente
entre
sentido
lato (que concuerda
en
un
abarcar
los juristas)
que figure en
cualquier enunciado
para
el derecho
los textos
positivo —constituciones,
que registran
o no" (AL, 395)3.
códigos, leyes, etc.—, sea éste normativo
En
tiendo
al
nota
una
no
yectos
sólo
leyes,
legislativos
pie podemos leer:
son
y todo
también
otro
texto
páginas
mino
el texto jurídico? En
Ahora
bien: ¿de qué está compuesto
AL se dirá:
oraciones
o
formulaciones
jurídicas. En SN:
del material
enunciados
de derecho.
Se trata
en
bruto, de
oraciones
o formulaciones.
—o
de merasDel elemenpuras
relevante.
to primario
considerado
cuanto
a la composición interna
La idea primaria
en
del
se
interrogará sojurídico es la amplitud. De inmediato
cómo distinguir
entre
textos
jurídicos y no jurídicos. Aquí
requiere apelar a la precomprensión: serán jurídicos todos
se
califican
de juaquellos textos
que precomprensivamente
rídicos.
O también:
todos aquellos textos
que intuitivamente
califican
se
de jurídicos. Delimitar
un
territorio
de
por medio
la precomprensión o de la intuición
no
nos
dará un
límite
texto
bre
se
nítido o
razonable
frontera
clara
Pero
y distinta.
tampoco parece
se especiexigir que el primer término del discurso
la nitidez, la claridad
o la distinción.
buscar
una
definición
exacta
que
(búsqueda que
autores
evadieron
razonablemente
será
efectuar)
mucho
más expeditivo
confiar
en
el gesto ostensivo
la
y en
modestia
enumerativa.
Es decir: ejemplifiquemos. La Constitución nacional, los Códigos (civil, comercial, penal, de procelas leyes, los decretos
las resodimientos...),
reglamentarios,
luciones
los convenios
los proyectos
ministeriales,
y tratados,
Enumelegislativos, las sentencias
judiciales, los contratos.
una
fique
por
Más
nuestros
También:
“Aquí la justificación de la decisión implica fundamentalmente
dificultad
consiste
en
identiproblemas semánticos, pues la mayor
ficar la propiedad designada por las expresiones
que figuran en los textos
“Se trata
de
legales ojurídicos en general" (SN, 212); o en la Introducción:
investigar el papel que en los cenas jurídicos (y sobre todo en los textos
legales) desempeñan las definiciones” (AL, XXXI).
3
DOSSlBR-
ración
obvia.
sión:
escritos
FILOSOFIA
DEL
115
DERECHO
obvio
sería
una
Quizás. Menos
posible extenjudiciales presentados
por
abogados, debates
encíclicas
papales, novelas, el parloteo incedesliza
por juzgados y cárceles, calles
y estudios
parlamentarios,
sante
que
se
jurídicos, oficinas públicas y mesas
privadas, revistas
y diarios jurídicos, tratados,
manuales
y compendios...
de un interrogante:
Dejamos de paso la marca
¿qué —o
la proliferación de las palabras?
detiene
quién y cómoEn definitiva, el texto
jurídico es el lugar de un equivoco.
¿Es el equivoco mismo como
lugar? Tal vez, sólo tal vez, pues
el terreno
del prejuicio y
alguien también podría considerarlo
de
del
para
osificada, es decir: la antítesis
(¿la ideología espontánea de los juristas?).
la banalidad
equivoco
En definitiva:
se
trata
del punto de partida
discurso
jurídico. Del suelo primitivo del
realizar
el viaje ius-investigativo9.
Dos
consecuencias
muy
elementales
para
misma
del
de la historia
se
que
parte
destacar.
Uno: el primer lenguaje, el lenguaje básico, el L0, no es
el lenguaje del ‘derecho’,
lo que habitualmente
denomina
se
sino el texto
jurídico. Será, en cambio, sobre esta materialicria estrictos
de acuerdo
dad textual
que podrá construirse,
el ‘derecho’
terios
propiamente
metodológicos a determinar,
como
intuitivamente
un
texto
dicho. Es decir: indicamos
jude derecho.
un
rídico sin tener
a mano
concepto estricto
una
teorizade
es
Dos: el texto
requiere
opaco,
jurídico
ción que lo muestre
como
jurídico. Dicha opacidad es el horinoción de interpretación.
de la escurridiza
zonte
ineludible
VI. NIVELES,
En
Y CRITERIO
RELACIONES
Pasemos
ciones.
primer
a
especificar
lugar, la
los niveles
teoría
general
discursivos
es
y
aquella
relaque
nacion de disfinanciero).ver
Para una
imperfecta de la
y muy
aplicación intuitiva
materia
específica (derecho
jurídico a una
y texto
del gasto público”, en
Corti, H. G., “La constitucionelización
Ensayos nro. 64/65, 1995/1996, págs. 33-91.
9
curso
sus
teoría
Lecciones
y
1 16
LECCIONES
aporta
Y ENSAYOS
criterios
para
que la dogmática
al ‘derecho’ o derecho-objeto.
los
correctamente
jurídica describa
hacer
el eje gravírazonable
Parece
sin embargo
pasar
tanto
teoría
no
del discurso
tatorio
general sino por
por dicha
Por un lado, ella
del derecho.
la dogmática jurídica o ciencia
Por otro
se
lado, ella endirige hacia su objeto: el derecho.
dilucida
sus
básicos:
la
teoría
una
cuentra
conceptos
que
teoría
general.
Se
las
ven
dos
relaciones
abstractas
que
se
entablan:
Las proposiciones
jurídicas (dogmátiy análisis.
a los enunciados
de derecho
(derecho-objeto). La
dilucida
clarifica:
ana(instruye,
general del derecho
lenguaje conceptual de la dogmática.
indicios
de
es
en
un
sentido
Hay
que
aproximadamente
Alchourrón
ambas
relay Bulyg'in entienden
semejante
que
descripción
ca) describen
teoría
liza) el
ciones.
En el primer caso
se
destacan
los minuciosos
y sucesivos
intentos
(nivel del ‘derecho’) de
para
distinguir a las normas
las proposiciones
normativas
(nivel de la dogmática). Se trata
de una
distinción
la prescripción y la descriptajante entre
el derecho
en
tal y la descripción de ese
cuanto
ción; entre
derecho.
Incluso
esta
distinción
es
uno
de los rasgos
cruciales
al positivismo jurídico. Entre
definir
otras
consecuenpara
conduce
a proponer
dos tipos de
cias, esta nítida distinción
cada
de lo contrario
se
nivel, pues
lógica, una
para
producirían
enormes
dificultades, por ejemplo: un oscurecimiento de la noción
de permisión, cuyo
funcionamiento
es
diferente
en
cada uno
de los niveleslo.
En el
le asignan
la nombra
segundo
a
caso
la teoría
en
de relieve
las tareas
ponen
que se
del derecho
se
también
o, como
filosofía del derecho“.
Como señalan
se
general
ocasiones,
1°
Las distinciones
entre
normas
normativas
y proposiciones
por un
lado y entre
permisión débil y fuerte por otro, son uno de los hilos manifiestos
de los ensayos
reunidos
en
AL (ver entre
otros
los capítulos 2, 5. B,
10, 11, 14, 17 y 24). Hay que señalar que Von Wright, en su prólogo a AL,
a
estas
contribuciones
como
un
notable
aporte particularmente
considera
importante.
“
análisis
El supuesto
(tributaria
mología). Dado
que
de esa
alternancia
es
la identificación
entre
de la redueción
decimonónica
de la filosofía
esa
identificación
es
problemática y en
filosofia
a
y
episte-
definitiva
DOSSlER-
FlLOSOFlA
DEL
DERECHO
117
los autores
en
relación
a Kelsen,
“su intención
no
era
la de
describir
lo que los juristas
efectivamente
trazar
hacen,'sino
un
modelo
de ciencia
las exigencias
jurídica que satisficiera
de su programa
de la ciencia
funpositivista y de suministrar
damentos
metodológicos y herramientas
conceptuales
para
tal empresa" (AL, 503)“.
En resumen.
La dogmática o ciencia
del derecho
describe
al ‘derecho’. La teoría general del derecho
aporta los criterios
la dogmática pueda describir
adecuadamente
al
que
El ‘derecho’
de la dogma(L1) es el lenguaje-objeto
tica
La dogmática (L2) es el lenguaje-objeto
de la
(L2)”.
para
‘derecho’.
teoría
general
(L3).
de la forma
básica del discurso
y último
rasgo
tener
en
cuenta
es
la postulación de un
criterio
al nivel
de la teoría
elegido
general. El criterio
nos
caracterizar
a la forma
básica
permite denominar
Para
esta
normativista
a
dicha
teoría.
concepción sólo son
decir
en
sentido
estricto
(es
‘d_erecho’)aquellas parjurídicas
en
términos
nortes del texto
jurídico que se dejan presentar
no
será
El resto
mativos.
del texto
normativo)
(su residuo
no
dereEs decir:
como
tachado
de jurídicamente irrelevante.
de un criterio
cho. Vemos
cómo la introducción
permite desel ámbito
de lo jurídico
del texto:
lindar
dos ámbitos
a partir
de lo no jurídico o
estricto
o ‘derecho’
(normas)
y el ámbito
residuo
(lo no normativo).
El cuarto
jurídico a
particular
para
básica
del discurso
la exposición de la forma
jurídico no la
para
con
la provisoria identificuenta.
Es decir, nos
manejamos
teoría
alguna al contenido,
general y análisis, sin referencia
más
O dicho de otra manera
y en términos
y fines de la filosofia.
decia
la filosofia
reducimos
epistemología (o en términos
del conocer).
monónicos:
a gnoseolog'ía o teoría
12 En
las apreciaciones
sentido
el mismo
que les
pueden entenderse
análisis
es
del derecho
“La filosofía
merece
la obra
de Ross:
lógico del
derecho
del
la
filosofia
de
[trael
objeto
lenguaje de la ciencia jurídica...
el derecho
no
es
del derecho]
mismo, sino
dueimos
(HC): la teoría
innecesaria
tendremos
cación entre
posibilidad
generales:
en
no
general
lenguaje de) la cienciejurfdica” (AL, 343).
¡3 “Las
en
un
se
formulan
lenguaje que es
proposiciones normativas
las
con
respecto al lenguaje en el cual están formuladas
metalenguaje
de esta
las oraciones
Por lo tanto,
lógica son expresiones metaver
sistemas
de
los
acerca
normativos",
Bulyg'in, E., “Lógica
lingüfsticas
deóntica", en Alchourrón, Méndez y OTayen, Lógica, 'I‘rotta, Madrid, 1995,
(el
un
normas.
pág. 137.
1 18
Y ENSAYOS
LECCIONES
Esto significa que el ‘derecho’ estará
compuesto
por un
jurídicas que serán el objeto descriptivo
conjunto de normas
las proposiciones
normatide la dogmática jurídica, es decir:
descriptivas de las normas.
las
es
la teoría
Por supuesto,
general la que establece
acto
anticategorías (o subcategorías; en el léxico kelseniano:
con
jurídico, obligación, sanción, etc.) aptas para presentar
jurídicas por parte de la dogmática.
rigurosidad las normas
vas
cuenta
es
el monismo
abstracto
a
tener
en
El carácter
al criterio
normadel criterio
elegido. Es decir: de acuerdo
se
a.un
solo compotivista
lo jurídico-estricto
deja reducir
nente
normas).
(en el caso:
VII.
RESUMEN
DE
LA
BÁSICA
FORMA
DEL
JURÍDICO
DISCURSO
discurso
encadenajurídico está especificado como
de lenguajes
Tales
y metalenguajes.
lenguajes y mese
como
niveles
discursivos.
La base
presentan
discursiva
texto
primaria se denomina
jurídico y se sostiene
un
en
criterio
intuitivo
o precomprensivo
de demarcación.
Enumeramos
los niveles
restantes:
(o ‘derederecho-objeto
las
cho’), dogmática jurídica y teoría
general. Precisamos
relaciones
entre
dichos
niveles:
descripción (entre la dogmática
la teoría
(entre
y el ‘derecho’) y análisis
general y la dogcomo
criterio
mática). Por último, se fijó al normativismo
analítico
de la teoría general.
El
miento
taleng'uajes
Ahora
es
posible volver
de la forma básica, con
encadenados:
sivos
a
niveles
discur-
lenguajes
y meta-
los
presentar
los siguientes
lenguajes
L0:
L1:
intuitivamente
demarcado)
jurídico (material
jurídicas ( ‘derecho’ o derecho-objeto)
normativas
proposiciones
(dogmática jurídica descriptiva)
teoría
en
su
función y
(analítica
general del derecho
texto
normas
L2:
'
L3:
normativista
ser
en
caracterización
el criterio)
del discurso
también
jurídico puede
el siguiente
representada
por
esquema
topológico,
abstractos
de relevancia“:
algunos rasgos
Esta
que
revela
14
Señala, al
Alchourrón
y
pasar,
Bulygin,
ver
que
la
AL, 595
presentación
y AL, 553.
topológica
es
habitual
en
DOSSIER:
L0
0‘
El
se
L2
L3
O
caracterizar
a
la forma
básica
del
como
lineal
En
cada
nivel
y unimodular.
Esto significa que en el nivel
3 encontraen
el 2 a la dogmática y en el 1 el
la calificación
de unimodular.
Y cada punto
de manera
directa
sea
con
el punto de nivel inferiel punto de nivel superior. Es decir: la conexión
de
una
línea.
genera
jurídico
solo punto.
la
teoría
Por
conecta
sea
con
general,
eso
los puntos
Si resumimos
ca
1 19
DERECHO
permite
esquema
un
‘derecho’.
or,
DBL
A
0‘
discurso
hay
mos
FlbOSOFLA
L1
A
más
los rasgos
abstractos
de la forma
bási-
tenemos:
del discurso
tal
a) linealidad
jurídico como
de cada uno
de los niveles
b) unimodularidad
en
cuanto
al criterio_ genérico
c) monismo
de
la
teoría
general
d) descripción
e) análisis
Esta
tarea
como
tarea
como
forma
básica
del
básica
básica
discurso
de 1a
dogmática
general
su
especificación
de la teoría
jurídico,
de problematizar.
es
la que se tratará
abstractos,
rasgos
tarea
también
la haremos
paso a paso,
incorporando elea algún aspecto
de la forma
mentos
relevantes
y que afectan
básica
es
excesivamente
básica.
Es claro
esta
forma
que
y
sus
Esta
pobre. Requiere
propuestas
son
de
por
ampliaciones
Alchourrón
y
algunas
y de modificaciones,
Bulygin, otras van más allá.
LA PROLIFERACIÓN
VIII.
en
Internémonos
Constitución
nacional,
jurídico. Ella es
junto de oraciones
el Preámbulo
forma
De acuerdo
tivista
mente.
o
como
en
Él
un
un
de la
el caso
el normativismo
y tomemos
de un texto
en
1994. Se trata
reformada
de DO. Es decir, ella es un conformulaciones
que
jurídicas. Es evidente
constitucional.
parte del texto jurídico
fragmento
o
al criterio
fijado por la teoría general-normano
presentable normativaparece
como
conjunto de normas
puede “reconstruírse”
norsistema
jurídico con consecuenc1as
L3, el Preámbulo
no
pequeño
120
LECCIONES
Y ENSAYOS
De ahí que no forme parte del ‘derecho’ (es decir: del
matívas.
L1) y que, por ende, no haya necesidad
alguna de describir-lo
parte de la dogmática (L2).
del derecho
nota
es
a tomar
La cuestión
que hay teóricos
para
quienes sí es reledogmática constitucional
y que hacen
sino que es juriNo sólo que es relevante
vante
el Preámbulo.
nivel de la
El normativismo
del último
relevante.
dicamente
esas
de
forma
básica
dirá, sin embargo,
proposiciones
que
ser
científicas
la dogmática pretendidamente
(o que presumen
una
descripción rigurosa del ‘derecho’) son palabras vacías o
o epistemológicamente
o sinsentidos
o mistificaciones
errores
de proposiciones
que hay que
reprobables... En fin, se trata
por
depurar.
crudamente
de manifiesto
la mayor
Con esto
se
pone
del texto
extensión
jurídico con respecto al ‘derecho’ e, inclula posibilidad de una
desmedida
so,
importancia que adquiriría el residuo
textual
en
el caso
de sostenerse
al extremo
el
característico
de la teoría
criterio
normativista
general propio de la forma básica. Quiero decir que si sólo se considera
como
lo presentable
en
términos
normativos
es
en
‘derecho’
extremo
probable que gran parte del texto jurídico quedara
“afuera”. Y ese “afuera” tendría
una
dimensión
excesiva
con
habituales
subyacen a la labor
respecto a las visiones
que
dogmática.
Acá hay una
(para
y efectiva
a la dogmática real
encrucijada: o escuchar
reformular
báside la forma
algún elemento
a una
a los cánoterapéutica (para reducirla
básica). Tomo el primer sendero.
a realizar
es
la siguiente.
primer rectificación
plausible tiene que admitir
que en el L3 se
comdiferentes teorías generales no necesariamente
someterla
de esa forma
ca)
o
nes
La posible
visión
más
Una
mueven
sí. Ello conduce
directa
a admitir
de manera
patibles entre
L2 también
en
conviven
diferentes
teorías
dog‘máticas
hay que postular como
compatibles). Y ambas.
inclusiones
conducen
a reconocer
versiones
varias
que habría
—de diferente
extensiónconsideradas
L1 como
‘derecho’
en
diferentes
conversiones
(y por consiguiente:
y correlativas
sideradas
como
residuos
no jurídicos).
que
(que tampoco
Si
como
en
se
una
su
acepta
tomar
historia,
interior
hay
variadas
a la forma
básica
que admitir
que
historias.
del discurso
ella a su vez
jurídico
incluye
DOSSIER:
Sigamos
dría
ser
que
(de acuerdo
paralelo
proposiciones
sean
FILOSOFIA
DEL
DERECHO
121
el caso
constitucional
del Preámbulo.
Poalguna teoría general él fuera reconstruible
algún tipo de criterio
aportado por esa teoría y
con
para
a
al utilizado
para
legitimantes
consideradas
como
construir
y que,
jurídicas.
a
en
términos
de
normas)
la vez, tales proposiciones
Incluso
teoría
más, semejante
general podría considerar
las proposiciones
los componentes
legitimantes como
jurídide mayor
en
siimportancia, ubicando
luego a las normas
tuación
o meramente
subordinada
conexa.
Esto implica hacer
al Preámbulo
del sector
de los residuos
no
pasar
jurídicos
al sector
‘derecho’
(lugar al que lo confinaba el normativismo)
L1 y, por tanto,
en
a
de
la
sujeto
descripciones
dogpor parte
mátíca
constitucional
(L2).
a
cos
Esta
rectificación
en
cuanto
al status
de un
primera
nos
una
obliga a introducir
segunda modificación
que
afecta
a la forma
básica
del discurso
tal.
jurídico en cuanto
Se aprecia que la modificación
al nivel de la teoría
general
afecta a los restantes
niveles
(dogmática y ‘derecho’), los cuales también
se‘ modifican
en
su
organización.
lineal y unimodular
Ahora, más que frente a una cadena
una
red de ramide lenguajes y metaleng’uajes, estamos
ante
ficaciones
surcada
y
incompatibilidades
por superposiciones,
a la red.
De la cadena
enfrentamientos.
del discurso.
Es el inicio
de la proliferación al interior
mínimos.
Tal proliferación tiene
dos caracteres
En
cada
la
Uno:
la ramificación
y
plurimodularidad.
nivel,
versiones
y/o posibilidades (plurimodularihay varias
entre
si de
en
vez
de unimodularidad)
que se conectan
Para
de linealidad).
en
vez
diversa
(ramificación
los niveles
en
la primera
y
palabra-clave señalada:
de los niveles
los encadenamientos
hay varias historias.
de una
No se trata
Dos: el enfrentamiento.
proliferación
el conflicto, por la confronpor
pacífica, ella está surcada
la
metáfora
retomar
Para
tación, por el disenso.
kantlana
el discurso
Althusser:
citaba
jurídico
Kampfplatz,
que tanto
Como en cualquier
es
un
de batalla.
campo
contienda,_en las
lo que está en juego es la materialidad
que a fin de cuentas
se
las emociones
física
de los cuerpos,
entretejen con las
a su
deducciones
adhiere
la violencia
piel, en fin:
estrategias,
los deseos
y
se
movilizan
las ilusiones,
junto a las creencias,
nivel
dad
manera
retomar
en
las pasiones.
LECClONES
122
Y ENSAYOS
de
de seguir conviene
Pero antes
precisar algunos rasgos
Alchourrón
las entienden
tal como
las normas,
y Bulygin.
más precisión al normativiscon
Esto nos
permitirá evaluar
las problemáticas cuestiones
mo
e introducir
ligadas a las
el ‘derecho’ y la dogmática (descripción) y
entre
relaciones
la teoría
entre
general y la dogmática (análisis).
IX. LA
NORMA
JURÍDICA
de las normas,
de dos concepciones
caracterización
visibles
de la invesuno
de los núcleos
es
y expresiva,
y Bulygin.
tigación de Alchourrón
normas
como
entia las
La concepción hilética considera
las proposiciones,
Ellas son, en paralelo con
dades abstractas.
significados“. La concepción expresiva, en cambio, considera
del
del uso
son
el resultado
“las normas
prescriptivo
que
lenguaje”.
de las
la visión expresiva
y desechar
Luego de ensayar
como
toman
los autores
normas,
punto de partida un análisis
en
términos
de significado. Pero sólo como
punto de partida,
la
el significado como
las normas
comprenden tanto
pues
ese
oración
significado. Esto significa que una
que expresa
La
hilética
un
no
se
limita
a ser
significado,
“puramente conceptual” (AL, 123).
norma
ta
o
una
entidad
abstrac-
En un ensayo
posterior y dando precisiones sobre NS se
señala
son
“oraciones
significativas, esto es,
que las normas
Por
oraciones
dotadas
de un significado definido
y constante.
lo tanto,
dos oraciones
estructuralmente
idénticas, pero con
“Para la concepción hilética
las normas
son
entidades
parecidas a
esto
es,
significados de ciertas
expresiones, llamadas
normativas.
Una oración normativa
es
la expresión lingüística de
es
el significado de una
en
el
oración
normativa
y la norma
sentido
en
como
el significado
que la proposición es considerada
a dife(sentido) de una oración descriptiva. Pero las oraciones
normativas,
rencia
de las oraciones
un
sentido
descriptivos, tienen
prescriptivo: ellas
no
indican
sino que debe o no debe o puede
manera,
que algo es de cierta
ser
(hocho)" (AL, 124).
15
las
proposiciones,
oraciones
una
mismo
norma
DOSSIER:
FILOSOFIA
DEL
123
DERECHO
significado diferente, es decir, oraciones
que
los mismos
casos
con
las mismas
soluciones,
distintas...
diferentes
dotadas
y dos oraciones
nificado
también
son
dos normas
distintas,
lentes” (AL, 468).
Tenemos
oraciónlfi.
dos
elementos:
la oración
y el
En
rechazan
rigor, se ve, los autores
no
son
(expreswa e hilética). Las normas
dos. Son Significados, sí, pero en conexión
Volvamos
ciones
que
‘derecho'
la versión
normativista.
el texto
jurídico
a
componen
las oraciones
normas
o
presen
que al
poder
dremos
normas
A este
cuyo
son
no
son
correlacionan
dos normas
del
mismo
aunque
significado de la
ambas
concepciones
ni significaoraciones.
ni actos
con
Del conjunto
consideradas
es
normativas,
decir, aquellas
Pero
significado sea normativo.
significados, en cada
atribuir
variados
diferentes.
proceso
de atribución
Alchourrón
y
de
sigequiva-
significado llevado
de
oracomo
que
ex-
claro
es
ten-
caso
a
cabo
dogmática,
identifBulygin lo denominan
de las normas
léxico de
jurídicas. En el rico y variable
los autores
o
esa
tarea
de identificación
implica: o reconstruir
una
norma
o se
Se interpreta
el texto
obtener
para
a partir
del texto jurídico.
las normas
por la
cación
interpretar.
reconstruyen
Por tales motivos
los autores
pueden enjuiciar como pueril hablar
norma.
Para
hade una
de varias
interpretaciones
blar correctamente
habría
hay diferentes
interpreque decir:
O sea:
mismo
texto.
de un
taciones
(o reconstrucciones)
hay
del texto
“si el sentido
diferentes
normas:
depende de la iny si ha
terpretación, otra interpretación significa otro sentido
la norma.
ha modificado
se
del texto
cambiado
el sentido
Preel texto, es decir, un conjunto de 51gtender
sea
que la norma
su
nos
sentido, es pueril. SID
lingüísticos, sin tener en cuenta
fe que las mismas
de buena
embargo, muchos juristas creen
¡5 Es evidente
una
simplificación para poner de
que aquí efectuamos
cuestión.
en
el tema
Así, las norrelevantes
manifiesto
los aspectos
para
(de un estado
mas
un
tienen
tanto
descriptivo
componente
_decosas o de
acciones) y un componente
prescriptivo (AL, 251). Un estudio de las nortérminos
en
la definición
cuenta
en
tener
smtáct'lcos(Icocaracter-¡zación
NS. Una
en
con
soluciones)
propuesta
mas
tendría
que
de casos
rrelación
apretada de las
normas
puede
verse
en
AL, 293.
Y ENSAYOS
LECCIONES
124
—sin
pueden
normas
de distintas
maneras
perder
en
su
diferentes
de identificación
identidadocasiones"
interpretadas
ser
(AL, 445)".
en
estaba
SN, como
presente
la de la sistematización
(centro
como
un
es
tratada
problema
pero
argumental
empírico: “así, pues, cabe distinguir dos clases de problemas:
problemas empíricos, que se refieren a la elección de la base en
del
las ciencias
primitivos o axiomas
empíricas (enunciados
a la
o
se
refieren
racionales
lógicos, que
sistema), y problemas
de la base. Estos
últimos
son
de las consecuencias
deducción
La tarea
dogmática previa
actividad
de dicho
los
los
a
libro),
la
de
mismos
problemas
mente
ya
en
sistematización,
las
ciencias
empíricas" (SN, 85) (ver también
que
son“
formales
SN, 98,
y
en
fundamentallas ciencias
111 y 118 y
sigs.).
en
del texto-base
que se tiene
“Códel texto
(un fragmento
interpretaciones,
digo Civil argentino”) son posibles muchas
diferentes
normativas
identificaciones
es
y,
decir, muchas
sistematizacionesls.
luego, muchas
normativa
está
En síntesis, previo a la sistematización
cosa
de las normas
la identificación
y ésta no es otra
que una
interpretación-reconstrucción de los textos.
claro
Resulta
cuenta
en
SN
A partir
reformulaciones
que a partir
sistematizar
para
de
cabe
consideraciones
la forma
básica del discurso
estas
a
efectuar
nuevas
jurídico.
'7 “Si la norma
la
es
un
una
oración
con
significado definido, entonces
identificación
de los textos
de las
normas
jurídicas (o interpretación
en
la determinación
del significado de las formulaciones
legales) consiste
de normas,
esto
textos” (AL, 469). Por
es, de oraciones
que figuran en tales
lo tanto,
la identificación
de las normas
jurídicas es un paso previo y necesario
sin el cual ninguna
es
sistematización
posible. Esto es así porque el
sistema
normativo
es
un
de norsistema
de normas
y no de formulaciones
mas.
En otras
jurídico no es un sistema
puramente
palabras, un sistema
sino un sistema
con
una
formal, no interpretado,
interpretación determinada” (AL, 472).
Se señala en SN, 38: “No pretendemos que nuestras
interpretaciones
sean
reflejo fiel y único posible de los sistemas
mencionados; nuestros
ejemmeramente
plos pueden considerarse, si se quiere, como
imaginarios". La
cuestión
es
con
que le dogmática no se contenta
disquisiciones imaginar-ies.
a otras
incorrectas
pretende efectuar
interpretaciones
(contrapuestas
en
dar razones
correctas)
terpretaciones reputadas como
que jusy se afena
tifiquen esa corrección.
13
Ella
DOSSIER:
X. POLÉMICA
E
FILOSOFIA
DEL
125
DERECHO
INTERPRETACIÓN
precedente y resumida
aprehensión de las normas
se desprenden
dos conclusiones
inmediatas.
La primera conclusión
se
refiere a las tareas
llevadas
cabo por la dogmática. La investigación
de Alchourrón
a un
dilema
de hierro.
Bulygin nos enfrenta
De la
Un
ción
del
cuerno
entre
normas
Es
normas.
dilema
conduce
decir:
aceptar
a
normativas
ciencia
del
proposiciones
la dogmática o
y
a
y
la férrea
distindescriben
que
derecho
es
una
descriptiva”.
teoría
El otro
cuerno
nos
conduce
a aceptar
que la dog'mática
no
describe
sino que interpreta-reconstruye
el
(para retomar
léxico de SN: ella efectúa elecciones)
y que,
luego, sistematiza
sus
Y no sólo interpreta
sino que interpreta
interpretaciones.
en
contraste
con
otras
lecturas
a las
cuales
polémicamente,
pretende refutar.
_
Parece
razonable
pensar
dogmática descriptiva
polémico-reconstructiva. Lo
una
el afán
que
y
una
que
no
hay acuerdo posible entre
o
dogmática interpretativa
causa
perplejidad es
entonces
lo aparentemente
imposible, esto es: sosteoraciones
como
ner
a la vez
una
sigconcepción de las normas
nificativas
dependientes de una mterpretación-reconstrucción
y una
concepción descriptiva de las proposiciones normativas.
por
obtener
La conclusión
que se impone es que resulta
normas
afirmar
que la dogmática (L2) describe
de la
normativas
Por lo tanto,
las proposiciones
describen
¡9
mática
no
Alchourrón
de paso que para
señalar
y Bulygin si bien la dogotro
ella también
incluye (sin perder cientificidad)
descriptiva,
normativas
de las inferencias
“El control
por
inferencias
lógicas en las cuales figuran una o más proposicmnes
es
una
actividad
racional, a la que no puede
perfectamente
del derecho
a la ciencia
Incumbe
de científica.
demás
los
hechas
apliinferencias
órganos
jueces
y
por
doctrinal-ios
de los escritos
buena
(v.gr.: los
(entendiendo
tareas:
las
normativas)
el carácter
negarse
la validez
de tales
cadores
y parece
verificar
que
parte
de los fallos
comentarios
críticos
judiciales)
de las inferencias
verificar
la validez
y criticar
de la ciencia
jurídica no
pues,
que la tarea
derecho
dogmática
Cabe
es
tipo de
tales
insostenible
jurídicas (Ll).
normas.
existente"
(AL, 350).
en
esto:
consiste
justamente
normativas.
agota con la descripción del
Cabe afirmar,
se
126
LECCIONES
Y ENSAYOS
no
es
están
ahí. Lo
a destacar
que las normas
calificados
cambio, son textos.
Aquellos textos
de jurídicos y que forman
parte del L0. La
a los textos
jurídicos. Los toma como el
dogmática se enfrenta
material
producir al ‘derecho'. El ‘derecho’ es el objeto
para
de la dogmática y es, a la vez, lo jurídicamente exconstruido
jurídicos. Sin la dogmática (y cabe
presado por los textos
sin los textos
decirlo:
dogmáticos que también están ahí) no
estricta
es
“lo jurídicamente
que
podemos saber de manera
con
el
podríamos señalar
expresado” y, por ende, tampoco
dedo al objeto ‘derecho’. Esto
quiere decir que de alguna mani al nivel
2 (dog-mati1 (‘derecho’) no pre-existe
nera
el nivel
básico (texto jurídico)”.
ca jurídica) ni al nivel
que
El
sí
punto
hay,
en
intuitivamente
como
se
señala
en
un
pasaje de AL, interY decidir
es
valorar, sostener
que tal cosa
no
es
una
Una decisión
descripción, pero
fiel tratarla
como
una
cuestión
empírica (tal
es
cómo o de qué maentonces,
efectúan
tales decisiones,
no
resulta
razonable
pues
son
decisiones
inmotivadas
o arbitrarias.
que esas
frase:
sobre un mismo
texto
la dogmática dice cosas
pero no dice cualquier cosa.
Ahora
pretar
es
bien,
decidir.
significa tal
tampoco
el
caso
nera
se
suponer
En una
diferentes
Una
En
diversas
otra.
parece
en
SN). La pregunta,
respuesta
cualquier
maneras
posible
es
la siguiente.
materia
jurídica
de entender
a
o
esa
rama
del
materia
derecho
existen
(o
aspectos
a
2°
Puede
ser
instructivo
tratar
al derecho
un
objeto o ‘derecho' como
texto
con
el texto
virtual, en contraste
jurídico que está ahí o presente.
Señala
Bruner:
“Al relatar
un
cuento
de Conrad, un lector
lo convertirá
en
una
historia
de aventuras,
otro
en
un
cuento
moralista
en
un
y un tercero
estudio
de casos
de un Doppelgánger. El texto
del que partieron los tres era
el mismo...
una
algo en el tarta real desencadena
interpretación de género
en
el lector, interpretación que domina
del lector
luego la propia creación
de lo que Wolfgang Iser llamó el texto
virtual...
real
El tarta
permanece
virtual
a
varía
casi
igual; el texto
Iser)
(para parafrasear
permanentemente
en
el acto
de la lectura”.
La analogía propuesta
asimila
el texto
La dog-mática produce el
jurídico al texto real y el ‘derecho’ al toxto virtual.
pasaje de un texto a otro, o mejor dicho: de un texto real a plurales textos
virtuales
(en la medida
la convivencia
de diferentes
interque admitimos
al nivel de la dogmática jurídica). Ver: Bruner,
pretaciones-reconstrucciones
Mental
Posibles.
J., Realidad
Las Actos de la Imaginación que
y Mundos
Sentido
o la Realidad,
Gedisa, Barcelona, 1994, págs. 18 y sigs.
dan
DOSSIER-
FILOSOFIA
DEL
127
DERECHO
de la misma), y cada una
de esas
maneras
prereconstrucción
correcta
de los textos
jurídicos
Tales
reconstrucciones
se
efectúan
a partir
locales
habitualmente
denominadas
teorías
(v.gr. teoría del delito, teoría del hecho imponible, teoría de
teoría
del acto
los derechos
administrativo)
fundamentales,
las que permiten
calificar
de correcta
a la decisión.
y que son
Y por lo general dichas
teorías
locales
están
conectadas
a Teorías de mayor
alcance
se
refieren
a
que
qué es el Derecho,
cuáles son
sus
sus
funciones, cuáles sus finalidades
y cuáles
particulares
tende
la
ser
correspondientes.
de concepciones
caracteres.
Esto significa que para
construir
su
objeto la dogmática
sólo requiere una
teoría
(general y analítica) que le diludel
cide su lenguaje y que le diga cuáles son los componentes
‘derecho’ sino una
teoría
de funque
explique en términos
Cabe preguntarse
ciones, finalidades
y caracteres.
¿se pueden
lo estrictamente
indicar
criterios
reconstruir
jurídico sin
para
del
una
conceptualización de las funciones, fines y caracteres
es
indudable
derecho?
Parece
negativa.
que la respuesta
no
Y
explicaciones
Una
ficadora
teoría
del
que
derecho
identifique al derecho
de encubrimiento
importancia
Diferentes
hay variadas.
las
privilegie
o,
como
en
la función
otros
encubridora
términos,
el fundamental
una
o
teoría
mecanismo
mistique
social
no
le dará mayor
mistificación, de seguro
del ‘derecho’.
normativos
los componentes
los priorizados, por ejemserán
componentes
o
a
de
un
mecanismo
otra
teoría
que haga del derecho
los
serán
diferentes
de conflictos
muy
y, también
en
el énfasis
una
teoría
que ponga
que ilumine
de dominación.
instrumento
como
lo
Pero
adviértase
sin duda.
Son ejemplo a desarrollar,
de
los objetivos y tareas
de reformular
crucial:
la necesidad
a
adscribir
ni razonable
la teoría
del nivel 3. No es suficiente
función
esta
de análisis, en tanto
dicha teoría sólo la función
el lenanalizar
va
para
ligada a la explicativa. Los criterios
en
están
al derecho-objeto
guaje dogmático y para reconstruir
a
cómo se
relativas
maneras
las diferentes
correlación
con
del derecho.
explique el funcionamiento
plo,
por
resolución
componentes
el derecho
sión
está
(o en una
está en correlación
En síntesis:
el análisis
verfuerte:
depende) de la explicación. La teoría analítica
teoría
de una
o depende
en
correlación
explicativa.
LECCIONES
128
v ENSAYOS
se
tornan
problemáticas las relaciones
Es excesivamente
básica.
simla forma
al ‘dela dogmática jurídica describe
criterios.
Lo
y aporta
general dilucida
y que
más complejo. La teoría
es
general (L3) desarroque sucede
fines y caracteres
del
lla una
explicación de las funciones.
a partir
de los
tal marco
Desde
derecho.
aporta los criterios
su
la dogmática (L2) construye
cuales
objeto, es decir el
tarea
de construcción
la dog‘derecho’ (Ll). Pero en semejante
mática
también
despliega Teorías locales (ligadas de manera
o
indirecta
con
el marco
directa
explicativo global) con las
decisiones
que justifica sus
interpretativas;
entre
manera
De esta
de
los niveles
plificador
sostener
que
la teoria
recho'
Dado el criterio
norHay un juego de doble vinculación.
básica. Por un lado: las normas
mativista
de la forma
(L1) las
del texto
obtiene
la dogmática (L2) a partir
jurídico (L0)
cuando
general normasigue los criterios
que le fija la teoría
tivista
(L3). Por otro lado: la construcción
específica de estas
normas
(L1) a partir del texto
jurídico (L0) se efectúa a través de teorías
locales (L2) que permiten justificar las decisioenmarcadas
en
una
teoría
nes
interpretativo-reconstructivas,
explicativa global (L3).
A partir
de un
mismo
texto
se
muy
pueden identificar
diferentes
normas
En consecuencia,
(textos
virtuales).
para
cada interpretación que se realice
el ‘derecho’ será diferente.
Y
cada decisión no se hace aislada
e inmotivadamente,
sino por
teorías
locales
situadas
en
una
mutua
relación
polémica. Lo
es
que hay que señalar
que la organización polémica y ramificada
del discurso
al interior
mismo
del
jurídico es deducible
normativismo
en
L3 y de plurales
(conjunción de un criterio
teorías
locales
en
cuando
se
L2). Es decir que aun
acepte el
monismo
al nivel del criterio
caracterizador
de la teoría genecondiciones
se
ve
ral, ya bajo tales estrechas
surgir la ramificación y la polémica en los niveles
discursivos
inferiores.
ción
Varios
trastrocamientos
puestos en juego. De la descripa la serie:
reconstrucción, interpretación, decisión, justiteorías
locales.
Del análisis
al “par ordenado”
del
y la explicación. De la paz a la polémica.
ficación,
análisis
Por supuesto:
si se va más allá en cuanto
al criterio
genérico
recusa
el normativismo,
las ramificaciones
auy se
así como
las interferencias
mentan,
polémicas. En esta línea,
Alchourrón
al normativisduramente
y Bulygin han criticado
Y esto nos
mo.
lleva a la cuestión
siguiente.
DOSSIER:
FILOSOFIA
DEL
129
DERECHO
XI. LA DIFERENCIACIÓN
problemática
La
la que se inserta
el normativismo
es
la siguiente:
cuáles
son
los ingredientes
conforman
al
que
‘derecho’ en su sentido
estricto.
como
¿Se admite
componente
sólo a las normas?
otros
¿O hay que admitir
componentes?
Dado el texto jurídico primitivo, ¿qué es lo que se deja reconstruir
como
específicamente jurídico? ¿cuál es el texto virtua]
jurídicamente relevante?
se
en
Pues
analíticos
bien, ello dependerá de los criterios
fijen al nivel de la teoría general y de las explicaciones
esos
criterios.
Algunas teorías dicen: sólo es
en
términos
normativos.
jurídico lo reconstruible
presupongan
trictamente
Lo demás
es
que
que
es-
residuo.
un
última
normativismo
de la forma
báAlchourrón
y Bulygin.
por
Véase
como
bajo el signo de
que se inicia
ejemplo
el horizonte
la modestia
concluye dejando abierto
y que
nos
intela tesis
normativista
explicativo: “Más que refutar
distintas
son
resaba
mostrar
que las norque las definiciones
más
bastante
mas
es
un
conjunto de cosas
y que el derecho
Esta
sica,
concepción, el
rechazada
esta
frase
expresamente
es
heterogéneas de lo
que
suele
creerse”
(AL, 463).
Ahora
bien: si el ‘derecho’ incluye ingredientes
heterogési nordistintas
si las definiciones
son
que las normas,
del derecho
son
ambos
y si
componentes
y definiciones
la idea de considerar
que sólo
jurídico, lo que se ha hecho es
el normativismo.
en
El ‘derecho’
y deprincipio, normas
incluye, al menos
minucioso
últimas
finiciones.
y luego de un
Respecto a estas
de conni normas
sostienen
recorrido
los autores
que “no son
ducta
ni reglas técnicas, aunque
puedan dar lugar a la fores
la de conSu única función
mulación
últimas.
de estas
neos,
mas
entiende
normativismo
se
lo normativo
estrictamente
es
contra
críticamente
argumentar
por
tribuir
la identificación
a
Dado
algunas
resto,
un
texto
de las normas”
jurídico,
como
oraciones
considerado
será
otras
residuo
(AL, 453).
podremos
entonces,
normas,
como
como
no
reconstruir
y, el
defimcnones
jurídico.
criterio
un
diferensupuesto, “no es nada fácil trazar
de una
artículo
ley si se
a un
frente
cial que permita decidir
cual no quiere
norma.
una
o de
trata
de una
definición
(AL, 454). La
decir, sin embargo, que no haya tal diferenc1a"
Por
LECCIONES
130
Y ENSAYOS
será
funciones.
diferentes
Ambas
a sus
remitida
Pero
mientras
en
las
decisión.
de una
que
a las
declarar
conductas
las palabras para
como
obligatorias, permitidas o prohibidas, en las definiciociertas
“se usan
nes
palabras para indicar el sentido de otras
pero no se usan” (AL, 455)“.
palabras que se mencionan,
diferencia
expresiones
son
se
normas
usan
dos tipos de deciSe ve que la dogmática tiene que tomar
Por un lado tiene
(donde no es nada fácil
siones.
que decidir
un
texto
en
térsi reconstruye
un
criterio
diferencial)
Por otro, tiene que decidir
o de definiciones.
minos
de normas
Tareas
complementaqué significado se le atribuye al texto.
rias, simultáneas
y difíciles.
trazar
_
el ‘derecho’ a
las definiciones
Uno: ¿cabe limitar
Dos interrogantes.
Dos: ¿cabe subordinar
mas
y definiciones?
las normas?
se
Me dedico a la primer
la segunda.
tratará
pregunta.
En
el
nora
próximo parágrafo
Alchourrón
y Bulygin parecen
pensar
que sí, que normas
de los componentes
y definiciones
agotan el espectro
jurídies
insuficiente
cos.
Creo que esa respuesta
y que, por ende, la
un,
más hetefrase ya citada
es
(el 'derecho'
conjunto de cosas
tiene
de
rogéneo de lo que suele creerse)
que
interpretarse
manera
más radical.
lo encontramos
Una pista sobre otro tipo de componentes
el mismo
artículo
referido
a las
definiciones:
“Se piensa a
menudo
el derecho
está
exclusivamente
que
por
compuesto
de un texto
letodos los artículos
y que, por lo tanto,
en
normas
son
normas,
aunque
claraciones
un
ley)
código, un decreto, una
es
la de prescribir conductas,
jurídicamente completas. Dea veces
programáticas, que aparecen
constitución,
(una
gislativo
ya
pueden
su
que
no
ser
puramente
función
normas
2‘
Estas
citas
no
sólo son
reveladores
confirman
la
sino que,
creo,
Por un lado se pone
la
de manifiesto
interpretación global aquf esbozada.
centralidad
de la decisión
el carácter
del texto
(así como
jurídico).
opaco
Por otro, se subordina
le tarea
de análisis
a
de las fununa
teorización
ciones
del derecho.
En el pn'mer caso
se
Ve el ocaso
de la descripción y, en
el segundo, la preeminencia
de la explicación. O en otros
términos, hay un
reconocimiento
no
implícito del carácter
descriptivo de la dogmática y del
valor fundamental
la teoría
pero secundario
que para
genera] tienen las
tareas
de análisis
lógico-lingüístico.
FlLOSOl-‘IA
DOSSIER:
dentro
de
Constitución
sensu,
textos
legales
Nacional)
precisamente
no
por
no
DEL
DERECHO
el Preámbulo
(como v.gr.
formarían
parte del derecho
cumplir función normativa
131
de la
strictu
algu-
na” (AL, 440).
Si estos
enunciados
programáticos no se dejan transcribir como
normas
ahoracomo
y -—agregamos
definiciones,
ello no necesariamente
significa que no sean
jurídicos, pues
cabe preguntar:
elementos
¿no serán
jurídicos pero de otro
y no definicional)?
tipo (no normativo
Previo
a
contestar
esa
es
recordar
pregunta
oportuno
de SN.
Allí ya se
controvertía
la posición
algunas ideas
monista
de considerar
a todos
los componentes
jurídicos como
del mismo
De ahí la importancia
de tomar
tipo, v.gr. normas.
la
noción
de
sistema
normativo
no
la
de
norma.
eje
y
Un sistema
normativo
es
noraquel que tiene consecuencias
mativas.
Esto es tomado
como
una
ventaja ya
por los autores
normativo
al sistema
consecuenque “al caracterizar
por sus
cias nada
los
enunciados
el sisdice acerca
de
que componen
tema” (SN, 97)22.
como
_
de los enunciados
Puestos
a enumerar
la “diversidad
jurídicos" se nombran
los siguientes:
1) enunciados
que prescriben actos
coactivos, 2) enunciados
prohíben o
que ordenan,
no
establecen
conductas
3)
sanciones,
permiten
pero
que
continuaa
de significación. Pero
definiciones
o postulados
ción nombran
un
figura en los textos
que
tipo de enunciado
no
formaría
de los anteriores,
jurídicos pero que, a diferencia
suelos
sistemas
en
del
“Por
‘derecho’:
jurídicos
último,
parte
influencia
no
tienen
len aparecer
enunciados
alguna
que
del sistema,
normativas
sobre las consecuencias
verbig'racia
teorías
enunciados
políticas, expresan
que presentan
lag-ratila proteccnón de
o invocan
tud del pueblo al Jefe de Estado
normatide toda relevancia
carecen
Dios... Tales enunciados
22 Esta
Pero
clara filiación.
una
en
Hart
tiene
controversia
Hart pone
de uniformidad
“el deseo
de manifiesto
un
de innegable fecundidad:
rasgo
es
fuerte
en
la teoría
jurídica”. Desde ya: no son las teorías las que
muy
desean, sino aquellos que las hacen. Hart nos inv1ta (inVitación que parece
cuál es el
sobre
a
no
lectores)
haber
sido aceptada por sus
interrogarnos eso
deseo de los juristas.
Y no sólo eso, sino que correlacmna
deseo con la
de un qué hay un quién y en
Detrás
de su saber.
teórica
propia estructura
Ver:
Hart, H., El Concepto de
un
ese
quién se muestra
Derecho, Abeledo-Perrot,
un
deseo,
Buenos
poder.
Aires,
19'77, pág.
41.
132
LECCIONES
general
en
va
y
tales
enunciados
tema
jurídico
se
inclina
Y ENSAYOS
jurídica
en
(cf. RRL, P. 54). Si
particular
del sisconsiderados
parte integrante
tan
cuestión
una
importante; Kelsen
del todo, lo cual parece
razonable"
son
o
no,
es
no
eliminarlos
a
(SN, 107).
es
El punto crucial
que sí es posible tratar
es
a la vez,
como
posible
y que,
importante
a
inclinarse
nableclaro que los criterios
los aporta
el análisis
del mismo.
ese
eliminar
de importancia
sino
del derecho
no
a
—e
cuestión
esa
incluso
razo-
tipo de enunciados.
y de
Es
razonabilidad
teoría
una
no
explicativa
aquí está _en juego es el stade enunciados
que de contienunciados
nuo
legitimantes,
Sabemos
ideológicos, justificatorios, ficcionales, metafóricos.
Tales
enunciados
cuál fue la vía kelseniana.
transfiguran,
Y
dado
encubren
o
mistifican.
del
distorsionan,
que la ciencia
derecho
(es decir: la dogmática jurídica) tiene que describir,
ella tiene que depurarse de los mismos.
tus
Puede
advertirse
que lo que
de un conjunto enmarañado
desvelaron
a los normativistas:
Una actitud
es
tomada
semejante
y Bupor Alcbourrón
En reiteradas
la
oportunidades se ponen de manifiesto
existencia
de presunciones,
ficciones
e ilusiones”.
lygin.
Pero
en
aceptarlas
tar
explicar
vez
como
sus
de tomar
a
esas
de
figuras en sí mismas,
del discurso
ingredientes
jurídico y de intenfunciones, se las descalifica
y expulsa.
qué sucede
del ‘derecho' y
Pero
parte
si
no
algunos de esos
de la teoría, del
enunciados
forman
"objeto" de la dogma-
Ilusión
e
Ideología: “Es importante señalar
con
el cual todos
postulado de la plenitud de acuerdo
son
de hecho
completos, y la exigencia de que lo sean.
una
mera
ilusión que no obstante
mejor de los casos,
23
la diferencia
los sistemas
El primero
desempeña
el
entre
jurídicos
es,
un
en
el
papel
ideológico definido en el pensamiento
jurídico...” (SN, 25); ficcióny disimulación:
“Este postulado
de la plenitud
hermética
del derecho
cumple —,a
diferencia
del ideal
de completitud
tiene
fundamento
exclusivamente
que
racionaluna
función
a disimular
la inpolítica: es una ficción tendiente
consistencia
de ciertos
ideales
políticos fuertemente
arraigados en el pensamiento
político" (SN, 227): ficción: “La ignorancia de la ley no es considerada
como
excusa
valedera, pues existe una
presunción jurídica de que
las leyes son
conocidas
por todos y esta
presunción es juris et dejare, es
decir,
ficción”
no
admite
(AL, 74).
prueba
contraria.
Desde
luego,
esta
presunción
es
mera
DOSSIER-
FILOSOFIA
DEL
133
DERECHO
no
de la dogmática misma.
Qué sucede, en definitiva, si
entiende
adecuadamente
al Derecho, al discurso
jurídiesos
elementos.
¿Por qué habría que eliminarlos?
¿No
sería justamente
distorsionadora
una
teoría
que los expulse
Dicho
con
las propias
por irrelevantes?
palabras de Alchourrón y Bulygin: “Tales teorías
no
sólo conducen
a una
distorsión de la función
del derecho, sino también
a una
limitación
inconveniente
de la capacidad
muy
expresiva del lenguaje
jurídico” (AL, 264).
Si se acepta tal perspectiva,
las consecuencias
son
enormes.
estrictamente
Habría, ante todo, tres componentes
jurídicos:
definiciones
e
normas,
ideologemas (ficciones, ilusiones,
tica
y
no
se
co,
sin
justificaciones, legitimaciones, metáforas, personificaciones...).
a cada
comSurgen luego las preguntas:
¿cómo identificar
ponente? ¿cómo distinguirlos? ¿cómo decidir si se está ante
una
ante
una
definición
o ante
un
norma,
ideologema? ¿qué
en
uno
consecuencias
trae
decidirse
ciones
mantienen
los componentes
funciones
diferenciales?
u
otro
entre
sentido?
¿qué relasí? ¿cuáles son
las
_
teoría
Contestar
esas
del discurso
jurídico, aquí sólo sugerida
XII.
EL ESQUEMA
CONCEPTUAL
preguntas
es
justamente
de
la tarea
vislumbrada.
una
o
destaSi bien los autores
a las
definiciones.
Retomemos
encuense
ellas
la importancia
jurídica de las mismas,
Su función, se dijo, es la de
normas.
subordinadas
a las
identificar
a las normas“.
de las que,
cosas
otras
Pero Alchourrón
y Bulyg'in dicen
Al dar
consecuencias.
en
apariencia, no han sacado mayores
destaca
se
que
mayores
precisiones sobre las definiciones,
can
tran
2‘ Podría
como
jurídicos de los ideoal pasar
decirse
que la admisión
a un
no
primer plano (aunque sf ee pomimplica de suyo elevarlos
ble hacerlo).
Los mismos
estrategia que
podrían ser objeto de la misma
las defimciones:Es decir, se enconAlchourrón
y Bulygin siguen al tratar
la
de ser
Claro
normas.
trarían
a las
que su función, en vez
subordinados
de las
motivadora
la función
de identificación,
podría ser la de reforzar
logemas
normas.
v ENSAYOS
LECCIONES
134
está
necesarios,
ellas dan lugar a enunciados
“cuya necesidad
el significado del término
basada
en
definido, es decir se traanalíticos” (AL, 457). Luego se sostiene
ta de enunciados
que
frente
a
inmunes
toda expeson
analíticos
“los enunciados
riencia, en el sentido de que ninguna experiencia puede refuno
dicen
nada
porque
tarlo, pero esto ocurre
precisamente
más que hacer
hacen
no
de la realidad:
acerca
explícito el sigY
un
más
adeciertos
términos”
nificado
de
(AL, 458).
poco
“Esto no quiere decir, sin embargo,
se
lante
que los
agrega:
sean
analíticos
enunciados
triviales;
desempeñan un papel
al hacer
explícito el significado de los
muy
pues
importante,
el aparato
de manifiesto
términos
conceptual mediante
ponen
la realidad”.
el cual pensamos
Si las definiciones
forman
parte del ‘derecho’, es el ‘derecho’ el que incluye como
ingrediente un aparato conceptual
vemediante
el cual “se piensa la realidad”. Y sería bastante
rosímil
considerar
conceptual tiene una reque este
aparato
levancia
funcional
contribuir
a
mayor
que la de simplemente
identificar
normas.
No
es
contexto
gorías
o
forzado
entender
a este
aparato
conceptual en un
strawsoniano:
entramado
conceptual, stock de catede nuestra
experiencia“.
plano organizador
Recordemos
Inal programa
en
que de acuerdo
expuesto
de
exponer
semejante
esquema
conceptual es tarea
una
metafísica
ese
descriptiva; reformar
y/o propoesquema
ner
es
en
cambio,
tarea,
esquemas
conceptuales alternativos
de una
metafisica
revisionista.
hace
Strawson, por supuesto,
del análisis
del lenguaje ordinario
el hilo conductor
devepara
lar (y luego clarificar) la estructura
conceptual que conforma
nuestro
de poner
de manifiesto
mundo; y trata
la, digámoslo
de hecho a través
o por
así, metafisica
implícita que funciona
intermedio
del lenguaje ordinario“.
dividuos,
¿Qué pueden significar
¿Qué significa
al ‘derecho’?
to
estas
que
consideraciones
el ‘derecho’ incluya
relación
en
un
apara-
conceptual?
25
vía
al
entender
posible (y que aquí sólo mencionamos)
para
esquema
conceptual sería apelando a la rica noción de mundo propuesta
de Hacer Mundos, Visor, Madrid, 1990.
por N. Goodman, Maneras
25
Ver Strawson,
P., Individuos.
Ensayo de Metafísica Descriptiua,
Taurus.
Otra
Madn'd,
1989.
DOSSIER:
FIDOSOFIA
DEL
135
DERECHO
Una
destacan
es
la siguiente.
Las normas
se
posible respuesta
a partir
de un trasfondo
la
conceptual queorganiza
de un sector
experiencia. Por ejemplo: para la reconstrucción
importante
(pero no el único) del trasfondo
conceptual del
derecho
moderno
resulta
crucial
considerar
como
texto
básico
al Código Civil. A partir de dicho Código se puede construir
el
básicas
conjunto de definiciones
y clasificaciones
que organizan
el mundo
social
moderno.
Tales
definiciones
y clasificade
ser
elementos
secundarios
(o identificatorios)
ciones, lejos
serían
la base sobre
la cual se articulan
las normas.
Pienso
en
esos
núcleos conceptuales,
se
ramifican
que internamente
en
innumerables
distinciones
del derecho
civil:
y categorías,
entre
cosas,
hechos, relaciones
(contratos,
personas,
personas
relaciones
entre
rea(derechos
sucesiones),
y cosas
personas
de ese
les). Se trata
conjunto de categoría que Kelsen
pretendía eliminar
de la ciencia
del derecho
metafísicas
o
por ser
Pero
1a
similar
a
vista
la ya
en
relación
cuestión,
superfluas.
a los ideologemas,
es
ciencia
sino
parte de una
que no forman
del derecho
mismo.
_
Para
decirlo
el ‘derecho’ incluye
directa, tajantemente:
metafísica.
Claro
metafísica
es
Quiero decir: reque esta
particular.
lativa
a coordenadas
muy
restringiespaciales y temporales
das. Lo cual nos induce, entonces,
la historicidad
a introducir
en
el análisis
explicativo del derecho.
una
de una
Más que una
estamos
ante
el embrión
respuesta
vía posible de investigauna
O mejor dicho, ante
respuesta.
ción (un camino, una
perspectiva) que sin dudas está sugerida
Son ramifirealizada
aquí concernidos.
por los ensayos
último
cadas
Citemos
un
las consecuencias.
párrafo: “La imes
analíticos
y de los enunciados
portancia de las definiciones
que las
muy
empírica; basta señalar
grande en toda ciencia
tanto
al descuno
se
deben
científicas
grandes revoluciones
condel aparato
al cambio
brimiento
de nuevas
leyes, como
enunciados
de
los
de
definiciones
es
cambio
decir:
y
ceptual,
y no
analíticos”
nuestros
(AL, 458). En vista del deslizamiento
hay que advertir
que todas
autores,
operan
cuestiones
que
las
del ‘derecho’
al interior
las definiciones
función e
El punto es la relevancia,
del derecho.
de un aparato
conceptual integrado al sistema
el párrafo
esa
en
cuenta
normativo.
Si tomamos
advertencia,
entre
la conexión
de importancia:
citado
una
intuición
revela
giran
en
torno
de la ciencia
importancia
a
y
no
Y ENSAYOS
LECCIONES
136
las
jurídicas
revoluciones
del
y el cambio
conceptual.
aparato
de los actos
reun
análisis
términos:
O en otros
y/o procesos
tendría que poner
volucionarios
especial atención más que en
del aparato
los cambios
en
las normas
jurídico-conceptual. Lo
la historicidad,
a
otra
cual nos
vez,
remite,
pues
¿qué más
de la historia
revelador
Si
tesis
la resistencia
estas
ejemplo,
que
de
sea
ven
sería
posible explicar,
de la dogmática
civil.
por
Con
resistencia
mutación
o,
teorías
geneen
la noción
de de’recho civil (ya
capacidad de
receptividad a las
escasa
en
su
mayor
parte
Si se toma
cualquier tratado
o del
fin de siglo, de su comienzo
siglo pasado) se
las teorías, las clasificaciones,
la discusión
en
a las
toda una
actividefiniciones...
y respecto
a la descripción y sistematización
de normas.
como
un
“defecto” de la
el presente
aparece
se
(“retraso epistemológico” del que tanto
norma.
de este
prolíferar
torno
dad
revolucionaria?
ruptura
una
aceptadas
son
quiero decir: su aparente
escasa
también, su aparente
rales del derecho, centradas
éstas
a
lejana
muy
que hasta
dcgmática civil
Esto
lamentan
algunos
teóricos
generales)
se
mostraría
como
un
teorías
generales. Pues la dogmática civil está
no
sólo normas
sino la médula
del aparato
del derecho
la base
moderno,
categoria] de la
social moderna.
de las
defecto
reconstruyendo
conceptual
experiencia
XIII.
LA
FORMA
como
Estamos
derecho
nes
que
se
BÁSICA
ante
strictu
AMPLIADA
texto
un
sensu
o
reconstruir
decir: oraciones
dejan
considerar
jurídico. Podremos
todas
aquellas oracio-
‘derecho'
como
normas,
definiciones
e
ideologemas. Es
prescriptivas
(prohibiciones,
permisiones, obligaciones), aparato conceptual (definiciones y
o ideologemas
clasificaciones), enunciados
(ficlegitimantes
ciones, presunciones,
transfiguraciones, justificaciones, personificaciones, metáforas).
La dogmática jurídica es la encargada
esa
de efectuar
reconstrucción.
Pero dado que no hay una
evidencia
clara y
distinta
a los componenque permita
distinguir y deslindar
tes jurídicos (esto es: la opacidad del texto
jurídico que hace
dificil el trazado
de una
m’tida frontera), en la base de la tarea
un
de decisión.
Esto da lugar a
dogmática hay
proceso
DOSSlER:
FILOSOFIA
DEL
137
DERECHO
cada una
de las cuales
se
considela correcta
presentación del derecho
positivo.
de esas
reconstrucciones
se
hace a partir (o en el
de una
teoría
contexto)
dogmática local, que aporta justificaciones
dan razón
de aquella reconstrucción
que
y que
permiten
afirmar
es
la correcta
(y no simplemente
que la misma
plurales reconstrucciones,
ra
sí misma
a
Cada
una
arbitraria).
jurídico, así,
El texto
dad
requiere no
decidan,
que
teorías
tres
que
de
que
es
el opaco
proposiciones
reconstruyan
se
pueden resumir
dogmática, entonces,
aspectos
La
lucha, de
una
un
conflicto
en
el
de lecturas.
es
lugar de una indecibilidescriptivas sino de
y que polemicen. Esos
el término
lugar de
interpretación.
de
disputa,
una
doble faz. Por
la teoría
del nivel 3 tiene una
un
al presentarse
ella es eminentemente
explicativa,
del
como
una
teoría
de las funciones,
finalidades
y caracteres
los criteDerecho.
Por otro
lado ella es analítica, al aportar
Rerios
estrictamente
reconstruir
ai derecho-objeto.
para
entre
el análisis
sulta
existente
cristalina
la correlación
y la
Por
lado
parte,
su
explicación.
Si recapitulamos
das a la forma
tenido
es
muy
ya
no
lineal,
es
sino
modular,
diferenciado.
co-interpretativa.
sino
es
que
Esto
efectuael conjunto de rectificaciones
obbásica
del discurso
jurídico el panorama
El discurso
diferente
jurídico
que el del inicio.
Cada nivel ya no es más unisino ramificado.
sino
El criterio
ya no es monista
sino polémiya no es descriptiva
La teoría
general ya no es sólo analítica
plurimoduiar.
La dogmática
explicativo-analítica.
es:
a) ramificación del discurso
jurídico como tal
de los niveles
de cada uno
b) plurimodularidad
O
V diferenciación
en
genérico
al criterio
cuanto
de la teo-
ría
dV
general
interpretación-reconstrucción
tarea
como
básica
de la
dogmática
e
V explicación y análisis
como
tareas
básicas
de la teoría
general
f)
Un
pliada
conflicto
esquema
del discurso
y
tonalidades
polémica como
de la
topológ‘ico adecuado
jurídico sería el siguiente:
globales.
forma
básica
am-
LECCIONES
138
L0
o
Saco
algunas,
pliación
de la forma
Y ENSAYOS
L1
L2
o
o
o
o
o
o
o
o
e
o
o
o
o
o
o
o
o
o
muy
básica
L3
o
o
-
de
consecuencias
del discurso
jurídico:
pocas,
o
esta
am-
su
en
su
interior
como
en
relación
a) los niveles, tanto
caestán
atravesados
de desajustes
(en los términos
mutua,
un
todo
de Althusser:
no
es
decalage). El discurso
homogéneo y ajustado, sino una
complicada red de conexiones
de ligamentos y
de ajustes y desajustes,
y desconexiones,
nónicos
desfasajes”;
b) el carácter
polémico de las teorías (locales o globales,
analíticas
o explicativas)
no
puede desligarse de un encarnamiento
institucional.
Las polémicas se encarnan
instituen
El qué y el cómo remiten
ciones.
a un
quién. Y ese quién, como
señalaba
Hart, está atravesado
por el deseo. De ahí no sólo el
27
“La sospecha que despierta
el caso
a la
Riviere
alude, entonces,
existencia
de un desajuste
entre
el proceso
de producción real y el objeto
eslabón último de una
el marco
de
cadena
en
jurídico como
que comienza
una
conducta
controlasocialmente
experiencia llamada jurídica en cuanto
da y regulada, pasa por la esfera
de las normas
la
en
jurídicas y desemboca
multiplicidad de las practices profesionales y en la ciencia jurídica", Ver
en
semántica
Mari, E., "Moi, Pierre Riviera...
y el Mito de la uniformidad
las cienciasjurídicas”, en El Discurso
Jurídico, cit., pág. 57.
DOSSIER:
FILOSOFIA
DEL
combate
honorable
sino también
esa
llamó el narcisismo
de las
que Freud
139
DERECHO
mezquindad
ligada a lo
diferencias”;
de alguna teoría
la
generalidad. Toda teoría, sea del nivel que sea, es particular.
Esto es: históricamente
encastrada
en
coordenadas
fechada,
espacio-temporales
precisas;
d) la posibilidad de mor-igerar las críticas que Alchourrón
a ciertos
kantianos
de la teoy Bulygin le efectúan
aspectos
c) el
ría pura,
tiene la
escaso
margen
por ejemplo el carácter
dogmática jurídica;
e) la
señalados
identificar
Tales
(normas,
más
otros,
son
desarrollar
XIV.
CONCLUSIÓN
En
su
sutiles,
algunos
para
ensayo
una
creativo-constructivo
de que además
definiciones
sospecha
de
teoría
sobre
pequeñas
predicar
para
más
de
e
los caminos,
del discurso
la idea
los
tres
que
componentes
ideologemas)
haya
que
diferenciados...
hilos
vetas,
posibles
jurídico.
de validez
en
la teoría
pura
cuatro
tesis
como
señalan
(AL, 499) Alchourrón
y Bulygin
ser
definitorias
del positivismo:
a) separación tajante entre
y
de los juicios de valor
deber, b) la concepción no cognoscitiva
ni verdano
son
como
normas
y de las
que
prescripciones
del derecho
deras
ni falsas, c) la tesis
de la positividad
y d) la
conocimiento
distinción
entre
jurídescripción, razón,
tajante
dico y ciencia
jurídica por un lado y prescripción, valoración,
A
del derecho
y política jurídica por otro.
voluntad, creación
de grade las cuatro
de la importancia
tesis, el centro
pesar
vedad
se
desplaza hacia el último conjunto de oposiciones.
de conceptos:
los pares
“La distinción
descriptajante entre
vs.
vs.
ción vs. prescripción, conocimiento
valoración, ciencia
23
las comude que
me
ocasión
“En cierta
ocupe en el fenómeno
las que más se
son
nidades
precisamente
vecinas, y aún emparentadas,
entre
combaten
sí, como,
por ejemplo, españoles y portugueses,
y desdeñan
alemanes
etc.”, ver Freud, S., El
del Norte y del Sur, ingleses y escoceses,
Malestar
la Cultura,
en
Hyspaméríca, Buenos Aires, 1981, Obras Completas, Vol. 17, pág. 3052.
LECCIONES
140
v ENSAYOS
como
política puede ser considerada
positivista de una ciencia avalorativa"
se
En los párrafos anteriores
el núcleo
del
programa
(AL, 502).
han dado
un
conjunto de
la nitidez
de la tarea
a diluir
elementos
descripque tienden
de la
de la interpretación,
la preeminencia
Se señaló
tiva.
decisión
y polémica
y de la polémica (interpretación, decisión
implican una valoración). De ahí surge
que en algún sentido
no
el derecho
estaría
una
sospecha ¿explicar cómo funciona
el poder? De ser
con
conexión
en
así,
explicar cómo funciona
conectadas
a
las
la puerta
de considerar
en
estaríamos
de Kelsen,
los términos
del derecho
teorías
y del poder (o, en
a la ciencia
y política jurídicas).
Doy
un
ejemplo, muy simple y brevemente
incluye el artículo 14 bis.
expuesto.
El
constitucional
texto
Una primera teoría
constitucional
(1) dirá: ahí se exprea deberes
Tales dederechos, correlacionados
y garantías.
rechos
no
tienen
diferencia
derechos
alguna con los restantes
constitucionales
merecen
ser
tratados
consecuencia,
y, en
como
textual
relevante
aquéllos. Es decir: hay allí un material
la
construcción
del
constitucional
‘derecho
argentino’.
para
san
Una
segunda teoría (2), aceptando la precedente lectura
dirá que tales
‘derechos'
son
con
los
reconstruidos
coherentes
demás componentes
jurídico-constitucionales. Correlativamentercera
teoría (3) al aceptar
su
te, una
capacidad de ser reconstruidos
dirá que sí son
un
componente
jurídico pero que, a
diferencia
de la teoría
con
el resto
2, ellos no son coherentes
del ‘derecho constitucional’.
Serían, por decirlo así, un añadido
que no es posible integrar al sistema
jurídico constitucional.
teorías
2 y 3, por su parte,
pueden dar lugar a difevaloraciones.
Así, aceptando la juridicidad y la cohese
podrá valorar tanto negativa (teoría 4) como positi(teoría 4) a tales componentes
jurídicos. La misma
valorativa
se
da aceptando
la juridicidad
y la,
(teorías 5 y 6).
Una séptima vía (7) considerará
a dicho
texto
reconstruible jurídicamente, pero no en términos
normativos
(es decir
como
expresión de derechos), sino en términos
ideológicos
Las
rentes
rencia,
vamente
bifurcación
incoherencia
(mistificación, encubrimiento,
Para
Puede
ella
admitirse
se
trata
una
sí de
octava
etc.).
vía
componentes
(8), calificable
jurídicos,
pero
de “media”.
ellos son
DOSSIER.-
irreductiblemente
to
normas
como
relaciones
FILOSOFIA
DEL
141
DERECHO
ambiguos. Son (o pueden llegar a ser) tanideologemas. Ello dependerá de, por ejemplo,
o de poder.
de fuerza
Una
novena
vía considerará,
a
diferencia
de todas
las
considerado
nada hay de ‘derecho’.
anteriores,
que en el texto
De ninguna manera
él puede ser reconstruido
o interpretado
términos
estrictamente
jurídicos. Esta vía da lugar, al
a dos teorías
diferentes.
Para
la novena
una,
(9), tal
no
sólo no es jurídico sino que es por completo irrelevante
considerarlo.
Su lugar en una
dogmática es totalmente
superfluo. Para la décima teoría (10), si bien el texto no da
considerarlo.
Tal
lugar a lo jurídico sí en cambio es relevante
inocua
su
relevancia
inclusión
surge,
por ejemplo, al no ser
en
un
texto
jurídico de la magnitud que tiene el texto constitucional.
Dicha inclusión, usemos
aquí un léxico de época, de
síntoma
de una
mala
vacías
e
es
promesas
incumplibles
política legislativa y, peor aún, de la demagogia.
en
menos,
texto
la noción de histoeste
el momento
recapturar
para
con
caracterizamos
al comienzo
y a la que
noción al
Alchourrón
brevedad.
y Bulygin emplean esta
es
de las normas,
de verdad
el problema de los valores
un
en
el problema
de “determinar
qué condiciones
enunciado
obligatoria, prohibida o permitida una
que declara
considedada puede ser
situación
determinada
acción en una
rado como
verdadero"
(AL, 593).
El primero es
Dichos
valores
dependen de tres factores.
una
“Necesitamos
la situación
actual
del agente:
descripción
tiene
el agente
en
actual
que
que
completa de la situación
imes
futuras...
acciones
de sus
tomar
la decisión
respecto
un
con
contar
catálogo completo de todos los
prescindible
el momento
en
del mundo
el estado
hechos
que caracterizan
en
El segundo, las situaciones
cuestión”.
fuy alternativas
las consecuenen
cuenta
turas:
tenemos
“También
que tomar
cias de todas
las acciones
posibles, esto es, todas las situaciode las
consecuencia
nes
futuras
pueden surgir como
que
las acciones
acciones
el agente
y todas
puede realizar
que
una
de
él en cada
accesibles
alternativas
serán
para
que
Es
rias,
introducida
suma
tratar
decir,
estas
situaciones
Aquí
y alternativas
árbol
se
futuras”.
introduce
futuras
topológico, donde
la noción
pueden
los
ser
de historia:
“Las
representadas
círculos
simbolizan
situaciones
mediante
las distintas
un
LECCIONES
142
v ENSAYOS
alternativas.
Llamasituaciones
y las líneas, las diferentes
del árbol de alternade las ramas
a cada
una
historias
remos
un
tivas
que corresponde
punto (una situación)
que recoge
de los momentos
cada uno
temporales” (AL, 594).
Una
una
así,
historia,
gracias
generan
serie
de
a
un
es
un
conjunto
de Situaciones
a tomar
de decisiones
conjunto
que
a
se
frente
a
problemas.
factor
es
el orden
El tercer
jerárquico de las historias,
“a fin de determinar
qué debe hacer el agente en cada
pues
un
orden
se
necesita
situación
jerárquico de todas las his’
torias".
los desacuerdos
sobre la
Ahora
bien, según los autores
de dos tipos. Por un lado, están
los desadeóntica
son
verdad
el considesobre las historias
cuerdos
que
posibles, en tanto
hechos
da lugar
a
diferentes
historias.
Por
diferentes
maneras
de formar
las jeen
cuanto
a las
otro, desacuerdos
De ahí que
rarquías u órdenes jerárquicos de las historias.
los razonamientos
prácticos persigan o lograr un acuerdo
sobre las historias
o la aceptación de un
orden jerárquico de
no
son
las mismas,
claro que “tales razonamientos
deductivos
ni inductivos,
de deno
tratan
de justificar la realidad
pues
terminados
enunciados
mediante
la verdad
de otros.
Su objetivo es presentar
una
perspectiva de la realidad
que debiera
ser
criterio
la verdad
deóntica”
(AL,
adoptada como
para
diferentes
o a las
historias
diferentes
600). A su vez, a las
de las historias
un
mismo
jerarquizaciones
para
problema
práctico (a las diferentes
“perspectivas de la realidad”) los
autores
las denominan
modelos
deónticos.
Se aprecia que en este
trabajo hemos hecho un uso analógico de la noción de historia, a la vez cercano
y lejano al
en
AL. Por un lado, la desgajamos
del específico
propuesto
los autores
de los
(el valor de verdad
problema que tratan
enunciados
tratado
a lo que
los
deónticos). Por otro, hemos
autores
llaman
modelo
también
como
una
historia, llevando
así a esta
noción
a
un
funcionamiento
estilo
muñeca
rusa:
una
historia
dentro
de otra
historia
dentro
historia.
de otra
Es decir, en el árbol topológ’ico de Alchourrón
y Bulyg'in las
historias
son
tanto
las ramas
como
el árbol mismo.
O también: un conjunto de historias
también
es
historia.
una
rar
A la
namos
una
concepción del Derecho
historia
(que se encuentra
discurso
como
en
la
polémica
denomicon
otras
DOSSIER:
historias
FILOSOFIA
DEL
143
DERECHO
al Derecho
como
Endiscurso).
como
una
forma básica es también
tiene la cualidad
de contener
dentro
de
sí sólo dos historias:
la teoría
general normativista
y la dogEn
la
mática
característica
de
la
forma
cambio,
descriptiva.
es
la de contener
en
su
interior
una
ampliada o extendida
Son posibles varias
teoproliferación polémica de historias.
varias
reconstrucciones
rías generales y también
dogmáticas.
Es decir: varias
historias
en
cada nivel.
no
que
consideran
al discurso
tender
una
historia,
pero
jurídico
que
volver
ahora
al ejemplo constitucional.
Si disPodemos
en
un
árbol topológ‘ico podelas diferentes
"teorías"
observar
la eidstencia
de ocho historias
diferentes
(insertambién
como
una
un
árbol a considerar
historia)”:
ponemos
mos
tas
en
Coherente
Normativo
Derecho
f
\
/
Valorado
\Valorado
+
-
(lil)
012)
-
Valorado
+
(h3)
No mherente
-
(h4)
Ideológico (h5)
Material
Antigüedad (h6)
Relevante
No derecho
/
\
gar
Irrelevante
(117)
(118)
En primer luVemos
aquí la pluralidad de desacuerdos.
sobre
el ‘derecho’. ¿Consideramos al fragel desacuerdo
29
arborescentes,
decir sobre las presentaciones
mucho
Habría
que
del derecho.
la historia
en
Aquí la utilizamos, pero
sobre su pertinencia para figurar la proliferación polémica
a
de manera
al discurso
caracteriza
jurídico, remitiendo
introductona
realizadas
por
fulg'urantes apreciaciones sobre redes, árboles y rizomas
1988.
Valencia,
F., Mil Mesetas, Pretaxtos,
Deleuze, G. y Guattari,
tan
persistentes
dejamos la duda
que
las
LECCIONES
144
Y ENSAYOS
como
derecho?
en
cuestión
constitucional
de texto
mento
Qué
diferentes
de histoabre la posibilidad de grupos
“no” surge
el desacuerdo
sobre
la
Si contestamos
que
como
derecho.
Si
no
reconstruible
texto
de este
relevancia
sobre qué tipo de compoel debate
contestamos
que “si” surge
las
nente
jurídico eS el expresado en ese texto. Recordemos
contestemos
rias.
caso
normas,
indecidibles.
desacuerdos
sobre
respuestas:
en
enunciados
los
surgen
las
con
un
restantes
en
Luego,
la
ideologemas,
otro
Si se acepta
coherencia
constitucionales
de esas
normas
que
y,
las valoraciones
sobre
cuerdos
son
otro
en
normas
de
esas
en
fin, los desa-
normas
normas.-
de
No hay que ser
muy
perspicaz para percatarse
uno
caso.
Es decir
las consecuencias
en
diferentes
son
y otro
dicotomía
el ejemplo a una
simplificada y extrey llevando
diferente
es
el derecho
ma:
muy
positivo argentino si el texto
14 bis se entiende
como
un
racien
su
artículo
constitucional
irrelemo
de promesas
vacías
(de palabras jurídicamente
un
vantes) o como
garantizados.
conjunto de derechos
¿Qué revelaría
ria,
a
eS
polémicas
decir:
a
diferencia?
teorías
una
Varias
cosas.
Primero,
analítico-explicativas.
teorías
dogmáticas
la
Seg-un-
locales.
crea
entre
las teorías.
refiriéndose
al derecho
están
conecpolémicas valorativas
ambas
remiten
a
una
histoy que
diferentes
polémica
pretensión de
carga
Cuarto, la común
positivo. Quinto:
tadas
esa
de diferentes
de
existencia
do, la existencia
Tercero, la gran
cuan
que las
teóricas
que
se
estar
perspectiva.
La conjunción de esas
diferencias
a un
fenómeno
apunta
hasta
el poder, su ejerciaquí no ha sido más que aludido:
cio y la resistencia
Las diferentes
interpretaque se le ofrece.
teorías
correlacionan
se
ciones, las diferentes
constitucionales,
con
diferentes
maneras
de posicionarse
en
las encrucijadas
actuales
del ejercicio del poder. De ahí que sea
cada vez más
difícil efectuar
distinciones
razonables
entre
teoría
constitucional
entre
y política constitucional,
dogmática jurídica y
política jurídica. Esto es: cada Situación
problemática, que
ofrece diversas
la
de resolución
opciones o alternativas
y ante
cual se toma
una
un
de saber
como
decisión, es tanto
campo
un
de
Esto
un
el
sería
elelugar
poder.
Significa que
poder
mento
crucial
no
sólo en la interferencia
polémica entre las
historias
sino al interior
mismo
de ellas.
que
Qué relaciones
ja
y que
no
son
abordaremos
allí
pensables
es
aquí. Hacemos
una
tan
cuestión
sólo una
compleúltima
DOSSIER:
digresión.
En el ensayo
humanos
son
una
rechos
FlLOSOFlA
que
cierra
DEL
145
DERECHO
AL
se
frágil conquista
sostiene
y que,
que
como
los de-
tal, hay
“como tantas
otras”
no
se
pierda. El
esas
consideraciones
es
la crítica
de los intentos
de Nino) de fundamentación
moral
de los derechos
(tal el caso
humanos
afirmación
de un escepticismo ético.
y la correlativa
Los derechos
se
sostienen
en
si mismos.
No hay ni una
ni un derecho
moral absoluta
natural.
Son frágiles. Ello implica “afrontar
la situación
con
decisión y coraje” (AL, 624)”.
cuidarla
que
contexto
de
para
que
el término
¿Qué significa en todo caso
conquista? ¿Qué
es una
de la
lógica (en un sentido amplio y quizás metafórico
palabra ‘lógica’ de la conquista y de la defensa?
¿No sería una
las
lógica del poder? ¿No permitiría dicha lógica descifrar
de la dogmática jurídica? ¿No sería la
polémicas y diferencias
en
términos
de dereconstitucional
de esa
tarea
de demomento
nuclear
¿no
conquistas? Y por el contrario,
un
de promesas
vacías
sería
la interpretación en términos
medio de socavamiento?
¿No permitiría incluso, aquella lógide las
ca
del poder, descifrar
las polémicas y diferencias
teorías
analíticas
y explicativas?
¿No sería esta la vía para
descifrar
lo que Hart
llama el “deseo de los juristas”?
interpretación del texto
chos garantizados
un
fensa
de esas
frágiles
dicho en una
modesta
En fin, todo esto que hemos
y muy
forma parte del discurso
sumaria
lectura
jurídico y, por ende,
forma
ínfima parte de ese
conflicto, de esa contienda
que en
él se despliega y que en él se desarrolla.
3°
Esta
Freud
en
sentes
nos
sostenida
de la actitud
sin duda, es deudora
por
los
Desarrollar
Ilusión.
de una
El Porvenir
ecos prede esta trabauo.
límites
allá de los restringidos
posición,
textos
llevaría
como
más