PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO DISERTACION PREVIA A LA OBTENCION DEL TÍTULO DE ABOGADA ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LOS CONTRATOS DE TIEMPO COMPARTIDO MARÍA ISABEL MERIZALDE OCAÑA DIRECTOR/A: DRA. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVO QUITO, MARZO DE 2014 AGRADECIMIENTO Mi más sincero agradecimiento a quienes contribuyeron de algún modo en el desarrollo y en la elaboración de esta mi disertación de grado. Un agradecimiento especial a la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, será siempre mi casa. Particularmente, agradezco a mi familia por ser el pilar fundamental de mi vida, a mi abuelo Bolívar por su apoyo incondicional a lo largo de mi vida entera, a Isabella por enseñarme a luchar de principio a fin; todos ustedes son la razón de todo esto. Con especial afecto agradezco a mis maestros que han sido un gran apoyo para crecer personal y profesionalmente, especialmente a quien desinteresadamente colaboró con la dirección de esta disertación doctora María de los Ángeles Montalvo. Con amor agradezco a Roberto. A él por su apoyo incondicional a largo de estos años. DEDICATORIA A Dios, a mi Guadalupe querida, por ser la luz de mi vida y a mis padres por haberme dejado dos legados que perdurarán en mí para siempre: raíces y alas. Porque sin ustedes no podría volar. RESUMEN Los contratos de tiempo compartido aparecen a la luz, como una solución a la pesada idea de tener que buscar año tras año un lugar para ir de vacaciones. La seguridad de tener un lugar a donde llegar sin tanta preocupación, seguramente ha sido uno de los causales que ha motivado a la gente a utilizar con mayor continuidad este tipo de contratos. Las personas que optan por adherirse a este tipo de sistema, deben consignar un precio por un determinado número de años, con lo cual se garantiza el uso y goce de una unidad vacacional que cuenta con todas las comodidades necesarias para poder tener un momento de esparcimiento y recreación. En nuestro país como en muchos otros lugares del mundo se generan este tipo de contratos y es por ello que es procedente y necesario contar en el ordenamiento jurídico ecuatoriano con una norma expresa que verse sobre el tiempo compartido. ÍNDICE INTRODUCCIÓN 1 ESQUEMA GENERAL DE ESTUDIO 3 CAPITULO I EL TIEMPO COMPARTIDO. ASPECTO HISTÓRICO. GENERALIDADES 1. CONSIDERACIONS VARIAS SOBRE EL TIEMPO COMPARTIDO 5 1.1 DENOMINACIÓN 1.2 GENERALIDADES 2. CONCEPTOS BÁSICOS IMPLICADOS EN ESTE ESTUDIO 7 2.1 CONTRATO 7 2.2 TIEMPO 8 2.3 TIEMPO COMPARTIDO 8 3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 9 3.1 ESPAÑA 10 3.2 ESTADOS UNIDOS 10 3.3 OTROS PAÍSES 12 3.4 ECUADOR Y EL TIEMPO COMPARTIDO 13 CAPITULO II NATURALEZA JURÍDICA, OBJETO, PRICIPALES CARACTERÍSTICAS DEL TIEMPO COMPARTIDO Y ELEMENTOS 4. NATURALEZA JURÍDICA DEL TIEMPO COMPARTIDO 14 4.1 SISTEMA DE NÚMERO CERRADO 16 4.2 SISTEMA DE NÚMERO ABIERTO 17 5. TIEMPO COMPARTIDO COMO DERECHO REAL 18 5.1 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 19 5.1.1 DERECHOS REALES DE GOCE 5.1.2 DRECHOS REALES DE GARANTÍA 6. DERECHOS REALES CONTEMPLADOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO 20 6.1 DOMINIO 6.2 HERENCIA 6.3 USUFRUCTO 21 6.4 USO O HABITACIÓN 22 6.5 SERVIDUMBRE ACTIVAS 23 6.6 PRENDA 6.7 HIPOTECA 7. TIEMPO COMPARTIDO COMO DERECHO PERSONAL 24 8. OBJETO DEL CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO 9. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL TIEMPO COMPARTIDO 25 9.1 BILATERAL 9.2 ONEROSO 9.3 CONSENSUAL 26 9.4 INNOMINADO 9.5 ATÍPICO 10. ELEMENTOS DEL TIEMPO COMPARTIDO 10.1 PROMOTOR/PROPIETARIO 27 10.2 ADMINISTRADOR 10.3 CLIENTE 28 11. MODALIDADES OFERTADAS DE TIEMPO COMPARTIDO 11.1 SEMANAS FLOTANTES 11.2 UNIDADES FLOTANTES 12. ANÁLISIS POR EXCLUSIÓN 12.1 CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO NO ES COMPRAVENTA 29 CAPITULO III TIEMPO COMPARTIDO EN EL DERECHO COMPARADO 13. ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL 33 13.1 ANTECEDENES LEY 4/2012 13.2 ANÁLISIS ESPECÍFICO DE LA NORMA 14. ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO 34 39 14.1 ANTECEDENTES DECRETO NO. 1076 DE 1997 14.2 ANÁLISIS ESPECÍFICO DE LA NORMA 15. OTROS PAÍSES 51 CAPITULO IV JURISPRUDENCIA ECUATORIANA SOBRE EL TIEMPO COMPARTIDO 16. ANÁLISIS CONCEPTUAL 16.1 IDENTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA 52 16.2 PARTES PROCESALES 16.3 HECHOS RELEVANTES 53 16.4 FUNDAMENTOS DE DERECHO 54 16.5 PROBLEMA JURÍDICO 55 16.6 ANÁLISIS DE LA CORTE 16.7 RESOLUCIÓN DEL FALLO 63 16.8 ANÁLISIS CRÍTICO CONCLUSIONES 69 RECOMENDACIONES 71 BIBLIOGRAFÍA 73 INTRODUCCIÓN Sin lugar a duda la época más esperada de las familias son las vacaciones, determinar un lugar apropiado para el descanso que esté a gusto de todos los integrantes no es un trabajo fácil. Por ser tan esperadas y cortas, lo que menos se desea es planificarlas, por cuanto suele resultar un gran dolor de cabeza, al menos cuando es temporada alta y casi todo está copado. Pocas son las personas que cuentan con la facilidad de tener varios inmuebles, que únicamente los destinen con un fin vacacional, pues debe considerarse que a pesar de que se utiliza una o dos veces al año, el mantenimiento que debe darse es continuo, si desea conservarse en buen estado, habitualmente se contrata una persona para que se encargue del cuidado. Considerando todas estas premisas, los grandes inversionistas hoteleros, idearon una figura que beneficia tanto a los dueños de los complejos vacacionales como a los usuarios, así como también al turismo de cada nación; ¿qué tal suena la idea de tener un lugar fijo a donde ir año tras año, a disfrutar de las tan esperadas vacaciones, en un lugar que cuente con todos los servicios y beneficios que puede ofrecer un hotel cinco estrellas? La figura es la siguiente: existen empresas encargadas de vender un tiempo en una determina unidad vacacional, por determinados números de años, unidad que se compartirá con otras personas por el tiempo restante al que el cliente/usuario utilice. De este modo más personas podrán usar y gozar de la misma unidad vacacional a la cual yo acudiré año tras año en determinada fecha. Obviamente es una gran idea que beneficia de amplia manera al sistema turístico del mundo. 1 Institución novedosa conocida como timesharing, que ha sido y es utilizada a nivel mundial, ha sido aceptada por los usuarios de manera positiva y se ha convertido en un gran aporte para el crecimiento del sector turístico en varios países del mundo. Aunque esta figura se ha utilizado desde los años sesenta en otras sociedades, en la nuestra se ha ido desarrollando poco a poco hace apenas un par de años, pero aún no se ha logrado incluir dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Esta disertación pretende analizar la doctrina existente sobre el tiempo compartido, estudiar las diversas posturas que se han adoptado sobre la naturaleza jurídica del timesharing, comparar a esta nueva figura con algunas de las que contemplan en nuestra normativa y analizar una sentencia ecuatoriana que recoge mucho sobre los contratos de tiempo compartido. 2 ESQUEMA GENERAL DE ESTUDIO Este trabajo tiene como objetivo lograr dirimir cual debe ser el tratamiento que debe darse a los contratos de tiempo compartido en nuestro país, determinar mediante qué documento se debe celebrar este tipo de contratos para que sean válidos. Esto por cuanto, existe un vacío legal respecto al tema, que ha ocasionado varios inconvenientes, entre ellos abuso por parte de varias compañías. Para poder abordar nuestro tema, deberemos realizar un breve recorrido histórico, con el fin de ver el por qué, cómo, cuándo surge el tiempo compartido en el mundo y a su vez cuál ha sido el trato que se ha dado a este tipo de contratos en los distintos ordenamientos jurídicos. La doctrina comparada posee gran relevancia en nuestro estudio tanto como la jurisprudencia, pues estudiando cómo se ha incorporado a estos contratos en otros ordenamientos jurídicos, podremos determinar las formalidades que deben revestir al contrato de tiempo compartido en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. De la misma forma es imprescindible podamos optar por una postura respecto a la naturaleza jurídica del tiempo compartido, para ello será necesario analizar las dos posturas planteadas por los doctrinarios, que se han dedicado a estudiar a fondo la naturaleza jurídica del timesharing. Para complementar el análisis, deberemos considerar algunos ordenamientos jurídicos para ver si estos incluyen a este tipo de contratos entre los derechos reales o personales. 3 Para situarnos en nuestra realidad, servirá de gran aporte el análisis a realizarse de una sentencia ecuatoriana, relacionada con el tema que compete a esta disertación. Esta investigación pretende contribuir con un mejor entendimiento sobre los contratos de tiempo compartido, pues en el Ecuador es casi nulo el material existente al respecto, a diferencia de otros países que han realizado foros, seminarios, talleres respecto al tema. Para ello he distribuido mi disertación en cuatro capítulos de la siguiente manera: En el primer capítulo buscamos adentrarnos con el tema en general, para ello es fundamental que iniciemos con un poco de historia y generalidades al respecto, todo esto servirá como una guía, para continuar con nuestro análisis central. El segundo capítulo lo dedicaremos para tratar el objeto mismo de nuestra investigación elementos del contrato de tiempo compartido, la naturaleza jurídica: el tiempo compartido como un derecho real, el tiempo compartido como un derecho personal, caracteres específicos del contrato. A modo de conclusión se realizará un análisis por exclusión asimilándolo con algunas de las figuras contempladas en nuestro Código Civil. En el tercer capítulo nos encargaremos de desarrollar legislación comparada, para ello se analizará dos ordenamientos jurídicos que regulan el tiempo compartido de una manera diferente la misma que servirá como un gran aporte a lo largo del desarrollo del tema. El cuarto capítulo se ha reservado exclusivamente para el análisis de una sentencia ecuatoriana, que servirá de gran aporte para centrarnos en la realidad ecuatoriana, que a pesar de no contar con una norma que regule el tiempo compartido, cuenta con fallos que en su análisis recogen el tema en cuestión. 4 CAPITULO I EL TIEMPO COMPARTIDO, ASPECTO HISTÓRICO Y GENERALIDADES. 1. CONSIDERACIONES VARIAS SOBRE EL TIEMPO COMPARTIDO 1.1 DENOMINACIÓN Respecto a la denominación existe cierta confusión, por cuanto el término originario es anglosajón y es “timeshare” o también conocido como “timesharing”, éste término fue traducido literalmente en Europa como “tiempo compartido”. Sin embargo varias legislaciones lo han denominado como multipropiedad. 1 Más adelante nos detendremos a analizar cuál es la denominación que se debe utilizar y cuál es el que se debe descartar. 1.2 GENERALIDADES El tiempo compartido consiste en la compra del derecho a utilizar un alojamiento turístico durante un periodo de tiempo del año determinado, en una unidad determinada y durante un número de años determinado.2 1El término multipropiedad se prohíbe por la ley que regula el tema en España desde enero de 1999. A partir de ello se utiliza el término multipropiedad como una forma de hacer timesharing. (Pedro Planas Lera. Guía Práctica TIEMPO COMPARTIDO (timesharing). Editorial, Inversor Ediciones, S.L., España, pág. 13.) 2 Ibídem 1. 5 Aparece como una idea atractiva la idea del tiempo compartido, en el que se “comparte” por cierto lapso unidades vacacionales, destinadas específicamente a este fin, distribuyéndose los gastos entre todos los adquirentes del sistema y con opción a intercambiar reservas de similares características con complejos vacacionales en diversos países, todo esto con una inversión directamente proporcionada con el tiempo de duración de sus vacaciones.3 El tiempo compartido se oferta como una solución ante la pesada idea de buscar año tras año un lugar específico para disfrutar en familia las tan esperadas vacaciones, el hecho de contar con un destino determinado anualmente seguramente ha sido el motivo que ha motivado a tanta gente a utilizar estos modernos contratos de tiempo compartido. La idea básica del sistema de timesharing es que la persona que adquiere, obtiene un derecho personal o la propiedad de un cierto periodo de tiempo de una unidad habitacional en un complejo vacacional, para usarla y gozarla, por una o más semanas cada año. Las unidades vacacionales cuentan con todas las comodidades necesarias para poder tener un momento de esparcimiento y recreación, como un hotel cinco estrellas, en el cual el cliente se despreocupa por completo de temas como limpieza, alimentación, etc. Las personas que se adhieren a este sistema, consignan un precio por un determinado número de años, particularidades que se determinan en el contrato, se debe conocer que a más del precio que garantiza el uso y goce de una determinada unidad vacacional, se 3María Isabel Di Filippo. Tiempo Compartido. Editorial, Abeledo – Perrot. Buenos Aires, Argentina, 1987, pág. 14. Citado por Gitty Villarroel Moreno. El Tiempo Compartido Nuevo Derecho Real o Nueva Modalidad de Contratación Atípica, Estudio de su Naturaleza Jurídica. Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 1997. 6 debe pagar una mensualidad por mantenimiento del conjunto vacacional. Es por ello que uno de los intervinientes indispensables es el Administrador. 2. CONCEPTOS BASICOS IMPLICADOS EN ESTE ESTUDIO 2.1 CONTRATO La definición propuesta por Néstor. A. Pizarro, a través de la enciclopedia Jurídica Omeba: Etimología: Proviene de latín contractus, que significa contraer, estrechar, unir, contrato, pacto. Y esta voz deriva del contraho, que entre otras acepciones, tiene la de juntar o reunir. La palabra contrato etimológicamente proviene del latín contractus, que significa contraer, entender, unir, pacto.4 Según el tenor literal del Art. 1454 del Código Civil Ecuatoriano “el contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.” 4Víctor Cevallos Vásquez. Contratos Civiles y Mercantiles. Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador, 2005. 7 2.2 TIEMPO (Del lat. tempus). 1. m. Duración de las cosas sujetas a mudanza. 2. m. Magnitud física que permite ordenar la secuencia de los sucesos, estableciendo un pasado, un presente y un futuro. Su unidad en el Sistema Internacional es el segundo. 3. m. Parte de esta secuencia. 4. m. Época durante la cual vive alguien o sucede algo. 2.3 TIEMPO COMPARTIDO Tiempo Compartido o Multipropiedad constituye una modalidad novedosa de aprovechamiento de un complejo inmobiliario habitacional de finalidad recreativa o vacacional, en la que quienes la disfrutan lo hacen por breves periodos, que se renuevan periódicamente (por lo general, anualmente) ordinariamente en forma ilimitada (perpetua).5 Se trata de un contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso y goce por uno o más períodos al año de una unidad habitacional con finalidad vacacional, con los muebles de los que está provista y los espacios y cosas de uso común (o en el caso de un bien mueble, yate, velero, caso rodante), obligándose además a la prestación de servicios, sean dependientes o independientes del uso y goce de las cosas y, también al establecimiento de un régimen apto para la administración y gestión del conjunto; la otra parte se obliga a pagar un precio cierto en dinero, más el pago periódico de cuotas de mantenimiento, reparación y mejoras.6 5 Manuel Adrogue. El Derecho de Propiedad en la Actualidad. Editorial, Abeledo-Perrot, Buenos AiresArgentina, 1995, pág. 209. 6 Andrés Ghersi. Derecho Privado Económico. Editorial, Universidad, Buenos Aires, Argentina, 2000. Pág. 122 (Citado al pie concepto tomado de Tranchini de Di Marco, M.: Tiempo Compartido, consideraciones sobre el Proyecto de Ley sancionado por el Senado de la Nación, “L.L, año LX, No 1244, julio de 1996.”) 8 Para Zamora y Valencia: El contrato de tiempo compartido es aquel por virtud del cual una de las partes llamada prestador se obliga a conceder a la otra llamada usuario-turista el derecho de usar y gozar una unidad residencial vacacional, los muebles que en ella se encuentran y en su caso, las instalaciones, áreas y servicios comunes, limitada al año el ejercicio de este derecho a un número de días al año por un período determinado de años, quien se obliga a pagar como contraprestación un precio cierto y las cuotas ordinarias anuales para el mantenimiento, la operación, administración y los servicios que reciba. Según María Isabel Di Fillipo: Es una oferta pública e indeterminada de contratación, en vistas al disfrute de unidades vacacionales por los particulares, que parte de empresas comerciales dedicadas a la explotación del turismo. La propuesta consiste en “compartir ” por lapsos previamente reservados, unidades funcionales destinadas a ese fin, de uso exclusivo por cada período ocupacional, distribuyéndose los gastos entre todos los beneficiarios y con opción de intercambiar reservas de similares características con centros turísticos de atracción internacional. 7 3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS El tiempo compartido aparece en los años 50, un ciudadano alemán constituyó una compañía que tuvo como denominación Hapimag, esta era una sociedad suiza que ofertaba al público acciones de la misma, esta titularidad se asimila al derecho de uso que se daba sobre ciertos alojamientos turísticos que conformaban parte de la sociedad.8 7María Isabel Di Filippo. Tiempo Compartido. Editorial, Abeledo – Perrot. Buenos Aires, Argentina, 1987. Citado por Gitty Villarroel Moreno. El Tiempo Compartido Nuevo Derecho Real o Nueva Modalidad de Contratación Atípica, Estudio de su Naturaleza Jurídica. Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 1997. 8Hapimag superó con creces los 100.000 usuarios, que a su vez eran accionistas de la sociedad, dio lugar a la compra de medio centenar de propiedades en el continente europeo, Estados Unidos de América y el continente asiático. (Pedro Planas Lera. Guía Práctica TIEMPO COMPARTIDO (timesharing).Editorial, Inversor Ediciones, S.L., España, pág. 15.) 9 Sin embargo, se cita con frecuencia como origen del “timesharing” a iniciativa de la empresa hotelera Société de GrandsTravaux de Marseille, en Superdevuluy, una estación de esquí en los Alpes franceses que en año 65 se lanzó al tiempo compartido con el siguiente lema: “No alquile su habitación, compre el hotel, es mucho más barato”.9 3.1 ESPAÑA La idea del tiempo compartido no se llegó a cristalizar en el continente europeo, sin embargo existió un hotel en Viella (Lérida), al que se le bautizó como “Multipropiedad Valle de Arán”. 10 Lastimosamente no fueron muchos quienes pensaron que en Europa el negocio podría tener algún futuro. Sin embargo a partir de los años noventa el tiempo compartido se empieza a comercializar y promocionar en la sociedad española, llegando a tener gran acogida por lo que fue necesario se regularice mediante una normativa específica para el tema.11 3.2 ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA A pesar de haber nacido en Europa, el fenómeno ha tenido su mayor desarrollo en los Estados Unidos de América, propiamente en el estado de Florida. Miami es la 9 Pedro Planas Lera.Guía Práctica TIEMPO COMPARTIDO (timesharing). Editorial, Inversor Ediciones, S.L., España, pág. 15. 10Pedro Planas Lera.Guía Práctica TIEMPO COMPARTIDO (timesharing). Editorial, Inversor Ediciones, S.L., España, pág. 16. 11El 5 de enero de 1999 entró en vigor la Ley 42/1998 relativa al aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias. 10 primera ciudad donde se le da acogida, propiamente en el año de 1969, pero no es sino hasta mitad de los 70, que el mercado se consolida.12 Coincidencialmente la crisis del petróleo, que azotó las economías mundiales alejó por completo el sueño de adquirir una segunda vivienda, y es allí donde se lanza la idea de fragmentar la venta de la propiedad por periodos de disfrute, racionalizando su uso y abaratando su precio. La creación de dos redes principales de intercambio fueron quienes dieron alas al producto Resort Condominius International (RCI) creada en 1974 en IndianapolisIndiana y dos años más tarde IntervalInternativonal en Miami.13 RCI® Weeks es el sistema tradicional de intercambio de RCI. El Intercambio Vacacional le da mayor flexibilidad y variedad a su Propiedad Vacacional, permitiéndoles a los titulares de tiempos compartidos intercambiar su Semana de Vacaciones por otra similar.14 En los años ochenta el auge del tiempo compartido, la entrada en vigor de una legislación estricta en varios Estados, da lugar al crecimiento y propagación de esta figura a nivel mundial. 12 J. Edmonds, International Timesharing, cit., p. 8; P. A. MunarBernat, Presente y futuro de la multipropiedad, cit., p. 45 13 Pedro Planas Lera.Guía Práctica TIEMPO COMPARTIDO (timesharing). Editorial, Inversor Ediciones, S.L., España, pág.16 14http://www.rci.com/RCI/prelogin/rciWeeks.do visita el 4 diciembre 2012. 11 3.3 OTROS PAÍSES Para 1987 se crea en Alemania un organismo de autodisciplina (Timeshare-Verband), que elaboró un código por el que se exigía información publicitaria completa, garantías que cubrieran el cien por cien de las aportaciones de los adquirentes en los casos en que el proyecto no estuviera concluido en el momento de su venta, concedía un plazo de siete días para reflexionar y prohibía formas agresivas de venta.15 Dinamarca tenía un desarrollo importante en el mercado. A finales de 1990 existían alrededor de 4000 propietarios de timeshare. Sin embargo, tampoco tenían legislación específica, por lo que se utilizaban, principalmente, tres fórmulas: 1. Derecho de utilización temporal y cíclica: era sólo un derecho de utilización que el adquirente compraba lo que lo convertía en miembro de una asociación de propietarios que se encarga de la gestión y mantenimiento. 2. Sociedad propietaria del proyecto: el adquirente compraba una o varias acciones de esa sociedad que le daban derecho a utilizar el alojamiento por una o varias semanas al año, mientras fuera accionista. 3. Derecho real inmobiliario: se adquiría un derecho de propiedad sobre un espacio-temporal, que implicaba utilizarlo, durante una o varias semanas al año, y que obligaba a los copropietarios a pago de las cargas relativas al complejo.16 En Portugal, por el contrario, el mercado estaba consolidado. Cerca de 33000 familias extranjeras más 5520 portuguesas, poseían su “timeshare” en este país.Posiblemente esa sea la razón principal por la que éste haya sido el primer país miembro de la Unión Europea que legisló en la materia. El legislador portugués denominó al fenómeno “direito de habitacaoperiodica” (derecho de habitación periódica), por medio del Decreto Ley nº 355/81 del 31 de diciembre de 1981, modificado por el Decreto Ley nº 368/83 del 4 de octubre de 1983, las que fueron revisadas y profundamente modificadas por el Decreto Ley nº 130/89 del 18 de abril de 1989 y posteriormente por el N.º 275/93 de 5 de agosto de 1993. Su naturaleza era la de un derecho real limitado según explicamos en la sección 15WilliamVílchezMOLINARI, LA NATURALEZA JURÍDICA PLURIFORME DE LA MULTIPROPIEDAD, Universidad Complutense de Madrid, Madrid-España, 2002, pág. 197. 16. Ibídem. 12 anterior, sin embargo en la última reforma citada se estableció un régimen básico que abarcaba otras fórmulas con objetivo análogo, que no tuvieran esa naturaleza.17 De tal modo podemos ver como esta nueva figura fue propagándose alrededor del mundo, y a la par de su desarrollo se ha ido legislando este contrato atípico. 3.4 ECUADOR Y EL TIEMPO COMPARTIDO A la fecha actual no se cuenta con normativa que recoja la problemática, que se suscita con los contratos de tiempo compartido en nuestro país, a este tipo de contratos se les asimila con los contratos de adhesión18, es decir no se ha dado un trato especial. Sin embargo el Proyecto de Ley Orgánica de Turismo en su art. 8 literal d), se limita a numerar como un servicio turístico a los promotores y comercializadores de proyectos de tiempo compartido. La problemática central es la falta de regulación a este tipo de contratos en el Ecuador. El hecho de no tener una ley, da lugar a una mala utilización de esta figura contractual y a su vez se exponen a abusos, engaños y estafas. Dando lugar a una inseguridad jurídica espantosa, que finalmente resulta ser un perjuicio para el desarrollo turístico, pues cuando se ha sabido utilizar de manera adecuada la figura, ha servido de gran aporte para el desarrollo económico-turístico de un país. 17Ibídem. 18Evelyn Andrade Torres, Mecanismos Procesales de Defensa de los Consumidores en los Contratos de Adhesión y Contratos Compartidos en el Ecuador, Maestría de Derecho Procesal, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, Quito 2012, 13 CAPITULO II NATURALEZA JURIDICA, OBJETO, PRICIPALES CARACTERÍSTICAS DEL TIEMPO COMPARTIDO Y ELEMENTOS 4. NATURALEZ JURÍDICA DEL TIEMPO COMPARTIDO Para poder adentrarnos en el tema, es pertinente analicemos la naturaleza jurídica del tiempo compartido. Varias son las interrogantes que surgen al analizar este tipo de contratos por cuanto diversas y distintas son las teorías que se ha desarrollado al respecto. Al hablar de naturaleza jurídica, lo que queremos es conocer dónde podemos ubicar dentro de la ciencia del Derecho, a este tipo de contratos por ser tan particulares, denominados Contratos de Tiempo Compartido o Time Sharing. La doctrina se ha encargado de desarrollar dos corrientes al respecto: por una parte tenemos a aquellos que tratan de encuadrar el tiempo compartido entre los derechos reales y otra que cree se los podría considerar dentro de los derechos personales. Quienes sostienen que el tiempo compartido puede considerarse como un derecho real, básicamente se han centrado en el derecho de propiedad, que por tiempo determinado se comparte entre varias personas, para utilizar un inmueble con el fin de esparcimiento y recreación. 14 Los doctrinarios que consideran que el tiempo compartido puede considerarse como un derecho personal, argumentan que es un contrato que da lugar a la existencia de derechos de crédito entre las partes, obligaciones de hacer. Si nos atenemos a las limitaciones que impone el numerus clausus el tiempo compartido no podría ser considerado como derecho real, por cuanto los mismos se encuentran numerados por ley y no pueden existir otros distintos. Por ello se dice que “sólo se puede actuar, poner en movimiento, a los tipos que la ley consagra”.19 Se trata de una especie de un contrato por el cual una parte adquiere el derecho de usar, por espacios de tiempo (sic) previamente determinados y reservados, unidades inmuebles destinadas a fines de esparcimiento y recreación pagando por ello un precio en dinero a la otra, quien se encarga de asegurar el ejercicio de aquel derecho y realizar toda una gestión de administración. 20 Cuando se tienen satisfechas las necesidades más apremiantes de alimento, vestido y habitación y se desea un descanso en un lugar diverso al que se vive, con la posibilidad de volver periódicamente y que no sea exageradamente caro, pero que permita cierta presunción, se piensa, en la actualidad en el tiempo compartido (…) la generación actual busca para vacacionar un sitio que reúna varias características: debe sentirse propio para poder decir orgullosamente que va a pasar sus vacaciones en su casa o en su departamento en la playa o en el campo, debe tenerse la seguridad de poder ir a él, cada vez que se tiene tiempo libre necesario, lo que generalmente ocurre una o dos veces al año, independientemente de que ahora se busca la posibilidad de intercambio, sitio que debe ser una vivienda residencial turística debidamente equipada, con todos los muebles, fluidos y servicios que le hagan confortable para el titular y su familia y que se ubique dentro de un inmueble preferentemente espacioso; que este al corriente en todos sus compromisos 19Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de los Derechos Reales. Editorial, Jurídica de Chile, 1997, pág. 245 20Carlos AlbertoGhersi.Contratos Civiles y Comerciales. Tercera Edición, Buenos Aires, Editorial, Astrea, 1994, t. 2, pág. 292. 15 municipales, laborales y fiscales sin que esto represente una preocupación para el titular, debe ser económica y para ello, lo mejor es compartir los gastos de adquisición y mantenimiento, con otras personas aunque no sean entre ellas conocidas, y debe dar la sensación de que se está haciendo una inversión, para tener la aprobación unánime de la familia, y gozar por lo tanto, de la posibilidad de transmitir ese derecho. El sistema que reúne todo esos requisitos, es precisamente el tiempo compartido.21 Turrín sostiene que en verdad el adquirente del tiempo compartido, accede al inmueble cuando está en perfectas condiciones de uso, ofreciendo la empresa una serie de servicios como los de administración y los de hotelería con la contraprestación de los respectivos gastos, resaltando que éstos servicios son lo más importante ya que justamente es lo que el adquirente o usuario reclama, ya que justamente lo que pretende es evitarse todas las complicaciones que se asumiría al ser propietario. Para poder realizar un análisis completo, que nos pueda ayudar a discernir respecto a al tema, me permitiré citar a los maestros Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, quienes en su obra Tratado de los Derechos Reales analizan dos posibilidades respecto al origen de los derechos reales: El Sistema del Número Cerrado y el Sistema del Número Abierto. 4.1 SISTEMA DEL NÚMERO CERRADO Una mayoría abrumadora de la doctrina universal niega a los particulares la facultad de poder crear derechos reales, afirmando que: No hay más derechos reales que los establecidos por la ley. De tal modo que las partes solo pueden actuar, poner en movimiento esos esquemas y jamás nunca modelar otros, por cuanto el sistema es cerrado. 21 Miguel Ángel Zamora y Valencia.Contratos Civiles, México, Porrúa, 1992, pág. 371. 16 Niégase a los particulares atribuciones para crear derechos reales, entre otras causas, porque si se parte de la base que el dominio es el derecho patrimonial fundamental de los individuos y que por lo mismo interesa a la sociedad entera, no se puede dejar al solo arbitrio de los sujetos que lo modifiquen. 4.2 SISTEMA DEL NÚMERO ABIERTO Conforme al sistema numerus apertus, la ley no reduce el número de derechos a los que ella prevé y tipifica, por el contrario, deja abierta las puertas para que se agreguen las figuras que, atendiendo a sus necesidades, creen las partes con los caracteres de reales. Una vez que hemos analizado esto dos sistemas es pertinente que analicemos la situación del Ecuador. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, consideran que no habría razón valedera para negar a los particulares la facultad de crear derechos reales atípicos a los casos en que resulte socialmente útil. Nuestra legislación carece de pronunciamiento que haga monopolio de la ley la creación de derechos reales, al contrario del Código Civil argentino, el cual en uno de sus artículos menciona lo siguiente: “los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley”. En ningún artículo del Código Civil Ecuatoriano se prohíbe a los particulares forjar derechos reales fuera de los esquemas preestablecidos por ellas, es por ello que los tratadistas antes mentados consideran que hay que aplicar el siguiente principio “en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley expresamente no prohíbe”, tanto 17 más cuanto que la enumeración que hace el Código Civil de los derechos reales no es taxativa.22 5. TIEMPO COMPARTIDO COMO DERECHO REAL El Código Civil ecuatoriano en su artículo 595 determina lo siguiente: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. Ramón Meza Barros considera que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, poniendo en relieve caracteres fundamentales: relación directa entre el sujeto y la cosa objeto de su derecho y oponibilidad erga omnes.23 En el derecho real una cosa se encuentra sometida, toda o parcialmente, al poder de una persona en virtud de una relación inmediata, oponible a toda otra persona.24 En este caso el sujeto pasivo debe abstenerse de realizar algo para que se pueda hacer ejercicio pacífico del derecho por parte del sujeto activo, en caso de que esta abstención sea vulnerada el sujeto pasivo se verá en la obligación de reparar. El rol del sujeto pasivo se traduce en una abstención. Se crea una obligación negativa universal, que consiste en abstenerse de turbar el ejercicio del derecho, así lo considera el maestro Meza Barros. 22Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva, Antonio Vodanovic.Tratado de los Derechos Reales, Tomo II, Editorial Jurídica Chile, pág.242. 23Erga Omnes: oponible o todas otra persona. 24 Ramón Meza Barros. Manual de Derecho Civil de las Obligaciones. Editorial. Editorial Jurídica de Chile, Quinta Edición, pág. 10 (PLANIOL, TraitéElémentaire de Droit Civil, t, I, N.os 2159 y 2160 18 5.1 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES La doctrina clasifica a los derechos reales en dos grupos: 5.1.1 Derechos reales de goce.- Entre los cuales está el derecho de dominio o propiedad, el más completo de todos pues concentra la suma de potestades posibles sobre una cosa: usarla, apropiarse de sus frutos y disponer de ella; y otros derechos reales limitados de goce, en cuanto confieren a su titular solamente algunos de los poderes posibles sobre la cosa (derecho de uso, de habitación, usufructo, servidumbres).25 5.1.2 Derechos reales de garantía o cauciones. Estos derechos tienen como objeto garantizar al acreedor la satisfacción de su crédito. Son los derechos reales de hipoteca y prenda.26 25Luis Parraguez Ruiz. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano Derechos Reales. Volumen I. Editorial. Ediciones UTPL, Cuenca, Segunda Edición, pág. 43. 26 Ibídem. 19 6. DERECHOS REALES CONTEMPLADO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO Señalaremos los derechos reales contemplados en el Código Civil ecuatoriano, con el fin de descartar la posibilidad de enmarcar al tiempo compartido de bienes inmuebles dentro de alguno de ellos. 6.1 Dominio.- El dominio que se llama también propiedad, es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social.27 El dominio es, de todos los derechos reales, el que da a la persona el poder más amplio que pueda tener sobre una cosa.28 6.2 Herencia.- Es aquel que recae sobre la universalidad de los bienes de una persona difunta o de una cuota de ella. Es un derecho real diferente del dominio. Suele ser la antesala del dominio, porque una vez que ocurra esta situación va a derivar en el dominio. Su objeto es una universalidad jurídica, la herencia. Y lo que caracteriza a una universalidad jurídica, es que es un todo diferente de las partes que lo componen.29 27 CODIGO CIVIL ECUATORIANO, Art. 599. ) 28 EDUARDO CARRIÓN EGUIGUREN, Curso de Derecho Civil de los Bienes, Tercera Edición,179, pág. 96 29http://www.derecho-chile.cl/derecho-real-de-herencia/ 20 6.3 Usufructo.- El Código Civil Ecuatoriano en su artículo 778 contempla.Art. 778 .- El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa, con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. El concepto transcrito evidencia las características más relevantes de este instituto, a saber: su carácter de derecho real, de goce, que puede constituirse sobre toda clase de bienes, distinto de otros derechos que implican alguna forma de disfrute de la cosa, desmembrado del dominio temporal, intrasmisible y embargable.30 Según Carrión Eguiguren el usufructo consta de los siguientes elementos y características: a) Es un derecho real, sobre una cosa ajena. b) Es un derecho de goce porque confiere a su titular las facultades de usar y gozar del modo más amplio y completo, sin más limitaciones que las que resultan de conservar la forma y substancia de la cosa. c) Es limitación del dominio porque impide que el dueño ejerza en la cosa las facultades de usar y gozar, que generalmente le corresponden. La propiedad separada del goce de la cosa se llama nuda propiedad. d) Constituido un usufructo hay dos derechos coexistentes el del nudo propietario y el del usufructuario. 30 Luis Parraguez Ruiz, Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Volumen II, Universidad Técnica Particular de Loja, Segunda Edición, pág.10. 21 e) Tiene, por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad. f) Es intransferible por testamento o abintestato. g) Es un derecho sujeto a plazo. 6.4 Uso o Habitación.- El Código Civil ecuatoriano en su artículo 825 define al uso y habitación como: Art. 825.- El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación. El uso es un derecho real de goce en cosa ajena. Hay dos derechos coexistentes: el de propietario y el de usuario y tiene, por consiguiente una duración limitada. El uso es de idéntica naturaleza que el usufructo31; se diferencia de éste sólo en la cuantía de las utilidades que se otorgan. El usufructo permite el goce total de la cosa. El uso solamente una parte limitada de las utilidades.32 31Criterio de la Corte Suprema (Cuarta Sala, 23 de marzo de 1982. G.J. S. XIII, No. 14, p.3.416 ) Puede decirse sin temor a equivocación, que el derecho de uso es una especia de usufructo; pues, mientras éste es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa, con cargo de conservar su forma y sustancia, para restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible o de devolver igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor, si la cosa es fungible, aquel es un derecho real que consiste, generalmente, en gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa, denominándolo derecho de habitación si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella. La diferencia radica, únicamente, en que, en el primer caso, se goza de la cosa, y, en el segundo, se beneficia de una parte de sus utilidades y productos. Una ratificación de lo que se expresa está en el hecho de que los dos derechos se constituyen y pierden de la misma manera. 32 Eduardo Carrión Eguiguren. Curso de Derecho Civil de los Bienes, Tercera Edición,179, pág. 324 22 6.5 Servidumbres Activas.- Nuestro Código Civil expone el tema de servidumbre en su artículo 859. Art. 859.- Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. La servidumbre, en el aspecto activo, es un bien incorporal, un mero derecho real, inmueble y accesorio. Es real porque se ejerce sobre un predio, sin respecto a determinada persona. Es inmueble por el objeto sobre el cual recae. Es accesorio, porque está jurídicamente vinculado al predio. 6.6 Prenda.- La prenda es el contrato y derecho real por los cuales una cosa mueble se constituye en garantía de una obligación, con entrega del bien al acreedor, quien tendrá el derecho de enajenarla en el caso de incumplimiento y pagarse con lo obtenido. 6.7 Hipoteca.- Respecto a la Hipoteca, Guillermo Cabanellas dice: Derecho real accesorio que grava los bienes inmuebles, o ciertos bienes muebles (buques y aeronaves) para garantía del cumplimiento de una obligación, del pago de una deuda.33 33Manuel Sánchez Zuraty. Obligaciones y Contratos. Editorial Jurídica del Ecuador.Edición 2011. Pág. 290 23 7. TIEMPO COMPARTIDO COMO DERECHO PERSONAL El código civil ecuatoriano en su artículo 596 determina lo siguiente: Los derechos personales son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo, o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. El derecho personal es por consiguiente, una relación jurídica entre determinadas personas. El derecho personal no es oponible a toda persona, sino solamente a aquella que se obligó a realizar la prestación que constituye el objeto del derecho. El sujeto pasivo debe ejecutar en provecho del sujeto activo una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer.34 8. OBJETO DEL CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO El objeto de este tipo de contratos es ofrecer a los usuarios/clientes diversas opciones de destinos turísticos, lugares donde podrán disfrutar de momentos agradables con sus familias entre los que incluyen diversión, esparcimiento y sobre todo descanso. Este tipo de programas incluyen varios servicios de tal modo que el cliente gozará de sus vacaciones por cuanto deberá despreocuparse de temas administrativos. El hecho de saber que cuentan ya con un lugar al cual podrán llegar 34MEZA BARROS Ramón, Manual de Derecho Civil de las Obligaciones, Octava Edición, Editorial Jurídica de Chile, pág. 11. 24 y disfrutar, dejando de lado todo el tema engorroso que genera el planear las vacaciones año tras año. Por todas las ventajas que ofrece a los usuarios, este tipo de contratos ha tenido tanta acogida en varios países a nivel mundial, aportando a su vez en gran medida al desarrollo económico. 9. PRICIPALES CARACTERÍSTICAS DEL TIEMPO COMPARTIDO Una vez que hemos analizado la parte histórica, naturaleza jurídica, objeto, creo pertinente definir cuáles son las particularidades de este tipo de contratos, de tal modo que se pueda colegir el por qué no son típicos como el resto de contratos. Para ello me he permitido analizar cada característica independientemente a continuación. 9.1 BILATERAL.- Por cuanto los contratantes se obligan recíprocamente, el propietario se obliga a otorgar el uso y goce de una unidad vacacional con todo lo que esta incluye mientras que el cliente se obliga a pagar un precio y alícuotas fijadas. 9.2 ONEROSO.- Es un contrato oneroso porque tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro, el adjudicatario debe 25 cancelar el valor respectivo para adquirir su derecho a acceder a la misma y gozar de todos los servicios y a su vez el adjudicante se obliga a garantizar el uso y goce de la cosa además de su mantenimiento y administración. Contrato onerosos, son aquellos en que como consecuencia del convenio, las partes asumen cargas o gravámenes u obligaciones, la palabra oneroso en latín significa carga, peso u obligación. En estos contratos cada una de las partes recibe algo con valor de carácter patrimonial o valorable económicamente.35 9.3 CONSENSUAL.- Es un contrato consensual al perfeccionarse por el solo consentimiento, donde un promotor oferta un contrato y un adquirente suscribe lo estipulado en el mismo. 9.4 CONTRATO INNOMINADO.- Por cuanto carece de una regulación legal o por medio de normas de derecho positivo, tengan o no una denominación específica (…) Estos contratos encajan en las convenciones cotidianas, pero no se encuentran dentro de la configuración típica de los códigos y leyes.36 9.5 ATÍPICO.- Contrato que a pesar de tener un nombre porque la legislación comparada y la doctrina lo han estudiado, no goza de una regulación legal en nuestro país. 35Ibidempga 97 36Ibidem 6, pág 96 26 10. ELEMENTOS DEL TIEMPO COMPARTIDO Promotor Administrador Cliente 10. 1 PROMOTOR/ PROPIETARIO Podemos definir al promotor o también conocido como adjudicante a quien pone en marcha el negocio, por ende es quien asume el riesgo de la operación. La normativa española lo identifica como el propietario del inmueble, el responsable último. Quien adquiere la propiedad inmobiliaria construyendo o adaptando un producto específico de acuerdo con las necesidades, requisitos del tiempo compartido37. Es quien desarrolla el negocio mediante el sistema de tiempo compartido. 10.2 ADMINISTRADOR Varias de las ocasiones suele ser el mismo promotor, por lo tanto es quien se encarga de realizar la venta de los tiempos compartidos a los diversos adquirentes, 37Pedro Planas Lera. Guía Práctica TIEMPO COMPARTIDO (timesharing), Editorial, Inversor Ediciones, S.L., España, pág. 35. 27 y a su vez es quien se encargará de la recolección de las alícuotas para mantenimiento de los inmuebles y espacios comunales. 10.3 CLIENTE Como adjudicatario o cliente podemos precisar como la persona que se involucra en la adquisición del tiempo compartido, con el fin de satisfacer la necesidad de descansar, considerando que con el tiempo compartido se puede tener acceso a una cadena de intercambio internacional, a costos reducidos y variados destinos. También denominado como tiempo compartidario o cliente. El adquirente de una unidad en tiempo compartido es un consumidor.38 11. MODALIDADES OFERTADAS DE TIEMPO COMPARTIDO Junto a la venta de semanas concretas (semana 17) semanas fijas, se oferta también las semanas fijas en unidades específicas (apartamento 501-B) unidades fijas se ofertan también en la actualidad las siguientes opciones: 11. 1 Semanas Flotantes. El año se divide en temporadas, que son diferentes según el lugar donde se encuentre situado el complejo. En ocasiones, lo que se vende no es específicamente la semana 33, sino una semana de temporada roja (temporada alta). Hecha la adquisición, el sistema funciona mediante un 38Cit. Por MunarBernat, Pedro A,: Regímenes Jurídicos de Multipropiedad en Derecho Comparado, Madrid, edit. del Ministerio de Justicia, 1991, pag.49 (tomado del libro Stiglitz Gabriel y otros, Derecho del Consumidor, editorial Juris, Rosario- Argentina, 1996) 28 servicio de reservas, a través del cual se concreta la semana que se va a utilizar al año. En este tipo de sistema quien reserva primero resulta ser el mejor servido y quien realiza la reserva a última hora se expone a quedarse con los restos. 11.2 Unidades Flotantes. Los apartamentos se agrupan por sus características comunes que los distinguen de otros. Para ellos podemos mencionar como ejemplos: La fase 1 puede ser la que de la vista al mar mientras que la fase 2 cuenta con balcón con vista a la piscina. En este caso también se utiliza el sistema de reservas. Combinando los dos sistemas antes expuestos también se oferta. 1. Semana fija- unidad flotante. 2. Semana flotante – unidad fija. 3. Semana flotante-unidad flotante.39 12. ANÁLISIS POR EXCLUSIÓN 12. 1 CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO NO ES COMPRAVENTA Art. 1732.- Compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero, comprador. El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida se llama precio. 39 Pedro Planas Lera. Guía Práctica del Tiempo Compartido.Editorial, INVERSOR EDICIONES. S.L., Madrid, España, pág.23. 29 Esto implica obligaciones recíprocas de las dos partes de transferir la propiedad de la cosa y del pago de su precio. La compraventa es un contrato que con mucha frecuencia las personas naturales o jurídicas tiene que incurrir que tiene como finalidad misma la de transferir el dominio de la propiedad; es decir, es el título mediante el cual el vendedor transfiere la propiedad al comprador quien se obliga a pagar el respectivo precio.40 El contrato de compraventa de bienes inmuebles no puede ser celebrado mediante contrato privado, necesariamente debe realizarse mediante escritura pública, según lo establecido en el artículo 1740 del Código Civil que dice: “(…) La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste, en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito. (…)” Este requisito es fundamental ya que se cuenta con las solemnidades y seguridades que ofrece una escritura pública.41 Además, según el artículo 702 del Código Civil, (…) la tradición del dominio de bienes raíces debe inscribirse en el libro correspondiente del Registro de la Propiedad (…).42 40Homero López Obando.Inquietudes y Respuestas Notariales,Editorial.Ediciones RODIN, Quito-Ecuador, Pág. 1 41 En consonancia con el artículo con el artículo 1740 del Código Civil, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia publicada en la Gaceta Judicial, Serie X, No. 12 de septiembre y diciembre de 1996, págs. 3721 y 3722, dentro del juicio ordinario por inexistencia de contrato de compraventa y subsidiariamente por nulidad del mismo seguido por Misael Castro en contra de Segundo Rosalindo Reina, en los considerandos cuarto y quinto expresó: “Cuarto.- En el contrato a que aluden las partes, se ha faltado a la solemnidad de la escritura pública requerida para el perfeccionamiento del contrato sobre venta de bienes raíces, nulidad que siendo absoluta, aunque el autor no pudo alegarla, por haber celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1736 ver art real), incumbe al juez declararla de oficio, como condición indispensable para establecer las mutuas prestaciones de los contendientes, a virtud de la nulidad del contrato, fuente de donde emanan los derechos y obligaciones recíprocas reclamadas por una y otra parte…” 42La Ley del Registro de la Propiedad, en su artículo 25, establece los títulos, actos y documentos sujetos a registro. 30 El contrato de compraventa está sujeto a las condiciones generales aplicables a todos los contratos, por lo mismo son requisitos para la existencia del contrato, el consentimiento que puede ser expresado en forma verbal o escrita, sin vicios; la capacidad como un pre requisito de validez; el objeto; los dos últimos elementos deben ser lícitos. En lo que respecta a la forma del contrato, es decir a la manera como debe expresarse el consentimiento, por norma general de acuerdo a la doctrina dominante es consensual, es decir el contracto se perfecciona desde que las partes se ponen de acuerdo en la cosa y el precio, cuando el contrato es forma como en la venta de inmuebles se requiere escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad del contrato, si se otorga escritura pública, según el criterio de la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia integrada por los doctores Galo Galarza, Santiago Andrade Ubidia, Tito Cabezas, expresado en la sentencia de 3 de diciembre de 1997, en el juicio ordinario incoado por nulidad de contrato por Max Platzer contra María Platzer, en el considerando Cuarto: “dicho acto escriturario, el cual por reunir los requisitos externos señalados por la ley, goza de presunción de validez de manera de haber alguien que alega su invalidez o ineficiencia está en el deber de probarlo”, en el caso ecuatoriano, tenemos que el artículo 1740 del Código Civil, preceptúa que: ·La venta se reputa perfecta desde que la partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes: La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se han otorgado escritura pública, o conste en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio, y los que naturalmente adhieren al selo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a la excepción del inciso segundo”. 31 Por otro lado, el artículo 1726, en el párrafo primero dispone que: Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de ochenta dólares de los Estados Unidos de América. Con lo que todos los contratos de compraventa civiles necesariamente deberán celebrarse por escrito.43 Al respecto han surgido varios casos que han sido publicados como jurisprudencia en los cuales se han realizado contratos de compraventa de inmuebles mediante contratos privados pero se ha determinado la inexistencia y nulidad absoluta del contrato debido a la falta de valor jurídico.44 En el contrato de tiempo compartido el adquirente únicamente obtiene el uso y goce sobre el inmueble mientras que en la compraventa se adquiere la propiedad de la cosa. 43 Cevallos Vásquez, Contratos Civiles y Mercantiles, tomo I, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador,Pág.185 44Ibídem 17 pág. 2 32 CAPÍTULO III LEGISLACIÓN COMPARADA 13. ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL 13.1 ANTECEDENTES LEY 4/2012 La Ley 4/2012 de 6 de julio de 2012, denominada Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turístico, es la norma que regula el tiempo compartido en España, la misma que se compone de tres títulos, distribuidos en treinta y siete (37) artículos. Esta Ley surge de una larga evolución, con la única finalidad de llenar vacíos existentes en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre del año 1998, Ley que entró en vigencia el 5 de enero de 1999. La citada Ley rechazó la utilización del término multipropiedad, característica que no ha variado en la Ley 4/2012. La Ley 42/1998, al igual que otras leyes fue una Ley muy criticada, por supuestamente no estar a la altura de la realidad española, con estos antecedentes en el año 2012 se busca crear una norma completa, que llene ciertos vacíos existentes, dando lugar a la creación de la Ley 4/2012, el 6 de julio del mismo año. 33 13. 2 ANÁLISIS ESPECÍFICO DE LA NORMA La norma española que regulariza el tema del aprovechamiento por turnos, se está desglosada de la siguiente manera: El título primero se ocupa de la trasposición de la Directiva a lo largo de siete capítulos.45 El capítulo primero se centra en delimitar el ámbito de aplicación de la norma. Para ello recoge la definición de cuatro figuras que son: los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, la adquisición de productos vacacionales de larga duración, la reventa y el intercambio. El capítulo segundo cita las normas de la Directiva respecto a publicidad e información precontractual, se hace un especial énfasis en el derecho del consumidor al desistimiento, de igual forma en la prohibición que existe de pagar anticipos durante este tiempo. El capítulo tercero desarrolla la formalización del contrato, para lo cual se explaya definiendo la forma en la cual se debe celebrar el contrato y los requisitos básicos del mismo. Art. 11 Forma y Contenido del Contrato.- Los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración, de 45 Una directiva es una norma europea que obliga a los estados miembros de la Unión Europea a incorporar a sus legislaciones nacionales determinadas siguiendo ciertos parámetros predeterminados por la norma europea. 34 reventa o de intercambio, se formalizarán por escrito, en papel o en otro soporte duradero (…) 46 El capítulo cuarto recoge el derecho de desistimiento, la prohibición de anticipos durante el plazo de ejercicio del derecho a desistir47, así también desarrolla la ineficacia de los contratos accesorios, incluso los préstamos en caso de desistimiento. El capítulo quinto declara de carácter imperativo las disposiciones contenidas en la ley, por lo que los consumidores no pueden renunciar a los derechos que les reconoce la Ley 4/2012. El capítulo sexto contiene los artículos referentes a la información que el empresario debe facilitar al consumidor, a su vez recoge la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que hubieren entre las partes. El capítulo séptimo se ha reservado para la tutela judicial y administrativa. El título segundo recoge aspectos que ya se reguló en la Ley del 98, se centra en las normas especiales sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, compuesto por tres capítulos. En el capítulo primero constan las disposiciones generales, entre las cuales definen: (..) el derecho de aprovechamiento por turnos de inmuebles como aquel que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un 46 Ley 4/2012. Art.11 47Ley 4/2012.- Art. 12. En los contratos regulados en esta Ley, el consumidor tendrá derecho de desistimiento sin necesidad de justificación alguna. El plazo para ejercer el derecho a desistir es de catorce días. 35 período específico de cada año, consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado y que esté dotado de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto así como del derecho a la prestación de los servicios complementarios.(…) El derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como un derecho real limitado o con carácter obligacional (…)48 Para poder someterse a este régimen se debe cumplir con ciertos parámetros, entre los más relevantes tenemos: podrá recaer sobre un edificio, conjunto inmobiliario o sector de ellos arquitectónicamente diferenciado; todos los alojamientos deben ser independientes; deben estar sometidos al régimen de aprovechamiento por turnos; el conjunto vacacional debe tener al menos diez alojamientos; el período anual de aprovechamiento no podrá ser nunca inferior a siete días seguidos; el derecho real de aprovechamiento por turno no podrá en ningún caso denominarse multipropiedad, ni de alguna manera que contenga la palabra propiedad. Esto con la finalidad de no causar confusión a los adquirentes. La duración del régimen, el mismo que regulan será superior a un año y no excederá de cincuenta años, tiempo que se cuenta desde la inscripción. En el capítulo II se desarrolla el régimen jurídico de constitución de aprovechamiento por turno, para lo que se estipula que debe ser constituido por el propietario registral del inmueble, formalizándolo en escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad. 48 Se habla de un nuevo derecho real, pero que es muy parecido a un derecho de uso que tiene duración limitada. 36 Art. 25 Constitución del régimen.- 3. El régimen de aprovechamiento por turno de un inmueble se constituirá mediante su formalización en escritura pública, y se inscribirá en el Registro de la Propiedad (…) Los notarios no autorizarán la escritura reguladora de un régimen de aprovechamiento por turno y los registradores no lo inscribirán mientras no se les acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley: a) Haber inscrito la conclusión de la obra en el Registro de la Propiedad. b) Cumplir con los requisitos establecidos para ejercer la actividad turística, disponer de las licencias de apertura y las de primera ocupación. c) Haber celebrado el contrato con una empresa de servicios. d) Haber establecido los seguros o las garantías requeridas. La escritura pública deber contener lo siguiente: •La descripción del inmueble sobre el que se constituye el régimen de aprovechamientos por turno y con reseña de los servicios comunes a que tengan derecho los titulares de los aprovechamientos. •Si la construcción está comenzada, se indicará la fecha límite para la terminación de la misma. •En cada alojamiento destinado a aprovechamiento por turnos se expresará el número de estos, su duración, indicando el día y la hora inicial y final. •Es necesario hacer referencia a los servicios que se han de prestar y que son inherentes a los derechos de aprovechamiento por turno. •Debe también hacerse constar la situación registral, catastral, urbanística y en su caso turística del inmueble. •Se acompaña un plano de distribución de los distintos alojamientos vacacionales. •Los gastos de comunidad. •La duración del régimen. •El contrato celebrado con la empresa de servicios. •Los contratos de seguro. •Si el inmueble está en construcción, documento acreditativo del aval o seguro de caución. 37 El artículo 30 cita el contenido mínimo del contrato: Contenido Mínimo del Contrato: Los datos de la escritura reguladora debidamente inscritaen el Registro de la Propiedad. Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar cuando se extinguirá el régimen. Identificación del Inmuble mediante su referencia catastral, descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho. Detalle si la obra está concluida o se encuentra en construcción. Domicilio del Adquirente. Precio que deberá pagar el adquirente. Servicios e instalaciones comunes. Determinar si existe la posibilidad de participar en servicios de intercambio. Duración del régimen. Lugar y firma del contrato. La ley es clara en cuanto a las exigencias de control de legalidad de los contratos, pues tiene presente la importancia de sus efectos y su repercusión, es por ello exige la escritura pública en cuanto a la constitución del régimen de aprovechamiento por turno de un inmueble, igualmente en el caso de modificación del contrato. No se puede dejar de mencionar la póliza de seguro u otra garantía, que el propietario del sistema de aprovechamiento por turnos debe suscribir, por todo el tiempo que dure la promoción y hasta la transmisión de la totalidad de derecho de aprovechamiento por turno, esto nace como un requisito por el riesgo de la obligación de tener que indemnizar a terceros por los daños y perjuicios que puedan darse hasta que se produzca la transmisión. Finalmente el capítulo tercero se centra en el incumplimiento de los servicios. 38 En su título tercero, La Ley 4/2012 contiene normas de carácter tributarios respecto al ámbito de aplicación, al Impuesto sobre el patrimonio y el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. 14. ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO 14.1 ANTECEDENTES DEL DECRETO NO. 1076 DE 1997 Mediante el Decreto número mil ciento setenta y seis (No.1076) del 14 de abril de 1997, Colombia reglamenta el sistema de tiempo compartido turístico. Decreto que se compone de diez capítulos muy bien distribuidos, de tal modo que nos permiten analizar los temas más importantes y relevantes del tiempo compartido. 14.2 ANÁLISIS ESPECÍFICO DE LA NORMA El capítulo primero, presenta el objeto del Decreto y se detiene a definir varios conceptos, entre los que tenemos algunos que ya hemos definido a lo largo de nuestro trabajo, sin embargo no está demás citarlos: Tiempo Compartido.- (…) el sistema mediante el cual una persona natural o jurídica adquiere, a través de diversas modalidades, el derecho de utilizar, disfrutar y disponer a perpetuidad o temporalmente, de una unidad inmobiliaria turística de recreación por un período de tiempo en cada año. Igualmente considera tiempo compartido la modalidad 39 denominada sistema de puntos para utilización de períodos vacacionales de tiempo compartido y cualquier otra clase de oferta para fines turísticos que tenga esa misma naturaleza. Promotor.- Es la persona natural o jurídica dedicada a la estructuración y puesta en marcha de complejos turísticos destinados a ofrecer mediante un contrato el sistema de tiempo compartido. Administrador.- Es la persona natural o jurídica responsable de la operación, mantenimiento y administración de un establecimiento constituido bajo cualquiera de las modalidades de tiempo compartido que la ley contemple. Usuario.- Es la persona o personas naturales o jurídicas que son beneficiarias del programa de tiempo compartido turístico. En Colombia se contempla la facultad de intercambiar los períodos vacacionales, es por ello que existen compañías que se han especializado en el tema e inclusive existe un mecanismo que facilita al usuario el intercambiar su período vacacional en otro centro turístico, es por eso entre sus definiciones consta compañía de intercambio y programa de intercambio. Compañía de intercambio.- Es la persona jurídica que tiene por objeto promover e intermediar el intercambio de periodos vacacionales de tiempo compartido turístico entre los titulares de los mismos. Programa de intercambio.- Es el mecanismo que le permite a un usuario de tiempo compartido, a través de su afiliación a una compañía de intercambio, utilizar su periodo vacacional en otro desarrollo turístico previa la cesión de su periodo, para que dicha compañía se encargue de gestionar el canje solicitado. 40 Dos conceptos muy novedosos que recopila este Decreto son la multipropiedad y el multiusufructo, para poder analizarlos es prudente citemos la definición que se ha dado a cada una de estas modalidades: Multipropiedad.- Modalidad del derecho real de dominio, según la cual su titular adquiere la propiedad sobre una parte alícuota e indivisa de un inmueble determinado y el derecho exclusivo a su utilización y disfrute durante un período de tiempo determinado. Es interesante la variación de trato que se da a un mismo sistema en diversos países, si hacemos memoria de lo analizado en la Ley 4/2012 española, allí se negaba rotundamente la existencia del concepto propiedad, postura que se ha mantenido desde el año de 1998. La normativa española nos hablaba de un derecho real limitado. Con la multipropiedad49, lo que se transmite es una especie de derecho real de propiedad proindiviso, que se corresponde con un periodo de tiempo determinado de una propiedad inmobiliaria concreta. 50 Multiusufructo.- Modalidad del usufructo según la cual el titular adquiere este derecho real sobre un inmueble sometido al régimen de tiempo compartido turístico durante un período determinado o determinable del año y a lo largo de un número de años, que deberán quedar señalados en el respectivo contrato y que no podrá exceder el plazo máximo consagrado en el Código Civil, correspondiendo la nuda propiedad al promotor o a un tercero. 49Se analiza cierta semejanza con la propiedad horizontal, por parte de Hernández Antolín, Notario y Registrador español (…) tal derecho en tanto que propiedad, es inscribible en el Registro de la Propiedad y es transmisible a terceros y/o a los herederos. En otras palabras: técnicamente no hay ninguna diferencia desde el punto entre la venta de un piso y la de una porción de multipropiedad, aunque la realidad de su uso los hace completamente diferentes. 50 Pedro Planas Lera, Guía Práctica del Tiempo compartido, Inversor Ediciones, Madrid España, pág.18 41 El Decreto colombiano incorpora el sistema de puntos, una modalidad diferente pero que se incluye dentro del gran sistema de tiempo compartido. Sistema de puntos.- Es el esquema mediante el cual el usuario adquiere un derecho incorporal representado en una cierta cantidad de unidades, generalmente llamadas puntos, las cuales podrán ser redimidas por el uso de un alojamiento turístico por períodos mensuales, semanales o diarios, descontando de la cantidad de unidades o puntos inicialmente adquiridos el valor que corresponde por noche de alojamiento. Incorporan dentro del Decreto que regula el tiempo compartido las modalidades más utilizadas: Fijo.-aquel en el que se utilizará y disfrutará la misma unidad de alojamiento en el mismo período calendario del año. Flotante.- aquel en el que se utiliza una unidad inmobiliaria de determinadas características en un período determinado del año. La determinación de su uso y disfrute se hace en forma periódica, según disponibilidad y mediante procedimientos objetivos que respeten el principio de igualdad de oportunidades de todos los usuarios. El tiempo compartido de tipo mixto surge de la combinación de las modalidades anteriores. Respecto a la naturaleza del tiempo compartido el artículo 4 es claro en mencionar será decarácter real o carácter personal. 42 Art 4.Naturaleza jurídica del tiempo compartido. El tiempo compartido turístico será́ de carácter real o de carácter personal. El tiempo compartido turístico es de carácter real: •Cuando los usuarios adquieren sobre un establecimiento derechos de multipropiedad o multiusufructo. El tiempo compartido turístico es de carácter personal: •Cuando los usuarios establecen relaciones jurídicas que generan un derecho personal que los faculta para ejercer su atribución de utilización o disfrute del establecimiento sometido al régimen de tiempo compartido turístico. La normativa es clara en señalar que la comercialización que se realice en Colombia sobre establecimientos de tiempo compartido, estará sometida a las normas colombianas sobre protección al consumidor, a la Ley 300 de 1996 y los Decretos que la reglamentan. Además que los comercializadores de este tipo de proyectos deberán cumplir con el requisito de inscripción en el Registro Nacional de Turismo. Respecto a la constitución del sistema de tiempo compartido, el Decreto 1076 en su artículo 6, la parte pertinente señala: Constitución del sistema de tiempo compartido (Art.6) •Para la constitución del sistema de tiempo compartido el propiet ario de un inmueble o quien pueda disponer del mismo, deberá hacer, a su elección, declaración unilateral de voluntad f ormalizada por escritura pública ante notario o contenida en un contrato de fiducia mer cantil irrevocable, en la cual se indique la afectación del inmueble al si stema de tiempo compartido turístico y el térmi no de esa afectación, si lo hubiere. •Dichos actos j urídicos deberán inscribirse en la of icina de registro correspondiente . •La multipropiedad así constituida no dará l ugar al ej ercicio de la acción divisoria. 43 De igual manera que la legislación española, el Decreto 1076 establece como requisito obligatorio se formalice el tiempo compartido mediante escritura pública y se inscriba debidamente en el registro pertinente. Requisitos de la escritura pública, como mínimo: • La descripción del inmueble y su folio de matrícula inmobiliaria, bien que se trate de las unidades inmobiliarias o del globo de terreno en mayor extensión, con indicación de los bienes, instalaciones y servicios comunes; •Identificación de las unidades inmobiliarias que se afectarán al tiempo compartido turístico,; •En el caso de sistemas de tiempo compartido turístico relativos a semanas exclusivamente flotantes y de puntos, deberá indicarse el número máximo de semanas por periodo o de programas de puntos o su equivalente, que se vayan a comercializar; • El procedimiento para el cálculo de los gastos de administración, conservación y mantenimiento de cada unidad inmobiliaria; • El procedimiento establecido para la adición de nuevas unidades inmobiliarias a un mismo establecimiento de tiempo compartido turístico; • Descripción de las instalaciones deportivas y de recreo con que cuenta el establecimiento en régimen de tiempo compartido turístico. Al igual que la normativa española el Decreto manifiesta que toda modificación que se incorpore en el régimen de tiempo compartido turístico, será elevada a escritura pública o dará lugar a la modificación del contrato de fiducia, según el caso, debiéndose efectuar la inscripción correspondiente en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. 44 Contrato de Tiempo Compartido: • Identificación, nacionalidad y domicilio de las partes contratantes; •Fecha de celebración del contrato; • Identificación y descripción de la unidad inmobiliaria objeto del contrato con expresa mención del período o temporada; •Referencia de la escritura pública o del contrato de fiducia mercantil, con identificación de la notaría en la cual se protocolizó y su respectivo número; • El valor total que debe pagar el adquirente; • La identificación del establecimiento de tiempo compartido turístico, con indicación del lugar de ubicación; • Consagración del derecho de retracto que contempla el Decreto; • La descripción de la modalidad y duración del programa de tiempo compartido turístico, en caso que éste sea de carácter temporal, y la mención particular acerca de si dicha modalidad implica la adquisición o no de algún derecho real; •La indicación expresa de las cargas, gravámenes, servidumbres y cualquiera otra limitación que soporten las unidades inmobiliarias afectadas al establecimiento de tiempo compartido turístico; •Señalar si el establecimiento cuenta con algún sistema de intercambio. El contrato de tiempo compartido debe celebrarse por escrito y a su vez contar con las estipulaciones mínimas que determina el Decreto. El régimen de multipropiedad o de multiusufructo es compatible con el régimen de propiedad horizontal que exista o que posteriormente se constituya sobre el establecimiento de tiempo compartido turístico. De manera semejante a la Ley 04/2012, el Decreto 1076 de 1997, reserva un capítulo específico para tratar las garantías que deben otorgar especialmente los constructores. Es prudente que en un contrato cada una de las partes intervinientes, tenga claras sus obligaciones y derechos, ventajosamente el Decreto 1037 ha reservado los artículos del 16 al 19 para mencionar derechos y obligaciones de los usuarios/clientes, 45 promotor y administrador, a continuación me he permitido recopilar aquellas que son más relevantes: DERECHOS DE LOS USUARIOS CON RESPECTO AL PROMOTOR a) Recibir los servicios contemplados en el reglamento interno del presente Decreto; b) Hacer uso de la afiliación al sistema de intercambio vacacional al que el establecimiento de tiempo compartido turístico se encuentre afiliado; c) Conocer y aceptar el valor total del programa de tiempo compartido turística y de cualesquiera cantidades adicionales que hubiere de pagar, así como de las cuotas de mantenimiento, operación y administración del establecimiento de tiempo compartido turístico; CON RESPECTO AL INMUEBLE a) Usar, gozar o disfrutar la unidad de alojamiento que sea objeto del contrato respectivo, durante el período vacacional que se hubiere contratado, así como los bienes muebles que en dicha unidad inmobiliaria se encuentren y las instalaciones, áreas y servicios; 46 CON RESPECTO A TERCEROS a) Enajenar, transmitir, ceder o gravar, por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte, a título oneroso o gratuito, y con las limitaciones que se deriven de la naturaleza propia del derecho que se transmite y del contrato suscrito, los derechos y obligaciones adquiridos en virtud del contrato de adquisición de tiempo compartido turístico. b) Participar y votar en las sesiones de los órganos de administración que establezca el reglamento interno, bien directamente o a través de su representante; OBLIGACIONES DE LOS USUARIOS CON RELACIÓN AL PROMOTOR a) Pagar el precio correspondiente a la adquisición de los derechos de tiempo compartido turístico; b) Pagar las cuotas anuales, ordinarias y extraordinarias, así como los gastos de mantenimiento, operación, reparación y reposición de las unidades inmobiliarias constituidas en régimen de tiempo compartido turístico; c) Responder frente al promotor, el administrador u operador por los daños causados por él, o por cualquiera de sus acompañantes o por las personas que haya autorizado, en la unidad, en su mobiliario o en las instalaciones comunes del establecimiento de tiempo compartido turístico; 47 d) Comunicar al promotor, o en su caso, al administrador u operador, las averías y desperfectos que sufra la unidad a que se refiera su derecho de tiempo compartido turístico durante el período de utilización que le corresponda; e) ) Determinar un domicilio para efecto de notificaciones; CON RELACIÓN AL INMUEBLE a) Usar la unidad, sus instalaciones y mobiliario y las instalaciones y zonas comunes del establecimiento, conforme a su destino y naturaleza b) No modificar, alterar, variar o sustituir los bienes e instalaciones de las unidades de alojamiento y los bienes muebles que en ellas se encuentren; c) Usar la unidad inmobiliaria exclusivamente durante el período vacacional que le corresponda; d) Desocupar la unidad inmobiliaria exacta y puntualmente el día y la hora fijados en el contrato en el reglamento interno; e) No ocupar la unidad inmobiliaria con un número mayor de personas al autorizado en el contrato en el reglamento interno; f) Permitir la realización de obras o reparaciones urgentes, con derecho a ser compensado en estos casos con el disfrute de su período vacacional en otra de las unidades inmobiliarias de similares características del mismo establecimiento; 48 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROMOTOR Y DEL ADMINISTRADOR Artículo 1 . erechos y obligaciones del promotor. El promotor tendrá los derechos y obligaciones establecidos en el presente Decreto, en la escritura pública o el contrato de Fiducia Mercantil constitutivos del régimen de tiempo compartido turístico, en el contrato de tiempo compartido turístico, y en el reglamento interno. OBLIGACIONES DEL PROMOTOR CON RELACIÓN AL USUARIO a) Otorgar y respetar el derecho del usuario a usar, gozar y disfrutar el alojamiento que le corresponda en los términos, condiciones y plazos pactados en el contrato y en el reglamento interno; b) Responder solidariamente con el comercializador de su establecimiento de tiempo compartido turístico cuando sean personas diferentes, por las ofertas que éste hubiese realizado en el proceso de venta; CON RELACIÓN AL INMUEBLE a) Satisfacer la operación, mantenimiento, conservación, reposición y reparación de los bienes, instalaciones y equipos afectos al sistema de tiempo compartido turístico, de acuerdo con lo que al respecto establezca el reglamento interno; El artículo 20 estipula que la responsabilidad por el manejo de fondos, recae sobre el promotor, o en su caso, el administrador, quienes serán responsables del empleo correcto de 49 los fondos recibidos para la administración y, en general, para el cuidado, mantenimiento y conservación del establecimiento constituido en régimen de tiempo compartido turístico. Se señala en el artículo 21 las atribuciones que tiene el administrador además de las que señale el reglamento interno, entre ellas se encuentran: a) Modificación del reglamento interno, en cuanto concierne a los aspectos estrictamente operacionales del establecimiento de tiempo compartido turístico. Estas modificaciones no podrán desmejorar o menoscabar los derechos de los usuarios; b) La preparación del presupuesto anual de ingresos y gastos del establecimiento de tiempo compartido turístico; c) El cobro de las cuotas anuales de mantenimiento a los usuarios, así como cualquiera otra cantidad que éstos o terceras personas adeuden al establecimiento; Para poder operar establecimientos en régimen de tiempo compartido el artículo 22 contempla que el promotor, administrador u operador deberán contratar y conservar vigente en todo momento, un seguro de incendio y terremoto. Es necesario que todo establecimiento de tiempo compartido cuente con su reglamento interno. Finaliza el Decreto analizando y normando la extinción del régimen de tiempo compartido turístico, para lo cual menciona que puede terminar por el transcurso del tiempo establecido en el documento de constitución de tiempo compartido turístico, por la destrucción de las tres cuartas partes o más de las unidades inmobiliarias del establecimiento de tiempo compartido turístico, o por acuerdo de los titulares adoptado válidamente según lo que al respecto establezca el reglamento interno del inmueble sometido a dicho régimen. 50 El reglamento interno establecerá el procedimiento para la liquidación del régimen de tiempo compartido turístico. 15. OTROS PAÍSES En Estados Unidos cada estado se encarga de regular el timeshare. Tradicionalmente, los derechos de tiempo compartido han sido derechos reales. Más recientemente se ha empezado a regular las estructuras de clubes/puntos. Las legislaciones norteamericanas son estrictas. Obligan, por ejemplo, a períodos de reflexión de siete días. Dichas normas indican con gran precisión lo que se puede y lo que no se puede hacer está fundamentalmente dirigidas a proteger al consumidor.51 Como vimos en Europa, la Directiva marca la pauta de la legislación. Es fácil apreciar que tanto el ordenamiento español así como el colombiano, han normado en conjunto todo aquello que recoge el sistema de tiempo compartido sin dejar de lado en ningún momento al usuario. Si se llegare a normar en nuestro país este tipo de contratos, deberías considerarse aquellos aspectos positivos de la legislación comparada como el acceso a una información transparente, el derecho a retractarse en un tiempo prudente, el obligar a registrar a los operadores turísticos que ofrecen tiempo compartido sin dejar de lado los requisitos mínimos de los contratos de tiempo compartido y formalidades que envistan al mismo. 51Consumidor.- Toda persona natural o jurídica que como destinatario final adquiera utilice o disfrute bienes o servicios, o bien reciba oferta para ello. Cuando la presente ley mencione al Consumidor, dicha denominación incluirá al Usuario. (Art. 2 Ley Orgánica de Defensa del Consumidor) 51 CAPITULO IV ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL El último capítulo de mi disertación, lo he reservado para analizar una sentencia ecuatoriana que recoge el tema que atañe a esta investigación; este antecedente jurisprudencial, servirá como medio para condensar y ejemplificar en la práctica, la información analizada a lo largo del presente trabajo. 16. ANÁLISIS CONCEPTUAL 16.1 IDENTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA Juico ordinario No. 142-2001. Expediente de casación 291 Registro Oficial 420, 26 de Septiembre del año 2001 Corte Suprema de Justicia/ Primera Sala de lo Civil y Mercantil 16.2 PARTES PROCESALES Actor: el señor Tito Yépez Jiménez, parte a la cual y para efectos de este análisis se denominará simplemente como “El Actor”. Demandados: la señora Margarita Erazo de Herdoiza y el señor Germán Ortega Luere, representantes legales de las compañías “WorldVacationWortion S. A. y Time SharingS.A” 52 respectivamente, partes a las cuales y para efectos de este análisis se denominará en conjunto como “Los emandados/ Las Compañías”. Al Actor y a Los emandados se los denominará en conjunto como “Las Partes”. 16.3 HECHOS RELEVANTES 16.3.1.- Con fecha dos (2) de agosto del año mil novecientos noventa y siete (1997), los actuales litigantes suscribieron un contrato de compra y venta de un derecho de propiedad pro indiviso, sobre una cincuentaiunava parte de una unidad de alojamiento del conjunto Green Nueve, lugar que se encuentra ubicado en el recinto Same, parroquia Tonchigue, cantón Atacames, de la provincia de Esmeraldas. 16.3.2.- Dentro de lo acordado en el contrato, Los demandados y contratantes se obligaron a brindar alojamiento hotelero por cinco (5) semanas para seis (6) personas, previa disponibilidad. El señor Tito Yépez, alega haber hecho uso de su derecho al solicitar el alojamiento hotelero acordado en el contrato; sin embargo, indica que no recibió ningún tipo de atención en contraposición a los acuerdos pactados y contenidos en el contrato. Ante este incumplimiento, el actor, solicitó se proceda con la anulación de los pagarés entregados a la firma del contrato, por la falta de seriedad de las empresas contratantes. 16.3.3.- Con fecha veinte y siete (27) de abril del año mil novecientos noventa y nueve (1999), las partes suscribieron una “acta de finiquito” mediante la cual acordaron, a petición de El Actor, la resciliación del contrato de compraventa indicado en el numeral dos punto uno del presente análisis. 53 16.4 FUNDAMENTOS DE DERECHO La causal en la cual se fundamenta el recurso de casación planteado por los os demandados es la primera del artículo 3 de la Ley de Casación, considerando como normas de derecho infringidas los artículos 2214 y 2215 del Código Civil. Ley de Casación Art. 3.- CAUSALES.- El recurso de casación sólo podrá fundarse en las siguientes causales: 1ra. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva; Código Civil Art. 2214.- El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. Art. 2215.- Puede pedir esta indemnización, no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño. Se sostiene que el error de derecho que se detecta en la sentencia consiste en no aplicar el artículo 2214 del Código Civil y sugerir que debió fundamentarse la demanda en el artículo 1572 del mismo Código, cuando los hechos producidos , y que son materia de la demanda, configuran una situación de cuasidelito. 54 16.5 PROBLEMA JURÍDICO ¿Se debió haber suscrito el contrato de promesa de compraventa de tiempo compartido por escritura pública? 16.6 ANÁLISIS DE LA CORTE Lo primero que la Corte examina es la naturaleza de la relación jurídica que se originó entre Las Partes, mediante la suscripción del llamado “contrato de promesa de compra y venta”. entro del análisis de la legislación ecuatoriana que realiza la Corte, encuentra que la única referencia existente en torno a la naturaleza de este tipo de Contratos se halla presente en el Art. 3 de la Ley Especial de desarrollo Turístico, publicada en el Reg. Oficial No. ciento dieciocho (118) de veintiocho (28) de enero del año mil novecientos noventa y siete (1997); el cual establece Art. 3.- Actividades Turísticas. Para efectos de esta Ley se consideran actividades turísticas las desarrolladas por personas naturales y/o jurídicas que se dediquen, a la prestación remunerada , de modo habitual o por temporada a una o más de las siguientes actividades: a. Alojamiento hotelero: hoteles,, hotel-apartamento (Apart Hotel), hoteles flotantes, hosterías, hostales, pensiones, refugios, paraderos, albergues y establecimientos de tiempo compartido, extra hoteleros como complejos vacacionales, campamentos de turismo y camping, etc. (…), de tal modo recoge al tiempo compartido como una actividad turística por medio de la cual se otorga alojamiento hotelero en establecimientos, denominando esta práctica como tiempo compartido. Para fundamentar su análisis, la Corte cita a los tratadistas Ghersi y Farina, llegando a la conclusión de que a través de un contrato de tiempo compartido se puede constituir un derecho personal que será lo más frecuente y ajustado a la naturaleza de las prestaciones a las que se obligan las partes, pero, que también podría constituirse un derecho real sobre un cuota de un bien raíz determinado. De los términos usados en el documento suscrito por las partes, la sala concluye que lo que las 55 partes pretendieron era establecer un condominio, mediante la transferencia de una alícuota del inmueble, dentro dela cual estaba integrada la correspondiente unidad de alojamiento a la cual tenía derecho el Actor. En efecto, en la cláusula segunda de la promesa de compraventa, se señala que la promitente vendedora, en un plazo previamente definido, elevará a escritura pública la declaratoria de propiedad horizontal del complejo inmobiliario que incluye la correspondiente unidad de alojamiento; por otra parte, en la cláusula tercera, la misma promitente se obliga a dar en venta y el promitente comprador a adquirir un “derecho de propiedad proindiviso” de una parte de dicha unidad de alojamiento y el promitente comprador se compromete además a mantener la indivisión, aun en el caso de transferencia de su derecho a terceros por cualquier título. En la cláusula décima se hace referencia a las cuotas de condominio. De todo esto la Corte colige que la intención de las partes era la de suscribir un contrato el cual tenía por objeto un derecho real de dominio con relación a la Unidad de Alojamiento que se entregaba al Actor, y no un derecho personal de carácter obligacional. Respecto a lo que se pretendía transferir al actor, es elemental por cuanto de allí parte la resolución de la sala a fin de determinar si el llamado “contrato de promesa de compra y venta” suscrito entre las partes, estaba sujeto o no a la observancia de formalidades especiales para su validez, pues de ello dependía si era capaz o no de surtir efectos civiles, como lo establece el artículo 1459 del Código Civil al indicar que “Art. 1459.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. En el marco de este análisis se cita el Art. 166 del Código de Procedimiento Civil, que dice lo siguiente: “Se otorgará por escritura pública la promesa de celebrar un contrato, si, para su validez, se necesita de aquella solemnidad, conforme a las prescripciones del Código Civil”, y correlativamente al artículo 1570 del Código Civil que determina: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurra con las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; y por escritura pública, cuando fuere de celebrar un contrato para cuya validez se necesita de tal solemnidad, conforme a la disposiciones de este Código;- 2. Que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaran ineficaces;- 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato; y 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten, para que será perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes 56 prescriban.- Concurriendo esta circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”. En definitiva, las normas citadas por la Sala de la Corte establecen la necesidad de ciertas solemnidades como el suscribir a través de escritura pública un Contrato para que tenga plena validez la promesa de venta de un bien raíz. La Corte es clara en dilucidar lo siguiente: … al emplear la figura de un contrato de tiempo compartido, se estaba prometiendo por las partes vender y comprar una cuota de un bien raíz, por lo que el contrato debía haberse celebrado necesariamente mediante por escritura pública. El análisis que realiza la Sala sobre en este fallo aborda en su totalidad el tema objeto de esta disertación por cuanto además de analizar la pretensión de las partes, discierne también en torno a si el contrato debió celebrarse por escritura pública por cuanto la intención de las partes recaía sobre un bien inmueble. No obstante, pero se puede decir que ¿ese contrato era válido, acarreaba obligaciones para las partes? Al respecto la Sala menciona lo siguiente: “…al no habérselo celebrado con tal solemnidad, se lo mirará como no ejecutado ni celebrado, conforme al artículo 1718 del Código Civil, aun cuando las partes se hubieren comprometido a reducirlo a instrumento público como efectivamente aparece en el documento en cuestión, en la cláusula décima quinta, lo cual tampoco se hizo, pues solamente se procedió a protocolizar una de las copias de este documento. En definitiva, por las razones expuestas en torno a este punto concluye que: “…ese documento, llamado “promesa de compra y venta,” debe mirarse como no ejecutado ni celebrado, ni capaz de surtir efecto civil alguno. Se está en este caso frente a un acto que la doctrina considera de ineficacia máxima o inexistencia, es decir cuando el acto carece de los requisitos esenciales para que tenga vida y que, por tanto, no puede ser convalidado ni necesita ser invalidado…”. La Sala es clara en mencionar que en nuestra legislación no se distingue entre la inexistencia y la nulidad absoluta de los actos; y por tanto, los actos llamados por la doctrina como inexistentes deben ser incluidos entre los absolutamente nulos. Sin embargo, tratadistas chilenos como Alessandri Rodríguez y colombianos como Ospina Fernández y Ospina Acosta, con referencia a la legislación de sus países, que en esta materia mantiene similaridad con la nuestra, aceptan que en ciertos casos sí cabe hablar de actos inexistentes, los cuales se consideran propiamente una apariencia, un aborto, una tentativa de acto, más 57 que un acto en sí mismo. Los citados autores colombianos escriben: “Ciertas condiciones generales son indispensables para la formación de los actos jurídicos; sin ellas, éstos no pueden nacer, no existen, son nada frente al derecho. Tales condiciones son: la voluntad manifestada, el consentimiento, el objeto y la forma solemne. Sin la voluntad manifestada, o sin el consentimiento no hay, por definición, acto jurídico. Lo propio ocurre cuando falta el objeto, porque, también por definición, la voluntad que constituye la sustancia del acto debe encaminarse a un objeto jurídico que puede consistir en la creación, o en la modificación, o en la extinción de una o más relaciones de derecho. En casos excepcionales, la ley prescribe la observancia de ciertas solemnidades para el perfeccionamiento de los actos jurídicos, lo que equivale a exigir que la voluntad se exprese en forma predeterminada para que se tenga por emitida. La falta de dichas solemnidades obstaculiza la formación o perfeccionamiento de tales actos jurídicos y conduce a que estos se reputen inexistentes” (Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, Teoría General del Contrato y de los demás Actos y Negocios Jurídicos, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1994, páginas 83 y 84). Creo necesario hacer un énfasis en lo dicho por la Sala a manera de conclusión respecto a la solemnidad propia de todo instrumento público: …Cuando la ley requiere la solemnidad de un instrumento público, y no se lo ha otorgado, el acto o contrato se mirará como no ejecutado o celebrado, es decir que, jurídicamente, ese acto no existe. En resumen: la promesa de venta de un inmueble mediante un documento distinto a una escritura pública, aunque luego se lo haya protocolizado en una notaría, se mirará como no ejecutada o celebrada, es decir jurídicamente inexistente. Este mismo criterio ha sido recogido en los fallos de casación No. 188-2001 publicado en el Registro Oficial No. 362 del 4 de julio del 2001 y No. 215-2001 publicado en el Registro Oficial No. 378 del 27 de julio del 2001. Respecto al eficacia jurídica del acta de finiquito celebrada por las partes, en la cual se “rescilió” la llamada “promesa de compra y venta”. La Corte analiza: “El galicismo “resciliación” o “resiliación” se viene utilizando en nuestra práctica jurídica para denominar aquellos casos de mutuo disenso de las partes de un contrato. Al respecto, los tratadistas Ospina Fernández y Ospina Acosta señalan: “De otro lado, los civilistas franceses, seguidos por comentaristas de otras legislaciones, complican todavía más el léxico jurídico pertinente. Llaman resiliation (sin traducción castiza al español) la pérdida de eficacia de una convención o contrato por el mutuo disentimiento de las partes; llaman revocación el mismo hecho, pero ya no convencional, sino determinado por la voluntad de una sola de las partes o del agente 58 único. Además emplean el término resiliation para significar que, en los contratos de ejecución sucesiva, la resolución por incumplimiento no opera retroactivamente” (Obra citada, página 517). En este caso, la convención que se ha denominado acta de finiquito o resciliación suscrita por las partes, tenía efectivamente el propósito de dejar sin efecto la “promesa de compra y venta”. Pero ¿qué validez puede tener tal acta? Esta Sala, en sentencia pronunciada dentro del Expediente No. 221-98, publicada en el Registro Oficial 319, de 18 de mayo de 1998, sostuvo: “El mutuo disenso, al que en el fallo impugnado y en el recurso de casación se denomina utilizando el galicismo 'resciliación', está reconocido en el artículo 1564 del Código Civil, cuando dice: 'Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales'; es decir, es una convención destinada a dejar sin efecto un contrato legalmente celebrado y a tornar ineficaces las relaciones obligatorias nacidas del mismo, por ello el artículo 1583 del antes citado cuerpo legal, en su ordinal primero dice: 'Las obligaciones se extinguen, en todo o en parte: 1o.) Por convención de las partes interesadas, que sean capaces de disponer libremente de lo suyo'; sobre el tema, Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, en su obra 'Teoría General del Contrato y de los demás Actos o Negocios Jurídicos', Temis, Santa Fe de Bogotá, 1994, página 516, advierten que la voz legal 'invalidar' ha sido empleada en el texto legal en su aceptación general y etimológica, cual es la de dejar sin efecto un acto, y no, como sinónima de la privación de la eficacia de un acto que adolece de un defecto para su formación su validez, pues el citado artículo 1588 'parte del supuesto de que el acto susceptible de ser invalidado por la voluntad de los agentes ha sido legalmente celebrado, o sea, sin defecto que lo condene a la ineficacia'; más adelante los mismos tratadistas señalan: 'Si las convenciones y los contratos son el resultado de un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, específicamente denominado consentimiento (consensus in idemplacitum) por aplicación del aforismo clásico, según el cual 'todo lo que se contrae conforme a derecho perece por el derecho contrario', la revocación de tales convenciones o contratos requiere otra convención entre todos los que participaron en la celebración de éstos, encaminada directa y reflexivamente a privarlos de la eficacia que estuvieron llamados a producir. Con otras palabras: 'el acto plurilateral formado por el consentimiento mutuo de varios (mutumconsensus) debe deshacerse también por el concurso de voluntad de todos ellos (mutumdisensus).' En consecuencia, siendo una convención el mutuo disenso, ha de reunir todos los requisitos previstos en la ley para su existencia 59 y validez. Ahora bien , de conformidad con lo que dispone el artículo 1488 ordinal tercero del Código Civil, en todo negocio jurídico es necesario que el mismo recaiga sobre un objeto lícito, y en el mutuo disenso su objeto es el contrato que las partes deciden dejar sin efecto, por lo tanto este contrato ha de ser válido, ha de haber sido 'legalmente celebrado', como imperativamente exige el artículo 1588, porque si el contrato que se pretende dejar sin efecto fuera de aquellos prohibidos por la ley, el mutuo disenso o 'resciliación' adolecería de objeto ilícito al tenor de lo que dispone el artículo 1509 del Código Civil. De otra parte, si un contrato es nulo de nulidad absoluta por contravenir una expresa prohibición legal, no se puede mediante una convención acordarse que no se produzcan los efectos que el ordenamiento legal ha previsto para los casos de nulidad, y si se diera valor a un mutuo disenso o 'resciliación', se estaría contraviniendo lo que dispone el artículo 1512 del Código Civil que dice: 'Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad'. En efecto, para que las partes decidan dejar sin efecto un contrato es necesario que las mismas puedan disponer libremente de los derechos que les pertenecen; pero de un acto nulo no nacen derechos, mal pueden en consecuencia, disponer de aquello de lo que carecen. En la misma forma, si un Juez acepta la validez de un mutuo disenso o 'resciliación' relativo a un contrato nulo, estaría dotando de eficacia a tal contrato, puesto que por ello las partes podrían disponer de los derechos que habían emergido del mismo de haber sido válido, pero al actuar de esta manera el juzgador habría violado el artículo 10 del Código Civil, que dice: 'En ningún caso puede el Juez declarar válido un acto que la ley ordena que sea nulo'. Debe advertirse, para evitar confusiones, que es distinta la situación de aquellos contratos que adolecen de vicio de nulidad relativa y posibles, por lo tanto, de una acción rescisoria, ya que en tales hipótesis, si las partes ratifican expresa o tácitamente el contrato rescindible y acuerdan dejarlos sin eficacia, este mutuo disenso valdrá. Igualmente, se precisa que, en caso de que un negocio jurídico adolezca de vicio de nulidad absoluta, aunque goce de una apariencia de validez respecto de terceros mientras no haya sentencia ejecutoriada que declare la nulidad, sin embargo el negocio carece de sus elementos estructurales, por lo que no produce los efectos jurídicos que estaba destinado a producirlos de haberse celebrado válidamente”. Si esto sostuvo esta Sala respecto de contratos que adolecen de nulidad absoluta, con mayor razón si se trata de un acto o contrato de ineficacia máxima, que jurídicamente nunca existió y que era por lo mismo incapaz de surtir efecto alguno. Queda claro entonces que no se puede acordar, mediante una convención, que un contrato deje de producir determinado efecto, cuando ese contrato, que debe entenderse como no ejecutado ni celebrado, no tenía capacidad de producir efecto jurídico alguno. 60 Por esta razón, igual que el llamado “contrato de promesa de compra y venta”, el acta de finiquito no originó para las partes que lo suscribieron derechos y obligaciones recíprocos de ninguna clase. La sentencia impugnada rechaza la demanda, por cuanto el actor, a pesar a de estar “consciente de que existe una obligación contractual, invoca como fundamento de derecho la norma del artículo 2214 del Código Civil, que forma parte del capítulo que se refiere a los delitos y cuasidelitos”, cuando debía reclamar respecto del incumplimiento del contrato y pedir que se aplique el artículo 1572 del mismo Código, que determina cuales son las indemnizaciones que se deben cuando no se ha cumplido con una obligación contraída por consentimiento, se la ha cumplido imperfectamente o se ha retardado su cumplimiento; no obstante el que, como se ha analizado sobremanera en los considerandos precedentes, ni el llamado “Contrato de Promesa de Compra y Venta” ni la llamada “Actade Finiquito”, podían surtir efectos legales de ninguna clase, por lo que resulta indudable que la norma citada por la Tercera Sala de la Corte Superior de Quito no era aplicable al caso en cuestión, error jurídico que debe ser corregido por este tribunal de casación, conforme lo establece el artículo 14 de la ley de la materia, casando la sentencia impugnada y expidiendo la que en su lugar corresponda, asumiendo para este efecto las atribuciones de un tribunal de instancia. Con los antecedentes que se han señalado exhaustivamente con respecto de este fallo, el Actor demanda a las dos compañías mencionadas, reclamando la restitución del dinero entregado a las mismas por concepto de las prestaciones contenidas en el Contrato que no se ejecutaron ni hicieron efectivas; así como por el daño emergente, el lucro cesante, la nulidad de los pagarés suscritos por su persona y las costas procesales que se generen con motivo del proceso judicial iniciado. Posteriormente, como ya se ha dicho, funda su demanda en los artículos 2214 y siguientes, Título XXXIII, del Código Civil, en los cuales se trata exclusivamente lo relativo a los delitos y cuasidelitos. Las compañías demandadas se excepcionan negando los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y, entre éstos, alegan la improcedencia de la acción, falta de derecho del Actor y contradicción de la acción propuesta. En la etapa correspondiente, las pruebas producidas por las partes se remiten a las siguientes: Los llamados “Contrato de Promesa de compra y venta” y “Acta de Finiquito” celebrados entre las partes; 61 Los comprobantes de los pagos realizados por el Actor; Los pagarés girados por el mismo Actor y que han sido anulados; y Las comunicaciones electrónicas que establecen con claridad la imposibilidad del Actoral buscar utilizar el departamento que había solicitado, en conformidad con el acta de finiquito. Antes de resolver la sala considera lo siguiente: 1. El Actor, al fundamentar su demanda en el cometimiento de un cuasidelito por parte de los Demandados y, al mismo tiempo, sostener que ese cuasidelito consistió en el incumplimiento de lo acordado en un “Acta de Finiquito”, confunde y malinterpreta la naturaleza de un cuasidelito así como la diferenciación de las responsabilidades extracontractuales que se originan del mismo con respecto de la responsabilidades contractuales, que son propias de la celebración de un contrato o convención; 2. Es cierto que dicha “Acta de Finiquito” y su antecedente, el llamado “Contrato de Promesa de compra y venta”, no tienen validez jurídica alguna, como ya se ha señalado, pero demuestran de todos modos que las partes estuvieron relacionadas entre sí, por lo cual, aunque no estaban vinculadas por un contracto que estableciera derechos y obligaciones mutuas, no eran tampoco personas jurídicamente extrañas una con respecto de la otra, pues efectivamente se habían generado obligaciones u contraprestaciones mutuas, fruto de las cuales inclusive el Actor había llegado a entregar importantes sumas de dinero a las Demandadas por un servicio el cual no fue efectivamente brindado, así como había firmado pagarés a la orden de dichas compañías; 3. Si bien puede presumirse que las compañías que celebraron con el actor el llamado “Contrato de Promesa de compra y venta” lo hicieron a sabiendas de que, al hacerlo, no se generaba obligación alguna para las partes, por la falta de solemnidades que le volvía de ineficacia máxima, conducta que en otras circunstancias hasta podría ser calificada como un caso de abuso de confianza. 4. Por otra parte, hay que advertir que el Actor, cuya profesión de abogado lo califica como una persona al menos versada en leyes y el derecho, aceptó y firmó dicho Contrato en 62 forma libre y voluntaria, no habiendo sido probado lo contrario; lo cual implica al menos el cometimiento de un acto imprudente de su parte; Por otra parte, la primera y sin duda la principal pretensión del Actor es la restitución de los valores entregados a las compañías demandadas de buena fe, en razón del presunto beneficio que recibiría en contraprestación. Cabe indicar que restituir es, conforme lo define el Diccionario de la Lengua Española: “Volver una cosa a quien la tenía antes; restablecer o poner una cosa en el estado que antes tenía”. En contraposición, cuando un acto o hecho jurídico se comete con ocasión de un delito u cuasidelito, el perjudicado deberá proceder a reclamar una justa indemnización o reparación por el daño efectivamente causado e irrogado en contra de su persona. En tal sentido, indemnizar consiste en “resarcir de un daño o perjuicio” a un agraviado, concepto que coincide con exactitud con lo que prescribe la ley. 16.7 RESOLUCIÓN DEL FALLO La Sala de lo Civil y Mercantil, una vez analizados todos los antecedentes mencionados, procede a dictar sentencia en el presente proceso determinando: “La Primera Sala de lo Civil y Mercantil, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, aceptando la excepción de improcedencia de la acción planteada por Margarita Erazo de Herdoiza y Germán Ortega Luere, en su calidad de representantes legales de las Compañías “WorldVacationWortion S.A.” y “Time Sharing S.A.”, rechaza la demanda propuesta por el doctor Tito Yépez Jiménez, dejando a salvo el derecho que le pudiera asistir para formular su reclamación en la forma que considere pertinente.” 16.8 ANÁLISIS CRÍTICO El fallo descrito ciertamente ha sabido ahondar en el tema tratado a lo largo de la presente disertación, detallando cada uno de los elementos que componen las pretensiones de las partes y en los cuales se ha trabado la Litis, revisando en tal forma todos los temas necesarios para poder resolver el caso referido. En razón de lo expuesto, es menester identificar con claridad cómo se encuentran relacionadas las posturas y pretensiones 63 formuladas por las partes con el tema discutido en torno a la de los Contratos de Tiempo Compartido. Empezaré mencionando que el fallo analizado a lo largo de una investigación pormenorizada sobre el tema, ha sido el único donde se ha podido recoger en su contenido un análisis al respecto de la naturaleza jurídica y existencia de los así llamados Contratos de Tiempo Compartido. Como se puede recordar, este es un tema que se ha desarrollado ampliamente en el transcurso del tiempo en otros países desde el año 1960, figura comercial y jurídica que ha contribuido abiertamente al crecimiento y desarrollo turístico en Europa y América del Norte, figura la cual durante su existencia y práctica se ha encontrado con inconvenientes , los cuales han sido superados poco a poco con una adecuada regularización del servicio que se presta por tales medio, lo cual ha incidido cómo un aporte primordial al desarrollo de una economía enfocada en la explotación del turismo en varios países del mundo. Centrándonos en la realidad de nuestro país, se debe mencionar conforme ha sido analizado y la Corte lo ha ratificado, que nuestra legislación contempla al “tiempo compartido” como un tipo o figura de servicio turístico, conforme se desprende de la Ley de Turismo. Lo expuesto nos lleva a concluir que si bien no se ha desarrollado una norma específica que regule y desarrolle el concepto del Contrato de tiempo compartido, sí se ha podido discernir y señalar sus elementos constitutivos, representándolo desde mi punto de vista no específicamente como un tipo de servicio turístico, sino como una verdadera forma de transmitir un derecho real o de contraer una obligación personal. Cuando realizamos el análisis de legislación comparada, pudimos identificar distintos enfoques donde se aborda el tratamiento y naturaleza del Contrato de tiempo compartido, los cuales sirven como una clara guía al respecto. Efectivamente como determina la Corte, la naturaleza del tiempo compartido se ha desarrolla es dos corrientes claras: quienes creen que consiste en un derecho real y aquellos que lo defienden como un derecho personal. Estas teorías han sido sustentadas con sobrados fundamentos por parte de sus defensores. 64 Para realizar un análisis exhaustivo y claro del tiempo compartido, se debe determinar ¿qué se quiere o busca transferir a través de esta figura jurídica?; solamente una vez que se absuelva esta incógnita se puede proceder. En nuestro caso particular, la Corte al examinar el Contrato determina que se hablaba de un derecho real de domino el cual se origina sobre el bien objeto del acuerdo, hecho por el cual inclusive se podría llegar a declarar bajo régimen de propiedad horizontal la unidad vacacional. A mi parecer este enfoque que se pretendió aplicar al Contrato no es tan incoherente si nuestra legislación contara con los medios efectivos a través de los cuales se pueda proceder a regular y registrar este tipo de relaciones comerciales. En concatenación y como ejemplo, la Ley de Propiedad Horizontal en su artículo 2 menciona; “… cada propietario es dueño único e individual de su piso o departamento o local y comunero en los bienes destinados a uso común…” Por otra parte, el Código Civil ecuatoriano en el segundo inciso del artículo 1338 es claro en señalar: “…No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este tiempo podrá renovarse el pacto…” Desde mi punto de vista, lo que busca la Ley es evitar que los condóminos permanezca mucho tiempo en indivisión por cuanto no parecen convenientes a las relaciones que se den entre las partes, pues tal indivisión podría ocasionar futuros problemas en el caso de presentarse hechos tales como una sucesión. 65 En relación a este aspecto, a venta de un bien a dos sujetos distintos el Código Civil en su artículo 1757 determina: “Si uno vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro. Si ha hecho la entrega a los dos, aquél a quien se haya hecho primero será primero. Si no se ha entregado a ninguno, prevalecerá el título más antiguo.” Realmente los sistemas jurídicos y reglamentarios existentes en nuestra legislación no parecen ser los adecuados para abordar el tema del Contrato que nos ocupa. Así, vemos las distintas posibilidades: aunque el conjunto vacacional esté convertido al régimen de propiedad horizontal, la alícuota correspondiente a ese departamento, a esa unidad, no podrá ser vendida a varias personas. Venderse pro indiviso no lo considero ni una opción. Lo que si considero es que se podría aplicar la constitución de los derechos de uso y habitación, esto es lo que son en definitiva, y para analizar esta opción me permito citar al doctor Luis Parraguez Ruiz, quien manifiesta lo siguiente: El derecho de uso es un derecho real y, como tal, confiere a su titular una potestad directa e inmediata sobre la cosa. Esta potestad se refiere, en primer lugar, al uso del bien, en sentido estricto, el usus o iusutendi que es el contenido que originalmente le atribuyeron los jurisconsultos romanos y de donde proviene su denominación. Pero se trata de un uso que difiere sustancialmente de otras hipótesis de uso de una cosa ajena como ocurre en el caso del arrendamiento, donde la facultad de usar proviene de una relación obligacional (derecho personal) en la que la permisión del uso constituye el débito de una de las partes de crédito de la otra que, por consiguiente solamente puede reclamar la prestación usuaria del que se obligó a ello. Pero el derecho real de uso no se agota allí. El artículo que define al uso otorga al usuario, además, la facultad de gozar la cosa: el iusfruendi, por lo que con frecuencia se lo califica como un pequeño derecho de usufructo. La asimilación no es en absoluto desacertada, y 66 prueba de ello es que le propio Código Civil le hace aplicable las reglas sobre constitución y extinción del usufructo. 52 Sin embargo los derechos de uso y habitación acorde lo establece el artículo 833, son intransferibles a herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse por tratarse de derecho personalísimos. De este modo por más que tratemos de encajar a este contrato dentro de las figuras existentes no es posible. Me permitiría asemejar al contrato de tiempo compartido es similar al contrato de arrendamiento, los dos son contratos consensuales, bilaterales, consensuales y tienen como objeto conceder el uso de un bien inmueble. En el arrendamiento se concede el uso y goce, tendríamos inconvenientes con el tiempo porque efectivamente para el arrendamiento los plazos son menores que para la constitución del tiempo compartido, la finalidad del arriendo variaría por cuanto el tiempo compartido tiene un solo fin y es vacacional y el arredramiento se realiza con fines de vivienda, comercio, etc. Como segundo punto creo pertinente analizar las formalidades que debería contener un contrato de tiempo compartido parta tener vida jurídica. Me permitiré detallar algunos aspectos que creo deberían considerarse al momento de suscribir este tipo de contratos. i. El contrato debe celebrarse por escritura pública. Al respecto es justo reconocer el amplio análisis que realiza la Corte para concluir que la promesa de compra venta debió haberse celebrado mediante escritura pública, no basta pues el protocolizar un documento. Cualquier persona puede protocolizar cualquier documento, pero para elevar a escritura pública un contrato por ejemplo requiero que el notario intervenga y constate la voluntad de las parte, da fe del contrato que se va a elevar a escritura pública. 52Jurisprudencia al respecto. Cuarta Sala, 23 de marzo de 1982. G.J.S. XIII, No. 14. pág. 3.416. 67 ii. Como pudimos ver a lo largo de esta disertación la legislación comparada mantiene requisitos para los contratos de tiempo compartido, entre los más importantes están que deber ser elevados a escritura pública para luego ser inscritos en el Registro de la Propiedad. iii. El contrato de tiempo compartido recae sobre conjuntos habitacionales, bienes corporales, inmuebles. ii). Quien suscribe un contrato de tiempo compartido pasa a ser un copropietario, es por ello que me agrada el término multipropiedad utilizado en la legislación colombiana. Para poder llegar a esto es prudente analizar el término propiedad: una persona que tiene la propiedad debería tener, el uso, goce y disposición de la cosa; sin embargo podemos separarlo en dos. Una persona o varias personas únicamente tendrán el goce, mientras que existirá un tercero que mantendrá la disposición del inmueble. Es claro que a quien le interesa utilizar esta nueva figura contractual no le interesa deshacerse de sus bienes inmuebles, su afán es lucrar de ellos. Con ello podría decirse que se vende un determinado tiempo de vacaciones anualmente, en un lugar determinado, que adicionalmente brinda servicios de recreación, lo que se busca es tener con seguridad un lugar determinado donde poder vacacionar y descansar. Dejando de lado el estrés que causa a la gente planificar año tras año las esperadas vacaciones. 68 CONCLUSIONES Una vez que se han analizado las particularidades del tiempo compartido, legislación comparada y el caso jurisprudencial considero pertinente llegar a las siguientes conclusiones: El tiempo compartido es una figura jurídica que se ha utilizado en diversos países alrededor del mundo. Es por ello que se ha incorporado a varios ordenamientos jurídicos de distintas maneras. Una vez que se analizó la evolución histórica de este tipo de contratos, es pertinente colegir que en nuestro país este tipo de contrato se ha venido utilizando especialmente durante la última década y lastimosamente no ha sido un tema que ha llegado a regularse mediante una normativa expresa. Es procedente y necesario contar en el ordenamiento jurídico ecuatoriano con una norma expresa que verse sobre el tiempo compartido. Podremos tener claras las reglas de este tipo de contratos, permitiendo establecer de una manera clara las formalidades específicas que debe contener el contrato. De tal manera que se logre determinar los deberes y obligaciones que le corresponden a cada una de las partes intervinientes en los contratos de tiempo compartido. Existe una relación tripartita en la figura del tiempo compartido, interviniendo promotor, usuario y un administrador que debe encargarse de proporcionar un servicio óptimo al cliente. 69 La enumeración que hace el Código Civil de los derechos reales no es taxativa, por cuanto en ningún artículo del Código Civil Ecuatoriano se prohíbe a los particulares forjar derechos reales fuera de los esquemas preestablecidos en este cuerpo normativo. Como resultado de la regularización de los contratos de tiempo compartido, podríamos hablar de seguridad jurídica, para las partes que decidan incursionar en este tipo de contratos y como consecuencia se reduciría el porcentaje de contratos nulos como el analizado en la sentencia. La naturaleza jurídica de los contratos de tiempo compartido se considerará de naturaleza real o personal. El contrato de tiempo compartido será de naturaleza real, cuando sin importar la calidad de la persona, ésta adquiera el uso de un espacio por un precio determinado. El contrato de tiempo compartido será de naturaleza personal, cuando el uso de determinado bien nazca por la calidad de una persona. El tiempo compartido tiene como objetivo la transmisión de un derecho real de uso y no de propiedad, por cuanto los usuarios pueden hacer uso del bien inmueble dentro de un período de tiempo establecido. 70 RECOMENDACIONES El Ministerio de Turismo debería registrar a los promotores turísticos, con el fin de mantener un registro de las compañías que utilizan este sistema turístico en el país. Correspondería a esta entidad gubernamental la responsabilidad de construir un proyecto de ley que englobe en un cuerpo normativo las distintas aristas que conforman el tiempo compartido. El tiempo compartido debería establecerse como un sistema que deba ser revisado y aprobado ya sea por el Municipio del lugar en donde se ubica el inmueble y por el Ministerio sectorial que regule las actividades turísticas. Si se cumple con los requisitos -que deben estar preestablecidos- se emita un permiso de funcionamiento para tiempo compartido. Lo ideal sería que el prestador de tiempo compartido demuestre idoneidad y probidad en la provisión del servicio. Establecer reglas claras y requisitos puntuales ayudaría a determinar quienes se encuentran en capacidad de proveer tiempo compartido. Considero que el sistema español cumple con características que destacan y deberían emularse. Todo el proceso que el interesado en ofertar tiempo compartido debe cumplir, conlleva una serie de pasos sistemáticos, requisitos e inclusive garantías bancarias que respaldan integralmente a las partes intervinientes. Se debería exigir que el contrato los contratos de tiempo compartido de inmuebles sean celebrados por escritura pública. De esta manera el contrato será de conocimiento público y también podrá ser marginado, anotado en el Registro de la 71 Propiedad y así también cumplir con las formalidades que exigen estas instituciones. Sería necesario que una vez que se cuente con la escritura pública de los contratos de tiempo compartido, estas se inscriban en el Registro de la Propiedad, con el fin de que cualquier persona interesada en adquirir un inmueble conozca sobre la situación jurídica, conociendo de antemano sobre el estado general y de existir limitaciones de dominio, gravámenes sobre un determinado bien. Finalmente, es necesario aprobar y promulgar una norma que regule expresamente el tiempo compartido y se cree en los códigos de manera específica al tiempo compartido como un tipo de derechos que el legislador determine si se lo considera de carácter real o personal os si se podría utilizar una figura ecléctica al respecto. 72 BIBLIOGRAFÍA Libros: Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva, Antonio Vodanovic. 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