EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO

UNIVERSIDAD DE SEVILLA
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
COMO DERECHO FUNDAMENTAL
________________________________________________________
CAROLINA SANTANA SABBAGH
SEVILLA, ESPAÑA.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 2 EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 3 EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 4 EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 5 CONTENIDO:
___________________________
Ø
Ø
GUÍA DE ABREVIACIONES UTILIZADAS
INTRODUCCIÓN
I.
NATURALEZA
JURÍDICA:
A
FAVOR DEL RECONOCIMIENTO DEL ACCESO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL
I.1. EL ARGUMENTO DEMOCRÁTICO
I.2. EL ARGUMENTO INSTRUMENTAL Y DE LA CONEXIDAD
I.3. EL ARGUMENTO DEL CORRECTO FUNCIONAMIENTO
DE LA ESTRUCTURA
ORGÁNICA CONSTITUCIONALMENTE ESTABLECIDA
I.4. EL
ARGUMENTO DE LOS VALORES DEL DERECHO Y LA COMUNIDAD
INTERNACIONAL
I.5. EL ARGUMENTO POLÍTICO–HISTÓRICO
II.
SUJETO ACTIVO: EL
TITULAR DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA
II.1. EL ADMINISTRADO COMO TITULAR DEL DERECHO
II.2. EL CIUDADANO COMO TITULAR DEL DERECHO
II.3. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE ACCESO
COMO ELEMENTO
CLAVE PARA DETERMINAR LA TITULARIDAD
II.4. BREVE RECAPITULACIÓN DE LAS POSICIONES ABORDADAS
II.5. LA TITULARIDAD UNIVERSAL: SÍNTOMA DE LA
IUSFUNDAMENTAL DEL DERECHO DE ACCESO
NATURALEZA
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 6 II.5.A.
II.5.B.
LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO TITULARES
LAS PERSONAS MENORES DE EDAD COMO
TITULARES DEL
DERECHO DE ACCESO
II.5.C.
LAS
PERSONAS
EXTRANJERAS
COMO
TITULARES
DEL
DERECHO DE ACCESO
II.5.D.
LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS COMO TITULARES DEL
DERECHO DE ACCESO
II.5.E.
II.5.F.
EL REQUERIMIENTO DE ACREDITACIÓN DE UN INTERÉS
LA UNIVERSALIDAD DEL DERECHO DE ACCESO A
INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
COMPARADO
II.5.F.I. LA UNIVERSALIDAD DEL DERECHO DE ACCESO A
INFORMACIÓN PÚBLICA EN EUROPA
II.5.F.II. LA UNIVERSALIDAD DEL DERECHO DE ACCESO A
INFORMACIÓN PÚBLICA EN AMÉRICA
III.
LA
Y
LA
LA
ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO Y SUBJETIVO: LAS PERSONAS OBLIGADAS Y EL
OBJETO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
III.1. ÁMBITO
OBJETIVO
DE
APLICACIÓN
DE
LAS
OBLIGACIONES
DE
TRANSPARENCIA
III.1.A. “DOCUMENTOS” PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO
“INFORMACIÓN” PARA EL DERECHO CONSTITUCIONAL
III.1.B. DOCUMENTOS PREEXISTENTES Y REELABORACIÓN DE
E
LA
INFORMACIÓN
III.1.C. LA
CUESTIÓN DE LA AUTORÍA DE LA INFORMACIÓN Y LOS
DOCUMENTOS
III.1.C.I. EL PROBLEMA DEL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN BAJO
REQUERIMIENTO PREVIO
III.1.D. PUNTUALIZACIONES
SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES Y
TÉCNICOS DE LA PUBLICIDAD ACTIVA
III.1.E.
DELIMITACIÓN NEGATIVA DEL ÁMBITO OBJETIVO DE
APLICACIÓN: EL RÉGIMEN DE EXCEPCIONES DEL DERECHO DE ACCESO A
LA INFORMACIÓN PÚBLICA
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 7 III.1.E.I. LOS
LÍMITES A LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA
III.1.E.II. LOS
LÍMITES
AL
DERECHO
DE
ACCESO
A
LA
INFORMACIÓN PÚBLICA
III.2. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN
III.2.A. LA SINTOMÁTICA AMPLIACIÓN DEL SUJETO PASIVO
III.2.B. PUNTUALIZACIONES ACERCA DE DETERMINADOS
SUJETOS
OBLIGADOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
EL GOBIERNO DE LA NACIÓN
ENTIDADES DEL PODER LEGISLATIVO Y CON
FUNCIONES JURISDICCIONALES: LA EXCLUSIVIDAD DE LAS
ACTIVIDADES SUJETAS A DERECHO ADMINISTRATIVO
LA CASA REAL
LAS ENTIDADES PRIVADAS QUE RECIBEN FINANCIACIÓN
ESTATAL OBLIGADAS A PUBLICIDAD ACTIVA
(v)
SUJETOS
OBLIGADOS A SUMINISTRAR INFORMACIÓN A LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS CON LAS QUE SE ENCUENTREN
VINCULADOS
Ø CONCLUSIÓN
Ø BIBLIOGRAFÍA
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 8 EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 9 ABREVIACIONES
___________________________
CADH: Convención Americana de Derechos Humanos.
CE: Constitución Española.
CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Convenio 205: Convenio 205 del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos
públicos.
LRJAP: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
LTBG: Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno.
LTMA: Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a
la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio
ambiente.
OEA: Organización de Estados Americanos.
OSCE: Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa.
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional de España.
STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
STS: Sentencia del Tribunal Supremo de España.
TC: Tribunal Constitucional.
TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
UE: Unión Europea.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 10 EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 11 “A popular Government, without popular information, or
the means of acquiring it, is but a Prologue to a Farce or a
Tragedy; or, perhaps, both. Knowledge will forever govern
ignorance; and a people who mean to be their own
Governors, must arm themselves with the power which
knowledge gives.”
–James Madison, 1822.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 12 EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 13 INTRODUCCIÓN
___________________________
En España ha habido cierta renuencia jurisprudencial y legal a reconocer el acceso a
la información pública como derecho fundamental. En pleno auge de las mejores
tendencias a favor de la democratización de la información a nivel global, la decisión
de España aún sorprende. Dentro de su propio ordenamiento, los pilares de los
argumentos renuentes no alcanzan coherencia entre sí. En ese sentido, a pesar de que
la jurisprudencia ha reconocido de manera reiterada y extensa que el derecho de
acceso a la información pública es necesario para el ejercicio y protección de otros
derechos fundamentales y, en esas ocasiones le ha reconocido –por decirlo de alguna
manera– carácter iusfundamental circunstancial, no ha sido capaz de reconocerle tal
carácter sin más.
Como veremos más adelante, esta decisión, posteriormente certificada por el
legislador, acarrea una desprotección injustificada de uno de los derechos más
relevantes para la vida democrática. En ese tenor, el acceso a la información no goza
de la protección que le brindaría la posibilidad de reclamar su salvaguarda mediante
un procedimiento sumario o preferente, como podría ser la acción de amparo.
Tampoco se garantiza, por la interpretación dada a la disposición constitucional
105.b1, que los avances alcanzados por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTBG) se
mantendrán en el tiempo. Ello porque, bajo la idea de que el derecho de acceso no es
un derecho fundamental, su desarrollo queda a la libre determinación del legislador
sin mayores restricciones constitucionales.
Además, para la más conservadora de estas posturas, el artículo 105.b pudiera
constituirse en una sólida arma de batalla, sobre todo porque hace uso del ambiguo
1
Constitución española. Artículo 105.b: “La ley regulará: […] b) El acceso de los ciudadanos a los
archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la
averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.”
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 14 término “ciudadano”, en lo referente a su titularidad y a los limitados términos
“archivos y registros”, en lo concerniente a su objeto.
No obstante, como veremos en el desarrollo del presente trabajo, la lectura de los
artículos 10 y 53 de la Constitución española (CE) 2 deberían dar lugar a una
interpretación más adecuada acerca de la naturaleza del derecho de acceso a la
información pública.
En ese sentido, la propia CE y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
reconocen que lo relativo a los derechos fundamentales debe ser interpretado en
consonancia con las normas de derecho internacional aplicables en España y que la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es vinculante
para el país.3 A la luz de estas normativas y disposiciones, el derecho de acceso a la
información pública, como veremos más adelante, debe ser considerado un derecho
humano y fundamental.
Por ello, en el desarrollo de este trabajo abordaremos los principales argumentos a
favor de su reconocimiento como derecho fundamental, incluyendo su relevancia
para el sistema democrático y para otros derechos fundamentales, así como para el
correcto funcionamiento de la estructura orgánica constitucionalmente establecida,
para el respeto a las normas internacionales, entre otros.
Esta concepción del derecho de acceso tiene su propia semántica y lenguaje. En el
caso de la LTBG, el legislador, probablemente consciente de que este derecho
constituye una ficha central del sistema constitucional, hace uso de los términos
característicos de las normas que regulan derechos fundamentales. En ese sentido, se
ha consagrado su titularidad universal; se ha ampliado su ámbito de aplicación
2
Artículo 10 CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
España.”
Artículo 53.1 CE: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con
lo previsto en el artículo 161, 1, a).”
3
Ver, por ejemplo, STC 78/1982 y STC 38/1981.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 15 subjetivo y objetivo, para incluir algunas de las más modernas tendencias que
obligan, por ejemplo, a la transparencia a entidades ajenas al Poder Ejecutivo y se
introducen obligaciones modernas como la de publicidad activa.
No obstante, la concepción desmedidamente administrativista se asoma entre las
disposiciones de la LTBG, limitando, por ejemplo, el derecho de acceso a la
información relativa a ciertas entidades públicas para excluir todo aquello que no
forme parte de la actividad regulada por el Derecho Administrativo o, por ejemplo,
delegando en un reglamento o contrato la ordenación de ciertas obligaciones de
transparencia.
Desde un punto de vista metodológico, cabe señalar que hemos dedicado la primera
parte de este trabajo a desarrollar los argumentos que sustentan el reconocimiento
del carácter iusfundamental, con la intención adicional de que estos argumentos
puedan ser recordados por el lector en el transcurso del resto del trabajo.
Posteriormente, para abordar lo concerniente a la titularidad del derecho se ha
optado por recorrer la noción de los términos utilizados anteriormente por el
ordenamiento español, incluyendo la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (LRJAP) y otras normativas, para identificar las diferencias puntuales entre
el lenguaje legal utilizado anteriormente y el lenguaje, propio del Derecho
Constitucional, del que hace uso la LTBG para consagrar la titularidad universal.
En ese mismo sentido, también abordaremos la titularidad universal del derecho
mediante un método de “descarte”, separando cada una de las barreras más
importantes que se podrían argumentar para reducir la titularidad del derecho de
acceso, y haciendo frente a estas teorías. En ese sentido, como podrá verse,
argumentaremos a favor de la titularidad del derecho por parte de personas jurídicas,
extranjeros, menores de edad, y administraciones públicas, entre otros.
Finalmente, analizaremos el lenguaje y la sintomatología de la ley para evaluar qué
aspectos son propios de una regulación fundamental, y cuáles no lo son, abogando
siempre por un ámbito de aplicación subjetivo y objetivo, concordante con la
naturaleza iusfundamental del derecho de acceso.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 16 Es prudente hacer una última aclaración metodológica. En razón de la estructura de
la LTBG resulta difícil separar el análisis concerniente al sujeto pasivo de aquel que
se refiere al objeto del derecho, sobre todo porque la LTBG divide a los sujetos
obligados dependiendo de las responsabilidades que sobre ellos hace pesar. Por ende,
podrá notarse que en los capítulos relativos a estos temas habrá, en alguna medida,
una necesaria sobreposición de los aspectos a tratar.
Todo ello, en un intento de ofrecer un abordaje constitucional a la temática,
abogando, siempre, por una protección reforzada del derecho de acceso a la
información pública en la medida en que, como bien se ha señalado, el derecho
objeto de estudio es nada más y nada menos que “el oxígeno de la democracia”.4
4
ONG Artículo 19. El derecho del público a saber: Principios sobre la legislación para la libertad de
información (Londres: junio 1999), Prefacio; citado por MENDEL, Toby (2008). Libertad de información:
comparación jurídica. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. Paris. Página 4.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 17 I.
NATURALEZA
JURÍDICA:
ACCESO
LA
A
A
FAVOR DEL RECONOCIMIENTO DEL
INFORMACIÓN
PÚBLICA
COMO
DERECHO
FUNDAMENTAL
La jurisprudencia española ha establecido que el derecho de acceso a la información
pública no es un derecho fundamental, sino un derecho de configuración legal.5 El
argumento principal consiste en que el “acceso a archivos y registros”, como lo llama
la Constitución, no se encuentra dentro de los apartados constitucionales dedicados a
los derechos fundamentales, sino en los relativos a la actividad del Gobierno y las
Administraciones Públicas.
Una parte de las opiniones que le niegan el carácter de derecho fundamental se
erigen sobre la idea de que, en virtud de las disposiciones constitucionales, sobre
todo la comprendida en el artículo 53.1 (que es el que delimita cuáles son los
derechos fundamentales: los incluidos en el Capítulo 2 del Título I CE) se ha
despojado al acceso a la información pública de características básicas de los
derechos fundamentales como son la indisponibilidad de los mismos por parte del
legislador, su aplicabilidad directa e inmediata y su carácter justiciable mediante
procedimientos preferentes. A este argumento se le suma el relativo a la naturaleza
adjetiva de este derecho. En palabras de la jurisdicción ordinaria española, “el
derecho de los ciudadanos a tener acceso a los archivos y registros administrativos
[es un] derecho de configuración legal como determina el artículo 105.b de la
Constitución, que debe calificarse como un derecho subjetivo a la información, que,
en ciertos aspectos, puede incidir sobre [otros derechos de carácter fundamental].”6
Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que en algunos casos el derecho de
acceso tiene incidencia directa en otros derechos que sí son fundamentales. Tal es el
5
SSTS 405/1989 del 30 de enero de 1989 y 3246/1999 del 30 de marzo de 1999 (Tercera Sala).
6
Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo. Recurso de Casación número
3193/1999, correspondiente a la audiencia del trece (13) de noviembre de 1998.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 18 caso del derecho a la producción y creación científica, consagrado en el artículo
20.1.b; a la libertad de expresión, que figura en el artículo 20.1.d; y a acceder a
cargos públicos en igualdad de condiciones, consagrado en el artículo 23.2 CE; entre
otros. En estos casos, la jurisprudencia ha reconocido carácter parcialmente
fundamental al derecho de acceso, solo cuando funge como derecho instrumental
para el ejercicio y protección de otros derechos que sí son considerados, por decirlo
de alguna manera, enteramente fundamentales.7
Esta posición ha encontrado argumentos y académicos discrepantes. En palabras de
Guichot Reina, “por la pelicular distinción entre categorías de derechos, peculiar de
nuestra Constitución, y por la ubicación del artículo 105, el tratamiento hasta el
momento en nuestro Derecho ha sido el de un derecho autónomo respecto del
derecho fundamental a la libertad de información, un "derecho de configuración
legal", desarrollado por leyes ordinarias [...] En la línea de la no consideración del
derecho de acceso como integrante de la libertad de información se mueve también
una jurisprudencia muy escasa y que no aborda frontalmente la cuestión general de
las relaciones entre ambos derechos, si bien en la más reciente se prefiere mantener la
cuestión imprejuzgada.8 Y, en esta misma, línea, [la LTBG] es también ley ordinaria
y enlaza expresamente en su artículo 8 con el artículo 105.b) de la Constitución y no
con la libertad de información, y éste ha sido probablemente su aspecto más
polémico y criticado [...] La doctrina ha discutido tradicionalmente sobre si el
derecho de acceso es un derecho autónomo (y por ende no fundamental en nuestro
esquema constitucional) o, por el contrario, de una manifestación de la libertad de
información con relación directa con el principio de democracia. Esta es de posición
de la doctrina más actualizada.”9
7
Haremos referencia a la jurisprudencia, que se ha expresado en este sentido, dentro de las
secciones próximas.
8
Se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2012, donde se establece
que “aun admitiendo, a efectos puramente argumentativos, que los artículos 20.1.d y 23.1 de la Constitución
española engloban el derecho obtener información de los poderes públicos –algo que dista de ser evidente- […].”
9
Ver, por ejemplo: Guichot Reina, Emilio (2012). El proyecto de Ley de Transparencia y acceso a la
información pública y el margen de actuación de las Comunidades autónomas. Revista Andaluza de
Administración Pública. Septiembre-diciembre 2012, Sevilla. Páginas 100-102.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 19 De su reconocimiento, si quiera sea de manera indirecta, como derecho de
naturaleza iusfundamental se derivan importantes consecuencias. La primera y
principal es su vinculación directa a todos los poderes públicos, lo que implica su
reivindicabilidad ante los tribunales de justicia sin necesidad, y por encima, de su
desarrollo legislativo (artículo 53.1 CE –la garantía de la reserva de ley incluida en
este artículo aparece también recogida en el artículo 105 CE). Además, su
vinculación a ciertos derechos fundamentales podría otorgarle una mayor protección.
Ello es así, en sede normativa, si se considera que debe ser desarrollado mediante ley
orgánica, si bien esto sólo podría defenderse si se entendiese que su desarrollo
implica también un desarrollo directo de uno de los derechos incluidos en la Sección
1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución (artículos 15 a 29 CE), entre los que
se encuentran los reconocidos en los artículos 20 y 23 CE.10 Más defendible sería su
protección reforzada en sede jurisdiccional, en conexión, de nuevo, con uno de los
derechos anteriormente mencionados, o con los reconocidos en los artículos 14 o 30
CE. La protección jurisdiccional reforzada consiste en que su afectación pueda
reclamarse ante los tribunales de justicia mediante un procedimiento preferente y
sumario y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional en amparo (artículo 53.2 CE).
Ante la inminente realidad, en su momento, de que la LTBG fuera aprobada, no
sólo sin rango de ley orgánica, sino sin el reconocimiento del derecho de acceso
como derecho fundamental –como en efecto lo fue–, el debate se centró, sobre todo,
en la necesidad de evitar al menos una parte de las consecuencias de su consagración
como derecho de configuración legal.
Durante las intervenciones en las consultas, se abordó la posibilidad de una
“solución alternativa” que hubiese consistido en establecer “que para la tramitación
judicial de las reclamaciones contra denegaciones de información se aplique el
procedimiento judicial preferente establecido en la Ley de Jurisdicción Contencioso–
10
A la luz de la STC 6/1982, sólo las leyes que lleven a cabo un desarrollo directo de uno de los
derechos fundamentales reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución
pueden tener rango de ley orgánica, de conformidad con lo establecido en el artículo 81.1 CE que
dispone: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y
las demás previstas en la Constitución.”
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 20 Administrativa y pensado para proteger derechos fundamentales, pero no por eso
reservado a los mismos.”11
Más detalladamente, propone haber previsto “que su protección judicial en los
tribunales contencioso–administrativos se lleve a cabo a través del procedimiento
previsto en los artículos 114 a 122 de la Ley de dicha jurisdicción, que si bien se
prevé para el procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos previsto
en el artículo 53.2 CE, ese mismo artículo lo extiende a la objeción de conciencia del
artículo 30 CE, que no es un derecho fundamental. Sería una extensión legal de un
procedimiento judicial preferente sin otorgarle naturaleza de derecho fundamental ni
abrir la vía de amparo constitucional y para lo que habría bastado ley ordinaria
dando que ése es el rango de la propia Ley de la jurisdicción contencioso–
administrativa.”12 Definitivamente, esto habría salvado la protección del derecho al
menos en cuanto a lo relativo a la resolución judicial oportuna de controversias sobre
un derecho de tan alta relevancia, más allá de que su regulación se deba llevar a cabo
o no mediante Ley Orgánica.
En respuesta a los argumentos mencionados precedentemente, algunas personas han
defendido que el derecho de acceso debe ser reconocido como fundamental para
evitar debilitar su protección. En ese mismo sentido, se ha rechazado el argumento
“topográfico” anteriormente expuesto, recordando que “también el derecho a la
protección de datos fue extraído de una referencia muy vaga, como ha ocurrido con
otros derechos como el derecho a la creación de medios de comunicación.”13 En
similares términos se expresó el representante del Grupo Parlamentario de IU, ICV–
EUiA, CHA, durante la tramitación el proyecto, al señalar que no tenía sentido que
se argumentara que no podía dársele carácter de derecho fundamental al acceso a la
información pública por el lugar en el que estaba situado en la Constitución, puesto
que “ya lo hicieron con la Ley de Protección de Datos. En ningún lugar de la
Constitución se hablaba de la protección de datos personales como un derecho
11
Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso…, página 42.
12
Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso…, página 47.
13
M. Sánchez de Diego y, en similar sentido, J. Lizcano, E. De La Núñez, R. De Andrés, A. Ruiz,
A. Guttiérrez Rubí, M. Villoria, entre otros, en sus intervenciones sobre el tema en las Cortes
Generales. Las opiniones de éstas y otras figuras han sido recogidas en Op. Cit., Guichot,
Transparencia, acceso a la información y pública y buen gobierno, página 36.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 21 básico, sin embargo, se hizo una ley orgánica desarrollando el artículo 18.4 de la
Constitución”. Puntualmente, sobre este argumento, la doctrina ha señalado que “el
derecho a la protección de datos no aparece en el catálogo de derechos
fundamentales y ha sido extraído por el Tribunal Constitucional de la mera
referencia del artículo 18.4 CE a la limitación de la informática.”14
Cabe, asimismo, apelar al paralelismo entre el derecho de acceso y el beneficio de
justicia gratuita que, aunque reconocido en el artículo 119 CE, y por lo tanto carente
en sí mismo de contenido iusfundamental, es protegido por el Tribunal Constitucional
como un derecho fundamental de protección reforzada, en tanto conexo con el
derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE –vid. STC 117/1998, de 2 de
junio).
Además, existen otras razones jurídicas de peso para reconocer la naturaleza
iusfundamental del derecho. Desde una perspectiva principalmente material de los
derechos fundamentales, podríamos desarrollar, al menos, cinco motivos por los que
el derecho debe considerarse un derecho fundamental en España. Esto es así, sobre
todo, porque este derecho se encuentra profundamente vinculado con valores y
principios constitucionales y políticos como la democracia y la libertad y, más
puntualmente, la participación política y la libertad de expresión, respectivamente.
La importancia que tiene, para la democracia, el derecho objeto de este estudio
radica en que constituye la condición inicial para la participación del público en el
“juego democrático”. 15 Este vínculo ha sido correctamente descrito por la
jurisprudencia comparada, más precisamente por el Tribunal Constitucional de
Perú: “La democracia, se ha dicho y con razón, es por definición el ‘gobierno del
público en público’ (Norberto Bobbio). De ahí que disposiciones […] de la
Constitución […] no son sino concretizaciones, a su vez de un principio
constitucional más general, como es, en efecto, el principio de publicidad de la
actuación estatal”. Puntualizando, en la misma sentencia, el Tribunal indició que el
14
Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso… página 40.
15
Op. Cit, Peled y Rabin, páginas 357 a 401.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 22 derecho de acceso a la información pública “constituye una concretización del
principio de dignidad de la persona humana [y de la democracia].”16
Para otros valores y principios, como el de la libertad, la importancia radica en que
sin él, las libertades básicas y otros derechos fundamentales y humanos cuya
naturaleza no se cuestiona, resultan, injustificadamente, de difícil ejercicio, como
bien ha reconocido la jurisprudencia española. Además, el derecho de acceso a la
información pública ha probado ser una garantía para el correcto funcionamiento de
las estructuras orgánicas e instituciones políticas diseñadas por la Constitución.
Desde una perspectiva político–filosófica e histórico–constitucional, el
reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como derecho
fundamental encuentra sustento en que resulta difícil señalar alguna Constitución
moderna que en la intención democrática del Poder Constituyente que la alumbró se
reniegue la idea de que, bajo ciertos límites, la información creada por, o en manos
de, el Poder mandatario, no pertenece, a fin de cuentas, al mismo pueblo mandante.
Desarrollaremos, entonces, cinco (5) argumentos a favor de la consideración del
derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental: (1) el
argumento democrático; (2) el argumento de la conexidad; (3) el argumento del
correcto funcionamiento de la estructura orgánica constitucionalmente establecida;
(4) el argumento de los valores del derecho y la comunidad internacional; y (5) el
argumento político–histórico.
I.1. EL ARGUMENTO DEMOCRÁTICO
La idea de democracia implica nociones de autogobierno, libertad e igualdad.
Precisamente por ello, el acceso a la información pública, en tanto mecanismo de
participación, expresión e inclusión –respectivamente– es pieza clave para el sano
desarrollo de los asuntos públicos; pues, como bien ha indicado John Locke, “[…] el
poder político sólo se puede comprender si lo derivamos de su origen, de aquel
Estado en que todos los hombres se encuentran por naturales, […] libremente
16
Tribunal Constitucional de Perú, Sentencia del expediente número 1797-2002-HD/TC, 29 de
enero de 2002. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jursiprudencia/2033/01797-2002-HD.html.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 23 dotados de las mismas ventajas y, por lo tanto, depositarios de los mismos derechos,
derechos que le otorguen el poder tener vista de cómo proceden las cosas del
Estado”.17
Para hablar de democracia y su vínculo innegable con el derecho de acceso a la
información pública es necesario detenernos en sus puentes de conexión: el derecho
a la libertad de expresión y el derecho de participación pública o política; derechos,
que, sin la zapata necesaria de la información accesible, carecen de sentido y firmeza.
En esta misma línea, la falla del reconocimiento del carácter iusfundamental del
derecho de acceso por parte, en un primer momento, de la jurisprudencia española y,
luego, del legislador, es inexcusable bajo los cuestionables argumentos formales y
topográficos que han sido expuestos. Prueba de ello es que otros países, con textos
constitucionales aún menos favorables al reconocimiento del acceso a la información
pública como derecho fundamental, han salvado el asunto mediante argumentos
jurisprudenciales sólidos.
La Constitución de la India, por ejemplo, no protege de manera explícita el acceso a
la información pública. Sin embargo, la Corte Suprema ha rescatado al país de los
peligros de ese silencio constitucional. En una sentencia que data de 1982, esta Alta
Corte dictaminó que “el concepto de un gobierno abierto es una emanación directa
del derecho a saber, que parece estar implícito en el derecho a la libertad de
expresión, garantizado bajo el artículo 19.1.a. Por ende, el acceso a la información
relativa al funcionamiento del Gobierno debe ser la regla, y el secretismo, la
excepción, justificada únicamente en aquellos casos en los que el estricto
requerimiento de interés público así lo demande.”18
El caso de Japón es muy similar. En ausencia total de disposición constitucional que
consagre el derecho de acceso a la información pública, pero, bajo el amparo de la
17
Locke, John. Segundo tratado de gobierno civil, en Dos tratados sobre gobierno civil. Buenos Aires:
Claridad. Segunda Edición de Agosto de 2005.(Subrayado es nuestro)
18
S.P. Gupta v. Unión of India, A.I.R. 1982 S.C. 149, 234 (India), citado por Op. Cit., Peled y
Rabin página 374. (Traducción es nuestra).
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 24 libertad de expresión, escudada por el artículo 21, la Corte Suprema derivó el shiru
kenri (o “derecho a saber”) de lo dispuesto por la Normativa Constitucional.19
La jurisprudencia israelí parece haber tomado ambos caminos, el hindú y el japonés.
Aun cuando Israel carece de una normativa constitucional codificada, la máxima
instancia de ese país ha entendido que las “Leyes Básicas” tienen rango supralegal.
De todas maneras, las Leyes Básicas no contienen ni siquiera una mención expresa
ni al libre acceso a la información pública ni a la libertad de expresión. Debido a ello,
la High Court ha indicado que aun sin mención expresa que los declare, estos
derechos se encuentran enraizados en el principio de la dignidad humana, eje
transversal de una de las Leyes Básicas de Israel.20
Adicionalmente, ha señalado que el derecho al libre acceso a la información pública
encuentra su fundamento en el derecho del público a saber (doctrina parecida al shiru
kenri japonés) y en el derecho a la libertad de expresión. 21
El Salvador también se ha pronunciado en términos similares. La Sala
Constitucional de la Corte Suprema, en una sentencia del 5 de diciembre de 2012,
indicó que la condición de derecho fundamental del acceso a la información pública
es indiscutible y se sostiene, sobre todo, en “el reconocimiento constitucional del
derecho a la libertad de expresión que tiene como presupuesto el derecho a investigar
19
Corte Suprema de Japón. Criminal Case Reporter, Tomo 22, No. 23 (1969), P. 1490 (el “Caso
Hakata Station Film”), citado por Mendel, Toby (2008). Libertad de información: comparación jurídica.
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Paris. Páginas 73
y siguientes.
20
Ver Ley Básica de la Dignidad Humana y la Libertad, Israel. Versión Digital. Consulta del 5 de
octubre de 2013. Disponible en: http://www.knesset.gov.il/laws/special/eng/basic3_eng.htm
21
Extracto de la sentencia más relevante, en inglés: “There is a third source [for the obligation to
disclose] which is entrenched in the public’s right to know. It has been her[e] that freedom of expression is one
of the basic principles of our system of law. Freedom of expression is a complex value, at the crux of which is the
freedom “to express one’s thoughts and to hear what others have to say.” In order to realise this freedom the law
vests the holder thereof with additional rights derived from the freedom of expression. Among these additional
rights it [sic] the “right to receive information.” As against the individual’s right to receive information is the
governing body’s duty [sic] to provide that information.” (Suprema Corte de Justicia de Israel (1990).
Decisión número 1601/90, Caso Shalit contra Peres 48(3) P 353, citada por Op. Cit., Peled y
Rabin, página 375.)
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 25 o buscar y recibir informaciones de toda índole, pública o privada, que tengan interés
público; y […] el principio democrático del Estado de Derecho o República como
forma de Estado, que impone a los poderes públicos el deber de garantizar la
transparencia y la publicidad en la Administración, así como la rendición de cuentas
sobre el destino de los recursos y fondos públicos.” 22 En este mismo sentido se ha
pronunciado también la Corte Constitucional de Corea del Sur,23 entre otras.24
De lo anterior se evidencia que un gran número de países ha reconocido el acceso a
la información pública como derecho fundamental cuya protección y garantía resulta
de gran importancia para el buen funcionamiento de la democracia. España,
entonces, pudo haber emprendido otro camino que habría sido más protector del
derecho en cuestión, como ha quedado demostrado por la jurisprudencia comparada
de países con realidades constitucionales similares o menos favorables que la de
España en lo relativo al derecho al acceso a la información pública.
En similar tenor, el vínculo del derecho al libre acceso a la información pública y con
el robustecimiento de la opinión pública, es vital para la democracia, pues, como
bien han señalado Peled y Rabin (2011), “la relación entre la libertad de expresión y
el derecho a la información es más que puramente teórica. La habilidad de los
individuos, grupos de intereses y organizaciones de participar activamente en los
asuntos decisivos del debate político que se encuentran en la agenda pública, así
como la posibilidad de incluir temas en esa agenda, está [a su vez] íntimamente
vinculada a su capacidad de obtener información relevante.”25
“Un gobierno transparente sirve de muy poco si la ciudadanía no es capaz de elevar
su nivel de discusión,” 26 ello se logra, sobre todo, con la educación e ilustración de
22
El Salvador. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 13-2012
(Inconstitucionalidad).
5
de
diciembre
de
2012.
Disponible
en:
http://www.jurisprudencia.gob.sv/visormlx/pdf/13-2012.pdf (Subrayado es nuestro).
23
Ver Op. Cit., Peled y Rabin, página 374.
24
Para más sobre este tema en el hemisferio Americano, ver: Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. Jurisprudencia Nacional sobre Libertad de expresión y acceso a la información.
Relatoría Especial para la libertad de expresión, marzo 2013. Página 57.
25
Op. Cit., Peled y Rabin, página 361. Traducción es nuestra.
26
Op. Cit., Rodríguez Zepeda.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 26 los ciudadanos, precisamente, mediante el acceso a la información. Abogar
únicamente por un gobierno transparente, sin abordar lo relativo al problema de la
calidad de los argumentos que ocupan la esfera pública, resultaría, muchas veces, en
un esfuerzo vacuo e infructífero.
En similar sentido, es decir, centrándose en la importancia del acceso a la
información pública para el debate político y la formación de una opinión pública,
se ha expresado la Suprema Corte de Canadá que reconoció al derecho al libre
acceso a la información pública carácter fundamental y constitucional, derivado de
la libertad de expresión, contenida en el catálogo de Derechos Fundamentales
protegidos por el Charter. Es precisamente en esa sentencia, votada a unanimidad, en
la que esta Alta Corte señaló la importancia del libre acceso a la información pública
para la formación de una opinión pública, pues “sin el acceso a la información, la
discusión pública significativa y la crítica sobre materias de interés público estarían
sustancialmente impedidas.”27
El voto disidente del Juez Stevens, de la Suprema Corte de los Estados Unidos de
América, en el afamado caso Houchins contra KQED, Inc., sirve, sin duda, de
estandarte para la argumentación sobre la importancia del acceso a la información
para la formación de la opinión pública: “‘la protección de la Carta de Derechos va
más allá de las garantías específicas […] para proteger aquellos derechos igualmente
fundamentales, necesarios para hacer significativas las garantías expresas […] la
difusión de ideas no puede lograr nada si el destinatario no es libre para recibirlas y
considerarlas. Sería un mercado de ideas estéril que tendría solo vendedores y
ningún comprador.’ Sería un mercado aun más estéril si tuviera compradores y
vendedores dispuestos, pero ninguna información que intercambiar.”28
27
Ontario (Seguridad Pública) v. Asociación de abogados penales, (2010) 1, SCR 815 (Canadá).
28
Stevens, J (1978). Voto disidente, en Houchins contra KQED, Inc., 438 EE.UU. 1, páginas 15 y
16; parcialmente citando a Brennan, J. Voto Concurrente, en Lamont contra Postmaster General,
381 EE.UU. 301, página 308. (Ambos citados por Op. Cit., Peled y Rabin, página 376. Traducción
es nuestra. Texto original: “The dissemination of ideas can accomplish nothing if otherwise willing
addressees are not free to receive and consider them. It would be a barren marketplace of ideas that had only
sellers and no buyers. It would be an even more barren market-place that had buyers and sellers and no
meaningful information to exchange.”
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 27 Los argumentos pueden encontrarse prolijamente en la jurisprudencia
internacional 29 y comparada 30 en la que se ha señalado que el derecho a la
información (incluyendo la libertad de expresión, al que, como ya hemos establecido,
está vinculado el derecho de acceso a la información pública), es necesario para
“proteger un debate robusto, abierto y desinhibido, sobre temas de interés público.”31
Por ejemplo, se ha señalado al derecho de acceso a la información pública como
consustancial y esencial para la democracia, considerándolo, además, una
concretización del principio de la dignidad humana (conexión ésta especialmente
importante para el criterio material sobre los derechos fundamentales). Todo ello,
indica el Tribunal, debido a que “posibilita la formación libre y racional de la
opinión pública”. Similarmente, se ha admitido que el derecho de acceso a la
información pública es “un requisito indispensable de la democracia […] pues
permite la creación de la opinión pública, esencial para darle contenido a varios
29
Sobre todo, por la Corte Interamericana en Opiniones Consultivas (por ejemplo, la OC/5). Sobre
este particular, ver Op. Cit., Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013), página 6.
30
Verbigracia: Argentina, Costa Rica, Guatemala, México, y Perú. Ver: Argentina: Corte Suprema
de la Nación Argentina. Sentencia del 24 de junio de 2008. P.2297.XL, Patitó, José Ángel y otros
contra
Diario
La
Nación
y
otros.
Disponible
en:
http://www.cpj.org/news/2008/americas/Argentina.Court.24-06-08.pdf; Costa Rica: Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Recurso de Amparo Res. No.
2011004160, de 29 de marzo de 2011. Disponible en: http://sitios.poderjudicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Politica/Sentencias/2011/11-004160.html;
Guatemala: Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Sentencia de Apelación de Sentencia de
Amparo. Expediente 4628-2009. 14 de septiembre de 2010. Disponible en:
http://www.cc.gob.gt/siged2009/mdlWeb/frmConsultaWebVerDocumento.aspx?St_Documento
Id=815146.html; México: Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Amparo Directo en
Revisión
2044-2008.
Sentencia
de
17
de
junio
de
2009.
Disponible
en:
http://www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/cerrados/publico/08020440.010.doc;
y
Perú:
Tribunal Constitucional de Perú, Sentencia del Expediente número 1797-2002-HD/TC, 29 de
enero de 2003. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01797-2002-HD.html
31
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría para la libertad de expresión (2013).
Jurisprudencia Nacional sobre libertad de expresión y acceso a la información. Versión Digital. Consulta del
2
de
septiembre
de
2013.
Disponible
en
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/2013%2005%2020%20JURISPRUD
ENCIA%20DOMESTICA%20SOBRE%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20Y%20AI.pd
f
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 28 principios del Estado constitucional, como lo son, por ejemplo, el derecho a la
información, el derecho de petición o los derechos en materia de participación
política.” En esta misma sentencia, se resaltó que “el intercambio de opiniones e
informaciones que se origina con la discusión pública contribuye a formar la opinión
personal, ambas conforman la opinión pública, que acaba manifestándose por medio
de los canales de la democracia representativa.”32
Por razones evidentes, y como puede derivarse de lo anteriormente expuesto, el
derecho al libre acceso a la información pública ha sido vinculado también al
derecho a la participación política o derecho a la participación en asuntos públicos,
por la doctrina y jurisprudencia internacional y comparada, a la que ha sido
necesario recurrir a falta de ejemplo en la jurisprudencia española.
En definitiva, otros ordenamientos han logrado el reconocimiento del derecho de
acceso como un derecho fundamental sin que éste esté explícitamente reconocido
como tal. En el caso de España, el principio democrático ofrece base suficiente para
justificar la naturaleza iusfundamental del derecho de acceso en tanto el acceso
contribuye a la formación de la opinión pública sobre asuntos políticos y a la
consolidación de un electorado debidamente informado, dado que “materializa el
derecho de los ciudadanos a comprender los asuntos políticos y les permite, así,
participar efectivamente en el funcionamiento de la democracia.”33 España podía –y
puede–, sobre todo mediante sus tribunales y su legislador, desarrollar la posibilidad
constitucional de consolidar un argumento coherente que fortalezca al derecho de
acceso a la información pública dentro del ordenamiento, amparado, entre otras
cosas, en el principio democrático y los derechos y preceptos que de él se derivan.
Puede hacerlo, en concreto, haciendo valer su conexión con los derechos a la libertad
de expresión e información o al derecho a la participación, entre otros.
32
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. Recurso de Amparo Resolución Número
2011004160, de 29 de marzo de 2011. Disponible en: http://sitios.poderjudicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Politica/Sentencias/2011/11-004160.html
33
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-391/07, de 22 de mayo de 2007. Subrayado es
nuestro. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-391-07.htm
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 29 I.2. EL ARGUMENTO INSTRUMENTAL Y DE LA CONEXIDAD
Un segundo argumento ha tomado auge en los tiempos recientes: el relativo a que el
acceso a la información es un derecho fundamental en la medida en que es necesario
para el ejercicio de otros derechos fundamentales, cuya naturaleza no se cuestiona, o
para su exigibilidad. Bien lo ha señalado la doctrina al indicar que “cuando una
entidad pública guarda información relativa a los derechos de los individuos o a sus
deberes, la única arma que tiene esa persona para la protección de esos otros
derechos, sean estos constitucionales o no, es el derecho a la información”34.
De hecho, en cierta medida, hasta la propia jurisprudencia española, que tanto ha
negado la naturaleza fundamental del derecho de acceso, ha reconocido su
inescindible conexión con otros derechos que sí admite como fundamentales. Tal es
el caso, por ejemplo, de lo dispuesto por el Tribunal Supremo que señaló que la
denegación de la solicitud de acceso a un periodista “le ha impedido comprobar la
veracidad de su información, negándole el acceso a los archivos y expedientes
administrativos respecto a los expedientes […] Este derecho a comprobar la
veracidad de una información es un derecho derivado del artículo 20.1.d), pero que
es imprescindible conectar en el caso examinado con el derecho establecido por el
artículo 105.b), que concierne al acceso a los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos […] La interpretación de las normas del ordenamiento jurídico,
incluyendo las de la Constitución, no puede verificarse aisladamente, pensando que
cada precepto constituye una unidad propia, que no se relaciona con los demás
aplicables al caso. En el supuesto enjuiciado, ejercitándose estrictamente el derecho a
tener acceso a los archivos y registros administrativos, no es posible negar la
conexión del artículo 20.1.d) con el art.105.b)".35
En cuanto a la investigación histórica y haciendo ciertas menciones implícitas a la
formación de la opinión pública, el Tribunal Constitucional español ha señalado que
"La posibilidad de que los contemporáneos formemos nuestra propia visión del
mundo a partir de la valoración de experiencias ajenas depende de la existencia de
34
Op. Cit., Peled y Rabin, página 364.
35
STS 19-5-2003 (TOL 274725).
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 30 una ciencia histórica libre y metodológicamente fundada. Sin diálogo con los juicios
de los demás (con los del historiador, en lo que aquí importa) no resulta posible
formar el propio juicio. No habría tampoco espacio –que sólo puede abrirse en
libertad– para la formación de un conciencia histórica colectiva".36
Al hilo de lo planteado, también debemos abordar el impacto del acceso a la
información pública sobre los derechos económicos, sociales y culturales, los
derechos colectivos y difusos, y, finalmente, sobre los derechos de libertad y
autonomía.
En este sentido, la utilidad del acceso a la información para los derechos sociales,
como la educación (artículo 27 CE), radica en que su naturaleza prestacional vincula
su disfrute al acceso a información actualizada, suficiente y útil, acerca del estado de
las prestaciones y políticas sociales. Esto, naturalmente, en aras de transparentar el
cumplimiento (o incumplimiento) por parte del Poder Político del principio de
progresividad y de la obligación mínima de no regresión que pesa sobre él en razón
del desarrollo que se le ha dado a estos derechos tanto a nivel comparado como a
nivel internacional y regional. “La falta de información sobre la situación de [esos]
derechos frustra las posibilidades de su exigibilidad dado que resulta imposible
establecer una comparación entre la situación anterior y la posterior a la adopción de
medidas por parte del Estado.”37
Lo mismo cabe decir en lo relativo al mal llamado “derecho” a un medio ambiente
sano. El disfrute de medidas públicas adoptadas en este terreno descansa en el acceso
a información relativa a la preservación del medio ambiente, los informes sobre el
impacto ambiental que se ha sufrido por el desarrollo de algunos proyectos o que se
podría sufrir en caso de llevar a cabo nuevas obras.
36
STC 231/2004, FJ 3.
37
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. El acceso a la información como derecho. Versión digital.
Consulta
del
2
de
septiembre
de
2013.
Página
10.
Disponible
en:
http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/5/276.pdf. (Este artículo fue publicado
originalmente en González, F. y Viveros, F. (eds.), Igualdad, Libertad de Expresión e Interés
Público, Cuadernos de Análisis Jurídico Nº10, Serie de Publicaciones Especiales, Universidad
Diego Portales, Santiago, 2000, pp. 197-203.)
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 31 En igual medida, resulta pertinente abordar el acceso a la información como
instrumento para del disfrute de la libertad o autonomía como valor superior del
ordenamiento (artículo 1.1. CE). En este sentido, y en palabras de Abramovich y
Courtis (2000), “la información funciona en estos casos como presupuesto de la
posibilidad de una decisión racional por parte del titular de un derecho, mientras que
en el caso anterior [relativo a los derechos sociales y a los derechos colectivos]
funcionaba más bien como parámetro para el ejercicio de obligaciones por parte de
terceros. En muchos casos en los que el orden jurídico concede a los particulares un
marco de acción o elección, el ejercicio efectivo del derecho solo tiene sentido en la
medida de la existencia de información previa que haga posible una verdadera
elección.” Para mayor claridad sobre el tema, cabe recordar los evidentes ejemplos
del derecho al voto, los derechos del consumidor, y, en algunos casos, aquellos
derechos propios de la libertad de elección y contratación de bienes y servicios
característicos de una economía de mercado.38
No es prudente olvidar el impacto del acceso a la información también sobre otros
derechos como los derechos relativos a lo laboral, principalmente en lo referente a la
negociación informada de los convenios colectivos, y los derechos de las minorías, y
sobre todo, en lo relativo al acceso a la información acerca de todo aquello que
pueda afectar su patrimonio cultural o identidad colectiva.39
Por último, Fernández y Pérez han presentado una lista de algunos derechos y
principios a los que, en España, está vinculado el derecho de acceso a la información
pública, a saber:
-
“al pluralismo informativo que constituye el presupuesto de una opinión
pública libre (art. 20.1.d CE);
al principio democrático de rendición de cuentas de los gobernantes inherente
al mandato representativo (art. 66.1 y 140 CE);
a la participación ciudadana en los públicos (art. 23.1 CE);
al ejercicio de los legítimos derechos de los ciudadanos y a su tutela judicial
(art. 24.1);
38
Op. Cit., Abramovich y Courtis, página 10.
39
Ibíd., página 11.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 32 -
a la lucha contra la corrupción mediante el respeto del Estado de Derecho
(arts.9.3 y 103.1 CE);
a la consecución del principio de eficacia de la actuación pública (art. 103.1
CE);
y a la economía de mercado, al posibilitar la explotación de la información del
sector público, como materia prima de un mercado de productos y servicios de
información, en un marco de libre competencia (art. 38 CE).”40
No queda lugar a dudas, a nuestro juicio, de que el derecho de acceso a la
información pública es un derecho cuya especial protección es importante para la
salvaguarda de otros derechos fundamentales. Esto revela el punto central y principal
que debería ocupar el derecho objeto de estudio en el ordenamiento español,
contrario a lo que ha hecho la jurisprudencia española, al adoptar reiteradamente
posturas “según las cuales el derecho de acceso a la información pública no sería más
que derecho instrumental al servicio de la protección de otros derechos, que
conducen inevitablemente a su desintegración en múltiples derechos públicos y
regímenes jurídicos, de contornos difíciles de eliminar.”41
En ese sentido, bien lo ha establecido la doctrina: “Frente a ello, debe reafirmarse su
naturaleza de derecho informativo con sustantividad propia, la libertad de
informarse, de acceder a las fuentes de información pública, como derecho de
libertad (no prestacional o pasivo).” Es que el derecho de acceso a la información
pública debe ser protegido con toda la fuerza posible del ordenamiento. Reconocer la
necesidad, de esta manera, en más de una decena de situaciones y negarse a
reconocer que debe ser protegido como derecho fundamental simplemente en la
totalidad de los casos constituye un absurdo que, por no poderse sostener en el
ordenamiento jurídico, ha debido recurrir a un tratamiento de derecho fundamental
reconocido en ocasiones reiteradas y disímiles y en una necesaria regulación legal del
derecho que, aunque se presente mediante ley ordinaria y como desarrollo de un
“derecho de configuración legal”, presenta, tal y como veremos más adelante, los
rasgos principales del contenido de las leyes que regulan derechos fundamentales, a
40
Op. Cit. Fernández Ramos y Pérez Monguió, página 28.
41
Op. Cit. Fernández Rámos y Pérez Monguió.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 33 saber: titularidad universal, noción amplia de su objeto, límites basados en el orden
público y los derechos de los demás, entre otros.
I.3.
EL
ARGUMENTO
DEL
CORRECTO
FUNCIONAMIENTO
DE
LA
ESTRUCTURA ORGÁNICA CONSTITUCIONALMENTE ESTABLECIDA
Resulta difícil argumentar que una Constitución democrática, cualquiera que sea, no
pretende erigirse como instrumento de salvaguarda para los principios de publicidad
y transparencia de la Administración Pública. Las ventajas para este manejo
constitucionalmente esperado son muchas: “rendición de cuentas [‘accountability’],
responsabilidad administrativa, reducción del déficit, mejor gestión financiera, más o
mejores oportunidades económicas, la participación de organizaciones no
gubernamentales, y la innovación tecnológica. […] la eficiencia del mercado, la
construcción de confianza, frenar la corrupción, fomentar la participación, detener
algunos errores (o enmendarlos), darle capacidad de decisión al pueblo y alentar la
autodisciplina. Algunos de estos objetivos se superponen, pero la realidad es que la
transparencia está siendo promovida por muchas razones diferentes. Puede haber
acuerdo general en que la transparencia es ‘buena’, pero diferentes personas piensan
que es ‘buena’ por razones diferentes.”42
El Gobierno de los Estados Unidos de América señala certeramente que con una
administración más “abierta” se puede combatir la influencia de intereses especiales
en el diseño de las políticas públicas y en la toma de decisiones, a la vez que se
42
Fisher, Liz. Transparency. Publicado en UK Constitutional Law Group. Versión Digital. Consulta
del 30 de septiembre de 2013. La traducción es nuestra. Texto original: “[…] political
accountability, administrative accountability, deficit reduction, better financial management,
economic opportunities, non-governmental involvement, and technological innovation. And that is
just one statement. Look right across government and one can see a range of other hopes about
transparency – market efficiency, building trust, stopping corruption, education, encouraging
participation, stopping mistakes, giving people choice and encouraging self-discipline. Some of
these goals do overlap but the reality is that transparency is being promoted for many different
reasons. There may general agreement that transparency is ‘good’ but different people think it is
‘good’
for
different
and
sometimes
contradictory
reasons.”
Disponible
en:
http://ukconstitutionallaw.org/2011/06/27/liz-fisher-transparency/
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 34 mejora el seguimiento que debe ser dado a los fondos que “el público le ha confiado
al Gobierno”, y se empodera al primero para así promover su participación en la
toma de decisiones que le afectan.43
Organizaciones no gubernamentales han realizado estudios acerca del impacto de la
entrada en vigor de normas que promueven el acceso a la información pública. Los
resultados han sido alentadores: un estudio concluyó que la entrada en vigor de leyes
de libre acceso a la información pública aumenta significativamente el responsiveness
de la Administración Pública.44 En similar sentido, algunos expertos han sugerido
que probablemente existe un vínculo entre las leyes de acceso a la información
pública y el combate efectivo de la corrupción.45 Es altamente probable que la
sospecha de la existencia de esta relación no sea del todo infundada: Finlandia y
Suecia46, los dos primeros países en incorporar leyes de libre acceso a la información
pública, ocupan hoy el primer y segundo lugar, respectivamente, entre los países con
menores índices de percepción de la corrupción en todo el mundo. Además, todos
43
White House – Open Government. About Open Government. Versión Digital. Consulta del 30 de
septiembre de 2013. La traducción es nuestra. Texto original: “(1) The Administration is reducing
the influence of special interests by writing new ethics rules that prevent lobbyists from coming to
work in government or sitting on its advisory boards. (2) The Administration is tracking how
government uses the money with which the people have entrusted it with easy-to-understand
websites like recovery.gov, USASpending.gov, and IT.usaspending.gov. (3) The Administration is
empowering the public – through greater openness and new technologies – to influence the
decisions that affect their lives.” Disponible en: http://www.whitehouse.gov/open/about
44
Open Society Justice Iniciative (2006). Transparency and Silence: A survey of Access to information
Laws and Practices in 14 Countries. Central European University Press (Budapest) y Open Society
Institute (Nueva York). Página 49 y siguientes.
45
Verbigracia, ver Op. Cit, Peled y Rabin, páginas 368 y 369.
46
Bien señala Maenpaa, Olli (2006) (en Openness and Access to information in Finland, publicado en
Anders Chydenius Foundation. The World´s First Freedom of Information Act, Anders Chydenius
Foundation), que “el principio de acceso a los documentos del gobierno ha sido una tradición de larga data en
el derecho finlandés, que se remonta a la proclamación de la Constitución de 1776, cuando Finlandia estaba
bajo dominio sueco (el Acto sobre la Libertad de Publicación y el Derecho a Accesar Documentos Oficiales).”
Traducción es nuestra. Texto original: “The principle of access to government documents has a
longstanding tradition in Finnish law dating back to a constitutional enactment of 1776 when
Finland was under Swedish rule (the Act on the Freedom of Publishing and the Right of Access to
Official Documents).”
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 35 los años –es decir, no solo en los estudios más recientes– estos países se reportan
entre aquellos con índices más bajos.47
Naturalmente, con esto no pretendemos señalar que el solo hecho de promulgar
normas de libre acceso a la información pública, o de reconocer el acceso como un
derecho fundamental, basta para disminuir algunos males que aquejan a la
administración pública, entre ellos la corrupción. Ejemplo de ello es el caso de
Colombia, que se unió, en 1888, a la lista de los primeros países del mundo en
promulgar una ley de acceso a la información pública. Los estudios más recientes
posicionan a la República de Colombia en el puesto 94 de los 174 países evaluados
(siendo el 174 el de mayor índice de percepción de la corrupción), quedando muy
por debajo de países cuya historia de libre acceso a la información pública no data de
hace tantos años o, lo que es lo mismo, es mucho más reciente.48
Debido a todo lo anterior, es prudente concluir que la entrada en vigor de normas
que pretenden servir de escudo y protección al libre acceso a la información pública,
puede resultar de provecho para el combate de ‘males públicos’ que no son deseados
por el ordenamiento constitucional en cualquier sistema mínimamente democrático.
No obstante, el sólo desarrollo normativo no basta; es probable que sean necesarias,
entre otras cosas, la incorporación de políticas públicas y la participación de otros
sectores ajenos al Poder Público.
Más aún, el acceso a la información pudiera considerarse un derecho fundamental en
la medida en que tiende a asegurar valores ético–políticos que se han sido asumidos
como esenciales. En palabras de Ferrajoli, son derechos fundamentales aquellos
tendentes a asegurar “la dignidad de la persona, o la igualdad, la paz u otros valores
47
El estudio sobre Índice de percepción de la corrupción, realizado por la Organización
internacional y no gubernamental Transparency International (Transparencia Internacional),
señala, en su edición más reciente, de 2012, que Finlandia está empatada con Dinamarca y Nueva
Zelanda, en el puesto número uno (1), es decir, los de menor índice de percepción de la corrupción,
seguidos, inmediatamente, por Suecia. Los resultados de las ediciones anteriores de este estudio
anual arrojan resultados muy parecidos, mayormente idénticos, para estos países. Estos resultados
están disponibles, en versión digital (consulta del 1 de octubre de 2013) en el siguiente enlace:
http://www.transparency.org/research/cpi/
48
Op.
Cit.,
Transparency
International
(2012).
Disponible
en:
http://www.transparency.org/research/cpi/
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 36 ético–políticos que se decida, precisamente, asumir como ‘fundamentales’ […]
[buscando establecer] qué expectativas es (o sería) justo, es decir, moral o
políticamente justificado, tutelar como derechos fundamentales.”49 Al hilo de esto,
debemos señalar que, definitivamente, pueden y deben indicarse la democracia, la
transparencia, la justicia social, la igualdad y la paz, como valores ético–políticos que
se ven fuertemente unidos, mayormente de manera directa, al derecho de acceso a la
información pública, sin el cual la gestión de un gobierno que sea genuinamente de y
por el demos, la trasparencia en el manejo del erario y en la toma de decisiones que
afectan al público en general, así como el combate de la corrupción y muchos otros
aspectos mencionados anteriormente, no encuentran condiciones para el correcto
funcionamiento dentro de la esfera pública y política, ni conducto adecuado para la
protección reforzada (que tanto amerita) dentro del sistema jurídico.
I.4. EL
ARGUMENTO DE LOS VALORES DEL DERECHO Y LA COMUNIDAD
INTERNACIONAL
La Constitución de España, en su artículo 10.2, dispone que “las normas relativas a
los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por España.” Adicionalmente, las normas internacionales suscritas por
España solo pueden ser modificadas mediante los mecanismos constitucionalmente
establecidos, y de conformidad con el derecho internacional, y entre ellos no figura,
naturalmente, la modificación de estas normas mediante ley. De esta manera, las
normas contenidas en los tratados internacionales son resistentes a la actividad
legislativa interna, y en el caso de ciertos tratados, también son capaces de impulsar
reformas legislativas.50
En fin, podría derivarse de las disposiciones constitucionales, que, en España, las
normas de derecho internacional, incluyendo y especialmente, las relativas a
derechos fundamentales y libertades, son normas indisponibles para el legislador en
49
Ferrajoli, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta, 2009. Cuarta edición.
España. Página 290.
50
Ver artículos 10.2, 94.1 y 96.1 de la Constitución de España.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 37 sus funciones ordinarias y, consecuentemente, de rango supralegal. Entonces, cabría
cuestionarnos si estamos en presencia de un derecho fundamental, en la medida en
que instrumentos internacionales ratificados por España 51 han incorporado el
derecho de acceso a la información pública como un derecho humano.
La relevancia del derecho internacional para la determinación de los derechos
fundamentales, radica en la identidad de los valores y principios sobre los que se
erigen tanto los derechos humanos como los fundamentales. En este sentido, es de
importancia lo señalado por Diez–Picazo sobre este particular: “la diferencia entre
derechos fundamentales y derechos humanos estribaría, así, en el ordenamiento que
los reconoce y protege: interno, en el caso de los derechos fundamentales;
internacional, en el caso de los derechos humanos. Dicho esto, el problema es si
entre los derechos fundamentales y los derechos humanos hay separación o
comunicación. A favor de la idea de que no se trate de compartimentos estancos,
militan dos factores ya conocidos: la tendencial identidad de los valores protegidos y
la creciente internacionalización de la protección de los derechos. Ello es
particularmente claro en el ámbito regional europeo, donde hay una aplicación
capilar cada día más intensa, del Convenio Europeo de los Derechos Humanos. De
aquí que, al menos en Europa, lo más correcto sería afirmar que unos mismos
derechos son protegidos por distintos ordenamientos (internacional, comunitario e
interno); ordenamientos que, por perseguir unos mismos fines en un mismo espacio,
están llamados a colaborar. Esta conclusión, por lo demás, es inevitable en España,
[debido a lo dispuesto por] el artículo 10.2 de la Constitución española.”52
Precisamente por ello, la Coalición Pro Acceso53 indicó, previo a la aprobación de la
reciente LTBG, que “España es el único país de Europa con más de un millón de habitantes
51
Verbigracia: la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; el Convenio 205; el
Reglamento 1049/2001; Recomendación 2002-2 del Comité de Ministros de Consejo de Europa
sobre acceso a documentos oficiales; entre otros.
52
Op. Cit., Diez-Picazo, página 40.
53
La Coalición Pro Acceso es una entidad sin ánimo de lucro que reúne a sesenta y cinco (65)
organizaciones que abogan a favor de normativas y políticas que desarrollen positivamente la
transparencia en el manejo de los asuntos públicos. Su trabajo está presente en la mayoría de los
países de la Unión Europea y en países ajenos a la Unión. En el caso de España, la Coalición ha
dedicado sus esfuerzos más recientes a promover la elaboración de una LTBG lo más garantista
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 38 que no cuenta con una ley de acceso a la información pública a pesar de que a la luz de
la Constitución española es un derecho fundamental. El artículo 10.2 de la CE
establece que ‘Las normas relativas a derechos fundamentales y a las libertades que
la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derecho Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España.’ El artículo 20.1.a) que reconoce la libertad
de expresión deberá ser interpretado según la Declaración Universal de Derecho
Humanos que reconoce el derecho de acceso a la información como parte inherente
a la Libertad de Expresión. [Existe, además, un] reconocimiento internacional del
carácter fundamental del derecho de acceso a la información pública: El Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas reconoce, en sus observaciones
generales al artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el
derecho de acceso a la información como parte inherente y esencial de la libertad de
expresión. También el Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho
a la libertad de opinión y de expresión de las Naciones Unidas declaró que el
derecho de acceso a la información está protegido en base al artículo 19 de la
Declaración Universal de las Derechos Humanos y además apuntaba que ‘el derecho
de buscar información o de tener acceso a la información es uno de los elementos
esenciales de la libertad de expresión’. Desde entonces referencias al derecho de
acceso a la información se pueden encontrar en cada informe anual de dicho
Relator… Además, una declaración conjunta de los relatores de libertad de expresión
de la ONU, OEA y la OSCE […] apuntaba que: "El derecho de acceso a la
información en manos de las instituciones públicas es un derecho fundamental que
debería ser reconocido a nivel nacional a través de una legislación adecuada basada
en el principio de máxima publicidad, estableciendo el principio de que toda la
información es pública, publicidad que únicamente podrá limitarse por una lista de
excepciones establecidas mediante ley.”54
Aunque lo que ha ocurrido, mayormente, en los instrumentos internacionales de
derechos humanos es que se ha consagrado la libertad de información o la de
expresión, sin que haya, en la mayoría de ellos, una cláusula específica sobre el
posible, sugiriendo, entre otras cosas, que se reconozca el derecho de acceso a la información
pública como uno de naturaleza iusfundamental.
54
Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso…, página 38.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 39 derecho al libre acceso a la información pública, la jurisprudencia internacional ha
derivado de esas disposiciones el derecho humano a acceder a la información pública.
En el continente americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya se
ha pronunciado acerca de este particular. En la sentencia del Caso Claude Reyes y otros
contra Chile, la Corte estableció que, al no permitir el acceso a la información pública
(relativa a asuntos de medio ambiente, en este caso en particular), el Gobierno
chileno había vulnerado la libertad de pensamiento y expresión, contenida en el
artículo 1355 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.56 57
En este mismo caso, la CIDH consideró que: "(...) el actuar del Estado debe
encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión
pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción
ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan
cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las
funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de
55
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Versión Digital. Disponible en:
http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm
56
Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (2006), Caso Claude Reyes y otros.
Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. Para más jurisprudencia sobre el alcance
del artículo 13, sobre todo en lo relativo al acceso a la información como derecho fundamental, ver
CIDH, Caso López Álvarez. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 163; Caso
Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 69; Caso Ricardo
Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párrs. 77-80; Caso Herrera Ulloa.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párrs. 108-111; Caso Ivcher Bronstein. Sentencia
de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párrs. 146–149; Caso “La Última Tentación de Cristo”
(Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párrs. 64-67; y La
Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párrs. 30-33
y 43.
57
Precisó por igual que “[e]l control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión
pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los
funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control
democrático, es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo
su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación
de las personas en los intereses de la sociedad.”
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 40 interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del
control social que se puede ejercer con dicho acceso”.58
En el caso de Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en dos sentencias
del año 2009, y en una reciente, del año 2013, ha señalado que existe violación al
derecho a la libertad de expresión contenido en el artículo 10 del Convenio Europeo
sobre Derechos Humanos,59 cuando no se ha permitido el acceso a información
pública. La jurisprudencia más clara de la Corte indica que: “Esta Corte ha
reconocido reiteradamente que el público tiene derecho a recibir información de
interés general. Su jurisprudencia en este campo se ha desarrollado en relación con la
libertad de prensa, que sirve para difundir información e ideas sobre estos asuntos En
este sentido, el más cuidadoso escrutinio por parte de la Corte es necesario en
aquellas circunstancias en las que las medidas adoptadas por la autoridad nacional
son capaces de impedir la participación de la prensa, uno de los "guardianes" de la
sociedad, en el debate público sobre cuestiones de interés público legítimo, incluso
para medidas que simplemente hacen que el acceso a la información resulte más
engorroso.”60 58
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. Párrafo 86
59
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Versión Digital. Disponible en:
http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf
60
De hecho, la jurisprudencia sobre la materia puede encontrarse en sentencias que datan desde
1999 (ver Observer y Guardian contra Reino Unido, 26 November 1991, § 59, Serie A no. 216;
Thorgeir Thorgeirson contra Islandia, 25 de junii de 1992, § 63, Serie A no. 239; Bladet Tromsø y
Stensaas contra Noruega [GC], no. 21980/93, § 64, TEDH 1999-III; y Jersild contra Dinamarca, 23 de
septiembre de 1994, § 35, Serie A, no. 298). El extracto citado corresponde a la Sentencia del caso
Társaság a Szabadságjogokért contra Hungría, no. 37374/05, §§ 35 to 39, del 14 de abril de 2009.
(Traducción
es
nuestra).
Versión
digital.
Disponible
en:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-92171 (Texto original: “The Court
has consistently recognised that the public has a right to receive information of general interest. Its case-law in
this field has been developed in relation to press freedom which serves to impart information and ideas on such
matters In this connection, the most careful scrutiny on the part of the Court is called for when the measures
taken by the national authority are capable of discouraging the participation of the press, one of society’s
“watchdogs”, in the public debate on matters of legitimate public concern, even measures which merely make
access to information more cumbersome.”) Posteriores a esta sentencia ver también: Kenedi
contra Hungría, no. 31475/05, § 43, 26 de mayo de 2009; y Youth Initiative for Human Rights contra
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 41 I.5. EL ARGUMENTO POLÍTICO– HISTÓRICO
El último de los argumentos que abordaremos es el relativo a qué ha sido lo que ha
querido el Constituyente originario, o en qué consiste aquello que el Juez Marshall
ha llamado constitutional heritage (o la herencia constitucional), y cómo puede esto
servir de justificación para la consideración del acceso a la información pública como
derecho fundamental.
Para ello, es necesario abordar algunas características del Poder Constituyente,
dentro de las teorías de Sieyès, Schmitt, Locke, entre otros. “A partir de Sieyès, el
Poder Constituyente pasa a ser definido por la doctrina como un poder originario,
extraordinario, soberano, unitario, indivisible y supremo, que son los atributos
destacados por la dogmática tradicional. Originario porque su condición generadora
deriva del deseo directo de la nación, en tanto titular del mismo, de conferirse o
cambiar de Constitución. Extraordinario en la medida que su condición se traduce
en el reconocimiento, sólo a este poder, de otorgarse o de operar un cambio de
Constitución. Soberano porque deriva de la instancia suprema, esto es, la voluntad
soberana de la nación o del pueblo. Unitario e indivisible porque, al ser un poder
superior, él está dotado de una unidad que no puede ser englobado ni yuxtapuesto a
los poderes constituidos del Estado. Supremo pues no hunde sus raíces en ningún
orden anterior que lo autorice sino que él se configura como fuente de ordenamiento
previa, sirviendo de fundamento y fuente de validez de todas las demás normas.
Queda así netamente diferenciado el Poder Constituyente de los poderes constituidos,
entre los últimos incluyéndose el poder de revisión de la Constitución.”61
Estos conceptos han sido útiles, sobre todo, para abordar la jurisprudencia
estadounidense sobre derechos fundamentales. En la sentencia del caso Stanley contra
Georgia la Suprema Corte justificó su negativa a aceptar ciertas prohibiciones a la
Serbia, no. 48135/06, § 26, del 25 de junio de 2013. Ambos en versión digital, disponibles,
respectivamente, en: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-92663 y
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-120955.
61
Jorge Prats, Eduardo (2011). Derecho Constitucional. Volumen I. Ius Novum, Santo Domingo.
Página 117.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 42 tenencia de material pornográfico en los hogares alegando, entre otras cosas, que
“toda nuestra herencia constitucional se rebela ante la idea de otorgarle al gobierno
el poder de controlar la mente de las personas.”62
Otro ejemplo de ello, esta vez directamente vinculado al derecho objeto de este
estudio, puede encontrarse en la decisión de la Corte del Sexto Circuito sobre un
caso en le que se debatía, entre otras cosas, el alcance del First Amendment. En ella se
concluyó que “un gobierno operando en las sombras del secretismo está en completa
oposición a la sociedad prevista por los redactores de la Constitución.”63
Naturalmente, la historia constitucional, la herencia constitucional, y la sociedad
prevista por los redactores de la Constitución, varían de Estado a Estado. Pero, en
toda Constitución democrática, hay principios y valores que serán siempre comunes,
constitutivos del sistema del que estas normas se hacen portavoces. Es precisamente
de esos valores, de la intención de que sean respetados, que ha sido plasmada en el
Texto Primado, de donde, según este argumento, podría derivarse el carácter
fundamental del derecho de acceso a la información pública. Adicionalmente, el
acceso a la información pública es un elemento indispensable para asegurar que el
Poder Político no ostente un poder general, sino, uno limitado, no arbitrario y
específico.64
Schmitt abordó la teoría del Poder Constituyente dejando establecido que este poder
es la mismísima “voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la
concreta decisión del conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política,
determinando así la existencia de la unidad política como un todo. De las decisiones
de esta voluntad política se deriva de la validez de toda ulterior regulación legal–
Suprema Corte de los Estados Unidos de América. Caso Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557, No.
293, de fecha 7 de abril de 1969. Versión Digital. Consulta del 30 de septiembre de 2013.
Disponible en: http://supreme.justia.com/cases/federal/us/394/557/case.html
62
63
Estados Unidos de América. Corte del Sexto Circuito. Detroit Free Press contra Ashcroft, 303
F.3d 681, 684–85 (6to Cir. 2002). (Traducción es Nuestra.)
64
Op. Cit., Locke, John.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 43 constitucional.” 65 Precisamente por ello, es decir, porque recae sobre el Poder
Constituyente –y sólo sobre él– la decisión de cómo deberá configurarse la existencia
política, en las constituciones modernas, el derecho al libre acceso a la información
pública se muestra como parte sustancialmente necesaria para la materialización de
la voluntad originaria (casi siempre de matices democráticos, como es el caso de
España), fuente innegable de legitimidad para el ordenamiento jurídico que no
encuentra validez ni jurisdicción allí donde esa misma voluntad no se la ha otorgado.
Desde esta misma perspectiva, otros argumentos han sido abordados por parte de la
doctrina. Por ejemplo, el argumento de la propiedad, o relativo a quién pertenece la
información que se solicita. Este argumento, al menos en su trasfondo, hunde sus
raíces en las teorías sobre el Poder Constituyente. En resumidas cuentas, esta teoría
sugiere que la información en poder de las autoridades públicas, pertenece, en
realidad, al Pueblo (titular del Poder Constituyente), a quien, como dueño real de la
información, no le puede ser negado el acceso. La razón es que “ni el gobierno de
turno ni los oficiales públicos recolectan o crean información para su propio
beneficio. Lo hacen puramente para propósitos públicos”66 por lo que carecería de
sentido señalar a los primeros como los dueños de la información pública.
Algunos expertos en la materia han señalado que “por la propia naturaleza de esta
estructura, los dueños de la información, los que financiaron su recolección, deben
tener acceso a ella. Dado que el control de un funcionario sobre la información se
basa únicamente en su condición de ‘public trustee’, el uso de esa información debe
coincidir con las condiciones que determinan el ‘trusteeship’. la justificación para la
imposición de limitaciones al acceso de los propietarios de algunos de sus bienes, en
este caso, las limitaciones al acceso del público a la información debe provenir sólo
de la necesidad de proteger los intereses de los otros propietarios, es decir, otros
miembros del público en general.”67
65
Schmitt, Carl. La tiranía de los valores; en Revista de estudios políticos, No. 115 (1961); citado por Op.Cit,
Jorge Prats, página 117
66
Comisión Australiana para la Reforma y el Consejo para la Revisión Administrativa. Open
Government: A Review of the federal Freedom of Information Act 1982, Reporte 77, art. 4.9. Versión
Digital.
Disponible
en:
http://www.alrc.gov.au/sites/default/files/pdfs/publications/ALRC77.pdf.
67
Op. Cit., Peled y Rabin, página 365.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 44 Sin embargo, es precisamente esta misma parte de la doctrina la que hace una
salvedad en cuanto a este argumento: no es razón suficiente para justificar por sí solo
el derecho de acceso a la información pública de las personas que no son ni
residentes ni ciudadanos del Estado de que se trate, que encuentra fundamento,
principalmente, en el argumento instrumental o de la conexidad que ya hemos
abordado.
Los argumentos a favor del carácter fundamental del derecho al libre acceso a la
información pública también encuentran arraigo en las teorías sobre la legitimidad
del Poder Constituido (o derivado), sobre todo en la medida en que, más allá de la
legitimidad primaria (dada sobre todo mediante la elección libre de los mandatarios
y representantes), los Poderes Públicos, mediante la transparencia y la publicidad,
entre otras herramientas, garantizan el mantenimiento de la legitimidad a través del
tiempo, hasta los próximos comicios en los cuales la legitimidad debe ser confirmada
o reasignada (ello, naturalmente, con la debida observancia a las normas y
procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico).
Por todo lo anterior, es decir, porque puede derivarse de la herencia constitucional;
porque la información es realmente propiedad del pueblo que, como dueño debe
poder accede a ellas; y por la extensión de la legitimación a la que hemos hecho
referencia; el acceso a la información pública puede y debe ser considerado un
derecho fundamental, en conexión con otros derechos formalmente reconocidos
como tales y, consecuentemente, gozar junto a ellos de protección reforzada.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 45 II.
SUJETO ACTIVO: EL TITULAR DEL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA
España ha pasado de “administrado” a “toda persona”, de un trato del sujeto activo
del derecho propio del Derecho Administrativo a un trato propio del Derecho
Constitucional y los derechos fundamentales. A continuación recorreremos el
significado de cada etapa y del cambio en sentido general.
II.1. EL ADMINISTRADO COMO TITULAR DEL DERECHO DE ACCESO
El término “administrado” no forma parte del lenguaje más común utilizado en la
actualidad por la regulación del derecho de acceso a la información pública en
España. Su ausencia en la normativa vigente entraña una transición importante: la
sustitución del sujeto activo de Derecho Administrativo por uno de los titulares por
excelencia del Derecho Constitucional, toda persona. No obstante, su evaluación
como titular o no del derecho de acceso a la información pública es de mucha
utilidad toda vez que, primero, nos ayuda a distinguir y delimitar el vocablo
“ciudadano” (de utilización común en la normativa más relevante) frente al término
“administrado” y, segundo, evaluar si el término “administrado” resultaría más
adecuado que la terminología utilizada con mayor frecuencia. Además, y sobre todo,
no podría evaluarse la sintomática evolución de la titularidad del derecho de acceso
desde la LRJAP hasta la LTRG si el contenido y significado de este término no es
abordado debidamente.
Con esta intención, abordaremos la noción de “administrado”. En ese sentido, el
término ha sido desarrollado por la doctrina española, y de este desarrollo puede
extraerse una idea común que lo define: el administrado es aquel particular –
necesariamente una persona privada– que constituye la contraparte en la relación de
la que es integrante la Administración Pública y que queda regulada por el Derecho
Administrativo.68 Será esta la noción que utilizaremos en el transcurso de este trabajo.
68
Por ejemplo: “González Pérez define al administrado como ‘ese para el que existen, directa o
indirectamente, los servicios públicos’, el que los sostiene con la participación en sus cargas y se
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 46 Sin embargo, en adición a esto, algunas otras puntualizaciones han sido elaboradas
por la doctrina en sus esfuerzos por definir el término. Por ejemplo, Cuevas ha
señalado que el administrado también es, necesariamente, una persona distinta al
beneficia de sus prestaciones. Lo que da unidad al concepto son dos notas esenciales: a) por un
lado, el sometimiento al Derecho administrativo. No es administrado el particular en cuanto se
relaciona con la Administración pública, en régimen de Derecho común. […] El administrado es lo
que con frase expresiva Cuevas calificó de ‘particular público’, esto es, el particular ‘en cuanto
queda ligado, objetiva o subjetivamente, a los sujetos oficiales para algo de carácter público, y por
un enlace en que interviene más o menos inmediatamente el Poder público’, o, dicho de manera
más simple y mas técnica, el particular en cuanto sujeto del Derecho administrativo. b) Y, por otro
lado, como nota negativa esencial del concepto, hay que señalar que no es titular de un órgano
administrativo’. Gonzalez Perez, J. , El administrado, Madrid, El consultor de los Ayuntamientos,
1966, págs. 15 y 16.
Santamaria Pastor dice al respecto que “el término ‘administrado’ es un concepto que aparece
invariablemente en la doctrina (y en la legislación) española de este siglo para aludir al otro
termino subjetivo de las relaciones jurídicas en las que la Administración es parte. El razonamiento
es muy simple: toda relación jurídica regulada por el Derecho administrativo debe tener, como uno
de sus sujetos, a una Administración pública: la otra parte de la relación debe ser, pues, una
persona privada. La administración aparece en dichas relaciones como un sujeto poderoso y
activo, armado de potestades con las que incide en la esfera jurídica del particular; es el ente que
administra, de donde resulta que el sujeto privado es un ente que ostenta una posición pasiva, que
es ‘administrado’.” Santamaria Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo, Op. Cit., págs.
864 y 865.
Montiel, por su parte, explica la distinción entre ‘administrado’ y ‘ciudadano’, hablando de ‘dos
personalidades’ de la persona que se derivan de su relación con dos esferas ‘Gobierno y
Administración’, en términos mucho mas llanos: ‘el ciudadano es el que ejerce el tradicional
derecho de sufragio; el que se inscribe y actúa en un partido político; el que aplaude o censura al
Gobierno en un discurso o en una carta enviada a los periódicos; el que acude a un mitin, participa
en un desfile o grita en una esquina sintiéndose titular por derecho propio de la soberanía del
pueblo Es el hombre en su vinculación ‘política’ con el Poder, integrándose en el, defendiéndose de
él, sufriendo o disfrutándolo, reclamando su libertad o haciendo confiadamente uso de ella.’
“El administrado suele ser un personaje más llano, menos retorico, más cerca de los niveles
concretos de la vida común. Su fuerza no tiene su origen en el concepto histórico de la soberanía
popular, sino en la complicada distribución de facultades y situaciones jurídicas que la Ley
establece. La unidad de medida de esa fuerza no se llama ‘poder’, sino ‘derecho’, El administrado
se manifiesta esencialmente en una dimensión jurídica. Sus relaciones con los órganos públicos no
tienen la imperiosa tonalidad del partido político, sino el moderado color gris del Tribunal
contencioso o de la Notaria. Es el hombre que utiliza un servicio de asistencia municipal o que
reclama contra un expediente de expropiación”. Montiel, F., El ciudadano y el administrado, en
RAP núm. 48, 1965, págs. 128 y 129.” Citados por Op. Cit., Rams Ramos, Leonor. El derecho de
acceso a archivos y registros administrativos. Ed. Reus S.A., 2008, página 341.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 47 titular de un órgano administrativo. 69 Puntualizaciones como ésta no han sido
incluidas en la aproximación al término que hemos presentado precedentemente
pues no responden de manera total a la conceptualización general que queremos
construir, debido a que si bien el titular de un órgano administrativo no puede
considerarse un “administrado” frente a la entidad que preside, no menos cierto es
que puede considerarse como tal frente a otros órganos de la administración pública
nacional o local.
En ese sentido, por ejemplo, el titular del Ministerio de Educación, Cultura y
Deporte –evidentemente– también un ciudadano, capaz de solicitar al Ministerio
de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (MSSSI) información relativa al uso de la
partida presupuestaria que le ha sido asignada a este último y de hacer uso de los
servicios públicos que el MSSSI ofrece a favor de los administrados, así como a
presentar los reclamos de lugar cuando la administración no haya cumplido con sus
obligaciones.
Sobre este particular, es necesario hacer una distinción relevante: existen diferencias
entre (A) el régimen de comunicación e intercambio intergubernamental de
información pública y (B) el derecho al libre acceso a la información pública. En la
ejemplificación anterior no hemos querido ilustrar un caso de comunicación entre
entidades de la administración pública (estos asuntos los abordaremos más adelante),
sino demostrar –en cuanto al particular que ocupa la posición– que aún cuando se es
titular de un órgano de la administración pública, no se deja de ser, –al menos no
frente a otros entes de igual naturaleza– integrante “de frente” en la relación de la que
forma parte la administración pública o, lo que es lo mismo, no se cesa de ser
administrado. Por tanto, y a la luz de lo anteriormente expuesto, aseveraciones como
las presentadas por Cuevas han sido voluntariamente excluidas de la noción de
administrado de la que haremos uso en este trabajo. No nos referimos tampoco al
derecho de acceso a la información pública del que pueden o no ser titulares las
administraciones públicas. También sobre este particular volveremos más adelante.
69
Cuevas, citado por González Pérez, J. El administrado, Madrid, El Consultor de los
Ayuntamientos, 1966, páginas 15 y 16.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 48 Similarmente, es prudente aclarar que al referirnos al administrado como un
particular que es, necesariamente, una persona privada, no se ha querido excluir a las
personas jurídicas, esto es, no se ha pensado únicamente en los individuos o
personas físicas. Por el contrario, nos referimos a cualquier persona –física o
jurídica– que constituya la contraparte de la relación que integran ese mismo
particular y la Administración Pública. Esto es así porque, tal y como resulta
evidente, las personas jurídicas son administradas por los órganos estatales y locales
correspondientes, como queda evidenciado en sus innumerables interacciones con
las autoridades municipales para la remodelación de propiedades bajo ciertos
supuestos, así como para el reporte de ingresos a la renta con fines de determinación
de las obligaciones impositivas frente a la administración nacional, entre muchos
otros casos más que no abordaremos por exceder el objeto central de este estudio.
Comprendido el alcance del término “administrado”, a los fines de este trabajo,
corresponde ahora abordar el primero de los objetivos expuestos anteriormente:
distinguir y delimitar el vocablo “ciudadano” –en uso por la normativa
constitucional sobre el tema– frente al término “administrado” utilizado por la
normativa legal que ha sido derogada por la LTBG. Para ello, y sólo por el momento,
asumiremos la noción de ciudadano más restrictiva, es decir, aquella que se refiere
por ciudadano al nacional español mayor de edad.70
En este sentido, Serrano Guirado señala que “el particular–ciudadano no es el
particular–administrado; uno y otro tienen reconocida su personalidad en el Derecho
Público, pero mientras el primero entraña un concepto jurídico–político, el segundo
da origen a un concepto jurídico–administrativo; se puede ser administrado y no
gozar de la cualidad de ciudadano. Así, los extranjeros son administrados, en general,
a todos los efectos y, sin embargo, no se pueden beneficiar del status de ciudadano.
[...] En las relaciones de derecho político, la ciudadanía es condición previa; para ser
titular de la de Derecho Administrativo no se necesita ser nacional, puede ser
cualquier sujeto relacionado con la Administración por el servicio público".71
70
Esta y, sobre todo, otras aproximaciones al término “ciudadano” serán abordadas más adelante.
71
Serrano Guirado, Voz "Administrado", Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Tomo II, 1983, pág.,
379; citado por Op. Cit., Rams Ramos, página 342.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 49 Precisamente como consecuencia de estas diferencias, el término “administrado”
presenta luces y sombras distintas a las que caracterizan al “ciudadano” como
posible titular. En abierta crítica al término, una parte de la doctrina argumenta que
el vocablo entraña una “situación de pasividad y sometimiento”72 y constituye un
término ambiguo que no logra representar “todos los supuestos de la contraparte de
la Administración” pudiendo ser excluyente frente a personas jurídicas (asunto que
hemos rescatado en la noción asumida) y a otras administraciones.73
Sin embargo, otros aún agitan la bandera de la titularidad del administrado,
indicando que el término sigue siendo de mucha utilidad debido a que “el
ordenamiento jurídico postconstitucional, con la CE a la cabeza, ha continuado
utilizando el término administrado con naturalidad, incluso en normas coetáneas a
la LRJAP.74 Similarmente, Embid Irujo también ha argumentado que, contrario a lo
que señalan algunos doctrinarios acerca del carácter peyorativo del término, el
vocablo está unido a la intención de preservar la igualdad entre ambos sujetos de la
relación administrativa.75
Una última distinción, de las presentadas por la doctrina, debe ser abordada: “La
noción de administrado, como equivalente a destinatario de una concreta actividad
administrativa e interesado en ella y, por ello, parte en un procedimiento asimismo
administrativo es, al mismo tiempo, más estricta y más extensa que la de ciudadano,
pues exige, desde luego, una concreta relación con la Administración (más
precisamente: con el objetivo de una determinada actividad de ésta), pero comprende
tanto a los ciudadanos nacionales como a los extranjeros.”76
No sólo la doctrina ha estado dividida sobre este particular; los poderes del Estado
español también han formado parte de esta discusión. En ese sentido, miembros del
Poder Legislativo manifestaron su apoyo al término en los debates parlamentarios
72
Op. Cit., Rams Ramos, página 342.
73
Santamaría Pastor, J. A. Fundamentos de Derecho Administrativo, Ed. Ramón Areces, 1988, páginas
865 y 866.
74
Embid Imbrujo. El ciudadano y la Administación, página 36. Citado por Op cit., Rams Ramos,
página 343.
75
Ibid.
76
Op. Cit., Rams Ramos, páginas 351 y 352.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 50 para la aprobación LRJAP, mientras que, en este mismo espacio y ocasión,
representantes del Gobierno abogaban porque se evitara el uso del término.
Es evidente que, en lo relativo al objeto del presente estudio, específicamente en su
artículo 37, la LRJAP ha quedado derogada. Sin embargo, los argumentos expuestos
en su momento para la elaboración de esta normativa siguen ocupando los espacios
de discusión acerca de la LTBG. Por ello, y con la intención de que sirvan como
fuente esclarecedora acerca de las distinciones entre el antiguo y el nuevo titular,
abordaremos, en orden cronológico, primero lo indicado sobre este mismo particular
en los debates de la LRJAP y luego lo señalado en los debates para la aprobación de
la LTBG.
En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 1992, consta lo
argumentado por los grupos parlamentarios acerca del uso del término
“administrado” en las disposiciones de la LRJAP. Algunos legisladores arguyeron
que el concepto de “administrado” es más amplio que el de “ciudadanos”77, mientras
que otros diputados, al igual que el Gobierno, adoptaban una interpretación amplia
del término ciudadano,78 equiparable a la noción de administrado descrita al inicio
de este apartado. De cualquier forma, los diputados manifestaron su interés porque
se adoptara un término que permitiese mayor amplitud en la titularidad del derecho,
quedando constancia de su preocupación, sobre todo, por los extranjeros que viven
en España,79 que –indicaban– podrían quedar excluidos de los beneficios de la Ley si
la terminología o interpretación de los vocablos no daba lugar a que se considerasen
parte del sujeto activo.
Como mencionábamos anteriormente, el debate parlamentario para la aprobación de
la LTBG no estuvo exento de este tipo de distinciones, aun cuando el tema relativo a
qué término se utilizaría no fue la pieza central de estos comentarios, sino que, por el
contrario, se abogó por un espíritu distinto al que presentaba el Proyecto de Ley.
77
Diputado Nadal y Malé, del Grupo parlamentario Convergencia i Unió, en Diario de sesiones
del Congreso de los Diputados. Comisiones núm. 483, 16 de junio de 1992, páginas 14246 y
14247; citado por Op. Cit. Rams Ramos, página 345.
78
Diputado Mayoral Cortés, del Grupo Parlamentario Socialista, en Ibid, página 14525.
79
Diputado Baltasar Albesa, del Grupo parlamentario Izquierda Unida –Iniciativa per Catalunya,
en Ibid, páginas14256 y 14257.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 51 En ese sentido, se reclamó que se le otorgara trato de ciudadano y no de
administrado al titular del derecho de acceso a la información pública. A nuestro
juicio esto equivale a solicitar un trato constitucional de la titularidad de este derecho,
propio de los derechos fundamentales, dejando atrás el trato de Derecho
Administrativo. Sobre este particular, el Diputado Martínez Gorriarán, del Grupo
parlamentario Unión, Progreso y Democracia, apuntaló que con la aprobación de la
LTBG “[…] España ya puede decir que tiene una Ley de Transparencia y que puede
firmar determinados convenios internacionales, pero es una ley un tanto
lampedusiana, va a procurar cambiar lo menos posible. Por eso han hecho ustedes
una ley que es más administrativa que política, donde se mezcla un impreciso código
de buen gobierno con lo que debiera ser una ley fundamental clara. […] Veamos, por
ejemplo, la cuestión del silencio negativo, […] Introducir aquí el silencio negativo es
hacer una ley de transparencia que en realidad conserva todos los tics burocráticos de
tipo arcaico que consideran a los ciudadanos no como ciudadanos, sino como
administrados, y a la Administración algo que está por encima de todo el mundo y
que, por supuesto, no considera ni cree en el principio de toda ley de transparencia
de calidad, a saber: toda la información pública que obra en poder de las
administraciones es propiedad pública y, por lo tanto, de acceso para todos los
ciudadanos, con excepciones que tienen que estar muy tasadas y que tienen que ver
con la seguridad del Estado y con la protección de la intimidad de las personas.”80
Detrás de afirmaciones como las anteriormente expuestas se esconde la intención de
salvar el derecho de acceso a la información pública de ser visto como un mero
derecho administrativo en el que el particular es el “administrado” y no la “persona”
o el “ciudadano”, titulares por excelencia de los derechos fundamentales. En otras
palabras, debajo de estas premisas corren las aguas de la brega por el reconocimiento
del derecho de acceso a la información pública como más que un simple derecho
legal, propio del Derecho Administrativo, y a favor de su consolidación como
derecho fundamental.
80
Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 117, 30 de mayo de 2013, pág. 17.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 52 II.2. EL CIUDADANO COMO TITULAR DEL DERECHO DE ACCESO
Que, en esta batalla por ser el término que apuntale al titular, estén de un lado el
administrado, sujeto de la relación administrativa, y, del otro, el ciudadano, no es un
asunto casual. De hecho, la participación del término ciudadano como contrincante
en esta lucha se entronca en la primera normativa en el mundo especializada sobre
acceso a la información pública, la Real Ordenanza sobre Libertad de Prensa de
1766, que consagraba el derecho objeto del presente estudio a favor de los
“ciudadanos” suecos. Precisamente por esto, a pesar de que, en el caso español,
podría indicarse que dejar atrás el término “administrado” por el término
“ciudadano” o, como es el caso, “persona”, que es su mejor alternativa, superando
así el uso de terminología supuestamente peyorativa, podría no representar un
avance, sino un retorno a los orígenes mismos de la norma – al menos en términos
estrictamente históricos.
A este viejo y, a la vez, nuevo término debemos referirnos ahora. Si consideramos
que el ciudadano es el titular del derecho de acceso, ¿quiénes concretamente serían
los sujetos activos del mismo? Esta pregunta es crucial, a pesar de que la LTBG haya
contemplado ya a “toda persona” como titular, en la medida en que el artículo 105.b
de la CE aun establece “El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la
averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.” Por lo que la norma
primera sobre esta materia continúa haciendo uso del término “ciudadano”,
manteniendo así la relevancia de la determinación del contenido del término.
Como se ha indicado anteriormente, la doctrina ha podido alcanzar consenso sólo en
unos pocos puntos referentes a este asunto. Uno de ellos, el más importante, es que
no puede desprenderse de la Constitución Española un sentido unívoco del término.
En este sentido, por ejemplo, el artículo 53 CE consagra el derecho de los
“ciudadanos” a un proceso sumario y a una acción de amparo ante el Tribunal
Constitucional para invocar la protección de sus derechos. No podría considerarse
que en esta disposición la Constitución ha querido referirse al concepto más estricto
de ciudadano, comprendido como toda persona de nacionalidad española y mayor
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 53 de edad, sin incurrir en una negación absurda de la naturaleza misma de la acción y
de los derechos que esta pretendería garantizar. Se trata, como es evidente, de
derechos –al menos en su mayoría– de carácter universal, por lo que, la nacionalidad
del reclamante no es óbice para la titularidad. No obstante, otros derechos, incluso
alguno protegido por la acción de amparo, como es el caso del derecho a la objeción
de conciencia (artículo 30), están consagrados a favor del “ciudadano” y con ello,
como es necesario, debe entenderse que ha sido dispuesto a favor de las y los
nacionales españoles mayores de edad.
Por último, el artículo 23, relativo a la participación pública y al sufragio, permite
una tercera interpretación del término que sería la única adecuada para esta
disposición. En palabras de Rams Ramos: “Así podemos deducir, en primer lugar,
en nuestro Texto Constitucional, de la relación existente entre el art. 23 y el
originario texto del art. 13.2, que establecía que "solamente los españoles serán
titulares de los derechos reconocidos en el art. 23 salvo lo que, atendiendo a criterios
de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio
activo en las elecciones municipales." Esto es, si bien limitaba esa posibilidad de
ampliación del concepto de ciudadano, a los efectos del art. 23 CE, al ejercicio del
derecho de sufragio activo en elecciones municipales, quedaba clara la posibilidad de
que cupieran distintos derechos subjetivos –aunque, sin duda, en forma de
excepciones y sometidos a reciprocidad– como configuradores del estatus de
ciudadano. Esto no quiere decir que la adaptabilidad del concepto político de
ciudadano con la Constitución sea total, pero sí que se encuentra en clara evolución,
admitiendo, con limitaciones, nuevos contenidos en el tradicional concepto de
ciudadano, cuestión que quedó clara durante el proceso de ratificación del Tratado
de Maastricht. Efectivamente, la aparición de la ciudadanía europea en el Tratado de
Maastricht (TUE) ha supuesto una cierta transformación en esta concepción política
del concepto ciudadano en favor de los ciudadanos europeos, esto es, de los
nacionales de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, según dispone el art.
17.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. 81 La consecuencia
fundamental de esta declaración de la ciudadanía europea fue la ampliación del
81
"Se crea la ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de
un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía
nacional."
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 54 ejercicio de los fundamentales derechos políticos de sufragio activo y pasivo a todos
los ciudadanos europeos, en el ámbito local.”82
Precisamente en este sentido, Fernández Ramos ha expuesto que los enfoques de la
doctrina sobre este particular, esto es, sobre el concepto de ciudadano en el
ordenamiento constitucional español, pueden resumirse en tres posturas principales.
La primera aproximación es aquella que se apoya en la falta de univocidad descrita
precedentemente para argumentar que debe asumirse una interpretación lo más
amplia posible al término ciudadano. Señalan, los partidarios de esta postura, que no
puede adjudicársele una definición fija al término a la luz de una Constitución, que
varía el significado del término en sus distintas disposiciones, y, por lo tanto, debe
entenderse por ciudadano, “toda persona”, incluidas las personas físicas y jurídicas,
los nacionales y extranjeros, las personas menores de edad, etc.
En palabras muy clarificadoras de esta parte de la doctrina: No sólo no puede
atribuirse un significado igual a la voz “ciudadanos” en la Constitución, sino que,
además, el significado, en este caso, debe ser el más amplio. En efecto, la palabra
“ciudadano” es empleada en diversos lugares de la Constitución sin que pueda
extraerse de ello un significado unívoco. Ciertamente, en el art. 23, en sus dos
apartados –derecho a participar en los asuntos públicos y a acceder en condiciones
de igualdad a las funciones y cargos públicos–, el término ciudadano presenta un
significado estricto de personas físicas nacionales –y además, mayores de edad–, pero
ello es sobre todo así por la exclusión expresa contenida en el art. 13.2 CE. Pero, de
entrada, la propia sección segunda del Capítulo I del Título I lleva precisamente por
epígrafe, De los derechos y deberes de los ciudadanos, cuando nadie discute que casi
todos ellos se refieren a las personas en general y no exclusivamente a los ciudadanos,
como parecería desprenderse del mencionado epígrafe. Más concretamente, en el art.
18.4 CE se utiliza la palabra ‘ciudadanos’ referida al derecho al honor y a la
intimidad personal y familiar, y es evidente que una interpretación que limitase el
derecho al honor y a la intimidad exclusivamente a los españoles se compadecería
mal con el criterio que el mismo art. 18 sigue respecto a estos mismos derechos que
se afirman de manera impersonal, por lo que valen para todos. Asimismo, la STC
19/1983 declaró que la expresión "ciudadano" recogida en el art. 53.2 de la
82
Op. Cit., Rams Ramos, páginas 334 y 335 (el subrayado es nuestro).
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 55 Constitución no puede entenderse limitada única y exclusivamente a las personas
físicas. Más aún, el art, 105.a) CE refiere la ‘audiencia de los ciudadanos,
directamente o a través de organizaciones reconocidas por la Ley, en el
procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten’.
Es decir, la Constitución contempla expresamente que puedan ser titulares de este
derecho de audiencia personas jurídicas.”83
Una segunda postura, mucho menos amplia, ha sido respaldada por otra parte de la
doctrina. Sus signatarios sugieren que el término “ciudadanos” entraña,
necesariamente, una suposición de que quienes gozan de esta categoría forman parte
de la comunidad política, en su calidad de nacionales, capaces de ejercer derechos
políticos de participación y sufragio y, por lo tanto, también mayores de edad.
Sugieren, además, que el legislador ha quedado vinculado a esta noción de
ciudadano y no a otra.84 En palabras de Martín Mateo, “el derecho de acceso, al ser
una secuela instrumental de la participación política, restringe su esfera de influencia
a los legitimados para intervenir en el control del regimento de la rex publica.”85 En
ese mismo sentido, Díaz Cafferata ha expresado que el derecho objeto del presente
estudio es una consecuencia del principio y el sistema republicanos de gobierno, por
lo que no puede ser aproximado como algo distinto a un derecho político. Por ello,
consideran que el legitimado como sujeto activo es el sujeto político, es decir, el
ciudadano. No obstante, dentro de los que suscriben esta tesis, hay una parte de los
doctrinarios que sugieren que asumir esta postura no implica la exclusión de las
personas jurídicas que sean constituidas por los nacionales.86
En un punto intermedio entre las teorías antes expuestas, surge una tercera tesis (por
cierto, mayoritaria). Para esta tercera postura, el vocablo no representa una decisión
del Constituyente de suscribir la teoría restrictiva o la amplia, sino un uso del
83
Op. Cit., Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos administrativos.
84
Pomed Sánchez, L. A. El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, Madrid,
INAP, 1989; citado por Op. Cit. Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos
administrativos, página 386.
85
Martín Mateo, R. Nuevos instrumentos para la tutela ambiental, Madrid, Trivium, 1994, página 153
y siguientes.
86
Díaz Cafferata, S. El derecho de acceso a la información pública: situación actual y propuestas para una
ley. Lecciones y Ensayos, núm. 86, 2009, páginas 154 y155.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 56 vocablo en su sentido más genérico. Incluso, algunos atribuyen a la decisión “cierta
finalidad de política legislativa, de estilo, de lo que [–dicen estos autores–] da
perfectamente cuenta el debate parlamentario de la LRJAP.” 87 Como puede
preverse, esta tesis parte de la idea de que el derecho de acceso es uno de
configuración legal y por tanto, frente al uso –por parte de la Constitución– de un
término carente de un significado determinado, el legislador puede definir lo que
debe de entenderse como sujeto activo.
II.3.
LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE ACCESO COMO
ELEMENTO CLAVE PARA DETERMINAR LA TITULARIDAD
Como resulta evidente de lo anteriormente expuesto, la evolución de la titularidad
del derecho ha sido sintomática y probablemente presagie un porvenir prometedor
para el reconocimiento del acceso como derecho fundamental. La influencia es
también notoria a la inversa: el asunto de la naturaleza jurídica del derecho de acceso
tiene gran impacto en la determinación del sujeto activo. Existen dos posibilidades: o
el derecho de acceso a la información pública es uno de desarrollo legal o es un
derecho fundamental.
En el primer caso, se defiende la tesis de que estamos en presencia de un derecho
subjetivo, no fundamental y de configuración meramente legal. No obstante, una
parte de los seguidores de esta tesis le atribuyen naturaleza de derecho político,
emparentándolo al 23.1 de la CE. A lo que otra parte de la doctrina –a nuestro juicio,
acertada– responde que “es obvio que si el derecho de acceso es un derecho de
participación “política” subsumible en el art. 23.1, ello significa su configuración
como derecho fundamental, aspecto éste que niegan aquellos autores. Y si se trata de
otras formas de participación “administrativa”, habrá que aplicar la jurisprudencia
constitucional que las considera como derechos de configuración legal, y, en todo
caso, no subsumibles en el art. 23.1 CE, y por tanto, no sujeto a sus restricciones.
Asimismo, ha podido observarse cómo el intento de llevar hasta sus últimas
consecuencias esta postura conduce a construcciones forzadas –a la necesidad de
87
Op. Cit., Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos administrativos, página 392.
En esta cita, el autor hace referencia a lo que consta en Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, IV Legislatura, núm. 423, sesión de 16 de junio de 1992, páginas 64 y 104.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 57 distinguir entre una noción “estricta” y otra “amplia” de ciudadanía, con el objeto de
reconocer el derecho de ciertos extranjeros en el ámbito local– y, en última instancia,
inconsecuentes; pues, finalmente, se rompe la “ficción” anterior, para poder extender
el derecho a otros ámbitos, y se prescinde de la vinculación misma con el art. 23.1
CE para referir el derecho a las personas jurídicas.”88
Sin embargo, si se asume el derecho como uno de naturaleza iusfundamental, ruta por
la cual se encaminan los ordenamientos del mundo, las consecuencias para la
determinación del sujeto activo del derecho de acceso a la información son distintas.
En ese sentido, algunos doctrinarios refutan la tesis de la universalidad y la
naturaleza iusfundamental del derecho de acceso, señalando que “precisamente por la
posición que ocupa [el derecho de acceso] en el Título IV CE, [no podemos suscribir
la tesis de que el derecho en cuestión es fundamental] […] Para estos autores, el
derecho de acceso constituye una manifestación concreta del derecho fundamental a
recibir información –art. 20.1.d CE–, por lo que entienden que deben ser titulares del
mismo, todas las personas, como lo son del derecho fundamental del que trae causa.
Si bien esta interpretación del derecho de acceso pudiera parecer, a primera vista,
muy positiva, en cuanto a que pretende el reconocimiento del derecho de acceso a
todos, en general, de manera que suponga la más amplia realización del principio de
transparencia, algunos autores dudan que pueda ser sostenible a la luz de nuestro
texto constitucional, dado que, como ya se ha dicho, el derecho de acceso no es un
derecho fundamental que se encuentra entre los de la sección primera del Título I de
la Constitución, sino que los constituyentes lo situaron en el Título IV de la
misma.”89
Lo anterior resulta doblemente pertinente toda vez que, como bien hemos señalado,
una parte de la doctrina ha indicado que el legislador estaba obligado por el vocablo
“ciudadano” a limitar el acceso a la información a aquellas y aquellos nacionales
mayores de edad, por lo que, el análisis de las posibles aproximaciones a los
términos “ciudadanos” y “administrados” se traduce en una evaluación necesaria de
88
Op. Cit., Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos administrativos, pagina 389391.
89
Op. Cit., Rams Ramos, página 338.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 58 la validez de la disposición legal la (LTBG) que recientemente declaró de titularidad
universal al derecho de acceso a la información pública.
Más aún, esta misma parte de la doctrina cuestiona la titularidad universal del
derecho de acceso, argumentando que, de haber querido configurarlo así, el
Constituyente “lo hubiera regulado de otra manera, haciendo alusión a ‘todos’”90.
Argumentan, además, que frente a otros países donde se reconoce un derecho a
conocer (right to know) información del Gobierno, en su sentido más general, en
España, el derecho de acceso se concibe, desde el inicio, a favor de los ciudadanos–
administrados, respecto de los documentos, registros y archivos de la
Administración. 91 No obstante, esta parte de la doctrina, presenta sin más este
argumento, olvidando el necesario desarrollo de las diferencias relevantes para la
titularidad entre los términos derecho de acceso y right to know, sobre los cuales, y
solo en lo que podría tener mayor impacto para la determinación del sujeto activo,
no existen, a nuestro juicio, distinciones trascendentes, sobre todo cuando ambos
derechos han sido desarrollados, al menos en lo relativo a su titularidad, como
auténticos derechos fundamentales.92
Finalmente, y en ese mismo tenor, la LTBG ha adoptado, de entre tantas posibles
opciones regulatorias de la titularidad, la más amplia, la más generosa, como podría
esperarse de un derecho que, aunque no se reconozca, se sabe fundamental. La
titularidad universal del derecho de acceso a la información pública en España no es
nada menos que un síntoma inequívoco de que, situado desde el centro del
ordenamiento, el derecho objeto de estudio no podía ser concebido de otra manera,
salvo bajo versión política y también fundamental, so pena de haber renegado la
finalidad democrática, participativa y plural que motiva su existencia en el
ordenamiento jurídico.
90
Ibid., Rams Ramos, página 349.
91
Ibid., Rams Ramos, página 350.
92
Aunque sí las hay que sean determinantes para la delimitación del objeto del derecho, pero este
aspecto lo abordaremos más adelante.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 59 II.4. BREVE RECAPITULACIÓN DE LAS POSICIONES ABORDADAS
Puede concluirse, entonces, que –a muy grandes rasgos– el debate sobre el mejor
titular del derecho de acceso se divide en dos grupos. El primer grupo lo integran los
abanderados del término “administrado”, que se enfrentan a críticas sobre el carácter
peyorativo y pasivo del término93, presentadas, mayormente, por los integrantes del
segundo grupo, los que abogan por el uso del término “ciudadano”. Como hemos
podido ver, entre estos hay menor consenso que entre aquéllos, pues entre los que
abogan por el uso preferente de este término frente a la posibilidad de reconocer al
“administrado” como sujeto activo (amparados en que es este el término utilizado
por el art. 105.b CE), hay quienes entienden por “ciudadanos” únicamente a las
personas de nacionalidad española que han alcanzado la mayoría de edad; los que a
estas últimas adicionan, como posibles titulares, a las personas jurídicas constituidas
por los nacionales; los que reconocen una necesaria y limitada extensión de la
titularidad a favor de aquellos ciudadanos comunitarios residentes en España; y, por
último, los que equiparan su significado al de administrado, ampliando aún más el
sujeto activo pero sin prolongar el uso de términos administrativos en un derecho
que ha sido consagrado por la Constitución.
Finalmente, ha quedado evidenciado que la naturaleza jurídica del derecho juega un
rol importante en la determinación del sujeto activo. A la luz de lo abordado
anteriormente, los derechos de titularidad universal tienden a ocupar una posición
central en el ordenamiento y son mayormente aquellos que, precisamente por esto,
son considerados fundamentales. El derecho de acceso, como derecho de centralidad
especial en los ordenamientos democráticos, no es la excepción, aún cuando su
naturaleza iusfundamental no haya sido reconocida en España.
93
A lo que agregamos que implicaría darle un trato y lenguaje excesivamente administrativos a un
derecho que debería considerarse fundamental.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 60 II.5.
LA
TITULARIDAD
UNIVERSAL:
SÍNTOMA
DE
LA
NATURALEZA
IUSFUNDAMENTAL DEL DERECHO DE ACCESO
Abordaremos ahora, precisamente, otros aspectos de la titularidad universal,
introducida por la nueva LTBG, al reconocer a “toda persona” como sujeto activo
del derecho de acceso. En ese sentido, en el caso español, ya hemos visto en supra
que este no es un asunto ayuno de controversia. Por el contrario, una parte de la
doctrina ha manifestado, tal y como señalábamos anteriormente, que el uso del
término “ciudadano” en la Constitución limitaba la capacidad del Legislador de
establecer un sujeto activo distinto a las y los nacionales españoles. No obstante,
como bien han indicado otros autores, para entenderlo así ha sido necesario
subsumir el derecho de acceso en el artículo 23.1 CE sobre participación política y,
consecuentemente, reconocerle naturaleza iusfundamental, por lo que, nueva vez, se
entraría en contradicción con la descripción de derecho adjetivo bajo titularidad
ciudadana, defendida por estos autores.
No obstante, para bien, el Legislador se ha atrevido a reconocer, en la nueva LTBG,
a toda persona como titular del derecho. Por ello, esclareceremos a continuación los
casos particulares de (A) las personas jurídicas; (B) las personas menores de edad;
(C) las personas extranjeras (europeas o no, y residentes o no); y (D) las
administraciones públicas. Lo anterior, con la intención de presentar y desarmar,
una a una, las posibles o alegadas limitaciones a la universalidad del derecho de
acceso. Similarmente, y por último, nos ocuparemos también de lo relativo a (E) la
acreditación de un interés como supuesto necesario para el ejercicio del derecho.
II.5.A.LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO TITULARES
En cuanto a las personas jurídicas, el Tribunal Constitucional, en ocasión del
desarrollo jurisprudencial del término “ciudadano”, aunque nunca en sentencias
relativas al derecho de acceso, ha indicado que deben considerarse englobadas
también las personas jurídicas.94 Sin embargo, para el caso particular del derecho de
94
“En ese sentido, el Tribunal Constitucional que se ha pronunciado en varias ocasiones respecto
del concepto de ciudadano –aunque en ninguna de ellas relacionada con el derecho de acceso- ha
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 61 acceso, cabría preguntarnos si esto incluiría a toda persona jurídica, o solo a las
constituidas por nacionales, o únicamente a aquellas con domicilio establecido en
España, aun cuando estuviesen conformadas por extranjeros.
De todas formas, puede establecerse que bajo una interpretación favorable a la
universalidad del derecho, debería entenderse que no hay motivo para no reconocer
el derecho de acceso a las personas jurídicas, más allá de los que pudieran existir
contra el reconocimiento del derecho a favor, por ejemplo, de los extranjeros y en
cuyo caso, podría alegarse, aplicaría también para las personas jurídicas
conformadas fuera de España o por extranjeros. Sin embargo, en la medida en que
los argumentos contra este tipo de exclusiones (a los extranjeros o a cualquier otro
tipo de colectivo o individuo) sean vencidos, la titularidad del derecho de acceso en
manos de las personas jurídicas logra materializar su vocación de inclusión.
Volveremos sobre este y otros puntos relevantes más adelante, cuando abordemos el
caso de los extranjeros y las administraciones públicas como posibles titulares del
derecho objeto de estudio.
Por último, cabe destacar que el TEDH, ha fallado a favor de personas jurídicas por
vulneración de su derecho a acceder a información, reconociendo así, amparado en
el derecho de la Unión, vinculante para España, la titularidad del derecho de acceso
en manos de las personas jurídicas.95
II.5.B. LAS PERSONAS MENORES DE EDAD COMO TITULARES
Suscribir la tesis de que el derecho de acceso a la información pública es de
titularidad ciudadana, en el sentido más estricto del término, es igual que decir que
determinado una mayor amplitud del mismo, que “es concepto atinente en exclusiva a personas
privadas, sean las físicas, sean también las jurídicas (a las que hemos extendido también este
concepto en las SSTC 34/1994, de 31 de enero, 50/1998, de 2 de marzo, 79/1999, de 26 de abril,
entre otras)” por lo que no hay duda de que dentro de l concepto de ciudadano, como titular de
derechos y libertades fundamentales, se deben incluir también las personas jurídicas.” (Op. Cit.,
Rams Ramos, página 339.)
95
Ver TEDH. Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, no. 48135/06, § 26, del 25 de junio de
2013. Versión digital disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001120955.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 62 sólo las y los nacionales españoles mayores de edad son parte del sujeto activo del
derecho. En similares términos, y uniéndolo a derechos de naturaleza política, se
expresa Pomed Sánchez al establecer que limitar el derecho a los nacionales mayores
de edad es el resultado de “una búsqueda de una cierta madurez en aquellos que
puedan disponer de la [información], tanto mayor cuanto que ostentan igualmente
una amplia capacidad de decisión política.”96
Sin embargo, bajo una interpretación más amplia del término (como la que hemos
descrito al inicio de este capítulo y que, como ya hemos indicado, cuenta con el
apoyo de una parte mayoritaria de la doctrina), o si consideramos que posiblemente
esta es una etapa superada en la evolución de la titularidad del derecho en España, y
que ya ha sido alcanzada la titularidad universal mediante la LTBG, los argumentos
que se erigen como barreras entre las personas menores de edad y la información
pública, carecen, cada vez más, de vigencia y fundamento.
No obstante, siguen existiendo razones para que, a pesar de reconocer que las
personas menores de edad son también titulares del derecho, no se les reconozca
capacidad plena para el ejercicio del mismo. En ese sentido, podría establecerse que
para presentar la solicitud de acceso, sea necesario que estos lo hagan a través de un
representante, en este caso del padre o tutor.
Sobre este particular, lo ideal habría sido que la reciente LTBG hubiese establecido
parámetros objetivos para determinar de qué manera podrían los menores de edad
ejercer el derecho de acceso, y si habría cierta edad, distinta a la de la mayoría legal,
en la que podrían ejercer el derecho sin necesidad de representantes. También habría
sido beneficioso que esta parte de la regulación estableciera parámetros de naturaleza
objetiva, para no correr el riesgo de que el asunto quede, a fin de cuentas, a
discreción de la propia Administración Pública.
96
Pomed Sánchez, L. A. El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, Madrid,
INAP, 1989.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 63 II.5.C. LAS PERSONAS EXTRANJERAS COMO TITULARES
En similar situación a la que caracteriza el derecho de los menores se encuentra el
reconocimiento de los extranjeros como titulares. Mientras España continúe por las
rutas del acceso universal, negarle el derecho a aquellos que no sean nacionales
tendrá poco o ningún asidero jurídico. El caso a favor del derecho de los extranjeros
es especialmente sólido para los ciudadanos europeos, pues si se quisiera argumentar
que el derecho de acceso está vinculado al de participación política y que por tanto
no podrían los extranjeros ser titulares del mismo en tanto no sean ciudadanos,
bastaría recordar, en primer lugar, que las nuevas disposiciones de la LTBG no
distinguen por motivos de nacionalidad y que, en segundo lugar, para la ratificación
del Tratado de Maastricht, se llevó a cabo la primera “reforma constitucional que ha
tenido lugar en la Constitución española, modificando el texto del art. 13.2 CE, con
la finalidad de reconocer el derecho de sufragio activo y pasivo a los extranjeros –
ciudadanos– comunitarios, aunque, como decíamos, limitado al ámbito local y al
hecho de la existencia de reciprocidad respecto de este derecho con los países de
procedencia de los extranjeros.”97
Es evidente que este último argumento no es aplicable a la situación de los
extranjeros que no son ciudadanos de algún Estado de la Comunidad Europea. Sin
embargo, aún en cuanto a estos, la LTBG no distingue. Debe señalarse también que
la cuestión es mucho menos contestada en el caso de los residentes legalmente
establecidos en España y más espinosa en los casos de residencia de hecho o de
extranjeros no residentes. No obstante, una parte de la doctrina ya ha manifestado su
parecer al respecto, agitando la bandera de la positiva universalidad para argumentar
–a nuestro juicio, acertadamente– que “todos los extranjeros, incluyendo los no
residentes e, incluso, los que estén fuera del territorio nacional, pueden ser, sin
embargo, destinatarios de la actividad de la Administración y entrar, así, en una
concreta relación con ella […] Tal relación determina su interesamiento [sic] en la
referida actividad y su resultado, en cuanto ésta puede afectar a su esfera de derechos
97
Op. Cit., Rams Ramos, páginas 334 y 335.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 64 e intereses legítimos.”98 Con ello, nueva vez, se deja atrás la regulación que sería
propia de un derecho administrativo simple.
En efecto, negar a una persona el derecho de acceso a la información pública
acarrearía, como se ha indicado, resultados perniciosos para principios y derechos
fundamentales. Estas consecuencias, como es sabido, son propias de la vulneración
de derechos sustantivos, no de la afectación de derechos e intereses adjetivos.
Probable y precisamente por ello, el legislador ha reconocido la titularidad universal
del derecho, quizás admitiendo, aunque sea implícitamente, la imposibilidad de
regular más estrictamente la titularidad sin incurrir en serias lesiones a derechos
fundamentales y a principios constitucionales como el de igualdad.
II.5.D. LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS COMO TITULARES DEL
DERECHO DE ACCESO
Para responder a la cuestión de las entidades de la administración pública como
titulares del derecho de acceso es necesario distinguir entre dos posibilidades: si las
razones que motivan la solicitud tienen como finalidad servir de apoyo a las labores
de la administración requirente o si, por el contrario, son relativas a las labores de la
entidad a la que se le requiere la información y se solicite sin finalidad de
colaboración interinstitucional. El esclarecimiento de este aspecto es clave para
determinar en qué calidad es solicitada la información.
En el primer caso, no puede negarse que se trata de una mera comunicación entre
entidades de la administración pública que se enmarca sin más en la relación de
cooperación que debe existir entre ellas y que, por demás, no es objeto del presente
trabajo. No obstante, en el segundo caso, es decir, en caso de que las razones que
motivan la solicitud sean relativas a las labores de la administración receptora del
requerimiento –verbigracia, sobre una medida tomada por la administración
cuestionada que haya afectado a la entidad solicitante– sin rastros de la finalidad
98
Parejo Alfonso, L., “El ciudadano y el administrado ante la administración y su actuación, especialmente
la cumplida a través del procedimiento”, en Administraciones públicas y Constitución (Reflexiones sobre el XX
Aniversario de la Constitución Española de 1978, coord.. Álvarez (Coord.) INAP, 1998, páginas 539 y
siguientes.)
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 65 anteriormente mencionada, la administración requirente debe considerarse un titular
más que ejerce su derecho de acceso a la información pública. Esto encuentra su
fundamento, sobre todo, en que el Tribunal Constitucional ha reconocido que las
administraciones públicas son titulares de derechos fundamentales y legales. Además,
como bien señala una parte de la doctrina, entre los que se cuentan Fernández
Ramos y Embid Irujo, carecería de sentido reconocer el derecho de acceso a favor de
las personas jurídicas y luego limitarlo para beneficiar solo a las personas jurídicas
privadas o a estas y a cierto tipo de personas jurídicas públicas.99
II.5.E. EL REQUERIMIENTO DE ACREDITACIÓN DE UN INTERÉS
Por último, es necesario abordar el requerimiento de acreditación de un interés
(legítimo y/o directo) como supuesto necesario para acceder a la información. En
este sentido, la naturaleza del derecho de acceso (derecho subjetivo autónomo),
disímil a la de una garantía procedimental, como sería la tutela efectiva, reniega por
completo la necesidad de acreditar interés más allá de casos excepcionales. Además,
y a pesar de que el derecho de acceso es un derecho instrumental, pues “se ejerce
para fines muy variados”, distintos al acceso por sí mismo, no debe olvidarse que el
acceso sigue siendo un derecho subjetivo autónomo para cuyo ejercicio la
administración no debe prejuzgar los motivos.
Así las cosas, la LTBG establece que “El solicitante no está obligado a motivar su
solicitud de acceso a la información. Sin embargo, podrá exponer los motivos por los
que solicita la información y que podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la
resolución. No obstante, la ausencia de motivación no será por sí sola causa de
rechazo de la solicitud” (artículo 17.3). Con ello, la norma descarta que sea necesario
acreditar cualificación alguna, rescatando el carácter público (y, nos atreveremos a
decir, también fundamental) de la información como principio transversal que
99
Sobre este tema, ver Op. Cit., Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos
administrativos, páginas 395-397.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 66 carecería de sentido si, para su cumplimiento, se exigiera la presentación de
motivaciones individuales y propias del solicitante.100
II.5.F.
LA
INFORMACIÓN
UNIVERSALIDAD
PÚBLICA
EN
DEL
DERECHO
DE
ACCESO
A
EL
DERECHO
INTERNACIONAL
LA
Y
COMPARADO
En fin, superando cada obstáculo, uno a uno, los ordenamientos del mundo –y,
como es evidente, España no es la excepción– se han enrumbado hacia la titularidad
universal del derecho de acceso a la información pública.
En parte, este logro se debe a los grandes avances a nivel regional que se han
alcanzado, sobre todo, en América y Europa. No puede dejarse a un lado la gran
importancia de los instrumentos y jurisprudencia internacional, vinculantes para los
Estados parte que han fijado su posición positiva acerca de “toda persona” como
candidata a la titularidad de este derecho humano. Con ello, la Unión Europea (UE),
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), la Organización de Estados
Americanos (OEA) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), han
catalizado reformas importantes en la normativa interna.
En este sentido, el Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los
Documentos Públicos (en lo adelante Convenio 205) compromete a los Estados
signatarios a garantizar el derecho de cualquiera, sin discriminación de ningún tipo, a
acceder, bajo petición, a los documentos públicos en posesión de las autoridades
públicas y a tomar las medidas necesarias en el ordenamiento jurídico interno para
hacer cumplir las previsiones sobre acceso a documentos públicos previstas en ese
instrumento (artículo 2).101
100
Ver Op. Cit. Fernández Ramos, La información y participación ciudadana en la Administración local,
páginas 112-121; y Op. Cit., Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos administrativos,
páginas 401-404.
101
Consejo de Europa. Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a los Documentos Público
(versión en castellano), de fecha 18 de junio de 2009. (Art. 2.)
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 67 Similarmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo adelante
Pacto de San José), establece que “Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección” (artículo 13, numeral 1). Con la suscripción de estos
pactos, los países de Europa y América quedaban obligados a nuevos y más avances
a favor de la universalización del derecho de acceso, y de su reconocimiento como
derecho humano y fundamental, y de ello se han hecho eco tanto el TEDH como la
CIDH.
II.5.F.I. LA
UNIVERSALIDAD
DEL
DERECHO
DE
ACCESO
A
LA
INFORMACIÓN PÚBLICA EN EUROPA
El TEDH, en dos sentencias del año 2009, y en una muy reciente, del año 2013, ha
señalado que existe violación al derecho a la libertad de expresión contenido en el
artículo 10 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos,102 cuando no se ha
permitido el acceso a información pública. La jurisprudencia más clara de la Corte
indica que: “Esta Corte ha reconocido reiteradamente que el público tiene derecho a recibir
información de interés general.”103 Aunque el uso del término “público” puede dar lugar
102
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Versión Digital. Disponible en:
http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf
103
De hecho, la jurisprudencia sobre la materia puede encontrarse en sentencias que datan desde
1999 (ver Observer y Guardián contra Reino Unido, 26 November 1991, § 59, Serie A no. 216;
Thorgeir Thorgeirson contra Islandia, 25 de junii de 1992, § 63, Serie A no. 239; Bladet Tromsø y
Stensaas contra Noruega [GC], no. 21980/93, § 64, TEDH 1999-III; y Jersild contra Dinamarca, 23 de
septiembre de 1994, § 35, Serie A, no. 298). El extracto citado corresponde a la Sentencia del caso
Társaság a Szabadságjogokért contra Hungría, no. 37374/05, §§ 35 to 39, del 14 de abril de 2009.
(Traducción
es
nuestra).
Versión
digital.
Disponible
en:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-92171 (Texto original: “The Court
has consistently recognised that the public has a right to receive information of general interest. Its case-law in
this field has been developed in relation to press freedom which serves to impart information and ideas on such
matters In this connection, the most careful scrutiny on the part of the Court is called for when the measures
taken by the national authority are capable of discouraging the participation of the press, one of society’s
“watchdogs”, in the public debate on matters of legitimate public concern, even measures which merely make
access to information more cumbersome.”) Posteriores a esta sentencia ver también: Kenedi
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 68 a dudas, el asunto ha quedado subsanado por la misma jurisprudencia, en la cual el
TEDH cita, como normativa cuyo alcance y significado fue evaluado y aplicado para
la solución del caso, al artículo 10.1 del Convenio Europeo de los Derechos
Humanos que establece que toda persona tiene derecho a difundir y recibir
información.104 Estos instrumentos y sentencias, tal y como mencionábamos anteriormente, han
logrado hacer fraguar en distintos Estados las reformas necesarias para alcanzar la
universalización del derecho de acceso. En el caso de España, la evolución ha sido
gradual. En un primer momento, fue necesario modificar la Constitución para lograr
la participación política de los ciudadano de la Unión en los comicios electorales
locales (a la luz, como mencionábamos anteriormente, del Tratado de Maastricht)
abriendo, por vía de consecuencia, una brecha para que se dejase atrás la más estricta
de las interpretaciones al término “ciudadano”, la de nacional español mayor de
edad, como titular del derecho de acceso.
Similarmente, esta tendencia puede notarse también en otros países de Europa, la
mayoría de los cuales ya reconocen este derecho a toda persona, algunos como
consecuencia de la positiva influencia del Derecho de la Unión, y otros, con
anterioridad a la firma de estos instrumentos y a su entrada en la jurisdicción del
TEDH.
Tal es el caso de la Constitución de Bélgica, que establece, en su artículo 32, que
toda persona tiene derecho a consultar cualquier documento administrativo y a
obtener una copia del mismo, excepto en los casos y condiciones estipulados en las
leyes y otras normas sobre la materia. 105 Disposiciones similares pueden ser
contra Hungría, no. 31475/05, § 43, 26 de mayo de 2009; y Youth Initiative for Human Rights contra
Serbia, no. 48135/06, § 26, del 25 de junio de 2013. Ambos en versión digital, disponibles,
respectivamente, en: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-92663 y
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-120955.
104
El texto literal establece lo siguiente: Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este
derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o
ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.”
105
Constitución Belga, una traducción al inglés, citada por Op. Cit., Kranenborg y Voermans,
página 41. La traducción al castellano es nuestra.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 69 encontradas en las Constituciones Finlandia (artículo 59) y Hungría (artículo 61). La
Constitución de Lituania (artículo 25.5) reconoce como titulares solo a los
ciudadanos, pero una norma adjetiva amplió la base titular para comprender a toda
persona, incluyendo aquellas que no sean ciudadanos del Estado, 106 cuando la
información verse sobre quien la solicita. Similar es el caso de Polonia, “donde la
Constitución utiliza la palabra ‘ciudadanos’, el artículo 2 del Information Act lo
reconoce a toda persona”.107 El caso de Portugal es prácticamente idéntico108, y el de
Suiza es muy parecido, pues la norma adjetiva, con rango constitucional, que
desarrolla el acceso a la información en Suiza contiene una disposición que reconoce
el derecho a todo ciudadano (artículo 1) y otra que equipara a extranjeros y
ciudadanos, en materia de acceso (artículo 4).109
Otros países, tal y como ya hemos visto, no incluyen disposiciones constituciones
que desarrollen lo relativo al derecho objeto de estudio. Sin embargo, han abordado
lo relativo a su titularidad mediante leyes adjetivas. Eslovaquia es un ejemplo de ello,
salvo lo referente a la información medioambiental, que está amparada por el
artículo 26 de la Constitución. Por su parte, países, como Estonia, reconocen este
derecho a toda persona que se encuentre en su territorio.110 Latvia también es un
ejemplo de ello, aunque su normativa distingue entre información generalmente
accesible e información que se encuentra bajo restricciones y limitaciones de
conformidad con la ley. Por último, países como Eslovenia e Italia exigen que se
demuestre un interés legítimo en la obtención de ciertas informaciones.111
106
Nos referimos a la ley I-1524 sobre Provisión de información al público, de fecha 2 de julio de
1996.
107
Op. Cit., Kranenborg y Voermans, página 103. Traducción es nuestra.
108
El artículo 268 de la Constitución reconoce el derecho a los ciudadanos, mientras que el artículo
6 del Acto 65/93 reconoce el derecho a toda persona de acceder a la información pública.
109
Nos referimos al Acta de la Libertad de Prensa de 1766. Ver Op. Cit., Kranenborg y Voermans,
página 121.
110
Constitución de Estonia, artículo 44, numeral 4: “Salvo los casos en que se determine por ley lo
contrario, los derechos contenido en los párrafos 2 y 3 deben de existir igualmente para ciudadanos de Estonia
y para ciudadano de otros estados y apátridas que se encuentren presentes en Estonia.” Una versión
traducida al inglés puede ser encontrada en http://www.oefre.unibe.ch/law/icl/enooooo_.html.
La traducción al castellano es nuestra.
111
En este sentido se expresan las disposiciones adjetivas eslovenas y constitucionales de Italia.
Recomendamos ver Op. Cit., Kranenborg y Voermans, página 12.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 70 II.5.F.II
LA
UNIVERSALIDAD
DEL
DERECHO
DE
ACCESO
A
LA
INFORMACIÓN PÚBLICA EN AMÉRICA
Similar al caso europeo, la comunidad interamericana se ha beneficiado de los
efectos de la avanzada jurisprudencia de la CIDH. En el caso Claude Reyes y otros
contra Chile, la CIDH indicó que “el artículo 13 de la Convención, al estipular
expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el
derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del
Estado.” Esto ha tenido sus efectos dentro de los ordenamientos estatales de la
región.
En América, de los países estudiados que contienen disposiciones constitucionales
acerca del derecho de acceso a la información pública, Brasil reconoce “a todos” el
derecho de acceder a la información;112 Ecuador establece que “todas las personas,
en forma individual o colectica” son titulares del derecho objeto de estudio113 ;
México, Panamá y República Dominicana reconocen el derecho a “toda persona”114;
y la Constitución de Perú expresa que “toda persona tiene derecho […] a solicitar
sin expresión de causa la información que requiera.”115 Costa Rica y Guatemala no
establecen a nivel constitucional quién es el titular del derecho. Sin embargo, la Ley
de acceso a la información pública en Guatemala consagra el derecho a “toda
persona”.116
112
Artículo 5,1 numeral 14, de la Constitución de Brasil.
113
Art. 18 y 18.2 de la Constitución de Ecuador.
114
Artículo 6 de la Constitución mexicana. Versión Digital. Disponible en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf; y artículo 43 de la Constitución de
Panamá.
Versión
digital,
disponible
en:
http://www.asamblea.gob.pa/main/LinkClick.aspx?fileticket=fDgmRvYW8cY%3D&tabid=123.
Artículo 49 de la Constitución dominicana, de 26 de enero de 2012.
115
Artículo 2, numeral 5 de la Constitución Peruana. Versión digital. Disponible en:
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf
116
Guatemala. Ley de acceso a la información pública. Versión Digital. Disponible en:
http://168.234.200.197/docs/infpublic.pdf
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 71 III. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO Y SUBJETIVO: LAS PERSONAS OBLIGADAS Y EL
OBJETO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
“Una de las paradojas a las que se ha llegado es la relación entre el artículo
considerado fundamento de la LTBG [el 105.b CE], el título competencial invocado (el
149.1.18.a CE), los sujetos obligados y el objeto del derecho, que da buena cuenta de
cómo la concepción social de la esencialidad de la transparencia en una sociedad
democrática ha desbordado su concepción como un derecho ‘administrativo’. […] baste
pensar que la LTBG se aplica a múltiples sujetos que no son Administración ni
desempeñan funciones administrativas (incluidos sociedades mercantiles, la Casa Real,
los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones de empresarios...) y sin embargo
dice apoyarse en un artículo que regula el acceso a archivos y registros administrativos
incluido en un titulo dedicado al Gobierno y la Administración, e invoca como título
competencial el 149.1.18.a, es decir, las bases del régimen jurídico de las
Administraciones Públicas... Además, no se refiere sólo al acceso a archivos y registros,
sino a cualquier tipo de información, obre o no en estos instrumentos... La
incoherencia es manifiesta y muestra claramente que el fundamento elegido es
insuficiente para dar cuenta de la amplitud de la LTBG, marcada, a su vez, por la de
la exigencia de transparencia.”117 – E. GUICHOT
III.1.
ÁMBITO
OBJETIVO
DE
APLICACIÓN
DE
LAS
OBLIGACIONES
DE
TRANSPARENCIA
III.1.A. “DOCUMENTOS” PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO
“INFORMACIÓN” PARA EL DERECHO CONSTITUCIONAL
E
Una de las principales discusiones acerca del ámbito de aplicación objetivo del
derecho de acceso a la información pública radica en si el objeto del derecho es la
información o, por el contrario, son los documentos. Para algunos, la discusión
“tiene mucho de artificial” puesto que las nuevas tecnologías han impuesto una
interpretación amplia del término “documentos” para incluir también aquellos en
117
Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso…, página 47.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 72 soporte digital o no materializados,118 acercando así, en gran medida, la noción de
“documentos” a la de “información”. De todas formas, tradicionalmente, una de las
principales distinciones entre estos dos conceptos es que el término “documentación
pública” exige necesariamente la materialización de la información en soportes
físicos, no siendo este el caso de la “información pública” que podría estar contenida
en cualquier soporte y provenir de un archivo particular o del cruce o sistematización
de datos que se encuentren en más de un documento o en más de un solo tipo de
soporte.
Esto último, es decir, lo relativo a si el contenido es preexistente a la solicitud o, lo
que es lo mismo, si puede solicitarse un documento o información que no se
encuentre terminada, da lugar en sí mismo a otro debate acerca del objeto del
derecho de acceso.
Como puede imaginarse, en las corrientes tradicionales que consagraban el derecho
de acceso como un mero derecho administrativo se notaba una tendencia hacia el
reconocimiento del documento preexistente, en soporte físico, como aquello a lo que
los ciudadanos stricto sensu tenían derecho a acceder. No obstante, el
perfeccionamiento del sistema democrático ha reclamado que las tendencias más
recientes y mejor justificadas, a las que hemos hecho referencia en el transcurso de
este trabajo, aboguen por un cambio en la naturaleza jurídica del derecho, más
específicamente por el reconocimiento del acceso a la información como un derecho
humano y fundamental.
Similarmente, esta nueva aproximación al derecho –presente expresa o
implícitamente en la mayoría de los ordenamientos– ha dado lugar a nuevas
interpretaciones del objeto que resultan más favorables al derecho y su protección.
En ese mismo tenor, la LTBG ha optado por reconocer el derecho a acceder a la
“información pública” (artículo 12) y ha definido “información pública” como “los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte que obren en
poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este Título y
que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones” (artículo 13).
118
Op. Cit., Guichot. Transparencia y acceso a la información pública en España: análisis y
propuestas legislativas. Laboratorio de alternativas, Fundación Alternativas. Página 26.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 73 Con ello, el derecho de acceso a la información pública en España se une a la
corriente, del fortalecimiento y la ampliación de los derechos que se derivan de la
transparencia.
El decurso nacional de este derecho revela un andar firme hacia su configuración y
caracterización como derecho fundamental, aun cuando ello no haya sido
reconocido por la jurisprudencia y el Legislador. Basta recordar que la antigua
LRJAP hacía uso de los conservadores términos “archivos y registros
administrativos” que emplea la propia Constitución. Además, el cambio en la
terminología envía un mensaje inequívoco, al igual que ha sucedido con lo referente
a la universalización del sujeto activo, de que el derecho de acceso evoluciona dentro
del ordenamiento español, dejando atrás nociones restrictivas y conservadoras de su
ámbito de aplicación y reconociendo, como sucede con los derechos fundamentales,
que la Constitución presenta un contenido mínimo de la dogmática a ser
desarrollada por el Legislador que debe ser tan indisponible como ampliable, pero
nunca restringible.
La LTBG pudo haber mantenido una configuración del derecho de acceso propia de
un derecho de configuración legal y, sin embargo, se despojó del lenguaje de 1978,
que –desde un punto de vista estricto, literal y hasta exegético– pudo haber sido
interpretado como un derecho adjetivo a acceder a los documentos materializados
que versaran sobre la administración y el uso del erario público y que se encuentren
ya finalizados en los archivos y registros de la Administración Pública (entendida
exclusivamente como Poder Ejecutivo) y cuya titularidad se encontraría, en principio,
en manos de los nacionales españoles mayores de edad.
Definitivamente, este pudo haber sido el caso, porque el texto originario pudiera dar
lugar a cualquiera de estos desarrollos. No obstante, la LTBG configuró el derecho
como uno de titularidad universal, que hace pesar obligaciones sobre entidades de
los tres poderes del Estado –y hasta sobre otras muchas más– y que ha dado
respuesta favorable a la ampliación del objeto del derecho. Sintomáticamente, el
derecho de acceso quedó regulado igual que se ha regulado en los países del mundo
en los que no se discute su naturaleza iusfundamental aun cuando es evidente que no
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 74 se ha reconocido como tal y, por ende, la protección del derecho no puede ser
reclamada en justicia mediante procedimientos especialmente sumarios o preferentes.
En ese mismo tenor, el objeto del derecho está encabezado por los términos
“información pública”, y ha sido definido por la Ley como “contenidos y
documentos”, disipando así cualquier duda acerca de si, mediante esta definición –
quizás contradictoria–, se ha querido restringir la noción de información pública. El
ordenamiento español no ha corrido este riesgo, del que lo ha rescatado el artículo
3.2 de la LTBG, que ofrece una noción amplia de “documento”, permitiendo
reconocer como tal el contenido desarrollado tanto en soporte material como
electrónico así como en formatos de expresión gráfica, sonora o en imagen.
En consonancia con el Convenio 205, la LTBG no sólo define “información” como
“documentos” lato sensu, cualquiera que sea su soporte, como hemos visto, sino que,
a la vez, lo define como aquellos contenidos que obren en poder del sujeto
obligado. 119 Esta redacción entraña la posibilidad de que el ámbito objetivo de
aplicación del derecho incluya aquella información que puede ser extraída de los
documentos y bases de datos que la Administración Pública tenga en su haber.
III.1.B.
DOCUMENTOS PREEXISTENTES Y REELABORACIÓN DE
INFORMACIÓN
Esta posibilidad abre las puertas a dos preguntas importantes: (1) ¿Podría solicitarse
información que requiera de “una acción previa de reelaboración”? y (2) ¿Es
información pública, en los términos de la LTBG, toda información que se encuentre
en la posesión del sujeto obligado?
En cuanto a la primera cuestión, el artículo 18.C LTBG establece como causa de
inadmisibilidad de la solicitud de acceso que la misma requiera “una acción previa
119
Artículo 13 de la LTBG. “Información pública. Se entiende por información pública los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno
de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o
adquiridos en el ejercicio de sus funciones.”
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 75 de reelaboración”. Sin embargo, como bien han señalado algunos autores, el término
“reelaboración” ha sido tradicionalmente equiparado a la previa labor de cruce,
sistematización, deducción, recopilación y/o análisis de la información ya elaborada
y existente. No obstante, la doctrina más actualizada ha sugerido que lo que se
intenta evitar mediante esta causal de inadmisión es que las autoridades públicas se
conviertan en entidades consultoras para la obtención de información “a la carta”
que requeriría “la elaboración ad hoc” de la información requerida. 120
En efecto, la inclusión del término “contenidos” (distinto al de “información” o
“documentos”) en el desarrollo del objeto del derecho por la LTBG no debe
entenderse como una ayuna de sentido. Si se interpreta la causal de inadmisión
anteriormente mencionada mediante una aproximación unitaria, integral y
sistemática a la LTBG, se determinará que esta inadmisibilidad debe entenderse
restrictivamente, pues carecería de propósito haber definido información pública
como “contenidos o documentos” porque fuera lo mismo que haberla definido como
documentos únicamente, y de hecho y más específicamente como documentos
preexistentes, sin hacer mención al término “contenidos”.
Definitivamente, si no existe un derecho a acceder a la información que requiera del
cruce o sistematización de contenidos, entonces, a lo único que se tendría derecho
sería a la documentación preexistente, posibilidad esta que, como ya hemos
mencionado, resulta incompatible con el desarrollo del objeto que se desprende de
los demás artículos de la LTBG.
III.1.C. LA CUESTIÓN DE LA AUTORÍA DE LA INFORMACIÓN Y LOS
DOCUMENTOS
En cuanto a la segunda pregunta, corresponde evaluar si el objeto del derecho
incluye toda información en posesión de las autoridades obligadas o, lo que es lo
mismo, si esto incluye la información en manos del poder público pero elaborado
por terceros. En este sentido, la solución que ofrece la Ley se deriva de los derechos
que consagra y de las obligaciones que impone a las partes involucradas en la
120
Sobre este particular, ver Op. Cit, Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a
la información… pagina 158.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 76 prestación de servicios públicos o en el ejercicio de potestades administrativas por
parte de personas distintas a la Administración.
Estas personas, físicas y jurídicas, están obligadas por la LTBG a suministrar a la
administración, organismo o entidad (de entre los previstos en la propia Ley) con las
que estén vinculadas, toda la información necesaria para el cumplimiento por parte
de las entidades públicas de las obligaciones previstas por la normativa legal. Esto
supone, como es evidente, que una parte de la información que resultaría objeto del
derecho no sería elaborada por las administraciones públicas, sino por las personas
físicas y/o jurídicas descritas en el artículo 4 de la Ley. Con ello, no puede sino
entenderse que el derecho de acceso extiende su ámbito de aplicación objetivo a la
información, documentación y contenidos en poder de las autoridades obligadas,
hayan sido estas elaboradas o no por la administración.
III.1.C.I. EL
PROBLEMA DEL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN BAJO
REQUERIMIENTO PREVIO
En relación con lo anteriormente expuesto, “la exigencia de que la información obre
en poder de una administración debe entenderse no tanto en sentido material, de su
detención física, como jurídico, de disponer de las facultades precisas para su
obtención.”121 En el espíritu de esta fórmula, se presenta el texto de la LTBG que
establece la obligación de suministrar información que pesa sobre las personas físicas
y jurídicas anteriormente mencionadas siempre que la administración, entidad u
organismo al que esté vinculado haya presentado previamente su requerimiento.
Precisamente, que la LTBG haya precisado lo referente al requerimiento amerita una
aclaración puntual acerca del ejercicio del derecho de acceso. Se ha concluido ya que
toda persona tiene derecho a acceder a la información pública que esté en manos de
la autoridad vinculada y que ello incluye información que se encuentre en su haber
pero que no ha sido de su autoría o elaboración (englobando, precisamente, la
información que deban suministrar las personas anteriormente descritas). En ese
sentido, cabe preguntarnos qué sucedería si se presentase ante la administración
121
Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información… página
160.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 77 correspondiente una solicitud de acceso que requiera información que deba ser
suministrada por las personas mencionadas pero que, debido a que estas sólo están
obligadas a proveerlas “previo requerimiento”, no estén disponibles para la
administración obligada en el plazo legal de un mes para la satisfacción de la
solicitud.
La configuración de esta obligación como una que no se ejerce de oficio, sino a
requerimiento, podría devenir en un obstáculo para el ejercicio del derecho y para el
cumplimiento de las obligaciones que la LTBG hace pesar sobre los sujetos pasivos y,
a la vez, en una debilidad para la obligación de suministro de información que pesa
sobre las personas mencionadas en el artículo 4 de Ley122. Y es que presentar una
respuesta extemporánea podría conducir a que la administración y el solicitante se
vean imposibilitados de dar a la información el uso necesario, situando al sujeto
pasivo de la obligación de suministrar en un espacio libre de riesgos por
cumplimiento a destiempo y favorable para la negligencia (voluntaria o no) que
eventualmente resultaría en detrimento del titular del derecho de acceso.
Aún más, la obligación de suministro se encontrará regulada, según lo establece el
propio art. 4 LTBG, “por los términos previstos en el contrato”. Esta parte de la
normativa, a nuestro juicio, se muestra irreverente al artículo 105.b CE que reserva a
la Ley la regulación del acceso a la información. Haciendo un paralelismo, puede
indicarse que esto acarrea consecuencias similares a las que entrañan, en el derecho
penal, las leyes en blanco, sobre todo, en cuanto a la exigencia de lex certa y de
seguridad jurídica.
No obstante, los efectos nocivos de esta remisión injustificada a los contratos para la
regulación de la obligación de suministro podrían quedar subsanados si se interpreta
que las partes no pueden acordar términos y condiciones que afecten el derecho de
terceros a acceder a información, documentación y/o contenidos que a la luz de la
122
Artículo 4 LTBG: “Las personas físicas y jurídicas distintas de las referidas en los artículos
anteriores que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas estarán obligadas a
suministrar a la Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2.1 a la que se
encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento
por aquéllos de las obligaciones previstas en este título. Esta obligación se extenderá a los
adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato.”
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 78 LTBG puedan considerarse como necesarios para el sano desempeño de los
principios de transparencia y máxima divulgación. Es decir, habría que reconocer un
contenido mínimo del derecho de acceso que no permitiría acuerdo en contrario, so
pena de nulidad, que se imponga a las partes firmantes y, por ello, salve al acceso a
la información pública de la imposibilidad de materializarse cuando su objeto
recaiga sobre la información a la que hace referencia el artículo 4 LTBG.123
En ese sentido, se ha sostenido que “lo que debería ser relevante a los efectos de la
aplicación de la normativa reguladora del derecho de acceso es que la información
haga referencia a la actividad pública entendida en sentido amplio, con
independencia de que esté en posesión de un sujeto público o privado. Y si
determinada información de relevancia no puede ser accesible, deber ser por razones
objetivas y motivadas, porque exista una excepción al acceso, no por razón del ente
o la persona que posee esa información.”124
Además, esta interpretación sería la acertada a la luz de la normativa vigente, porque,
en primer lugar, como hemos dicho, lo contrario implicaría una inobservancia al
artículo 105.b CE y a los principios de la propia LTBG. Además, la interpretación
sugerida coincide con la que exigiría el reconocimiento del derecho de acceso como
123
Sobre asuntos cercanamente vinculados se pronunció el Consejo de Estado tras evaluar el
anteproyecto y de lo expresado por el Consejo, se resultan oportunos los comentarios de Fernández
Ramos y Pérez Monguió, a saber: “Además, la LTGB precisa que la obligación de información se
extenderá a los adjudicatarios de contraltos del sector público “en los términos previstos en el
respectivo contrato”. A este respecto, el Consejo de Estado sugirió la modificación del inciso final
de este apartado, que, en el caso concreto de los adjudicatarios de contratos del sector público,
remite la determinación del contenido y la extensión de esta obligación a lo que disponga el
respectivo contrato. “Una previsión de estas características permitiría dejar a la voluntad de las
partes la regulación concreta de esta obligación, pudiendo llegar a quedar desplazadas las
previsiones contenidas en el anteproyecto y, con ello, modificarse por vía contractual los deberes de
publicidad activa que la Ley impone. En consecuencia, se estima que sería más conforme con el
espíritu de la norma disponer que la obligación prevista en este apartado “se extenderá a los
adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el artículo 6 de esta Ley
y de conformidad con lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público”. Sin embargo,
esta sugerencia no fue atendida. En todo caso, parece obvio que el contrato no puede excluir el
deber legal de publicidad, sino a lo sumo modular los aspectos accesorios de su cumplimiento.”
124
Sindíc de Cataluña (2012). El derecho de acceso a la información. Informe extraordinario del mes de
marzo. Citado por Op. Cit. Fernández Ramos y Pérez Monguió, Transparencia, acceso a la
información… página 87. (Subrayado es nuestro).
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 79 uno fundamental y ello no es casual, pues, como hemos establecido, el entramado y
anclaje jurídico del derecho en el ordenamiento jurídico español presenta todas las
características propias de que el acceso a la información pública se haya considerado,
en el momento y las circunstancias en las que habría sido más oportuno, como un
derecho fundamental.
III.1.D.
PUNTUALIZACIONES
SOBRE
LOS
PRINCIPIOS
GENERALES Y TÉCNICOS DE LA PUBLICIDAD ACTIVA
La publicidad activa representa uno de los últimos eslabones de la evolución del
derecho de acceso. En no pocos ordenamientos del mundo en los que el derecho de
acceso ha ido cobrando mayor protagonismo e importancia 125 , la oferta de la
información de oficio por los sujetos obligados se ha tornado en una exigencia legal.
En la LTBG, la publicidad activa no sólo se presenta como obligación que pesa sobre
el amplio listado de sujetos contemplado por el artículo 2.1 de la Ley, sino que
además “las obligaciones de transparencia contenidas en este capítulo se entienden
sin perjuicio de la aplicación de la normativa autonómica correspondiente o de otras
disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de
publicidad”126
En esta disposición puede entreverse el principio de la aplicabilidad de la norma de
mayor favorabilidad para el derecho y su titular, en tanto se exhorta la primacía de la
norma que resulta más ventajosa para el acceso a la información. Este tipo de
regulación, como es bien sabido, es propia de los derechos humanos y fundamentales
que no admiten la aplicación preferente de una norma menos generosa aún cuando
esta sea jerárquicamente superior.
Similarmente, se enumera entre los principios generales de la publicidad activa, el
principio de accesibilidad universal, fácil y gratuita (artículo 5.5). En este tenor, es
bien sabido que esta configuración es propia de los derechos fundamentales o de
principios básicos del ordenamiento constitucional. En el caso de la CE, bastaría
recordar la mención expresa, en lo relativo al Gobierno y la Administración, de la
125
Así, por ejemplo, en Ecuador, México, República Dominicana, y Suráfrica entre otros.
126
Articulo 5.2 LTBG. (Subrayado es nuestro).
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 80 accesibilidad a la que debe estar sujeta la función pública (art. 103 CE) y, en lo
relativo a los derechos fundamentales y ciudadanos, el acceso a los medios de
comunicación (art. 20.3 CE), la cultura (art. 44 y 25.2 CE) y al desarrollo integral de
la personalidad durante la reclusión (art. 25.2). Así, también sucede con el carácter
gratuito de la educación (art. 27.5 CE) y de la justicia –que también debe ser
accesible– (art. 119 CE). Además, esto caracteriza a todos derechos humanos,
incluido el derecho de acceso; no así a los derechos adjetivos que, dependiendo de su
regulación, pueden requerir, por ejemplo, el pago de tasas para su ejercicio, asunto
que es rechazado por la centralidad del derecho de acceso.
En otro sentido, existe entre los principios de la publicidad activa una contradicción
que puede dar lugar a confusión. El artículo 5.4 LTBG establece que la información
sujeta a las obligaciones de transparencia será publicada preferiblemente, en formatos
reutilizables. Sin embargo, el artículo 11.c LTBG indica que el Portal de la
Transparencia contendrá información publicada de acuerdo con las prescripciones
técnicas que se establezcan reglamentariamente que deberán adecuarse al principio de
reutilización que ordena el fomento de la publicación en formatos reutilizables.
El primero de estos enunciados (“preferiblemente”) no es imperativo, sino propositivo,
indicando que sería lo ideal para la norma, mas no obligando a ello para considerar
satisfechos los estándares de la publicidad activa a la luz de la LTBG. Por su parte, la
segunda disposición (“deberán”) sí constituye un enunciado imperativo que ordena el
fomento del uso de formatos reutilizables. Aunque aparenta existir un intento de
desconstrucción disimulada de la obligación a usar formatos abiertos –sobre todo
mediante el uso de la palabra “preferiblemente” y obligando al “fomento de la
utilización” pero no directamente al uso de estos formatos– a nuestro juicio, el
intento ha fallado pues el cumplimiento de la obligación de fomento tendrá que
evaluarse, necesariamente, mediante parámetros objetivos que midan, precisamente,
si se ha logrado el uso efectivo de formatos abiertos o, lo menos, un aumento en su
uso.
En todo caso, como ya hemos mencionado, el artículo 5.2 LTBG, da preferencia a la
aplicación de la norma más favorable a la transparencia. Por ello, entre los términos
contradictorios de “preferiblemente” y “deberán”, habrá que hacer primar este
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 81 último. Similarmente, a la luz del principio supracitado de fácil accesibilidad, una
interpretación adecuada sobre obligación de fomentar el uso de formatos
reutilizables deberá reconocer una obligación directa de utilización de formatos
abiertos.
III.1.E.
DELIMITACIÓN NEGATIVA DEL ÁMBITO OBJETIVO DE
APLICACIÓN: EL RÉGIMEN DE EXCEPCIONES DEL DERECHO DE ACCESO A
LA INFORMACIÓN PÚBLICA
Sin importar la categorización como derecho humano, derecho fundamental o como
derecho de configuración legal, el derecho al acceso a la información tendrá siempre
límites, en todos los sistemas jurídicos. Como bien se ha expresado en el desarrollo
doctrinal: “una publicidad ilimitada de la información sería incompatible con la
propia existencia del Estado y con la plenitud de los derechos constitucionales de las
personas”.127
Por tanto, este derecho –al igual que todos los demás– no se erige en absoluto, pues
no hay ordenamiento jurídico que permita una divulgación ilimitada de toda la
información pública. De lo que se infiere que es necesario determinar cómo y hasta
qué punto puede limitarse el derecho de acceso a la información pública y, en un
segundo plano, cuáles serían aquellos límites válidos, esto es, que resultan
legítimamente compatibles con el contenido básico del derecho de acceso y con los
principios del sistema democrático.
III.1.E.I. LOS LÍMITES A LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA
En palabras del Tribunal Constitucional español “el movimiento pendular entre la
amplitud y la generosidad o la restricción vuelve a ser una decisión política que tiene
que adoptar el legislador sin más límite que los que el derecho fundamental tenga,
pues ningún derecho, ni aún los de naturaleza o carácter constitucional, pueden
considerarse como ilimitados.”128
127
Op. Cit. Guichot, Transparencia, Acceso…, página 97.
128
Tribunal Constitucional Español, sentencia 11/1981, de 8 de abril.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 82 De modo que, sin importar la naturaleza jurídica del derecho al acceso a la
información pública, las limitaciones o excepciones a su ejercicio deben ser
taxativamente indicadas por el legislador. En el de España, así ha sido ordenado por
mandato expreso del Convenio 205 que indica que los límites deberán estar previstos
por una ley.129 Además los límites operan a partir del contenido esencial del derecho,
pues claramente hay un ámbito donde no puede darse cabida a limitación alguna.
En efecto, el artículo 12 de la LTBG establece que todas las personas tienen derecho
a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b, de
la Constitución española, desarrollados por la Ley. En ese sentido, del acceso a los
archivos y registros administrativos (términos propios de la Constitución) resulta el
contenido indisponible para el legislador, por esencial, y por tanto ilimitable. Sin
embargo, los términos pueden y han dado lugar a distintas interpretaciones.
En ese sentido y a seguidas, el artículo 13 de la LTBG revela la interpretación
desarrollada por la Ley acerca del apartado constitucional que presenta el contenido
esencial del derecho: “se entiende por información pública los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno
de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido
elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.” Por tanto, y en este tenor,
la regla general será la tendente a permitir el ejercicio a toda persona de acceder a las
informaciones de las que disponen los poderes públicos, en los términos establecidos
en la Ley.
Además, a la luz de lo dispuesto por el Convenio 205, los límites al derecho de
acceso deben estar previstos por ley, ser necesarios en un sociedad democrática, y
tener como objetivo la protección de bienes jurídicos previstos en el Convenio
(artículo 3.1). De esto último se deriva que el propio Convenio resulta un límite para
el legislador interno, toda vez que esta normativa, vinculante para España, no
permite la limitación del derecho de acceso a favor de la protección de bienes
jurídicos que no estén expresamente contemplados en sus propias disposiciones.
129
Artículo 3. Convenio 205 del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 83 En razón de esto, lo que resultaría conforme con el Derecho de Unión sería que la
normativa interna no sólo se mantuviera dentro de los parámetros limitativos del
Convenio en lo concerniente a la determinación de los límites del derecho de acceso,
sino que incluyese mención expresa, como lo han sugerido Fernández Ramos y
Pérez Monguió, de que la enumeración o descripción de límites es tasada. También
en consonancia con lo dispuesto en el Convenio, los Profesores Fernández y Pérez
han sugerido que éstas limitaciones tasadas deberían estar contenidas en una ley
estatal. En ese sentido, la LTBG, como norma estatal y básica, cumple con este
último requerimiento, pero no con aquél, puesto que no hace mención de que los
casos presentados en ella como límites al derecho son los únicos admitidos por la
LTBG. No obstante, ya la doctrina ha sugerido, consciente de la importancia y
naturaleza de este derecho, que debe interpretarse, aún en ausencia de estipulación
expresa, que la lista es tasada, que no existen más limites que los allí dispuestos, y
que la incorporación de más o mayores límites futuros deberá hacerse mediante Ley
estatal.130
Similarmente, se ha criticado, y con razón, que la LTBG no haya declarado
expresamente que los “motivos que justifican la limitación del acceso deben
interpretarse de manera restrictiva” y que no se haya hecho eco del artículo 3.3. del
Convenio 205 mediante el cual se prevé la posibilidad de fijar plazos tras cuyo
término podrá permitirse el acceso a la información que había sido denegado por
encontrarse protegida por los límites de la LTBG.131
En un tercer plano, y quizás en uno de los más relevantes para el presente trabajo, se
encuentra la proporcionalidad de la limitación al derecho en cuestión, que debe ser
definido como un límite a los límites de los derechos fundamentales.132
En la doctrina alemana, Gerber defendió la necesidad de limitar las restricciones
estatales a la libertad, y abogó por el principio según el cual los límites a los derechos
particulares se deben extender sólo a aquello que sea necesario para conseguir la
finalidad que le justifica, por lo que toda excepción al ejercicio de un derecho, para
130
Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso a la información… página 112.
131
Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió, página 165
132
Carlos Bernal Pulido, Op. Cit., pág. 523.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 84 ser legítima, no puede extenderse más allá de aquello que exige el interés público o la
necesidad social que las hace imprescindibles.133 Así, también en la jurisprudencia
constitucional española más temprana se encuentran referencias a la
“proporcionalidad de los sacrificios de los derechos” (STC 26/1981), a la “relación
de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida” (STC
6/1984), a la “injerencia o restricción proporcionada de los derechos” (STC
178/1985), o a la “proporcionalidad de las penas” (STC 65/1986).134
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ya ha consolidado que “el control de
proporcionalidad integra a su vez un control de adecuación o idoneidad de la
medida objeto de examen (relación medio–fin), un examen de la necesidad de la
misma (inexistencia de una alternativa menos gravosa) y un control de
proporcionalidad en sentido estricto atendidas sus consecuencias (se calibran los
intereses afectados y en conflicto para comprobar si las ventajas superan o al menos
compensan los inconvenientes)”. 135
Es así que, en ocasión a la limitación al acceso a la información pública, Fernández
Ramos señala que “como consecuencia del principio de proporcionalidad, para
afirmar la necesidad del secreto ante la presencia de un interés constitucionalmente
apreciable es necesario que aquél se presente como factor real y no meramente
potencial. Es decir, no basta que la información contenida en el documento se refiera
a una de las materias tipificadas legalmente, sino que es necesario, además, que la
comunicación del documento cause un perjuicio claro y efectivo a los intereses
protegidos, lo cual comporta la necesaria ponderación entre los intereses en
presencia”.136 Además y por motivos evidentes, esto resulta especialmente relevante
para lo relativo al acceso parcial previsto en la LTBG.
133
Gerber, C. Fr. V., Grundzuge des deutschen Staatsrecht, Leipzig, 3 ed. 1880, p. 31, nota al pie 1, cit.
por Bernal Pulido, Carlos, op. cit. p. 524.
134
Tribunal Constitucional de España. “Los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad en la
Jurisprudencia Constitucional Española”. Conferencia “Trilateral” Italia/Portugal/España. Roma,
24 a 27 de octubre de 2013. Página 13.
135
Ídem. Página 14.
136
Op. Cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página
453
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 85 Finalmente, los límites a los límites se clasifican en aquellos normativos (respetando
el contenido esencial y el principio de proporcionalidad), y aquellos relativos a la
colisión entre derechos. En este entendido, los límites normativos tienen un carácter
general y normalmente son desarrollados junto con la norma que consagra el
derecho, siendo atribuida la concreción de esos límites a los legisladores. Por su parte,
los demás derechos, que se erigen como límites entre sí, deben ser considerados
aunque no esté expresamente consagrado por la Constitución o Ley, toda vez que
ciertos derechos pueden representar un límite a otros.
En cuanto a los límites consensuados del derecho al acceso a la información pública,
se considera como regla general que “[…] [el sujeto pasivo] se encuentra obligado a
proveer la información peticionada siendo excepcional la negación de acceso a la
misma por razones de seguridad nacional, afectación a la intimidad personal o
supuestos establecidos por ley”. 137
Por su parte, el legislador español ha identificado un mayor número de casos
excepcionales, bajo los cuales ha entendido razonable denegar del acceso a la
información, límites que a su vez no coligen con el contenido esencial del derecho y
superan la prueba de proporcionalidad; estos se encuentran señalados en los artículos
14 y 15 de la LTBG en los siguientes términos:
“El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga
un perjuicio para: a) La seguridad nacional; b) La defensa; c) Las relaciones
exteriores; d) La seguridad pública; e) La prevención, investigación y sanción de los
ilícitos penales, administrativos o disciplinarios; f) La igualdad de las partes en los
procesos judiciales y la tutela judicial efectiva; g) Las funciones administrativas de
vigilancia, inspección y control; h) Los intereses económicos y comerciales; i) La
política económica y monetaria; j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e
industrial; k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de
toma de decisión; l) La protección del medio ambiente.”
137
Tribunal Constitucional peruano. STC 0666-1996-HD/TC, 1071-98-HD/TC, 214-2000-HD/TC,
315-2000-HD/TC y 1797-2002-HD/TC; en igual sentido Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros
Vs. Chile.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 86 La doctrina aún se cuestiona si los límites ya establecidos en el texto constitucional
en el artículo 105.b) tienen un carácter tasado para el legislador o si, por el contrario,
es lícito que el legislador establezca otros límites –no previstos en la Constitución–
como lo ha hecho mediante la LTBG. En realidad, la discusión tiene mucho de
artificial pues, si se parte de una conceptuación del derecho de acceso como derecho
de configuración legal, por la consideración de esta naturaleza, el legislador podrá
fijar los límites que considere pertinentes. 138
Sin embargo, lo anterior no es óbice para la teoría sobre la fundamentabilidad del
derecho, toda vez que el mismo texto constitucional es el que consagra la reserva
legal para el ejercicio de la prerrogativa, tal y como lo hace para el caso de los
derechos fundamentales expresamente señalados como tal por la CE. Vale
mencionar que si bien estos últimos también han sido limitados mediante
disposiciones constitucionales, el Constituyente ha permitido por igual que mediante
Ley podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que en todo caso
deberá ser respetuoso del contenido esencial.
III.1.E.I
I.
LOS
LÍMITES
AL
DERECHO
DE
ACCESO
A
LA
INFORMACIÓN PÚBLICA
Una parte de la doctrina española clasifica los límites al derecho al acceso a la
información en tanto los mismos sean de interés público (la defensa, las relaciones
internacionales, la seguridad exterior e interior, la lucha contra el crimen, la
economía y finanzas públicas, la protección del medioambiente, la tutela judicial y el
correcto funcionamiento de la justicia, la efectividad de las actividades públicas de
vigilancia y control, la toma de decisiones públicas) o de interés privado (la vida
privada, salud, seguridad de las personas, los intereses comerciales y económicos, la
propiedad intelectual e industrial y el secreto profesional). 139
138
Op. Cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página
447.
139
Op. Cit. Guichot, Transparencia, Acceso…, página 99; ver en el mismo sentido op. cit.,
Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos… página 451.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 87 Ahora bien, las excepciones contenidas en la LTBG se erigen sin perjuicio de otros
regímenes especiales ya existentes. Así lo reconoce la Disposición Adicional Primera
de la LTBG al establecer que “se regirán por su normativa específica, y por esta Ley
con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico
específico de acceso a la información”. Por tanto, para aquellas materias que sean
regidas por normativas especiales, la LTBG sólo tendrá carácter supletorio. 140
Independientemente de cuál excepción permite limitar el derecho al acceso, la LTBG
remite a la aplicación previa de «un test de daño» (harm test), al establecer en su
artículo 14 que “el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la
información suponga un perjuicio (…)”. El mismo Preámbulo de la Ley en su
Sección III, establece que “En todo caso, los límites previstos se aplicarán
atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de
interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés
público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada
por su objeto y finalidad. Asimismo, dado que el acceso a la información puede
afectar de forma directa a la protección de los datos personales, la Ley aclara la
relación entre ambos derechos estableciendo los mecanismos de equilibrio necesarios.
Así, por un lado, en la medida en que la información afecte directamente a la
organización o actividad pública del órgano, prevalecerá el acceso, mientras que, por
otro, se protegen –como no puede ser de otra manera– los datos que la normativa
califica como especialmente protegidos, para cuyo acceso se requerirá, con carácter
general, el consentimiento de su titular.” En palabras de Moretón Toquero “esto se
refiere a la comprobación del perjuicio que el acceso a determinada información
pueda producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la confidencialidad.
Por tanto, en ningún caso parece que quepa una limitación absoluta sino que, por el
contrario, será preciso constatar el eventual daño que la publicidad puede causar a
los intereses protegidos por dichas materias”.141
De la misma forma, la aplicación de los límites del derecho de acceso, que trae como
consecuencia el impedimento del acceso, solo será justificado y proporcionado a su
140
Op. Cit. Moretón. Los límites del derecho de acceso a la información pública…página 4.
141
Op. Cit. Moretón. Los límites del derecho de acceso a la información pública…página 4.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 88 objeto y finalidad de protección cuando, atendiendo a las circunstancias del caso
concreto, no sea posible apreciar la concurrencia de un interés público o privado que
justifique el acceso. Es decir, se deberá ponderar los intereses en juego, el de la
transparencia y el del posible daño a las materias excepcionadas, y sólo en el
supuesto de que prevalezca el daño comprobado, podrá, entonces, denegarse el
acceso a la información.142
Por su parte, la ponderación obligatoria entre derechos que entran en conflicto
implica necesariamente que el derecho al acceso tiene vocación de
fundamentabilidad en tanto que no debe considerarse que el mismo sería
inmediatamente descartado al confrontarlo con un derecho reconocido como
fundamental, como lo es la intimidad personal143, sino que, por el contrario, solo
cederá el derecho de acceder a la información cuando éste se erija como verdadera
afectación a otros derechos. Lo contrario significaría vaciar de contenido el propósito
mismo de la LTBG cada vez que se presente un conflicto entre estos derechos. En el entendido de que cada límite debe superar el test de daño para constituirse
como un impedimento real para la limitación del derecho, y para abordar ciertos
detalles, procederemos a presentar algunas puntualizaciones breves de los límites
nominados en los artículos 14 y 15 de la LTBG, sin perjuicio de la clasificación
doctrinal consensuada entre límites motivados por la protección de intereses
públicos y privados.
a) La seguridad nacional, b) la defensa y c) la seguridad pública:
La excepción por seguridad nacional es un límite común en el derecho comparado, a
la vez está previsto tanto en la Constitución como en el Convenio 205. Esto así
porque la seguridad del Estado ha sido catalogada como un bien jurídico de
“primera magnitud”, en tanto que los derechos y libertades individuales sólo pueden
ser tutelados si este bien es protegido.144
142
Sánchez Moretón, Francisco. Apunte sobre la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Servicio Jurídico de Asistencia
a Municipios. Salamanca, enero de 2014. Página 6.
143
144
Artículo 18.1CE.
Op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página 465.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 89 El límite de defensa, por igual emanado de la norma constitucional y la norma
comunitaria, suele ser tratado a la par con la seguridad nacional, siendo los mismos
indisociables en ocasiones. En esta coyuntura, la doctrina aun los examina como un
mismo límite, donde inclusive, en el Derecho francés, la Ley de 1978 sobre la
seguridad del Estado engloba a ambos bajo una misma cláusula, considerándose
superflua la distinción. 145 Sin embargo, por la distinción que hace la LTBG al
colocarlo en reglones distintos y como causales separadas, la doctrina ha entendido
que la defensa se analiza en una dimensión exterior, esto es la defensa de la
soberanía nacional contra amenazas externas, mientras que la seguridad nacional
opera a nivel interno, es decir protegiendo el sistema estatal frente a amenazas
nacionales.146
Entienden Fernández Ramos y Pérez Monguió, postura a la que nos adherimos, que
la excepción relativa a la seguridad pública se encuentra fundamentada en la
excepción antes referida a la seguridad nacional, pues su objeto no puede ser otro
que garantizar la seguridad pública en sentido amplio. 147
d) Las relaciones exteriores:
Continuando la hilada trazada por el Consejo de Europa, la LTBG replica la
excepción de las relaciones exteriores contenida en el artículo 3.1.A del Convenio
205. Dentro de estos, se encuentran las informaciones surgidas por las relaciones
diplomáticas con otras naciones, las cuales ya han sido clasificadas como secreto por
parte del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Asuntos Exteriores,
producto de la divulgación de telegramas sobre la diplomacia española a través de
Wikileaks en noviembre y diciembre de 2010.148
Tras esto se le ha otorgado la clasificación de secreto a la generalidad de las
funciones ejercidas por el Ministerio de Asuntos Exteriores. Entre las más
145
Letteron, Roseline. Le modèle français de transparence administrative à l’épreuve du droit
communautaire. RFD adm., 1995-1, páginas 183-202. Citado en: Op. cit., Fernández Ramos. El
derecho de acceso a los documentos administrativos…página 467.
146
Op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página 467.
147
Ídem.
148
Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página
171.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 90 importantes, se citan las negociaciones políticas, de seguridad, económicas y
comerciales, conflictos internacionales o internos, grupos terroristas, delincuencia
organizada, tráfico de drogas, de personas o armas, misiones internacionales,
secuestros, extradiciones, mediación, solicitudes de asilo o refugio, entrevistas con
mandatarios o diplomáticos extranjeros, licitaciones internacionales, y las relativas
candidaturas españolas a puestos en organismos internacionales.149
e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o
disciplinarios:
La LTBG amplía el supuesto constitucional referido como “la averiguación de los
delitos”150, y el que el comunitario contempla como relativo a las “actividades
criminales” 151 , al incluir que la excepción se fundamentará en la prevención,
investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. Este
límite busca proteger, por un lado, la confidencialidad de la identidad de los
informadores o de las informaciones necesarias para proteger la seguridad de los
bienes y de las personas implicadas, cuando el acceso pudiera poner en peligro la
protección de los derechos y libertades de terceros; y por el otro lado cuando el
acceso pudiera arriesgar el descubrimiento de los hechos y la determinación de sus
responsables. 152
f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva:
Si bien este límite encuentra su respaldo en el Convenio 205, pensamos que el mismo
no debe erigirse como limitante al acceso a la información, pues no reposa sobre la
Administración el deber de su garantía del principio de contradictoriedad e igualdad
de armas entre las partes, que busca salvaguardar. Además, estos principios, en lugar
de restringir el acceso, más bien están orientados a justificar el mismo, toda vez que
el acceso la información pública forma parte del derecho de las partes a recabar las
149
Acuerdo del Consejo de Ministros del 15 de octubre de 2010. Citado en: Op. Cit., Fernández
Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página 172.
150
Art. 105.B CE.
151
Artículo 3.1.c). Convenio 205 del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos
Públicos.
152
Op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página 479.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 91 pruebas necesarias para sustentar su defensa y presentarlas ante el juez para
discusión. 153
En ese mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha fallado a
favor del reconocimiento del vínculo entre el derecho de acceso y la tutela judicial
efectiva, al establecer que: “el no otorgamiento de dicha documentación, cuando su
petición se fundamenta precisamente en la necesidad de su conocimiento para
materializar la interposición de los recursos que pudiesen corresponder, viene a
restringir de forma injustificada las posibilidades de acción que competen al mismo,
con la consiguiente repercusión negativa que ello proyecta si quiera indirectamente
sobre el art. 24 CE."154
En este mismo tenor, bajo los términos de la LTBG, se impondría una carga
desmedida a la Administración toda vez que se le exige tener conocimiento, en
primer lugar, de si una información está siendo requerida dentro del marco de un
proceso judicial por una de las partes involucradas (habida cuenta de que el
solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información)155. En
segundo lugar, tendría la Administración que adentrarse a los supuestos de cada caso
particular para determinar si la entrega de información constituiría per se una
desigualdad entre las partes en el proceso (teniendo en cuenta el régimen de libertad
probatoria que asiste a cada parte); y, por último, suplantar la función del juez en la
determinación de la verdad atribuida a las presunciones de las partes, cosa que sería
imposible sin contar con toda la documentación que sustenta la causa judicial,
153
Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página
173.
154
STSJ Cataluña 30-1-2003, TOL 279533. Artículo 24 CE: “Todas las personas tienen derecho a
obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen
derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser
informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y
con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar
contra símismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos
en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre
hechos presuntamente delictivos.”
155
Artículo 17.3 LTBG
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 92 información que –recalcamos– el solicitante no está obligado a presentar a la
Administración.
g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control:
Este límite tiene un carácter procedimental en tanto que tiene como objeto mantener
la eficacia misma del funcionamiento de la Administración, que es un asunto de
interés público. 156 La excepción prevista en este apartado se ve estrechamente
vinculada con la excepción para los casos de la prevención, investigación y sanción
de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios, sin embargo, el mismo cede
en mayores casos ya que la propia naturaleza de la inspección administrativa implica
una transparencia hacia el administrado que es inspeccionado. Por tanto, este límite
se ve obligado a ceder en los casos donde el solicitante de información considera que
ha sido afectado por la Administración en el ejercicio de sus funciones de vigilancia,
inspección y control. 157
h) Los intereses económicos y comerciales:
La limitación al derecho pretendida bajo la protección de los intereses económicos y
comerciales responde al secreto empresarial, industrial o comercial. Así pues, el
fundamento del secreto empresarial viene dado por el derecho fundamental a la
libertad de empresa 158 , ya que busca proteger el interés competencial de los
operadores económicos. Es decir que la protección sólo está justificada en la medida
en que la divulgación de la información lesione este interés. En este tenor, Fernández
Ramos ha indicado que “la competitividad de las empresas en un sistema de
economía de mercado, como el garantizado por nuestra Constitución, se sustenta en
buena medida en la confidencialidad de una serie de informaciones relativas al
funcionamiento de las empresas, como las referentes a los procesos de producción –
el llamado know–how–, e incluso de gestión u organización de estrategias comerciales
156
Op. Cit. Moretón Toquero. Los límites del derecho de acceso a la información pública… página
18.
157
Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página
174.
158
CE. Artículo 38.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 93 –el secreto comercial–, y que si fuesen conocidas por las empresas competidoras
colocarían a aquella en una situación de inferioridad, falseándose así las propias
reglas de competencia” 159.
i) La política económica y monetaria:
La política monetaria es la acción de las autoridades económicas dirigida a controlar
las variaciones en la cantidad o en el coste del dinero, con el fin de alcanzar ciertos
objetivos macroeconómicos, como lo son el control de la inflación, la reducción del
desempleo, la tasa de renta real o la balanza de pago.160 Bajo este entendido, se
excluyen del derecho de acceso los documentos cuya comunicación pueda perjudicar
a la moneda y el crédito público, o el proceso de formación y ejecución de la política
monetaria.
j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial:
Al igual que el límite establecido por los intereses económicos y comerciales, esta
excepción persigue que se respeten las creaciones del titular del derecho de autor. Por
tanto, no se persigue afectar el acceso a la información como tal, sino que la
reproducción de la misma sin la autorización previa de su autor o sin el
cumplimiento debido a las normas de propiedad intelectual e industrial implique un
menoscabo de sus derechos económicos, intelectuales o industriales, sancionable por
la Ley.161
k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de
decisión:
Otra limitante con la cual la doctrina comunitaria 162 y la nacional 163 están en
desacuerdo en cuanto a su amplitud, es la clasificación de secreto a aquellos
159
Op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página 520.
160
Parejo Gamir, Rodrígiez Saiz y Cuervo García. Manual de Sistema Financiero Español. 4ed,
Barcelona, Ariel, 1991, página 119. Citado en op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a
los documentos administrativos…página 483.
161
Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página
176.
162
González Alonso, Luis Norberto. Transparencia y Acceso a la Información en la Unión
Europea. Editora Colex, Madrid, 2002, página 109.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 94 documentos requeridos para la toma de decisiones del Gobierno, pues esto va en
perjuicio de la transparencia y la lucha contra la corrupción. En este orden, se trae a
colación el artículo 10 de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción el cual dispone que “habida cuenta de la necesidad de combatir la
corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de
su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la
transparencia en su administración pública, incluso en lo relativo a su organización,
funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, cuando proceda”.
Si bien debe resguardarse la confidencialidad en el proceso de toma de decisiones
para los casos cuando la divulgación perjudique gravemente el proceso de decisión
de la institución afectada, esto sólo procede cuando tal confidencialidad esté
dispuesta por ley; de lo contrario, se estaría accionando en contra del principio de
transparencia de la actuación pública al clasificar como secreto a priori todo proceso
de toma de decisión.164
l) La protección de datos personales:
El mismo texto constitucional, por un lado, permite excepción al derecho por
razones de seguridad y defensa del Estado, pero a la vez por la intimidad de las
personas.165 De acuerdo a Fernández Ramos, esta dualidad de límites viene dada
desde la RO de 20 de abril de 1844, la cual reguló por primera vez estas cuestiones
disponiendo que “los que interesen a los particulares, familias e individuos; los
capaces de comprometer a los intereses nacionales” podrían limitar el derecho.166
En ese sentido, originalmente se preveía como límite el derecho a la intimidad y,
como tal lo prevé la Constitución. Sin embargo, la Ley hace referencia expresa a la
protección de datos personales, sobre lo cual el Tribunal Constitucional ha hecho
distinción, considerando este último como el derecho fundamental que persigue
163
Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página
178.
164
Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página
177.
165
CE. Artículo 105.b )
166
Op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos… página
451.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 95 garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y
destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y
derecho del posible afectado.167
En este entendido, el artículo 15 de la LTBG –y la doctrina– dividen los datos
personales en tres categorías, a saber: a) Datos especialmente protegidos o
asimilados; b) datos identificativos; y c) datos personales no especialmente
protegidos. Los primeros responden a datos referentes a la ideología, afiliación
sindical, religión o creencias de las personas, origen racial, a la salud, a la vida sexual
de las personas o aquellos otros datos relativos a la comisión de infracciones penales
o administrativas que no conlleven la amonestación pública al infractor. Los
segundos serían datos relativos a la organización, funcionamiento o actividad
pública del órgano; mientras que el tercer grupo de datos se refiere a aquellos que no
se encuentren expresamente protegidos.
En cuanto a esto, el Tribunal Constitucional de España, en la STC 171/90 del 12 de
noviembre, realizó una ponderación entre el derecho de acceso y la protección de la
intimidad, donde expresó lo siguiente: “Dada su función institucional, cuando se
produzca una colisión de la libertad de información con el derecho a la intimidad y
al honor (…) será preciso y necesario constatar, con carácter previo, la relevancia
pública de la información, ya sea por el carácter público de la persona a la que se
refiere o por el hecho en sí en que esa persona se haya visto involucrada, y la
veracidad de los hechos y afirmaciones contenidos en esa información. Sin haber
constatado previamente la concurrencia o no de estas circunstancias no resulta
posible afirmar que la información de que se trate está especialmente protegida por
ser susceptible de encuadrarse dentro del espacio que a una persona libre debe ser
asegurado en un sistema democrático. Sólo tras indagar si la información publicada
está especialmente protegida sería procedente entrar en el análisis de otros derechos,
como el derecho a la intimidad o al honor, cuya lesión, de existir sólo deberá ser
objeto de protección en la medida en que no esté justificada por la prevalencia de
libertad de información, de acuerdo a la posición preferente que por su valor
institucional ha de concederse a esa libertad” (FJ 5).
167
SCT 292/2000. Citada en Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso
a la información…página 180.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 96 En este mismo sentido, y a modo de ejemplo sobre la postura de la jurisprudencia
comparada al respecto, con relación a una demanda de información sobre
ciudadanos que no ejercían funciones públicas, el Tribunal Constitucional
dominicano ha sentado en la sentencia TC/0011/12 (que resuelve la acción de
amparo incoada por Gary Gresko, S. A., contra la Dirección General de Migración)
mediante la cual estableció: “J) A la luz de la precedente exposición, el Tribunal
Constitucional estima que la divulgación no consentida de datos contenidos en los
registros de la Dirección General de Migración resulta un ejercicio desproporcionado
del derecho a la información, que vulnera el núcleo esencial del derecho fundamental
a la dignidad, la integridad, la intimidad y el honor de las personas registradas,
cuando carezca de incidencia en asuntos de interés colectivo y concierna personas
cuya relevancia pública no haya sido alegada ni tampoco establecida. K) En ese
sentido, este Tribunal considera, asimismo, que los jueces de la Segunda Cámara del
Tribunal Superior Administrativo interpretaron correctamente en su decisión las
limitaciones prescritas en los mencionados artículos 2 y 18 de la referida Ley 200–04.
En cambio, la entidad recurrente en revisión no probó la relevancia social de los
señores Amal Fabiani y Jean Claude Fabiani, ni la naturaleza pública o eventual
incidencia de la información requerida en los intereses colectivos, ni tampoco
respaldó sus pretensiones en una base legal que justificará el quebrantamiento de la
confidencialidad inherente a dichas informaciones.”
En el caso de España, a diferencia de lo ocurrido en República Dominicana,
preocupa lo concerniente a este límite al derecho de acceso, a favor del derecho a la
protección de datos personales, considerado uno fundamental y regulado mediante
Ley Orgánica. De todas las desventajas que podría acarrear la resistencia a reconocer
el derecho de acceso como un derecho fundamental, su imposibilidad de participar
en la ponderación de intereses en igualdad de condiciones frente al derecho de la
protección de datos personales, es de las más importantes. 168
En este sentido, durante el debate para la aprobación de la LTBG, grupos
parlamentarios indicaron: “Hay una colisión de legitimidades entre el derecho a la
168
A saber: regulación no protegida por reservas de la ley orgánica, ausencia de procedimiento
preferente; y equidad en ponderación.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 97 protección y el derecho a la transparencia. De forma clara, así en nuestro país
podríamos enterarnos de quién es el receptor de una subvención o de la declaración
de bienes e intereses de un diputado pero ser sancionados por vulnerar la privacidad
de datos de carácter personal si después divulgamos el citado dato. Conviene
recordar, además, que al tener la regulación de protección de datos rango de ley
orgánica –y en principio este proyecto de ley no va a tenerlo–, los conflictos entre
ambas leyes, una orgánica y otra no orgánica, una que regula el derecho a la
protección y otra que regula el derecho a la transparencia, van a decantarse a favor
de la protección y la transparencia va a quedar subsumida por la Ley Orgánica de
Protección de Datos. No decimos que la protección no sea un derecho sino que,
señoras y señores diputados, la transparencia, sin duda en una sociedad democrática
del siglo XXI es, como mínimo, un derecho igual de importante. Eso con esta ley no
ocurre." En Comisión: "Primero, no estamos ante un derecho fundamental, y como
no estamos ante un derecho fundamental, en nuestro ordenamiento jurídico el libre
acceso y la transparencia estarán obligados durante mucho tiempo a ser leídos bajo el
derecho fundamental, sí, de la protección de los datos y de la intimidad.”169
Al menos, como bien señalan Fernández Ramos y Pérez Monguió “la LTGB
modula la conciliación entre transparencia y privacidad en función de la naturaleza
de los datos personales concernidos, pues, evidentemente, el grado de injerencia en
la esfera privada de las personas no es el mismo cuando se publican datos meramente
identificativos, como pueden ser el nombre o los apellidos, que cuando se dan a
conocer datos relativos a actividades profesionales o se difunden datos relacionados
con la ideología las creencias o la salud de las personas.” 170
m) El Acceso parcial:
De conformidad con el artículo 16 de la LTBG, en los casos en que la aplicación de
alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la
información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información
169
Representante del Grupo Parlamentario de IU, ICV-EUiA, CHA: La Izquierda Plural en el
debate de totalidad en el Pleno. Citado por Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso…, página 39.
170
Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página
187.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 98 afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que
carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al solicitante que parte de la
información ha sido omitida. El precepto viene respaldado por el Convenio 205 el
cual consagra por igual en acceso parcial en su artículo 6.
En cuanto al principio de razonabilidad, que es, como hemos indicado, uno de los
criterios básicos para la determinación de los límites de los derechos, es
principalmente relevante lo relativo al acceso parcial. En ese sentido, la LTBG prevé
la posibilidad de que se conceda acceso parcial a la información solicitada, luego de
que el sujeto pasivo haya eliminado del entregable la información que, en virtud de
lo dispuesto mediante Ley, afectaría intereses públicos y privados que han sido
configurados como limites al derecho de acceso. Sin embargo, la LTBG, en su
artículo 16, también indica que este acceso parcial podrá no será concedido cuando
de la separación de la información accesible y la limitada, resulte un contenido
distorsionado o carente de sentido.
En este tenor, una parte de la doctrina, con la que estamos de acuerdo, ha
manifestado su preocupación de que la determinación de si la información resulta
distorsionada o carente de sentido recaiga sobre el sujeto pasivo, otorgándole así un
amplio espacio discrecional que podría afectar significativamente las posibilidades
reales de garantizar el derecho de acceso a la información pública. En este sentido, se
ha sugerido que la norma debió hacer pesar sobre el sujeto pasivo la obligación de
entregar la información resultante, como se encontrase, y que fuese el solicitante
quien determinara si la información carece de sentido. “Por esta razón, habría sido
preferible recoger la posibilidad prevista en el Convenio 205 de denegar el acceso
parcial cuando suponga ‘una carga manifiestamente irrazonable’. De este modo, la
cuestión se reconduce a un ámbito susceptible de control, teniendo presente, además,
que la carga de la prueba de que una petición de acceso parcial supone ‘una carga
manifiestamente irrazonable’ corresponde a la autoridad pública.”171
n) Nota especial: Las causas de inadmisión:
171
Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió, página 168; y, en similar sentido, Op. Cit.,
Guichot, Transparencia, acceso… página 117.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 99 Finalmente, es de relevancia abordar las causas de inadmisión a la solicitud de
acceso contenidas en el artículo 18 de la LTBG, toda vez que si bien no constituyen
un límite formal al derecho, causan el mismo efecto al solicitante, es decir le
rechazan el acceso a informaciones de carácter público.
Las causas previstas para la inadmisión de la solicitud son: a) Que se refieran a
información que esté en curso de elaboración o de publicación general; b) Referidas a
información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas,
borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre
órganos o entidades administrativas; c) Relativas a información para cuya
divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración; d) Dirigidas a un
órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente; y
e) Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado
con la finalidad de transparencia de esta Ley.
De lo anterior, Moretón Toquero considera que “aunque el efecto de la inadmisión
resulta en la práctica limitador del derecho de acceso por cuanto lo excluye, no debe,
sin embargo, entenderse propiamente como un límite, sino como un criterio
delimitador del objeto del derecho de acceso que, en consecuencia, no se reconoce
respecto de las informaciones o personas a las que se refiere dicho precepto”.172
Finalmente, cabe recordar lo expuesto en el capítulo anterior acerca de la inadmisión
de la solicitud por requerir reelaboración de informaciones y su debida interpretación
restrictiva.
III.2. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN
III.2.A. LA SINTOMÁTICA AMPLIACIÓN DEL SUJETO PASIVO
Tradicionalmente, el derecho de acceso a la información pública ha sido considerado
como una herramienta de control del manejo del erario público por parte del Poder
Ejecutivo. Por ello, en un inicio, los ordenamientos del mundo generalmente
172
Op. Cit. Moretón Toquero. Los límites del derecho de acceso a la información pública… página
16.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 100
aceptaban como sujeto obligado al Poder Ejecutivo, sin reparar en los demás poderes
del Estado que ejercían principalmente otras funciones.173
Sin embargo, no tardó en llegar el momento en que el ámbito de aplicación subjetivo
fue ampliándose para incluir también a los Poderes Legislativo y Judicial. En un
período inicial, éstos se incorporaron a la lista de los sujetos pasivos pero sólo en lo
relativo a la administración de la partida presupuestaria que le había sido asignada,
esto es, a las labores administrativas que realizaran. Posteriormente, en un segundo
momento, se amplió el ámbito de aplicación objetivo, para incluir además la
información relativa a las principales funciones de estos Poderes del Estado (legislar
y administrar justicia).
Englobados los tres Poderes del Estado y prácticamente todas sus funciones
principales, parecería ser que el derecho de acceso había alcanzado su máximo
esplendor. Sin embargo, no es sino hasta que se extiende el ámbito de aplicación del
derecho aún más, esta vez para incluir a corporaciones de participación estatal,
fundaciones, partidos políticos, administraciones autónomas y descentralizadas,
entre otros, que el derecho de acceso se consideró verdaderamente total.
En esta evolución general, el caso de España es singular. Actualmente, la LTBG
extiende la obligación de transparencia y concesión del acceso a los tres poderes del
Estado. Sin embargo, en el caso del Poder Legislativo y del Poder Judicial, lo hace
sólo para las informaciones relativas a sus labores administrativas.
La LTBG ha seguido el mismo criterio que el adoptado por el Convenio no. 205, el
cual permitió la inclusión dentro del término de autoridad pública de “los
organismos legislativos y autoridades judiciales, en cuanto realizan funciones
administrativas según la normativa nacional propia. 174 ” En vista de esto, el
Legislador español no sólo extendió el ámbito de aplicación de la LTBG al Poder
Ejecutivo, sino también, a entidades legislativas y jurisdiccionales.
173
Esta limitación venia generalmente fundamentada (en aquellas legislaciones que así lo
comprendían) en la concepción de que el objeto del derecho en cuestión era básicamente el
documento administrativo.
174
Op. cit. Fernández Ramos y Pérez Monguió, pagina 77.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 101 De este amplio reconocimiento del derecho y tomando en cuenta la redacción de la
normativa, se deriva que la LTBG también se extiende a órganos tradicionalmente
atípicos como lo son el Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo y el Banco
de España, siempre y cuando estos se encuentren dentro de sus funciones
administrativas, a la luz de la legislación nacional.
Esta decisión de incluir en la LTBG un reconocimiento amplio del ámbito subjetivo
de aplicación evidencia una aceptación por parte del Legislador de la existencia de
un derecho que se admite cada vez más como uno primordial, digno de ser
reconocido como aquellos que ameritan la mayor protección y, por lo tanto, mayor
amplitud de objeto en el ordenamiento, independientemente de si el mismo se
reconoce o no, de manera expresa y mediante los mecanismos debidos, como un
derecho fundamental. La importancia del derecho fue reflejada (intencionalmente o
no) en las decisiones tomadas para la regulación del derecho (verbigracia, la
ampliación de la noción de sujeto obligado).
III.2.B. PUNTUALIZACIONES
ACERCA DE DETERMINADOS SUJETOS
PASIVOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
i) El Gobierno de la Nación:
Ante todo, brevemente, debe resaltarse que la LTBG no menciona expresamente
entre los sujetos obligados al Gobierno de la Nación. Sin embargo, resulta evidente
que ello no puede significar algo distinto a que se encuentra incluido como sujeto
pasivo en su calidad de órgano superior de la Administración del Estado que sí ha
sido incluida en el ámbito subjetivo de aplicación de la LTBG.175
ii) Entidades del Poder Legislativo y con funciones jurisdiccionales: La
exclusividad de las actividades sujetas a Derecho Administrativo:
La LTBG hace pesar sobre ciertas entidades obligaciones relativas a la transparencia.
En el caso de los Poderes Legislativo y Judicial, la Ley alcanza únicamente sus
actividades sujetas a Derecho Administrativo, dejando fuera del ámbito de
aplicación las funciones principales de, por ejemplo, el Congreso, el Senado,
175
Art. 2.1.A LTBG.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 102
entidades del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Esto es, no exige que se
transparente, mediante publicidad activa o a solicitud del titular del derecho de
acceso, las informaciones propias de la función legislativa de las Cámaras; lo relativo
a la administración de justicia y las potestades jurisdiccionales en manos del Poder
Judicial; y al ejercicio del control de la constitucionalidad de las normas, por parte
del Tribunal Constitucional.
De esta realidad, y del hecho de que la normativa aplicable a los casos mencionados
anteriormente sería, por ejemplo, el reglamento del Congreso, y las normas internas
similares provenientes de las entidades previamente enumeradas, puede inferirse que
el Legislador español ha entendido que sólo quedan bajo la reserva de ley, dispuesta
en el art. 105.B CE, la regulación del acceso a las informaciones relativas a
actividades gubernativas o de administración. En este tenor, es cierto que la CE
consagra el derecho de acceso como principio rector de las actuaciones del Gobierno
y la Administración Pública y que una lectura literal y exegética de la disposición
podría dar lugar a la suposición de que no se tiene un derecho de desarrollo legal
(orgánico u ordinario) a acceder a los contenidos relativos al ejercicio de las
funciones legislativas y jurisdiccionales y que por lo tanto el acceso a estas
informaciones puede y debe ser regulado reglamentariamente.
Sin embargo, como hemos establecido anteriormente, el derecho de acceso a la
información pública no se concibe ya, en pleno siglo XXI, como un derecho a
observar únicamente el manejo del erario público, sino a transparentar el ejercicio de
las funciones asignadas por el demos a los poderes constituidos, a las entidades que de
él se deriven, así como a revelar las informaciones relativas al destino y manejo de
los fondos públicos destinados a entidades privadas que reciben financiación estatal.
De lo anterior, entonces, se desprende una consecuencia importante: no hay
justificación suficiente para excluir del ámbito objetivo de aplicación de la LTBG
funciones de altísimo impacto para los evidentes fines que persigue la Ley, como son
la prevención de la corrupción, la participación democrática y el sano ejercicio de
otros derechos. Esto es así porque, en el primer caso, es bien sabido que la
corrupción no sólo toma forma de malversación de fondos sino que también puede
aparecer representada en los Poderes Legislativo y Judicial, en la persona del juez
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 103
que ignora la ley o las evidencias por responder a intereses particulares, y del
legislador que representa la voluntad de grupos económicos y sociales de
conveniencia e influencia aun cuando ello no represente la voluntad del electorado
que fue convocado a votar para que aquél ocupara ese escaño.
Es este, probablemente, uno de los síntomas de la noción de corte conservador y
burocrático a la que ha correspondido que el derecho de acceso no sea considerado
uno fundamental. Lo ideal habría sido que se dejase atrás, como lo han hecho la
mayoría de las normas modernas de transparencia en el mundo, esa “cultura
administrativa, burocrática, de pesados orígenes napoleónicos” por una cultura
democrática, adecuada a los tiempos corrientes, al desarrollo de las tecnologías y la
creciente exigencia ciudadana de mejoramiento y aumento de los mecanismos de
participación. 176
Además, la regulación elegida, de entre tantas opciones presentadas durante el
trámite del Proyecto de Ley, ni siquiera representa la opción más adecuada en
relación al ordenamiento adjetivo español. Ello resulta evidente de que “no siempre
la actividad desarrollada por este conjunto de instituciones en los ámbitos de la
contratación, la gestión patrimonial o el personal a su servicio, se realiza en
aplicación de normas de Derecho Administrativo”177, muchos están regidos por la
regulación mercantil, laboral y/o civil, dejando fuera de la visibilidad pública a una
buena parte de los asuntos relativos a las labores gubernativas y administrativas que
ya constituían de por sí un ámbito de aplicación excesiva e injustificadamente
restringido.
Similarmente, otras consecuencias de esta problemática han sido denunciadas por la
doctrina que ha defendido que las disposiciones de la LTBG someten a los efectos de
la Ley de manera desigual a distintas instituciones del Estado, en tanto el ámbito de
aplicación de Derecho Administrativo es más o menos amplio dependiendo de la
176
Corresponsal de ABC Londres (Begareche), ante la Comisión Constitucional del Congreso
durante el estudio del Anteproyecto de la LTBG, en Diario de sesiones del Congreso de los
Diputados. Comisiones núm. 295, 10 de abril de 2013, páginas 18 y siguientes.
177
Concepción Barrero en Op. Cit., Guichot Reina, Transparencia, acceso… página 73.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 104
institución de la que se trate. 178 Esto no es más, a nuestro parecer, que otro síntoma
de que la regulación de este aspecto desde un punto de vista estrictamente
administrativo es inadecuada, razón por la cual reiteramos nuestra postura a favor de
una regulación de corte constitucional y democrático, propia de un derecho
fundamental.
iii) La Casa Real:
Más preocupante resulta, sin embargo, la situación en la que se encuentra la
transparencia en lo tocante a la Casa Real. En este sentido, como indicábamos
anteriormente, la normativa aprobada no logra equipararlas a otros órganos del
Estado dentro del ordenamiento adjetivo español. En efecto, la LTBG, a pesar de
amplios esfuerzos parlamentarios en contra, restringe su ámbito de aplicación a las
actividades que desarrolle en aplicación del Derecho Administrativo la mencionada
institución monárquica.179 La discordancia radica, como bien ha señalado C. Barrero,
en que ninguna norma del ordenamiento contiene declaración alguna acerca de la
sumisión de los actos de la Casa Real al Derecho Administrativo –sin que pueda por
ello entenderse, como es evidente, que la Casa Real no desempeña tareas propias de
gestión patrimonial de fondos de proveniencia pública. A pesar de ello, la obligación
de transparencia que debería pesar sobre la Casa Real se encuentra, al menos en
estos momentos, y en términos estrictos, completamente hueca.
Desde un punto de vista más procedimental preocupa también que la disposición
adicional sexta de la LTBG haya dejado en manos de la Secretaria General de la
Presidencia del Gobierno el deber de tramitar la solicitud de acceso que requiera
información relativa a la Casa Real. En este sentido, parecería más adecuado que
fuese la misma Casa del Rey la que se encargara y responsabilizara del recibimiento,
seguimiento y destino de la solicitud de acceso, con la finalidad de que las respuestas
que reciba el solicitante tengan una proveniencia clara. Por ejemplo, cabe cuestionar
a quién habría que responsabilizar en caso de que se declare inadmisible, sin razón
178
Concepción Barrero en Op. Cit., Guichot Reina, Transparencia, acceso… página 73.
179
“Las disposiciones de este título se aplicarán a (…) f) La Casa de su Majestad el Rey, el
Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder
Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal
de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación
con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.” (Artículo 2 LTBG. Subrayado es nuestro.)
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 105
legítima, alguna solicitud. A la luz de la disposición mencionada, la Secretaria
General de la Presidencia del Gobierno sería quien tomaría este tipo de decisiones,
aún cuando la información verse sobre asuntos de la Casa Real y a pesar de que
algunas causas de inadmisibilidad están vinculadas al contenido mismo de la
información. Por todo ello, resultaría más lógico que la tramitación de la solicitud de
información concerniente a la Casa Real sea tramitada también por esta institución
monárquica.
iv) Las entidades privadas que reciben financiación estatal obligadas a publicidad
activa:
En lo concerniente a las entidades privadas que reciben financiación estatal, a la luz
del artículo 3 de la LTBG, como era de esperarse, el reconocimiento de la
importancia de la transparencia y el derecho de acceso ha acarreado la inclusión de
sujetos que no desempeñan funciones públicas pero que reciben financiación pública.
Es este el caso en España de los partidos políticos que no son órganos estatales o
titulares de poder público, ni ejercen funciones de trascendencia política, sino que
son de base asociativa.180 Sobre ellos, se ha hecho pesar la obligación de publicitar
activamente información de especial relevancia para la transparencia.181 No se les ha
obligado, sin embargo, como sujetos pasivos del derecho de acceso a la información
pública.
A pesar de que esta habría sido la opción más beneficiosa para la transparencia, no
podemos negar que el requerimiento de la publicidad activa a estas entidades
satisface, si no adecuadamente, sí al menos mínimamente, los requerimientos de una
normativa de transparencia propia de la concepción democrática y constitucional a
favor de la cual hemos venido abogando en el transcurso de este trabajo.
Similarmente, otras entidades privadas que reciben financiación pública han sido
obligadas a la publicidad activa de ciertas informaciones, sin importar qué entidad
180
STC 10/1983, FJ 3 y STC 48/2003, FJ 5.
181
Los artículos 6, 7 y 8 de la LTBG detallan qué tipo de informaciones deben ser publicitadas
activamente, incluyendo información presupuestaria, económica, estadística, institucional, de
panificación, entre otras.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 106
pública haya ofrecido el financiamiento ni en cuántas cuotas se haya realizado la
entrega, pero sí tomando en cuenta la suma total del aporte.182
Por último, es de utilidad resaltar que las entidades obligadas por el artículo 3.b
pueden variar año tras año, pues “de los términos del precepto (‘que perciban
durante el periodo de un año’) se desprende que esta determinación es a años
naturales vencidos. Por la misma razón, una entidad que, en función de la cuantía de
las ayudas públicas percibidas el ejercicio anterior, se somete a la Ley de
Transparencia, al año siguiente puede dejar de estar sujeta a la misma.” 183
v) Sujetos obligados a suministrar información a las administraciones públicas con
las que se encuentren vinculadas
Sobre estos sujetos, cabe resaltar dos puntos claves que han sido criticados por la
doctrina. El primero es que estos sujetos han recibido un trato “residual” por parte de
la Ley puesto que los define como todos los que no están incluidos en las otras
disposiciones de la LTBG. La segunda preocupación es que no se ha definido, al
menos no dentro de la LTBG, el concepto de “servicios públicos”, por lo que no
puede determinarse si “ha de ser entendido con referencia sólo a los servicios
formalmente declarados o como equivalente a cualquier actividad que sea de interés
general”. 184 A esto último se ha sugerido, y compartimos esta postura, que por estos
términos debe entenderse “cualquier actividad materialmente administrativa.”185
182
Artículo 3.b LTBG: “Las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas
o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del
total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen
como mínimo la cantidad de 5.000 euros.”
183
Op. cit. Fernández Ramos y Pérez Monguió, pagina 97.
184
Op. Cit., Concepción Barrero, página 95.
185
Ibid., Concepción Barrero, página 95. (Resaltado es nuestro).
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 107
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 108
CONCLUSIÓN
________________________
El auge de la protección reforzada del derecho de acceso a la información pública en
el Derecho Comparado es evidente. Pocos países, entre los que se cuenta España, se
han negado a reconocer la naturaleza sustantiva y constitucional del derecho de
acceso. Lamentablemente, esta realidad no se encuentra ayuna de consecuencias. La
configuración del derecho de acceso como un mero derecho administrativo adjetivo
priva a su titular de reivindicabilidad directa y de algunos de los elementos de tutela
reforzada vinculada a los derechos fundamentales reconocidos en la Sección 1ª del
Capítulo II del Título I (artículos 15 a 29 CE), y de los vinculados a ellos. Entre ellas,
se encuentra la obligación de que su regulación se lleve a cabo por Ley Orgánica, si
bien ésta se reserva tan sólo al desarrollo directo de dichos derechos, circunstancia de
difícil concurrencia en el caso de un derecho conexo, así como la posibilidad de
reclamar su protección mediante procedimientos preferentes y sumarios y, en su caso,
mediante el acceso al Tribunal Constitucional, favorecido con tutela reforzada de la
que también gozan los derechos reconocidos en los artículos 14 a 30 CE.
La exclusión de dichos mecanismos de tutela es especialmente llamativa en el caso
del derecho de acceso, puesto que nos encontramos ante uno de los derechos más
centrales del sistema democrático. Con esto, se debilita el derecho de acceso
precisamente en el aspecto en el que requeriría estar más fortalecido: en la lucha en
la que se sumerge durante la ponderación de intereses.
España pudo haber tomado otro camino. En concreto, pudo reconocer el derecho de
acceso como un derecho fundamental vinculado a la libertad de expresión y/o al
derecho de participación política. Como vimos en la primera parte de este trabajo, no
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 109
solo podría España adoptar esta teoría sino que al hacerlo estaría en mayor y mejor
consonancia con el Derecho de la Unión Europea y con la jurisprudencia del TEDH.
Los argumentos sobrarían; basta recordar, entre otros, el vínculo del derecho de
acceso con el desarrollo de una opinión pública informada.
En cualquier caso, tras la lectura de las disposiciones constitucionales anteriormente
mencionadas, puede derivarse un derecho de acceso a la información pública de
naturaleza fundamental aun cuando ni el legislador, ni la jurisprudencia, lo hayan
admitido. En ese sentido, “derechos fundamentales serían aquellos derechos que, en
un ordenamiento dado, se reconocen a todas las personas –o, en su caso, solo a todos
los ciudadanos– por el mero hecho de serlo. Se trataría de derechos inherentes a la
condición de persona o de ciudadano, tal como ésta es concebida en dicho
ordenamiento; y, por eso mismo, serían derechos universales […] esta definición
tiene la enorme ventaja de explicar los derechos fundamentales con independencia
de las concretas características de cada ordenamiento, […] lo principal es que hay
derechos que se reconocen efectivamente a todas las personas o a todos los
ciudadanos […] siendo accesorio, en cambio, el modo en que están regulados y
protegidos. Por ejemplo, que la libertad de expresión o el derecho a la intimidad
estén reconocidos por el correspondiente texto constitucional o solo por ley ordinaria
es, sin duda, importante; pero no afecta a la visión que del significado y la función de
esos derechos se tiene en toda sociedad liberal–democrática contemporánea.”186
Por lo anteriormente expuesto, nos atreveremos a señalar que el derecho de acceso a
la información pública habría debido contar con un reconocimiento, preferiblemente
por parte del Legislador o, en su defecto, por parte del Juez, de la naturaleza
iusfundamental del derecho en cuestión.
Además, el derecho de acceso ha cobrado mayor importancia en estos nuevos
tiempos de la comunicación y la tecnología. Ello resulta evidente en el creciente
fortalecimiento de su configuración en casi cien (100) países del mundo. De ello,
España es totalmente consciente porque, a pesar de no haber reconocido el carácter
fundamental del derecho de acceso, la nueva LTBG tiene la mayor parte de los
rasgos de una ley que regula un derecho fundamental, a saber: titularidad universal;
186
Op. Cit., Diez-Picazo, página 38. (Subrayado es nuestro).
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 110 noción amplia de sujeto activo, dejando atrás las nociones de “administrado” y
“ciudadano” stricto sensu y sustituyéndolas por la noción de “toda persona”, sin
requerir la acreditación de un interés; y la ampliación del ámbito objetivo de
aplicación del derecho, dejando atrás la noción administrativa de “archivos, registros
y documentos” para reemplazarla por el amplio concepto de “información”.
Adicionalmente, se ha dado el paso hacia las más modernas tendencias a favor de la
transparencia, como es el caso de la inclusión de obligaciones de publicidad activa en
la Ley.
Sin embargo, algunos aspectos de la nueva LTBG se manifiestan como un asomo
excesivo del Derecho Adjetivo por los terrenos que justamente deberían estar
asignados al Derecho Constitucional y, más puntualmente a los derechos
fundamentales. En ese tenor, la causa de inadmisibilidad que declara improcedente
la solicitud de acceso que requiere información que deba ser reelaborada constituye
una aproximación desmedidamente burocrática al procedimiento de acceso.
Similarmente, como hemos visto, la Ley establece que las entidades obligadas a
proporcionar información a las administraciones públicas lo harán bajo
requerimiento previo, constituyéndose éstos, como ya hemos visto, en un potencial
obstáculo al ejercicio del derecho.
En similar sentido, a pesar de que se ha ampliado el ámbito de aplicación subjetivo,
para incluir, entre otros, a entidades del Poder Legislativo y a entidades con
funciones jurisdiccionales, se han limitado sus obligaciones a las actividades sujetas a
Derecho Administrativo. Asimismo, se han restringido, en ese mismo sentido, las
obligaciones de la Casa Real, con el agravante de que ninguna disposición del
ordenamiento hace regular aspectos relativos a la Casa Real mediante normas de
Derecho Administrativo. Pudieran destacarse, además, otros elementos de la LTBG
que demuestran todavía que, aunque son disposiciones puntuales y no mayoritarias,
la Ley aún se manifiesta insuficiente en su desarrollo para regular adecuadamente y
sin síntomas administrativistas al derecho de acceso.
Por ello, proponemos que, apoyado en los artículos 10, 53, y 105.b CE, el Legislador
complete la debida labor de protección del derecho de acceso de la manera más
adecuada para el ordenamiento constitucional. Es decir, que asuma que nos
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 111 encontramos ante un derecho fundamental con todas sus consecuencias,
permitiéndole participar debidamente en la ponderación de derechos frente al
derecho a la protección de datos personales y de similar naturaleza. Además, al
hacerlo estaría reconociendo que la titularidad universal no es una generosidad del
legislador sino un mandato de la Constitución, por ser el derecho de acceso a la
información pública uno fundamental vinculado a la libertad de expresión y a otros
derechos y que, por ende, no puede el Legislador, en un futuro, retirar esta amplia
titularidad, para disponer una distinta y más restrictiva.
Proponemos también que se adopte la interpretación más amplia posible de los
preceptos que definen el objeto del derecho. Así, sugerimos que el derecho de acceso
incluya la posibilidad de acceder a información en posesión pública aun cuando no
sea de la autoría de la entidad pública. Pero, en cuanto al objeto del derecho, lo más
importante es que se mantenga la noción de “información” y no los conservadores
conceptos de “archivo”, “registro” y “documento”.
Sugerimos, además, que en los casos de las obligaciones que pesan sobre las
entidades legislativas y jurisdiccionales, se amplíe el tipo de actividad sujeta a
normas de transparencia. Actualmente, la LTBG sólo obliga a que se transparenten
las informaciones relativas a las actividades reguladas por Derecho Administrativo.
Todo lo demás, aun los asuntos más importantes para la vida democrática, como las
actas de las sesiones de los debates en las Cortes Generales, se transparenta por
mandato de disposiciones reglamentarias. Es nuestro parecer que el derecho a
acceder a este tipo de información debe ser indisponible para la potestad
reglamentaria, y estar protegida con revestimiento legal y democrático.
En cuanto al objeto de las demás obligaciones de transparencia dispuestas en la Ley
y abordadas en este trabajo, proponemos que se esclarezca lo relativo a la
obligatoriedad de la utilización de formato abierto de la información digital que se
provea en cumplimiento de la obligación de publicidad activa. Es preferible que se
determine su obligatoriedad y ello puede hacerse mediante una modificación a la
disposición que, en lugar de utilizar términos como “deberán”, hace uso de la
palabra “preferiblemente”.
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL | 112 Similarmente, en lo concerniente a la obligación de suministrar información a la
administración, que pesa sobre algunas entidades que ofrecen servicios públicos,
sugerimos que los términos de esta obligación sean determinado mediante Ley y no
en “el respectivo contrato”, a la vez que proponemos que se determinen sanciones al
incumplimiento de esta obligación para garantizar el correcto desempeño del espíritu
de la norma.
Acerca del sujeto pasivo del derecho de acceso, sugerimos que se interprete que el
Gobierno de la Nación se encuentra incluido entre las entidades obligadas, en su
calidad de máxima autoridad de la Administración Pública, aún cuando los términos
“Gobierno de la Nación” no consten explícitamente en la LTBG. También
sugerimos la inclusión, entre otras, del Tribunal Supremo de Justicia, al menos en lo
relativo a sus labores gubernativas.
Por último, es oportuno finalizar este trabajo señalando que, aun cuando el
ordenamiento español no esté del todo actualizado y adecuado a las nuevas
exigencias de la era de la democratización de la información –y que, de hecho, salvo
en la ocasión de la modificación constitucional de 1978, nunca lo haya estado– la
incorporación de ciertos ajustes al desarrollo legal actual, podrían enmendar tan
largo rezago. En este sentido, un ciudadano español, miembro de la prensa y
compareciente en los debates previos a la aprobación de la LTBG se erigió en
centinela de la superación de esta demora, expresando un parecer que hacemos
nuestro: “El objetivo primario era servir de primer paso, de señal simbólica, pero
también jurídica, para el objetivo real, que es cambiar la cultura administrativa,
burocrática, de pesados orígenes napoleónicos, por una cultura democrática del siglo
XXI, de las nuevas tecnologías, en la que los ciudadanos tienen muchísimos más
mecanismos de participación y muchas maneras de dar su voz. Creo que estamos a
tiempo.”187
187
Corresponsal de ABC Londres (Begareche), ante la Comisión Constitucional del Congreso
durante el estudio del Anteproyecto de la LTBG, en Diario de sesiones del Congreso de los
Diputados. Comisiones núm. 295, 10 de abril de 2013, páginas 18 y siguientes.
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