Descargar el archivo PDF

Discrecional (in)
justicia:
el ejercicio de la discrecionalidad en las
solicitudes de asilo
Kate aschenbrenner*
PARTE I
La Ley de Inmigración y Nacionalidad Sección
208 (a), establece que a los solicitantes se les
podrá conceder a quien cumpla con la definición de refugiado, es decir, alguien que ha sido
perseguid@ o tiene un temor bien fundado de
persecución en el futuro en su país, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opinión
política o pertenencia a un determinado grupo
social. El asilo es una forma discrecional de alivio, lo que significa que el gobierno de Estados
Unidos no está obligado a conceder el asilo a
todos los refugiados, sino que puede decidir si
desea o no hacerlo.
Este artículo establece en la Parte I, la aplicación actual de la historia y la discreción como
un elemento de las adjudicaciones de asilo, incluidos varios estudios de casos para ilustrar
cómo y cuándo jueces niegan el asilo en un
ejercicio de la discreción y las graves consecuencias de esas decisiones. En la Parte II se
argumenta el hecho de que el asilo discrecional
es altamente problemático. En primer lugar,
la discreción no es necesaria para alcanzar los
objetivos pretendidos de tal política, a saber,
la inspección de su idoneidad como personas,
para convertirse en miembros permanentes
de la comunidad de los Estados Unidos. En
segundo lugar, el hecho de que los solicitantes
son los resultados discrecionales en una protección inadecuada para aquellos que huyen
de persecuciones. Por último, el significado
del término “discreción” es tan inherentemente
vago y confuso como para su uso inadecuado,
al menos en el contexto del asilo. Este artículo
concluye que el asilo debe ser obligatorio, no
una forma discrecional, de alivio de la inmigración. El ejercicio de un juez de discrecionalidad en las solicitudes de asilo debe ser eliminado, o al menos una limitación sustancial con la
mirada puesta en los problemas discutidos en
este documento.
Traducido por
MARIO MENDOZA
CASTILLO
Lic. en Lenguas Modernas
(CUC)
Abogado (Universidad
Libre-Barranquilla)
Especialista en Informática
y Telemática (Fundación
Universitaria del Área
Andina-Bogotá)
Magíster en Educación.
(Universidad Simón
Bolívar-Barranquilla)
*Profesor Asistente de la Clínica de Inmigración, Barry University School of Law, Orlando, Florida, JD,
cum laude. Universidad de Nueva York, BA, magna cum laude de la universidad con honores, Knox.
El autor expresa su agradecimiento y gratitud a Jamie Juster-Caballero, por su investigación de excelencia y el apoyo a la citación y Sarah Al-Shawwaf por su dedicación y compasión.
Advocatus | Edición especial No. 17: 183 - 189, 2011 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
184
Advocatus | Edición especial No. 17: 183 - 189, 2011 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
INTRODUCCIÓN
denó retirarse a Rusia, el país donde temían
ser perseguidos, a pesar de ser encontrado le-
Ofrecer refugio a quienes están siendo per-
galmente elegible para el asilo .
2
seguidos en otras naciones históricamente
ha sido afirmado como parte de la identidad
De hecho, es exactamente lo que sucedió. El
nacional de los Estados Unidos. Un ejemplo
Tribunal del Sexto Circuito de Apelaciones
destacado es la línea del poema de Emma La-
confirmó la decisión de un juez de inmigra-
zarus. El nuevo coloso, inscrito en una placa
ción para negar el asilo al Sr. Kouljinski en un
en la Estatua de la Libertad:
ejercicio de discreción, donde se basó principalmente en dos factores: el Sr. Kouljinski
“Dadme a rendidos a vuestros pobres.
tenía tres condenas por conducir bajo la in-
Sus masas hacinadas anhelando
fluencia del alcohol, durante los últimos seis
respirar en libertad,...
años antes de la emisión de la decisión de la
Yo levanto mi lámpara al lado
Corte, y su falta de vínculos familiares en los
de la puerta dorada!”1
Estados Unidos3.
No es de extrañar, entonces, que un judío de
Este mismo resultado es posible en todas las
Rusia que fue acosado, amenazado, arrestado
demandas de asilo único solicitadas a los Es-
y detenido; cuya hija fue secuestrada dos ve-
tados Unidos. La Sección 208 (a) de la Ley de
ces, y cuya esposa fue herida a propósito en un
Inmigración y Nacionalidad, establece que el
grave accidente de automóvil, todo porque la
Fiscal General o el Secretario de Seguridad
familia era judía, aplicaría para la protección
Nacional puede conceder asilo a un solicitan-
en los Estados Unidos, y ser aceptado como
te que cumpla con la definición de refugiado,
inmigrante, a juzgar por el temor fundado de
es decir, uno que ha sido perseguido o tiene
volver a Rusia. Es un tanto más sorprendente
un fundado temor de persecución futura en
enterarse que a este mismo hombre, Nikolai
su país de origen, por motivos de raza, reli-
Kouljinski, no se le concedió asilo y se le or-
gión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un determinado grupo social4. Par-
1. Emma Lazarus, El nuevo coloso (1883), LOS POEMAS
de Emma Lazarus 202-03, (1899). Vale la pena señalar,
sin embargo, que la percepción de los Estados Unidos
como un refugio para los refugiados y otros migrantes
forzosos en gran parte de la historia, ha sido más que
una visión idealizada de una realidad fáctica. Véase,
por ejemplo, Philip G. Schrag, un temor fundado: LA
BATALLA GONGRESIONAL PARA SALVAR EL ASILO
POLÍTICO EN AMÉRICA 17 (2000) (“Durante la mayor
parte de la historia americana, con la excepción de un
breve respiro, notable desde 1965 a 1990, los legisladores han impuesto limitaciones cada vez mayores en
materia de inmigración en los Estados Unidos. Algunas
de las restricciones tuvieron un efecto devastador sobre
las personas que habían sido forzadas por la amenaza
de la persecución a la FIEE en sus países de origen)”.
ticular importancia se ha dado a la palabra
“podrá” en esta sección de la ley. Esto significa que el gobierno de Estados Unidos no está
2. Estos hechos y los hechos siguientes de este apartado,
se han extraído de Kouljinskiv Keisler, 505. 538-539-39
(6th edición, 2007).
3. Ibíd. p. 543. Al Sr. Kouljinski se le negó también la retención porque no cumplió con el estándar más alto de la
Identificación.
4.Ley de Inmigración y Nacionalidad de 1952 (INA) 2006).
Advocatus | Edición especial No. 17: 183 - 189, 2011 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
obligado a conceder el asilo a los refugiados
en los Estados Unidos, en cambio, el funcionario designado tiene la facultad discrecional
para decidir si concederlo o no.
Este artículo se centra en cuándo, cómo y por
qué este criterio manifiesta el ejercicio, y los
problemas inherentes en su artículo, primero
establece su uso. Está en la Parte I de la aplicación actual de la historia y la discreción como
un elemento de las adjudicaciones de asilo.
La Parte I también discute varios estudios de
casos para ilustrar cómo y cuándo jueces niegan el asilo en un ejercicio de la discreción y
las graves consecuencias de esas decisiones.
Parte II. La continuación, sostiene que el asilo
como un alivio discrecional es muy problemático por un número de razones. Las dos
primeras razones se centran en el contexto
del asilo, mientras que un tercero se basa en lo
aplicable a la ley de inmigración y la práctica
del derecho administrativo en general.
En primer lugar, por lo que el asilo discrecional no es necesario para alcanzar los objetivos pretendidos de tal política. Una razón
que suele aducirse para justificar la discreción
como un elemento, además de los requisitos
sustantivos de asilo es que, al recibir el asilo,
un individuo es invitado a convertirse en un
miembro permanente y creador de comunidad de los Estados Unidos5. Sin embargo, la
discrecionalidad en el momento de asilo no
es necesario para alcanzar este propósito. Los
factores más significativos que se han desarrollado tan relevantes para la determinación
discrecional de un juez son explícitamente tomados en consideración durante la parte final
del proceso de convertirse en ciudadano de
Estados Unidos. En segundo lugar, el hecho
de que los solicitantes son los resultados discrecionales en una protección inadecuada de
las persecuciones. Los individuos como el Sr.
Kouljinski son enviados de regreso para enfrentar el mismo daño que acaba de escapar,
e incluso los individuos que se les concede en
alguna forma menor, basada en el miedo, o la
cara de alivio de la eliminación de tales derechos, significativamente restringidos y las
oportunidades de que su ayuda es insuficiente.
Por último, el significado del término “discreción” es tan inherentemente vaga y confusa
para su uso inadecuado, al menos en el contexto del asilo.
Este artículo concluye que el asilo debe ser
obligatorio, no una forma discrecional, de
alivio de la inmigración. El ejercicio de la
discreción de un juez debe ser eliminado, o
al menos una limitación sustancial con la mirada puesta en los problemas discutidos aquí,
como un elemento de las solicitudes de asilo.
5.Véase, e.g, Salim, 18 1. Y N. diciembre 311, 314-15 (BL \
1982); EEI también Deborah E. Anker, Asilo discrecional:
Un recurso de amparo para los Refugiados de conformidad con la Ley de Refugiados de 1980, 28 VA. J. Int’l
L. 1, 16-17 (1987). Adjudicadons Administradve se citan
en este artículo de acuerdo a la Regla 14.3.1 Bluebook
(a), que establece que los nombres de casos de adjudicadons administrativos deben ser citados sin frases de
procedimiento.
I. Historia y antecedentes
A. El hecho de que el asilo es discrecional, es
más que un problema teórico
Varios tribunales de apelación han descrito
185
186
Advocatus | Edición especial No. 17: 183 - 189, 2011 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
Advocatus | Edición especial No. 17: 183 - 189, 2011 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
denegaciones discrecionales de las solicitudes
que ni las decisiones oficiales, ni el juez de in-
Además, los siguientes estudios de casos ilus-
familia. Celine y su hermana se escondieron
de asilo, como rara6, y un vistazo rápido a tra-
migración están a disposición del público, un
tran que las denegaciones de asilo discrecio-
en los campos durante meses hasta que el ge-
vés de las decisiones más recientes publicadas
análisis estadístico independiente no puede
nales tienen un impacto significativo en los
nocidio terminó. Finalmente, Celine se casó
por la Junta de Apelaciones de Inmigración
ser llevado . Es muy probable, entonces, que
solicitantes de asilo individuales que, aunque
con un hombre que no había participado en
(BIA) sugiere que las denegaciones discrecio-
los tribunales de circuito están exagerando
el número de personas afectadas es propor-
el genocidio.
nales sobreviven a la revisión administrativa
la rareza de las denegaciones discrecionales.
cionalmente pequeño, esto es, sin embargo
en los casos con excepcional factor negativo
Porque no hay otra fuente de información.
una cuestión importante. Los estudios de
Ella y su esposo criaron a la hermana menor
caso que se mencionan a continuación están
de Celine y al hijo de su marido de una an-
9
discrecional . Sería un error concluir sobre
7
esta base, sin embargo, que las denegaciones
A su disposición, deben basar sus conclusio-
tomados de casos reales, pero los nombres y
terior relación. Las experiencias de Celine
discrecionales son un problema significativo.
nes en el número de BIA publicadas por los
demás datos identificativos han sido cambia-
durante el genocidio tuvieron un profundo
Por desgracia, no es posible calcular el por-
casos federales. Estos casos representan solo
dos para proteger la identidad y la privacidad
impacto en ella, y como una manera de tratar
centaje de casos de asilo decididos sobre la
una pequeña proporción de las solicitudes de
de las personas afectadas. Sus historias de-
con ellos, ella se involucró con un número de
base de la discreción con la formación de pu-
asilo manejadas por el Gobierno de los Esta-
muestran muchas de las cuestiones relacio-
diferentes organizaciones para apoyar a los
blicidad existente. Mientras tanto los organis-
dos Unidos cada año10, y, en particular ante la
nadas con la negación discrecional de asilo,
supervivientes del genocidio. Ella también se
mos responsables de las solicitudes de asilo de
BIA, tienden a tener hechos extremos que se
incluyendo el impacto profundo y de largo al-
unió a un partido de oposición política, en
los Estados Unidos, el Servicio de Ciudadanía
prestan a sentar un precedente.
cance de la negación discrecional de la perso-
parte porque era infeliz con la política del go-
na, la insuficiencia de las formas alternativas
bierno de Ruanda hacia los sobrevivientes del
de protección, y la naturaleza indeterminada
genocidio. Su marido, siendo un miembro del
y contradictoria de la norma discrecional.
ejército de Ruanda, también fue un oficial de
e Inmigración (USCIS) y la Oficina Ejecutiva para Revisión de Inmigración (EOIR), no
mantiene las estadísticas sobre su concesión
de asilo y las tasas de rechazo (al igual que las
tasas de derivación para USCIS), ni parece separar sus estadísticas de la negación por los
motivos particulares para la denial . Debido a
8
6.Véase, por ejemplo, ZUH v Mukasey, 547 F3d 504, 507
(Gir cuarto de 2008.); V Gulla. González, 498 F. 3d 911,
916 (9di Gir 2007.); Huang v INS, 436 F.3d 89, 92 (2d
Gir 2o06.); Kalubi contra Ashcroft, 364 F. 3d 1134, 1135
(novena Gir . de 2004). Véase también, por ejemplo, 3
GHARLES GORDON, STANLEY Cartero y Stephen YaleLoehr, LA LEY DE INMIGRACIÓN Y PROCEDIMIENTO
3 34.02 (12) (d) (Matthew Bender, el reverendo Ed. 2011)
(afirmando, sin cita, que “la negación de asilos por razones de oportunidad han sido raras “).
7.Véase, por ejemplo, Ah-, 23 I. & N. diciembre 774 (AG
2005) (negar el asilo en -. Que el ejercicio de facultades discrecionales para el líder de una organización con
vínculos con grupos armados islamistas conocidos por
participar en actos de persecución y el terrorismo).
8.Ver GITIZENSHIP EE.UU. Y Servs INMIGRACIÓN, LA
CARGA DE TRABAJO DE ASILO ASYLJM APFIRMATIVE USGIS reunión de partes interesadas DIVISIÓN
TRIMESTRAL (2010), csjailable en http.:/ / Www.uscis.
gov / USGIS. / Alcance / 20Nationál Próximos%%%
20Engagemer.ts/National% 20Engagement 20Events/
October 20Pages/2010% 2a% 20201C/Affimiative% ^
ylum 20W%orkload% 2i) -% 20May% 20 -% 202010.pdf
20Sept%; EXEC. OFHCE PARA inmigr-.TION REVISIÓN,
EE.UU. Departamento de Justicia de, el año fiscal 2010
ANUARIO ESTADÍSTICO IL (2011), disponible en http://
www. justice.gov / eoir / statspub / fylOsyb.pdf. De hecho, separar como sería extremadamente difícil, dado
que jueces suelen dar múltiples, a veces intercambiados
los motivos de sus decisiones.
9.Para el análisis de las estadísticas relacionadas con asilo (e inmigración, entre otros) de los casos, consulte:
JAYA Ramji-Nogales, Andrew I. Schoenholtz, y Philip
G. Schrag, ^ RULETA DE REFUGIADOS: LA DESIGUALDAD EN LA MATERIA ADJUDICACIÓN Y PROPUESTAS
PARA LA REFORMA © 2009) y el Servicio de Inmigración
informes creados por el Glearinghouse Transactional
Records Access (TRAG). Véase, por ejemplo. Informes
de Inmigración, TRAG y http://trac.syr.edu/inrmigration/repor:s~~HEAD=NNS (visitado por última vez octubre 7,2011).
10.Por ejemplo, en el año fiscal 2010, los tribunales de inmigración en todo el país completaron la adjudicación
de 40,545 casos de asilo. EXEC. OFICINA de Revisión
de Inmigración, EE.UU. OF JUSTICE Dep’t, el año fiscal
2010 ANUARIO ESTADÍSTICO 12 (2011), disponible en
http://wwwjustice.gov/eoir/statspub/fylOsyb.pdf. Durante el año calendario 2010, la Junta de Apelaciones
de Inmigración emitió solo cinco decisiones publicadas
relacionadas con las solicitudes de asilo. Ver GTL-, 25
I. & N. diciembre 341 (BIA 2010); XMG-, 25 I. & N. diciembre 322 (BIA 2010); BY-, 1 25. Y N. diciembre 236
(BIA 2010); HL ^ H-y ZYZ-, 25 I. & N. diciembre 209 (BIA
2010); TMH-y SWG-25, 1. Y N. diciembre 193 (BIA 2010).
Con base en estas cifras, solo aproximadamente el 01%
de las solicitudes de asilo se traducirá en una decisión
de la BIA publicado. Si bien esta es una comparación
imperfecta por múltiples razones, que ilustra la enorme
disparidad entre el número de solicitudes de asilo decididas, y el número de decisiones como precedente en
las solicitudes de asilo emitidas a lo largo de un año.
alto nivel en un partido diferente.
1. Número de caso Estudio Uno: Celine
Celine11, radicada en los Estados Unidos des-
Celine y su esposo siempre habían tenido di-
pués de sufrir terribles persecuciones que
ficultades a causa de sus actividades diversas
abarcan muchos años en su país natal, Ruan-
y membrecías, pero sus problemas se intensi-
da. Sus problemas comenzaron con el geno-
ficaron al regreso de Celine de un viaje a los
cidio de Ruanda de 1994. Celine y su familia
Estados Unidos. Cuando uno de los sobrevi-
fueron de los tutsis, la minoría étnica espe-
vientes del genocidio de una organización de
cífica durante el genocidio de 1994. Celine y
Celine recibió un premio en Estados Unidos,
una de sus hermanas menores sobrevivieron
Celine fue invitada a asistir a una ceremonia
al genocidio, pero sus padres y el resto de sus
para recibir el premio en nombre de la orga-
hermanos fueron asesinados brutalmente,
nización. Celine obtuvo una visa de visitante,
fueron cortados en pedazos con machetes y
viajó a los Estados Unidos, aceptó el premio, y
se les metió en un tanque en la granja de la
regresó a Ruanda. Después de que ella regresó de su viaje, los funcionarios del gobierno
11.Los nombres y los datos identificativos de los solicitantes de asilo, así como algunos aspectos de las historias
de los solicitantes de asilo, que se analizan en este artículo han sido cambiados para proteger su privacidad.
llegaron a su casa varias veces para amenazar
y cuestionar a ella y a su marido. El marido
de Celine fue detenido y desaparecido. Ce-
187
188
Advocatus | Edición especial No. 17: 183 - 189, 2011 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
Advocatus | Edición especial No. 17: 183 - 189, 2011 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
line misma fue arrestada y detenida durante
La organización de supervivencia, le concedió
solicitar la residencia legal permanente o la
aproximadamente dos semanas. Durante su
la retención, solo pudo removerlos. “La sus-
ciudadanía aquí.
detención, fue golpeada, interrogada y mal-
pensión de traslado no era una forma acepta-
tratada de otra manera. Uno de los golpes en
ble de alivio para Celine. Eso significaba que
Debido a estas consecuencias muy graves,
la cabeza la dejó con la visión severamente
ella no podría jamás legalmente solicitar a su
Celine prefirió apelar la denegación de asilo.
dañada. Ella fue finalmente puesta en liber-
hijastra y su hermana para llegar a los Esta-
Mientras que la apelación de Celine fue final-
tad, pero los funcionarios del gobierno le ad-
dos Unidos a incorporarse con ella. Lo que
mente un éxito, ella no recibió una decisión
virtieron que no la dejarían en paz. Aterrori-
es peor, que significaba que probablemente
final hasta casi dos años y medio después de
zada de que dicho tratamiento se continuara,
nunca las volvería a ver. Debido a la situación
que el juez de inmigración expidió inicial-
Celine viajó a los Estados Unidos, solo con la
de Celine, sería poco probable que a su hijas-
mente una decisión. Durante ese tiempo, Ce-
esperanza de que pronto tendría a su hijastra
tra y hermana se les concediera visas de los
line permaneció en los Estados Unidos sola,
y hermana a su lado.
Estados Unidos de no inmigrante para venir
separada de la única familia que le quedaba
a visitarla , y Celine no podía salir de los Es-
y luchaba para mantenerse, sin autorización
Celine presentó una solicitud de asilo en los
tados Unidos para visitarlos en un tercer país
para trabajar. Por desgracia, Celine falleció
Estados Unidos tan pronto como fue capaz12.
seguro, sin ejecutarse la orden de expulsión
poco después de recibir la decisión final en su
La Oficina de Asilo refirió el caso de Celine
en su contra y correr el riesgo de no poder re-
caso. Debido al retraso causado por la inmi-
a la Corte de Inmigración, donde Celine re-
gresar a los Estados Unidos. Celine se queda-
gración, la negación discrecional del juez de
novó su solicitud de asilo y pidió también la
ba atascada en el limbo, capaz de permanecer
su solicitud de asilo, que nunca fue capaz de
medida para la retención de expulsión y de
en los Estados Unidos solo si el gobierno de
llevar a su familia a la Estados Unidos.
socorro en el marco de la Convención con-
Estados Unidos fuera incapaz de expulsarla a
tra la Tortura. El juez emitió una decisión de
algún otro país, no a Ruanda, pero no podía
14
se publicará en Advocatus No. 18
inmigración escrita algunos meses después
de la audiencia individual de Celine. Encontró a Celine creíble, y convino en que había
demostrado un temor bien fundamentado de
la persecución en Ruanda a causa de múltiple
motivos protegidos. Sin embargo, negó el asilo, porque se especuló que ella no había dicho
la verdad en la obtención de la visa, que solía
venir a los Estados Unidos a aceptar el premio
para el genocidio13.
12.Las personas que no están en proceso de deportación
solicitaron asilo ante el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos, mientras que los individuos que están en proceso de eliminación solicitaron
asilo a la defensiva ante un tribunal de inmigración. Ver
8 C.F.R. § § 208.2, 1208.2 (2010).
13.Suspensión de la expulsión es una forma basada en el
miedo de la inmigración en relieve con un mayor nivel
La segunda parte de este artículo
de la prueba y menos beneficios que los solicitantes de
que está disponible para algunos de los que están excluidos de la elegibilidad o el asilo denegado el asilo
en un ejercicio de discreción. Es el resultado solo en un
estatuto jurídico relativamente débil, sin oportunidad
directa para hacer que del Estado más directo o seguro; una retención individual concedida es una orden de
expulsión, sino la eliminación física (deportación) para
el país donde se retiene la persecución de los temores individuales. Para una discusión más detallada de
la suspensión de la expulsión, y las diferencias entre la
retención y el asilo, ver infra notas de texto de acompañamiento. 42-53.
14.Visas de no inmigrante por lo general requieren la prueba de la intención de permanecer solo temporalmente
en los Estados Unidos y regresar al país de origen al final
del período de estancia autorizado. Vea INA § 214 (b), 8
USG § 1184 (b) (2006); 8 G.F.R. § 214.1 (a) (3) (ii) (2010); 22
G.F.R. § 41.11 (2010). La hijastra de Celine y la hermana
tendrían un tiempo muy difícil, ya que en la práctica que
demuestren su intención de regresar a Ruanda después
de una visita a los Estados Unidos debido a la presencia
de Celine en los Estados Unidos como resultado de un
temor de persecución en Ruanda, en combinación con
el de estado de incertidumbre legal en los Estados Unidos.
189