Buenos Aires, 02 de marzo de 2009

Senado de la Nación
Secretaria parlamentaria
Dirección General de Publicaciones
(S-0360/09)
Buenos Aires, 02 de marzo de 2009
Señor Presidente
Ing. Julio César C. Cobos
Su Despacho. –
Tengo el agrado de dirigirme a usted a los efectos de solicitar la
reproducción del Proyecto de Ley de mi autoría: Expediente n º
1.784/07 presentado el 07-06-07; “Reforma del Art. 33 del Código
Civil”
Sin otro particular lo saludo muy atentamente. –
Adriana Bortolozzi de Bogado. –
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados,...
Artículo 1º: Derógase el punto tres (3) de la primera parte del artículo
33 del Código Civil.
Artículo 2º: Refórmase el texto del punto uno (1) de la segunda parte
del artículo 33 del Código Civil el que quedará redactado de la
siguiente manera:
“Tienen carácter privado:
1) La Iglesia Católica y las demás entidades religiosas reconocidas,
las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el
bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus
estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de
asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar.”
Artículo 3º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Adriana Bortolozzi de Bogado.
FUNDAMENTOS
Sr. Presidente:
Etimológicamente, el vocablo “persona” deriva de las voces latinas
“per-sonare” que en latín tradicional aludía a la cualidad de sonar
mucho o resonar. En la Roma antigua, con la misma palabra se hacía
referencia a la máscara o careta que se usaban en ámbitos
histriónicos, para que los actores encarnaran sus roles teatrales y
modificaran el volumen de su voz. Con el transcurrir del tiempo, por el
uso de expresiones figuradas del idioma, se comenzó a designar con
la palabra "persona" no solamente a la máscara o careta sino el actor
enmascarado y luego, también, al papel que éste desempeñaba
durante su actuación escénica, es decir al mismo personaje.
La voz "persona" fue adoptada ulteriormente por la terminología
jurídica para aludir al sujeto dotado de representación propia en el
derecho; enfatizándose que, así como un actor podía desempeñar
distintos roles y, en consecuencia, usar varias máscaras, los romanos
libres podrían desempeñar diferentes roles, cada uno de los cuales
entrañaba un conjunto de derechos y obligaciones especiales
provenientes de sus respectivas relaciones sociales y jurídicas.
Al advertirse en el ámbito que con la palabra “persona” se designaba a
todo ente capaz de atribuírsele derechos y obligaciones, y que esos
entes no necesariamente eran seres humanos (estado, cofradías,
corporaciones, etc), doctrinalmente se idearon algunas teorías
tendientes a justificar la existencia y la naturaleza jurídica de esos
entes, que por ser un centro de imputación de derechos y obligaciones
fueron denominadas personas morales, ideales o jurídicas. La idea
señera cuyas raíces se hallaban esbozadas en el mismo “Digesto”
(Libro 46 Titulo 1 Frase 22) y reiterada por “postglosadores” (Libro 50
Titulo 16 Frase 16 ) y canonistas (“Personae ficta” en Canon
Praescrptian, pagina 58), fue la teoría “de la ficción”. Según esta
doctrina esquematizada y perfeccionada por Federico Carlos Savigny,
las personas morales son “entes creados ficticiamente por la ley,
siendo su capacidad artificial y otorgadas al solo efecto del
cumplimiento de un fin jurídico” (Savigny T II Pags. 83 y 84). Sin
perjuicio de que esta teoría ha sido criticada y defenestrada por otras
mas modernas y realistas, interesan sus bases pues en ella
originariamente, sirvió de fuente “Esboco de Freitas” (proyecto para el
Código Civil de Brasil) el cual a su vez, fue utilizado por nuestro
codificador, en la redacción de los artículos 32 y 33 del Código Civil.
Dalmacio Vélez Sarfield en la redacción original del artículo 33 de
nuestro Código Civil, clasificaba a las personas como “personas de
existencia necesaria” cuya existencia y regulación la establece el
derecho público y “personas de existencia posible” como las que crea
el derecho privado. El texto derogado del artículo 33 del Código Civil
establecía: “Las personas jurídicas, sobre las cuales este código
legisla, son las que, de una existencia necesaria o de una existencia
posible, son creadas con un objeto conveniente al pueblo…” pasando
luego a enumerar entremezcladamente a entes públicos y privados.
La reforma del dto. ley 17.711 pretendió establecer orden y coherencia
a ese artículo desechando la clasificación de “existencia necesaria” y
“existencia posible”, reemplazándolas por la calificación de “públicas” y
“privadas” enumerando entre las primeras la novedad de las
“entidades autárquicas”. Fuera de la variación de la clasificación y la
incorporación de nuevas formas de persona pública, la redacción del
referido artículo en lo que hace a las personas privadas, eliminó la
extensa enumeración de entes, estableciendo un texto abierto, en la
cual podrían tener cabida diversas personas jurídicas privadas.
Sin perjuicio de los propósitos de actualización y coherencia legislativa
que inspiraron a la reforma de 1967-1968, la observación atenta del
texto del artículo 33 del Código Civil nos indica que respecto a este
artículo esos objetivos no se han cumplido cabalmente, sobre todo en
lo referido a las personas jurídicas públicas. La reforma mas allá de la
innovación de las “entidades autárquicas”, incorporó a tal
categorización a entidades como la Iglesia Católica, creando un error
de clasificación y calificación más palmario y evidente que el de la
redacción original. Dicha equivocación concluyó lisa y llanamente a
entronar legislativamente a la referida Iglesia como una institución
dependiente del Estado o persona jurídica pública de carácter estatal.
Benjamín Villegas Basavilbaso, explicando la ligazón de las personas
jurídicas públicas con el mundo jurídico y parafraseando al tratadista
italiano Ugo Fortti refiere: “Si la persona es pública, sus actos son
regulados por el derecho público, principalmente por el derecho
administrativo, desde el punto de la forma, del contenido y de su
fuerza ejecutoria, y además del control jurisdiccional. Otra
consecuencia de significación es la relacionada con la posibilidad del
ejercicio del poder disciplinario sobre los funcionarios y empleados de
la persona pública.” ( Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho
administrativo, Buenos Aires, Editora Tipográfica Editora Argentina, t.
II, p. 109) -En el mismo sentido Gordillo Agustín Ttdo. Dho
Administrativo Tomo I pag. 141-. Ante estas contundentes
afirmaciones doctrinales, cabe sentar un interrogante a responderse
posteriormente, en el sentido de si la conformación, estructura, fines
autoridades, sujeción y otros aspectos de la Iglesia Católica, se
relacionan con normas de derecho público, emanadas del estado
argentino.
Desde la óptica de la doctrina del derecho civil, también la opinión de
civilistas como Belluscio, Zannoni, Garbino y otros, han destacado
este infortunio legislativo afirmando: … “Sin embargo puede señalarse
en el nuevo texto del artículo 33 un defecto grave, pues establece que:
Tienen carácter público: 1º) El Estado Nacional, las Provincias y los
municipios, 2º) las entidades autarquicas. 3º) La Iglesia Católica…
Quedan mezcladas de esta forma las personas jurídicas de carácter
publico estatal, con la Iglesia Católica que no tiene tal carácter
olvidando que además de la Iglesia, existen otras personas jurídicas
de carácter público, no estatal…” (Código Civil comentado, anotado y
concordado por Augusto Cesar Belluscio, Eduardo Zannoni, Guillermo
Garbino Jorge Lavalle Cobos y otros, Tomo I -Comentario al artículo
33- pag. 147 Edit. Astrea).
Mas allá de las posiciones doctrinales transcriptas, nos cabe a
nosotros legisladores la tarea de peguntarnos si la Iglesia Católica en
la función evangelizadora, de culto, de caridad o de otra índole, ¿se
maneja por normas de derecho público dictadas desde el estado
argentino?. Evidentemente que más allá de la subsistencia del artículo
2º de la Constitución Nacional, su personalidad jurídica
preconstitucional y la asignación de sueldos o subsidios a obispos
párrocos u otros dignatarios eclesiales, la Iglesia Católica no se halla
regulada ni subordinada en su constitución, estructura, medios ni fines
por ninguna norma de derecho público surgidas del legislador
argentino.
Nuestro Estado es laico.
Una interpretación cabal de nuestro orden jurídico nos señala que el
Estado (persona de carácter público por excelencia), no posee
potestades legislativas ni otra forma de legitimación para señalarle a la
Iglesia las acciones a seguir en el desempeño de sus fines ni a
establecerles pautas de procedimiento, (lo que sí puede respecto de
las otra instituciones realmente estatales bajo su dependencia como
sujetándolas a pautas normativas de legalidad administrativa
sustancial y formal en búsqueda del orden o el bien públicos). En esa
misma interpretación, también es obvio que el Estado carece de
legitimación procesal pasiva (no puede ser demandado) por acciones
judiciales de particulares por el resarcimiento de un acto ilícito
cometido por un cura párroco o un obispo. Admitir literalmente la
solución legislativa que indica la redacción actual del artículo cuya
reforma se pretende, significa aceptar que la Iglesia Católica es una
persona jurídica de carácter público estatal, y ello según las reglas de
la lógica nos conduce a admitir el monumental absurdo jurídico que
ella depende funcionalmente del estado y que por ende, este puede
imponerle pautas de acción eclesial así como representarla en forma
promiscua o subsidiaria en el caso de que aquella sea demandada por
alguna acción ilícita (civil, penal o de otra índole) imputable a un
Ministro eclesiástico o a algún instituto congregacional, (por culpa “in
vigilando” o “in contraendo”).
El silogismo señalado en el párrafo precedente, surge de la misma
afirmación de los administrativistas nombrados y del texto del artículo
33 del Código Civil punto 3 primera parte y se explica en las siguiente
premisas:
Premisa Mayor: Si la persona jurídica es pública, sus actos son
regulados por el derecho público. (conclusión deVillegas Basavilbaso,
Fortti, Gordillo y otros).
Premisa Menor: la Iglesia Católica es una persona jurídica pública
(texto del artículo 33 punto 3 del Código Civil).
CONCLUSION: (Absurdo jurídico) Siendo la Iglesia Católica una
persona jurídica pública
sus actos deben son regulados por el derecho público y por ende sus
miembros están sujetos al control y al poder disciplinario establecido
por aquel, a favor de quienes se les atribuye la autoridad del Estado.
La Iglesia Católica mas allá de su privilegio como culto sostenido
constitucionalmente, no es una persona jurídica de carácter público y
en el contexto normativo en el que se desenvuelve, nuestro orden
jurídico nos indica que si bien puede ser tenida como un una
institución pública en el sentido de su libertad de acceso por el público
o del interés de la mayoría por su existencia o funcionamiento, no por
ello es una institución publica-estatal porque no se halla organizada ni
orientada por leyes de derecho público sino por normas, pautas y
acciones señaladas por el Estado que la organiza y representa, y que
a nivel internacional, sabemos que es el Vaticano, con el que nuestro
Estado se vinculó como con cualquier otro Estado.
Señores legisladores los párrafos que anteceden señalan
someramente una de las mayores incoherencias de nuestra legislación
civil. Aboquemos nuestro esfuerzo a subsanarla con una moción como
la que se propone u otra similar que despeje de tamaña confusión
normativa.
Adriana Bortolozzi de Bogado.