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UNIVERSIDAD DE LA HABANA
FACULTAD DE DERECHO
TESIS EN OPCIÓN AL GRADO DE ESPECIALISTA EN
DERECHO PENAL
TEMA: LOS MEDIOS DE PRUEBA PERSONAL: LA
DECLARACIÓN DEL ACUSADO Y LOS TESTIGOS EN
EL PROCESO PENAL CUBANO.
Autor: Lic. José Miguel Roque Álvarez.
Tutora: Esp. Emma Calderón Arias.
PINAR DEL RÍO
2015
DEDICATORIA
A mi hija, por ser el más grande motivo de inspiración de todos
mis actos.
AGRADECIMIENTOS
A mi tutora Emma, por la ayuda ofrecida, y por su tiempo.
A los compañeros Tamara, Ibarra, Reina María, y Villa, sin los
cuales no hubiera sido posible.
A los profesores de la Facultad de Derecho, que con sus
orientaciones y consejos me ayudaron a la elaboración de esta
tesis.
A mis amigos, y a todos los que, desinteresadamente, me
ayudaron a lograr este propósito.
Abreviaturas utilizadas:
Lecrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal Española, de 14 de
septiembre de 1882.
LPP: Ley de Procedimiento Penal. Ley No. 5 de 13 de agosto de
1977.
C.P.P.T.A.L: Código Procesal Penal Tipo para América Latina.
CPPCR: Código Procesal Penal de 1996 de Costa Rica.
CPPES: Código Procesal Penal de El Salvador 1997.
CPPG: Código Procesal Penal de 1992 de Guatemala.
TSP: Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba.
CGTSP: Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
RESUMEN
El Proceso Penal es desde sus orígenes, el mecanismo que la sociedad concibe
para la solución de los conflictos en que se vulneran aquellas reglas de convivencia
formalmente establecidas, en que por la magnitud del hecho, no tiene solución
correctiva en otras esferas del derecho.
En los países donde se sienta el origen de nuestra cultura jurídica, Grecia y Roma; el
proceso penal primero fue privado y dispositivo, y posteriormente público y
preceptivo, de tal suerte que el modelo de derecho penal contemporáneo no es otra
cosa que el resultado de varios siglos de avatares entre intereses contrapuestos, en
que se enfrentan de forma frontal, el interés por castigar a los culpables de delitos y
el propósito de salvaguardar los intereses legítimos de los inocentes.
La búsqueda de la verdad material es el fundamental objetivo al resolver los
problemas de la comprobación de los hechos, "Prueba" es "todo medio jurídico de
adquirir la certeza de un hecho o de una proposición", sostiene Máximo Castro,
Tratado de la prueba en materia criminal, p. 72, en que llama "prueba" a la suma de
motivos productores de la certeza.
El propósito de llegar a la verdad objetiva ha sido motor impulsor para mejorar los
métodos de investigación, se obtienen resultados con el uso de la robótica, la
ingeniaría genética, la computación, la probatura psicológica etc.
Para el estudio de la prueba, es necesario afiliarse a una teoría gnoseológica
(estudia la naturaleza, el origen y el alcance del conocimiento), tan vieja como la
propia filosofía , la afiliación en nuestro caso al materialismo dialéctico y su posición
sobre la cognoscibilidad del mundo, que es posible, sin embargo, nuestra adhesión a
esta idea de poder conocer la realidad, no resuelve por si sola otras consideraciones
y valoraciones del problema del establecimiento de la verdad en el proceso penal, la
prueba y su valoración conforma una problemática de características especiales que
exigen un carácter particular.
La Constitución de la República de Cuba, en su artículo 59, refrenda un conjunto de
garantías dentro de los que se encuentra el derecho del acusado a la defensa, la
prohibición de ejercer violencia y coacción sobre las personas para forzarlas a
declarar y la nulidad de la declaración ofrecida con la violación de este precepto
estando estas garantías objetivas y subjetivas responden al principio general del
derecho ¨ Nemo damnetur nisi per lege judicium ¨ (La Ley penal solo puede aplicarse
por medio de un procedimiento y con las formalidades y garantías que la le Ley
establece ).
No obstante ello, la práctica procesal cubana ha demostrado que la valoración de la
prueba, obedece no siempre a un respeto a ultranza de estos derechos, en el sentido
que no está matizada de la necesaria cientificidad y conocimiento para la valoración
de la misma lo que para algunos ha sido considerado violatorio de los derechos
mencionados a esta problemática va dirigido nuestro trabajo, identificando los
elementos que limitan la valoración de los medios de prueba personal – la
declaración del acusado y de los testigos - en proceso penal cubano, para,
finalmente proponer las bases jurídicas para el estudio de la prueba personal y su
correcta valoración
ÍNDICE
Pág.
Introducción………………………………………………………………………………….1
Capítulo I. Los medios de prueba personal. Historia y concepciones teóricas...
1.1 La Prueba, Antecedentes Históricos, su clasificación……………………………….11
1.2 Las Fuentes y Los Medios de Prueba…………………………………………………24
1.2.1 La Prueba Personal, La Declaración del Acusado, La Declaración de los
Testigos………………………………………………………………………………………..27
1.3. Una Mirada Comparativa de los Medios de Prueba Personales en América
Latina…………………………………………………………………………………………..51
Capítulo II. Los Medios de Prueba la declaración del acusado y de los testigos
en el contexto jurídico penal cubano…………………………………………………...
2.1 Los medios de prueba personal: la declaración del acusado y de los testigos.
Antecedentes históricos y teóricos.……………………………………………………….58
2.2 La declaración del acusado de los testigos en el contexto jurídico penal cubano.
Principales Limitaciones desde lo normativo y práctico………………………………….77
Conclusiones………………………………………………………………………………..80
Recomendaciones………………………………………………………………………….85
Bibliografía………………………………………………………………………………….86
INTRODUCCIÓN
El Proceso Penal es desde sus orígenes, el mecanismo que la sociedad concibe
para la solución de los conflictos donde se vulneran aquellas reglas formalmente
establecidas, en que por la magnitud del atentado, no encuentran solución correctiva
en el ámbito del derecho privado. En los países donde se sienta el origen de nuestra
cultura jurídica, Grecia primero y luego Roma, el proceso penal fue privado y
dispositivo, y luego público y preceptivo, de tal suerte que el modelo de derecho
penal contemporáneo no es otra cosa que el resultado de varios siglos de avatares
entre intereses contrapuestos, en que se enfrentan de forma frontal, el interés por
castigar a los culpables de delitos y el propósito de salvaguardar los intereses
legítimos de los inocentes.
La norma jurídica debe aplicarse teniendo en cuenta disímiles y muchas veces
contradictorias situaciones fácticas , situación conflictiva, pues el jurista no se limita
a aplicar las normas jurídicas sino que debe saber elaborar la concatenación de
hechos, al cual deben aplicarse esas normas, la revelación de la verdad como
objetivo de este según señala KIRÁLY1 constituye… la conditio sine qua non de fines
ulteriores, del procesamiento del culpable y de la protección del inocente, de la
salvaguarda de los intereses de la sociedad y la ejecución de la prevención de los
delitos…
De aquí la trascendental importancia que conlleva una ponderada apreciación de la
prueba en el proceso penal, proponiéndonos con nuestro trabajo no construir una
camisa de fuerza sino sencillamente como problema científico está llamado a
establecer los elementos que limitan la valoración de la prueba personal – la
declaración del acusado y de los testigos - en proceso penal cubano, y realizar
recomendaciones al respecto.
1
KIRALY TIBOR; Procedimiento Criminal, Verdad y Probabilidad Edit. De C. Sociales, La Habana, 1988
1
VOLTAIRE2 en su comentario sobre el Libro De los delitos y Las Penas, expresaba: “El
parlamento de Toulouse tiene una costumbre muy singular en las pruebas por
testigos. En otras partes admiten medias pruebas que no son en realidad más que
dudas, pues es sabido que no existen medias verdades; pero en Toulouse se
admiten unas cuartas y octavas partes de pruebas. Por ejemplo, un he oído decir,
puede ser considerado como un cuarto de prueba, y otro he oído decir un poco más
vago, como una octava parte; de modo que, ocho rumores, que no son en realidad
más que el eco de un rumor mal fundado, pueden componer una prueba completa; y
fue poco más o menos sobre este principio como Juan Calas fue condenado a la
rueda “
La búsqueda de la verdad material es el fundamental objetivo al resolver los
problemas de la comprobación de los hechos. Prueba es todo medio jurídico de
adquirir la certeza de un hecho o de una proposición. El propósito de llegar a la
verdad objetiva y ha sido motor impulsor para mejorar los métodos de investigación,
se obtienen resultados con el uso de la robótica, la ingeniería genética, la
computación, la probatura psicológica etc.
Primeramente para el estudio de la prueba, es necesario afiliarse a una teoría
gnoseológica(estudia la naturaleza, el origen y el alcance del conocimiento), tan vieja
como la propia filosofía , la afiliación en nuestro caso al materialismo dialéctico y su
posición sobre la cognoscibilidad del mundo ,que es posible ,sin embargo, nuestra
adhesión a esta idea de poder conocer la realidad ,no resuelve por si sola otras
consideraciones y valoraciones del problema del establecimiento de la verdad en el
proceso penal ,la prueba y su valoración conforma una problemática de
características especiales que exigen un carácter particular.
2
VOLTAIRE; “Comentario sobre el libro -De los delitos y de las penas-”; en De los delitos y de las
penas; traducción de Juan Antonio de las Casas; Alianza Editorial; Madrid, 1968, p. 158.
2
Nuestra Constitución de la República en su artículo 59, refrenda un conjunto de
garantías dentro de los que se encuentra el derecho del acusado a la defensa, la
prohibición de ejercer violencia y coacción sobre las personas para forzarlas a
declarar y la nulidad de la declaración ofrecida con la violación de este precepto
estando estas garantías objetivas y subjetivas responden al principio general del
derecho ¨ Nemo damnetur nisi per lege judicium ¨ (La Ley penal solo puede aplicarse
por medio de un procedimiento y con las formalidades y garantías que la le Ley
establece ).
Desde el momento en que nuestra Carta Magna regula estos derechos, está llevando
a su grado más alto la temática sobre la prueba en el Proceso Penal y las garantías
sobre su obtención, teniendo en el proceso de concreción su reflejo en la Ley
Procesal Penal cubana.
No obstante ello, la práctica procesal cubana ha demostrado que la valoración de la
prueba, obedece no siempre a un respeto a ultranza de estos derechos, en el sentido
que no está teñida de la necesaria cientificidad y conocimiento para la valoración de
la misma lo que para algunos ha sido considerado violatorio de los derechos
mencionados a esta problemática, con toda humildad, a esta problemática, va
dirigido nuestro trabajo.
En las postrimerías de este siglo que ha sido testigo de horrores sin cuento, parece
haber acuerdo entre los juristas en que el proceso penal, para ser un instrumento de
justicia, debe reunir condiciones mínimas en lo que atañe a quién juzga, qué juzga,
cómo juzga, qué intervención tienen las partes, qué remedios existen contra las
resoluciones erróneas, en fin, todas las garantías que integran lo que ha sido llamado
"debido proceso", "proceso legal", "proceso justo", "proceso en estricta conformidad
con las leyes", entre otras denominaciones.
3
Resulta realmente paradójico que ya en pleno siglo veintiuno, después de la llegada
del hombre a la Luna y mientras se exploran con avanzadísima tecnología otros
planetas, se continúe bregando en la mayoría de las naciones por establecer en el
proceso penal instituciones cuyos orígenes datan de la Alta Edad Media.
La explicación de la paradoja se encuentra en que el proceso penal está íntimamente
ligado a la concepción política predominante en la sociedad, como instrumento, el
proceso penal puede cumplir fines que no necesariamente son los de la justicia, de
allí su lenta evolución, en la que no faltan marcados retrocesos, como los
protagonizados por los regímenes totalitarios que ensombrecieron buena parte del
presente siglo.
La expresión "debido proceso", además de ser la de mayor uso, tiene amplio, claro y
profundo significado. No se trata tan sólo de que el proceso esté ajustado a derecho,
que sea legal, puesto que la legalidad puede estar reñida con la justicia, sino de que
sea adecuado, apropiado, conforme con un arquetipo. "Debido" hace referencia a lo
que debe ser el proceso según los cánones que exige la dignidad del hombre, el
humanitarismo, la justicia. La denominación que más se le aproxima es la de
"proceso justo".
El arquetipo es uno sólo, como una sola es la dignidad de todos los hombres, pero
ese arquetipo, lejos de serlo de todos los aspectos del proceso, lo es sólo de sus
condiciones mínimas, las que pueden y deben ser garantizadas por cada sociedad
atendiendo sus propias particularidades. No se trata de uniformar el modus vivendi
de las naciones, no se trata de destruir la cultura de cada pueblo, sin la cual es
imposible la propia identidad; se trata de que el hombre, como sujeto pasivo de
persecución penal, sea respetado como hombre doquiera sea sometido a proceso.
Mucho menos se trata de seguir una moda establecida por una cultura hegemónica.
La lucha por la dignidad del hombre no es patrimonio de ninguna civilización.
4
Por otro lado un peligro encubierto conspira contra el debido proceso: el olvidar que
el proceso es un instrumento de justicia y no un instrumento de la impunidad. El no
tomar en cuenta que el proceso no sólo debe aportar garantías al imputado, sino que
también debe ser un medio de defensa social. En esta materia, como en todas, el
éxito depende de encontrar el punto de equilibrio, el justo medio aristotélico. El
garantismo también puede ser un vicio, y de él se aprovechan los sectores
autoritarios para desacreditar el debido proceso. Traemos a Colación las palabras del
profesor LUIS GRACIA MARTIN3 cuando señala que…en los últimos años, la doctrina
del Derecho Penal dirige su mirada a ciertas regulaciones del Derecho positivo que
parecen diferenciarse del Derecho Penal General, en virtud de determinadas
características peculiares, las cuales motivarían o podrían motivar su agrupamiento e
individualización como un particular corpus punitivo que podría identificarse con la
denominación “Derecho Penal del Enemigo”…
Por otra parte los intereses tutelados por el proceso penal son de tan alto rango para
la colectividad que sobre ellos no puede haber libre disposición de las partes. No
caben en él transacciones, limitación alguna sobre los alcances de la investigación,
presunciones, verdades subjetivamente limitadas. Cuando de justicia penal se trata
no debe quedar rincón alguno donde no penetre la luz.
Por esa razón el debido proceso exige un idóneo régimen de la prueba, único medio
de llegar a la verdad real. Un régimen de la prueba que, por lo que puede ser objeto
de prueba o thema probandum, por las personas físicas que pueden ser órganos de
prueba, por los medios de prueba previstos por el procedimiento probatorio y por el
que el sistema de valoración de la prueba, constituya una amplia y luminosa avenida
que conduzca a la verdad en la forma más directa y certera posible.
3
MARTIN GRACIA, Luis: Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado derecho penal del
enemigo. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica Zaragoza, p. 19
5
Contrariamente a lo que sucede en el proceso civil, la regla en el proceso penal debe
ser que ningún hecho esté exento de prueba, ni siquiera los que admita el imputado
mediante confesión, la añeja polémica sobre la libertad o la taxatividad de los medios
de prueba debe ser zanjada con miras a las necesidades probatorias del proceso,
ninguna limitación que impida el acceso a la verdad real, que en el contexto del
proceso penal se traduce en acceso a la justicia, debe admitirse. No obstante,
cualquiera que sea el medio de prueba, nominado o innominado, dispuesto o no
expresamente por la ley, debe respetar la dignidad humana en todos los aspectos
que ella irradia. El concepto de prueba lícita no debe reducirse al de prueba admitida
por la ley, sino identificarse con el de prueba no lesiva de derechos subjetivos,
tengan éstos o no reconocimiento positivo.
El Ministerio Público tiene la potestad de coadyuvar en la consecución de la verdad
real, aunque ella favorezca al imputado, y la potestad de sustentar la imputación.
Tratándose de un órgano público no cabe hablar de derecho subjetivo de probar,
para referirnos al poder que tiene el ministerio público de aportar pruebas de cargo.
Pero ello no puede significar que esa potestad le pueda ser lícitamente burlada por el
juez, ya que la ley se la ha concedido en pro de la dialéctica del proceso, del
contradictorio, camino óptimo para llegar a la verdad.
El imputado, por su parte, en el debido proceso sólo tiene derechos en relación con
la prueba, amparado como está por la presunción de inocencia que lo libera de la
carga probatoria, sin embargo, una vez que el acusador ha sustentado con pruebas
la acusación, corresponde al imputado respaldar de igual forma la negación de los
cargos, aunque en este caso, para evitar la condena, no es necesario que la prueba
aportada refute plenamente la de cargo. Basta con que dé lugar a la duda para que
sea procedente la absolución con base en el principio IN DUBIO PRO REO,
mediante el cual el afán de justicia contiene su ímpetu ante el horror de la condena
del inocente.
6
Los derechos del imputado en lo que toca a la prueba constituyen un haz, entre los
cuales está, en primer lugar, el derecho a conocer las pruebas de cargo, a efecto de
poder refutarlas. Dichas pruebas deben ser puestas en conocimiento del acusado en
el momento mismo de la intimación o instrucción de cargos, acto procesal cuyo
contenido es tripartito: hechos que se imputan, pruebas que los fundamentan y
derechos que le asisten al reo en relación con la imputación, basta la ausencia de
uno de estos tres elementos para que no haya intimación, lo que significa en última
instancia indefensión.
Si bien el imputado no está obligado a probar su inocencia o su menor
responsabilidad, como ya señalamos, tiene el derecho de hacerlo. Se desconoce tal
derecho cuando las autoridades rechazan antojadizamente las pruebas ofrecidas por
el inculpado. La vocación del juez por la justicia puede medirse por el grado de
receptividad que muestre hacia la prueba de descargo, verdadera piedra de toque de
cualquier cuadro probatorio incriminador. Esto no significa, sin embargo, para el juez
el deber de recibir toda la prueba que ofrezca la defensa, aun la impertinente o inútil,
también el camino de la injusticia puede estar empedrado de buenas intenciones; por
eso, sólo la prudencia del juzgador podrá hacerlo llegar a puerto seguro en medio de
las asechanzas que le tienden los persecutores rabiosos y los defensores sin
escrúpulos, derecho a la prueba para el imputado es también el derecho de controlar
la legalidad del procedimiento probatorio. La prueba no debe ser evacuada a
espaldas de las partes, salvo aquella cuya práctica requiere condiciones especiales
de concentración y tranquilidad, el imputado, como parte en el proceso, tiene el
derecho de hacer la crítica de la prueba, es decir, de analizarla y refutarla o
destacarla, según considere pertinente, el punto culminante de un régimen probatorio
que satisfaga la exigencia de verdad real que procura el debido proceso es un
sistema racional de valoración de la prueba.
Sólo liberando al juez de los aherrojamientos del sistema de las pruebas legales y de
la gran tentación para la arbitrariedad, que ofrece el sistema de conciencia o íntima
7
convicción es posible garantizar la recta administración de justicia, para valorar
debidamente las pruebas, debe darse la circunstancia de inmediación del juez y de
las partes en relación con ellas, esto sólo puede lograrse mediante la oralidad, la
concentración de los actos del debate y la identidad física de quienes tienen a su
cargo la crítica correspondiente. En tema de debido proceso, aun sobre un aspecto
limitado como el de las pruebas penales, nunca se habrá dicho la última palabra, el
debido proceso es un ideal al cual afanosamente algunos hombres tratan de llegar, a
cada generación corresponde reforzar y ampliar el concepto, enriquecerlo, precisarlo,
depurarlo, mientras conserve vigencia la fe en la administración de justicia.
La norma jurídica como ya explicamos , debe aplicarse teniendo en cuenta disímiles
y muchas veces contradictorias situaciones fácticas , situación conflictiva, pues el
jurista no se limita a aplicar las normas jurídicas sino que debe saber elaborar la
concatenación de hechos, al cual deben aplicarse esas normas, la revelación de la
verdad como objetivo de este constituye la condición mas importante y vital de fines
superiores ulteriores, del procesamiento del culpable y de la protección del inocente,
de la salvaguarda de los intereses de la sociedad y la ejecución de la prevención de
los delitos, de aquí la trascendental importancia que conlleva una ponderada
apreciación de la prueba en el proceso penal ,proponiéndonos con nuestro trabajo
no construir una camisa de fuerza, sino sencillamente como problema científico está
llamado a analizando y comparando , establecer algunos elementos que limitan la
valoración de la prueba personal – la declaración del acusado y la de los testigos - en
proceso penal cubano, y realizar recomendaciones al respecto.
Lo descrito anteriormente nos llevó a plantearnos el siguiente problema
científico: ¿Cuáles son los elementos que limitan la correcta valoración de la prueba
personal – la declaración del acusado y de los testigos - en el proceso penal cubano?
8
Objetivo General: Fundamentar la necesidad de perfeccionamiento de la valoración
de los medios de prueba personal - la declaración del acusado y de los testigos – en
el proceso penal cubano.
Objetivos Específicos:
a)
Analizar histórica y doctrinalmente los medios de prueba personal: la
declaración del acusado y de los testigos en aras de su correcta valoración en el
proceso penal.
b)
Establecer las principales limitaciones que presenta la valoración de los
medios de prueba personal en el proceso penal cubano en aras de proponer un
conjunto de presupuestos teórico – jurídico, tendente al perfeccionamiento de la
normativa vigente.
Clasificación de la Investigación:
Explicativa-Descriptiva: ya que no solo analizaremos la prueba personal en el
proceso cubano actual, y su apreciación, sino que estableceremos la relación
existente entre las variables de nuestra hipótesis.
La presente investigación se sustentó en los siguientes métodos: el histórico-lógico,
que posibilitó conocer la evolución histórica, el desarrollo y las definiciones que
existen sobre la prueba personal , teniendo en cuenta sus elementos fundamentales;
el teórico-jurídico, que permitió realizar un estudio de la doctrina existente sobre la
prueba personal , hasta valorar lo preceptuado en la norma penal adjetiva en ese
sentido; el exegético-analítico que al ser un método propio de las ciencias jurídicas
hizo posible el análisis minucioso de la prueba personal y de lo establecido en La
Ley de Procedimiento Penal Cubana Ley 5 de 1977 cubano sobre la declaración del
acusado y del testigo; y el jurídico-comparado que fue utilizado para la valoración de
los códigos procesales penales de otros países, y su análisis, lo que conllevó a
extraer de los mismos varios elementos esenciales para la investigación.
9
Como técnicas de investigación utilizamos, la revisión bibliográfica y el análisis de
documentos, las cuales permiten estudiar y realizar consideraciones de las
informaciones recogidas de toda la bibliografía consultada, así como Instrucciones
del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, haciendo posible formar y
consolidar los conocimientos, para realizar las valoraciones que contiene la
investigación sobre el tema; en función de lograr demostrar la necesidad de
perfeccionamiento de la norma penal en lo relacionado a la prueba Personal , y la
sistemática a seguir .
Para un apropiado estudio y comprensión de la investigación, la misma se estructuró
en dos capítulos, el Primero: Trata sobre Los medios de prueba personal, La
Declaración del Acusado y los Testigos. Historia y concepciones Teóricas, así como
un estudio de derecho comparado con Legislaciones Procesales de Centroamérica.
El Segundo: Los medios de prueba: la declaración del acusado y los testigos en el
contexto jurídico penal cubano Ley de Enjuiciamiento Criminal Española de 1889 ,La
Ley de Procedimiento Penal de 1973 y por último, La Ley 5 de 1977 Ley Procesal
vigente respectivamente, esto de manera valorativa y comparativa .
Llegando a proponer los siguientes resultados:
-
Ofrecer los principales presupuestos históricos, teóricos y tendencias que
existen sobre La valoración prueba Personal, Declaración de acusado y
Testigos.
-
Establecer las deficiencias fundamentales que presenta el Proceso Penal
Cubano, en cuanto a la valoración de la misma
-
Aportar un material bibliográfico actualizado sobre el tema para ser utilizado
en estudios de pre y post-grado.
Además de contar con las conclusiones y las recomendaciones, donde se
precisan los aportes esenciales del trabajo y su utilidad práctica.
10
CAPÍTULO I: LOS MEDIOS DE PRUEBA PERSONAL.
HISTORIA Y CONCEPCIONES TEÓRICAS
El presente capítulo se propone analizar desde el punto de vista histórico y doctrinal,
los medios de prueba personal: la declaración del acusado y de los testigos en aras
de su valoración en el proceso penal.
1.1
ANTECEDENTES
HISTÓRICOS
DE
LA
PRUEBA
Y
SU
CLASIFICACIÓN
Señala el profesor CAFERATA NORES4… La prueba penal no ha evolucionado siempre
acompañando los adelantos de la civilización, sino que más bien, superados ciertos
estadios de primitivismo, ha seguido los vaivenes de los sistemas políticos vigentes
en los distintos momentos de la historia. Sin embargo, a muy grandes rasgos, es
posible establecer Dos momentos netamente definidos. En el primero se ponía a
cargo de la divinidad el señalamiento del culpable, y los tribunales se limitaban a
practicarlos actos necesarios para que aquélla se manifestara (v.gr., juicios de Dios,
ordalías, etc.). En el segundo se impuso a los jueces el deber de formarse por sí
mismos el convencimiento sobre la culpabilidad del acusado, mediante la utilización
de su capacidad intelectual: aquí apareció la prueba, en este último contexto.
La prueba penal, en nuestros días, puede caracterizarse por la utilización de las
novedades técnicas y científicas (especialmente captadas por la prueba pericial) para
el descubrimiento y la valoración de los datos probatorios, y la consolidación de las
reglas de la sana crítica racional en la apreciación de sus resultados. Todo ello,
dentro de un marco de respeto por la persona del imputado y de reconocimiento de
los derechos de todas las partes privadas. Por cierto que todo el tema de la prueba
se halla íntimamente vinculado con el modelo de proceso penal que se acepte. Si
4
CAFERATA NORES, JOSÉ IGNACIO Ediciones Talcahuano 494 La Prueba en el Proceso Penal.
Buenos Aires 1998 p. 4,5.
11
está influido por el paradigma inquisitivo, la prueba tiene una importancia relativa,
pues como el modelo político autoritario que lo sustenta presupone la culpabilidad del
imputado por la apariencia de culpabilidad que funda la imputación o que ésta
ocasiona, el proceso se legitima como un castigo en sí mismo (especialmente por
medio de la estigmatización que genera o de la prisión preventiva), mientras procura,
sin verdadero interés, reconfirmar una culpabilidad que por ser presupuesta va
siendo pre-castigada. Si el modelo, en cambio, es como el que estatuye nuestro
sistema constitucional, dado que éste parte de un estado de inocencia, la prueba
cobra relevancia sustancial, porque es la única forma legalmente autorizada para
destruirlo: no se admite otro modo de acredita la culpabilidad.
La prueba en el proceso penal a lo largo de la historia, está sin lugar a dudas
marcada por las condiciones económicas, sociales y políticas de cada época. La
prueba en el proceso penal ha sufrido una notable transformación, especialmente
cuando el procedimiento penal logró independizarse del proceso civil; es factible
afirmar que el progreso científico y la ideología predominante, en un momento y lugar
determinados, han sido factores definitivos para fijar el género de prueba más a tono
con la realidad social, y también la incidencia de factores como la superstición, el
fanatismo religioso y político, así como la ideología de los poderosos, en tanto, la
necesidad de esclarecer los sucesos criminales, como condición para la imposición
del castigo y el restablecimiento del orden, estuvo frenada durante largo tiempo por
la incapacidad del hombre para investigar y explicar los fenómenos naturales y su
propia conducta.
Aquí jugó sin lugar a dudas en un momento determinado de desarrollo de la sociedad
y las fuerzas productivas, los medios de prueba donde intervenían personas lo que
se conoce como prueba personal, cuando hablamos de pruebas personales nos
referimos a la persona en el sentido del hombre, con la capacidad mental suficiente
para trasmitir un acontecimiento pasado o presente en el proceso con posibilidad de
dársele crédito por los Jueces).Esta situación produjo la aparición de prácticas
12
horribles como la tortura, con la cual el Estado, conociendo la insuficiencia humana
para descubrir la verdad y justificando su proceder en poderes divinos y creencias
religiosas, las convierte en un deber de veracidad impuesto al propio procesado.
También, como consecuencia de la repercusión de estos factores, aparecieron
métodos con los cuales la ley, como la más genuina expresión de poder, para evitar
la falibilidad del juez, y de modo imperativo, abstracto y apriorístico, reemplazó a éste
en la valoración de las evidencias concretas. Por todo ello – y por mucho más – Para
FRANCESCO CARRARA5,… "prueba" es todo lo que sirve para dar certeza acerca de la
verdad de una proposición. Señala también que… "en los siglos bárbaros se creía
que la prueba no era esencial para el juicio, pues en esos tiempos se pensaba que
sólo la acusación bastaba para obligar al reo a justificarse [...] pero el progreso de la
civilización hizo que se rectificara ese absurdo concepto. Por ejemplo, puesto el
acusado en presencia del cadáver, si de éste manaba sangre se juzgaba que ello era
una señal divina de que aquél era culpable, según FREDAS PRIETO6… se ha llegado a
decir que la búsqueda de la verdad en los juicios penales ha transitado a través de
un camino sembrado de espinas, empapado de sangre y regado de lágrimas…
Creemos que la investigación en lo relativo a la prueba de manera sistémica, se
inicia a partir del siglo XVIII, teniendo la revolución francesa ,como punto divisor de
dos grandes períodos, el primero un periodo empírico con sus orígenes en la edad
antigua marcado por oscurantismo ausencia de cientificidad y con presencia de la
crueldad, la superstición y la religiosidad en la búsqueda de la verdad, el segundo
periodo se iniciará con la llegada de la burguesía al poder y está marcado por el
análisis, estudio de toda la evolución precedente de la prueba y por la creación de
una teoría sobre la prueba en el proceso penal.
5
CARRARA FRANCESCO. Programa de Derecho Criminal, tomo. II, Ediciones Siglo XXI.B Aires.1992. p.
900
6
PRIETO FREDAS en la Introducción a la obra de EUGENIO FLORIAN: De las Pruebas Penales,
Tomo I, De la Prueba en General, tercera reimpresión de la tercera edición, editorial Temis S.A., Santa
Fe de Bogotá, Colombia, 1998, p. 21.
13
La primera forma de enjuiciar que aparece es la acusatoria, los griegos, los romanos
y los germanos conocieron de esta manera de hacer valer la justicia, los últimos muy
primitivamente, en Roma el impulso procesal no podía ser de oficio, sino que era
necesario la acusación por parte del ofendido ,quien debía además presentar las
pruebas que justificaran su pretensión de no ser así podía el acusado ser declarado
absuelto, quedaba así legitimada la actuación judicial, consistente en hacer
comparecer al acusado a una controversia matizada por la oralidad, en un acto
público donde ambas partes tenían igualdad de condiciones para alegar y probar, y
donde además se examinaban los medios de prueba, entre los medios más usados
estaban, los testigos y los juramentos, medios libremente valorados por el juez sin
regla alguna a la que atenerse. En cuanto a este tópico EUGENE PETIT7 señala que…
el demandado estaba exonerado de producir prueba directa, su papel se limitaba a
refutar las presentadas por el adversario, sólo en caso de plantear alguna excepción,
debía correr con la carga de probar los hechos en que esta se basaba…
En la Republica Romana, en las causas criminales el pueblo dictaba sentencia
influenciado por el cargo o actividad del sujeto, o por los servicios políticos prestados.
Naturalmente, se atendía a algunos medios de prueba como: los testimonios
emitidos por los laudores (quienes, entre otros aspectos de ponían acerca del buen
nombre del acusado), la confesión y el examen de documentos. Debido a ausencia
de reglas precisas en materia de prueba, propiamente no se hacía un examen
jurídico de la misma, por no existir separación entre los aspectos de hecho y de
derecho de ésta disciplina, en las quaestiones perpetuas, los tribunales aceptaban el
resultado del tormento aplicado al acusado y, a pesar de la existencia de algunas
normas (especialmente tratándose de los testigos), siguieron resolviendo los
procesos conforme a los dictados de su conciencia. Durante el imperio cayeron en
desuso los tribunales populares, los jueces apreciaban los medios de prueba
7
PETIT, EUGENE, Tratado Elemental de Derecho Romano, Ed. Saturno Calleja S.A., Madrid, s.f., p.
671).
14
establecidos
por
las
constituciones
imperiales,
acatando
algunas
reglas
concernientes a su aceptación, rechazo y trámite.
La otra forma de enjuiciar, es conocido históricamente como sistema inquisitivo, su
creación se atribuye a la iglesia católica de la edad media, tuvo su punto álgido en la
figura de Inocencio III con la Decretal de Qualiter et Quando, aunque tiene
antecedentes en instituciones jurídicas nacidas en la Roma imperial, como lo son los
interrogatorios con tormentos, (quaestiones) y también antecedentes en procederes
de funcionarios como de aquellos a quienes se le confiaba las pesquisas en
procesos o procedimientos ordinarios, (nunciatores), entre las razones que
provocaron el cambio del sistema acusatorio al inquisitivo se hayan circunstancias
económicas y políticas de la época donde imperó el sistema inquisitivo, tales como
las crisis económicas que están que estremecieron Europa, fundamentalmente en
los siglos XIV y XV, la crisis originada por un conjunto de causas entre las que están
las epidemias que redujeron considerablemente la población y la intolerancia
religiosa a la herejía y al judaísmo. Por otra parte ante el crecimiento de conductas
delictivas y de cambios en su propia estructura ,el sistema acusatorio de la época
presentaba desventajas o limitaciones ante el nuevo escenario histórico que se
presentaba, como lo fueron la publicidad de debates que en su momento impedía la
recolección de la información y el aseguramiento de los indicios del delito y la
responsabilidad del ofendido de cargar sobre sí la punición de los hechos delictivos
siendo más sensible esta limitación como se comprenderá en los hechos de prueba
difícil, en los que se desconocía la identidad del ofensor además el momento de
crisis propició en determinados momentos la corrupción y la prevaricación ,a grosso
modo los rasgos más sobresalientes del sistema inquisitivo era que la duración de
este no estaba determinada ,por lo que era indispensable la escritura, en el proceso
probatorio, la más estricta secretividad, para evitar represalias del procesado, y la
reglamentación de los medios de demostración para cada delito, siendo los medios
de prueba más utilizados la confesión y el testimonio, estando la tortura legitimada
con un método de prueba siendo usada comúnmente para obtener la confesión del
15
acusado, siendo esta última considerada la reina de las pruebas, podemos encontrar
interesantes textos sobre aspectos básicos de los testimonios (exactitud y certeza,
procedimientos, credibilidad, tipos de testigos...) en los procedimientos arbitrados por
la Inquisición.
El sistema inquisitivo reglamentaba las directrices en torno al interrogatorio de los
acusados y testigos, ejemplo de ello son los disposiciones que Nicolás Aymerich,
Inquisidor General de Aragón en el siglo XIV, propuso en el manual del inquisidor
Directorium Inquisitorum publicado en 1376 (La primera edición impresa fue realizada
en Barcelona en 1503). Aymerich también describe las formas de extraer una
confesión, incluyendo formas de manipulación psicológica primitivas, además de
simple tortura, de Manera interesante y contradictoria, en cuanto a la tortura,
afirmaba «Quaestiones sunt fallaces et inefficaces», es decir, «la tortura es engañosa
e ineficaz». Sin embargo es el primer inquisidor que se salta la prohibición de la
Iglesia Católica de torturar a una persona dos veces. Interpretó la directiva de forma
laxa, permitiendo sesiones de tortura separadas para cargos distintos de herejía.
El Directorium Inquisitorum establecía, que al establecerse el Tribunal del Santo
Oficio, los primeros procedimientos consistían en una ceremonia llamada de
"Juramento", en la que como lo dice el nombre, los asistentes juraban denunciar a
todas las personas que consideraran sospechosas y prestar al tribunal la ayuda que
pidiese, pero además, al concluir esa ceremonia se daba lectura a un edicto de los
inquisidores, llamado Edicto General de Gracia, por el cual se conminaba a quienes
se sintieran culpables a denunciarse dentro de un plazo fijado so pena de
excomunión mayor. En el edicto se indicaban con minuciosidad los hechos
considerados punibles y se le prohibía a los confesores dar la absolución a los que
de algún modo no hubieren cumplido con aquel mandamiento, toda denuncia incluso
anónima, era válida. Una vez recibida, se abría de inmediato una investigación
secreta que al revelar algún indicio, por débil que fuera, conducía al apoderamiento
de la persona indiciada y al aseguramiento de sus bienes. Se le tomaba enseguida
16
una declaración que incluía siempre preguntas sobre su familia y su origen, sobre su
conocimiento de los dogmas y prácticas sobre la religión católica, y sobre si tenía
alguna sospecha acerca del motivo de su prisión. Por lo general el acusado
manifestaba total ignorancia a ese respecto, temeroso de implicarse en algún hecho
que no figurara en la denuncia, situación que agravaba su caso. Si después de
preguntarle tres veces el acusado persistía en la misma respuesta se le declaraba
"negativo" y se abría propiamente hablando el proceso. Durante toda la secuela de
éste –que a veces tardaba años- el acusado permanecía incomunicado en la llamada
cárcel del secreto y ni siquiera podía hablar con él uno de los inquisidores si faltaba
alguien que pudiera servir de testigo. El acusado nunca era informado del nombre de
quienes declaraban en el proceso, no había por supuesto la posibilidad de careos y
el recurso de tachar a un testigo por ser enemigo del acusado, solo podía hacerse
efectiva una oposición del acusado contra un testigo parcializado, si este adivinaba
durante el proceso quien había declarado en su contra. A todos los testigos se les
exigía el juramento del secreto.
El sistema de la tarifa legal de las pruebas, en lo que respecta a la materia penal, fue
introducido junto con el proceso penal inquisitorio que sustituyó al primitivo sistema
acusatorio posterior a la caída de] imperio romano. Se consideró como una exigencia
del proceso inquisitorio, puesto que, concediéndosela en él todo poder, de iniciativa
de investigación y de decisión, y quedando el acusado desprovisto de su propia
defensa, el legislador intervino para limitar los poderes del juzgador en el momento
culminante, en el cual este debía proceder a absolver o condenar, tomando como
base los resultados obtenidos en su propia investigación. Por ello, este método,
antes que una coerción en la conciencia del juez, se interpretó como una eficaz
defensa del acusado y también como un poderoso auxilio prestado al juzgador, de
una experiencia amplia y profunda, de una experiencia secular y colectiva, de una
experiencia, por decirlo así, codificada, (lo que en la práctica constituyo una
experiencia horrible para los derechos del acusado) , de esa manera la obsesión
persecutoria contra los enemigos del poder y la fe católica quedó sin dudas
17
institucionalizada, BECCARIA8 señaló que, en este proceso … el juez se hace que
enemigo del reo, de un hombre encadenado, presa de la suciedad, de los tormentos
y de la expectativa más espantosa; no busca la verdad del hecho, busca sólo el
delito en el encarcelado,… VOLTAIRE en sus comentarios a la obra de BECCARIA,
señalaba vemos la contrariedad, la dureza, la incertidumbre, la arbitrariedad. En este
siglo queremos perfeccionarlo todo; tratemos pues de perfeccionar las leyes de que
dependen nuestras vidas y fortunas.
Respecto a esta característica AYLLÓN DULANTO9 señala que: Se exigía al reo
guardar total reserva de los hechos sucedidos durante su permanencia en las
instalaciones inquisitoriales… El proceso se realizaba en el mayor secreto posible y
tanto los procesados como sus acusadores y los propios funcionarios y servidores
del Santo Oficio se veían obligados a no revelar nada de lo sucedido. En caso de que
violasen esta prohibición se les trataba con una severidad similar a la usada con los
herejes.
AYLLÓN DULANTO relata así el modo en que se llevaban a cabo las testificales: La
presentación de pruebas la solía iniciar el fiscal con sus testigos de cargo, a los
cuales previamente se les sometía a juramento para que declarasen solamente la
verdad. Su testimonio era tomado de manera reservada e individualmente. Cada
testigo era interrogado sobre los asuntos que estaban contenidos en el escrito
acusatorio del fiscal. Los inquisidores hacían constar expresamente la conveniencia
de mantener en secreto las identidades de los declarantes para prestarles las
seguridades que los pusiesen a salvo de cualquier represalia. Sólo podían asistir al
interrogatorio, además de los testigos, los inquisidores, el notario, el alguacil, el
receptor u otros oficiales del Santo Oficio. Los testigos concluían su declaración
afirmando la veracidad de lo manifestado, después de lo cual se les preguntaba si el
8
BONESANA CESARE: De los delitos y de las penas; traducción de Juan Antonio de las Casas;
Alianza Editorial; Madrid, 1968, p. 59.
9
AYLLÓN DULANTO. Historia de los Tribunales del Santo Oficio. Editorial Parks. Buenos Aires, p. 5
18
acusador actuaba por odio o animadversión contra el supuesto hereje. Entre los tipos
de tormentos usados contra el acusado se citan:
a) Tormento in caput propium
Era el que se empleaba para obligar a confesar al reo en lo referente a su propia
causa.
b) Tormento in caput alienum
Era utilizado para que un reo declarase como testigo en un proceso ajeno.
Solamente se empleaba cuando el reo se negaba a informar sobre los hechos que
los inquisidores, por las demás pruebas que tenían reunidas, daban por seguro que
aquel conocía10.
VOLTAIRE alarmado porque todavía en el siglo XVIII se empleara esta horrenda
práctica, alzó su voz contra la misma en los siguientes términos: …La ley no los ha
condenado aún, y se da, en la incertidumbre en que se está de su crimen, un suplicio
mucho más terrible que el de la muerte, a la que no se les condena sino cuando se
está seguro de que la merece. ¡Cómo Ignoro aún si eres culpable y te atormentaré
para saberlo; y si eres inocente, no expiaré las mil muertes que te hecho sufrir, en
lugar de una sola que te preparaba¡ Cada cual se estremece con esta idea.
En el proceso civilizatorio de la humanidad, la intención sobre la búsqueda de la
verdad y de las pruebas necesarias para llegar hasta esta en el proceso penal de
manera ordenada aparecen en la segunda mitad del siglo XVII en las obras de
Voltaire y Beccaria, el primero en su obra tratado sobre la tolerancia en ocasión de la
muerte de Jean Calas, pone de relieve la crueldad y el fanatismo de la época, con la
caída de la formación económico social feudal, y el advenimiento del capitalismo, en
su momento con concepciones revolucionarias, con consignas sociales que
preconizaban la razón, la paciencia y el humanitarismo, se propone modificar el
carcomido y despótico proceso criminal inquisitivo y centra su crítica en los puntos
más oscuros de dicho sistema de enjuiciamiento, como la tortura, la secretividad de
10
AYLLÓN DULANTO. Procedimientos jurídicos de los Tribunales del Santo Oficio, p. 15.
19
las actuaciones, la parcialidad y la prueba tasada. Por su parte el italiano Cesare
Bonesana, Marqués de Beccaria, publicó el libro De los delitos y las penas (1764),
que incluye un capítulo específico sobre los testigos y otro sobre Interrogaciones
sugestivas, y deposiciones (declaraciones).
La llegada al poder de la burguesía trajo en lo relativo a la regulación de la prueba en
el proceso penal el asentamiento de los principios de producción de la prueba en
juicio oral, y de libre apreciación de la prueba o íntima convicción unido a esto, el
tercer y final tipo de enjuiciamiento, conocido como sistema mixto, es también fruto
de un proceso que se inicia con la Revolución francesa de 1789 a partir de las
fuertes críticas que durante el siglo XVIII formularon prestigiosos humanistas al modo
de hacer justicia por el Santo Oficio y la cruel inquisición. Dicho proceso se inicia con
en el decreto de 8 de octubre de 1789 y en la Ley de 16 de agosto de 1790.
Con estas legislaciones se hizo patente el deseo del legislador revolucionario de
instituir nuevamente en Francia el sistema acusatorio, cuyo referente más cercano se
hallaba en Inglaterra, nación que por fortuna y por razones históricas y políticas no
había conocido la rudeza y crueldad del enjuiciamiento inquisitivo. Empero, los
cambios resultaron demasiado bruscos, para una sociedad colonizada durante siglos
por una cultura basada en la represión y en la omnipresencia y omnipotencia de los
jueces. Al quedar definitivamente estatuidas las normas de procedimiento penal en el
Código de Instrucción Criminal de 1808, que entró en vigor en 1811, aparece el
modelo mixto de enjuiciamiento como una fórmula de compromiso entre los dos
sistemas de justicia penal que le habían antecedido. Este modelo fue el que más
tarde hicieron suyos los restantes países de Europa continental en su tránsito al
capitalismo.
Las características principales de este modelo son: a) la estructuración del proceso
en
dos
grandes
etapas:
la
fase
instructiva
o
de
investigación,
regida
fundamentalmente por principios de carácter inquisitivo (escritura, secretividad de las
actuaciones, oficialidad, etc.), y la fase de juicio oral, en la que predominan los
20
principios de naturaleza acusatoria (publicidad, oralidad, carga de la prueba para la
acusación, etc.); b) la separación de las funciones procesales: instruir, acusar y
juzgar; c) la
previsión de la garantía de la inviolabilidad de la defensa; d) el
reconocimiento de los principios de legalidad de los medios de prueba (personales y
reales), producción de la prueba en el juicio oral (se reconoce sólo por excepción
valor probatorio a los actos de investigación) y el de la libre valoración de ésta; y e),
al surgir el sistema a partir de la Revolución Francesa, debido a la: ideología
imperante en la época, vino a erigirse como profundamente racional, normal, como
explica FURNO11: "El criterio sobre el cual el legislador funda su valoración, es un
criterio de uniformidad o de normalidad, obtenido de id plerunque accidit.” Normal es
que quien reconoce hechos en su contra diga la verdad; normal es que el documento
público atestigüe fielmente la verdad de los, actos que constituye; normal es que,
según la ley de causalidad jurídica necesaria, la existencia de ciertos hechos
demuestren la existencia de otros hechos diversos y distintos; normal, en fin, es que
quien presta juramento bajo compromiso de honor, por solicitud del adversario o por
disposición del juez o bajo el riesgo de incurrir en una sanción penal, no jure en
falso".
A medida que esos conocimientos sicológicos fueron desarrollándose, se fueron
abandonado aquellos medios singulares y extravagantes a los que se tenía que
recurrir para la investigación de las verdades legales: las ordenanzas, los combates
judiciales, los juramentos expurgatorios, las torturas. Los procedimientos dejaron de
ser un juego de azar o escenas de juglería; la lógica reemplazo a los exorcistas y a
los verdugos; el hombre vigoroso que había defendido cien injusticias con el hierro
en la mano, no se atreve a afrontar, en presencia del público, las miradas
inquisitorias de un juez. De esta manera, frente a una valoración del juez, que a
menudo podía ser arbitraria, la fijación por el legislador de reglas concretas y
precisas para valorar la prueba, vino -a constituir un avance trascendental al sustituir
11
FURNO; “Teoría de la Prueba Legal”, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1954, p.
231
21
los medios bárbaros anteriores. No obstante, debe significarse que el movimiento de
reforma del siglo XIX en Europa continental no produjo los cambios pretendidos en
toda su magnitud y profundidad, en tanto, la vigencia del principio de investigación
oficial, la
débil presencia del Ministerio Público durante las pesquisas o fase
instructiva, así como la figura del juez de instrucción y
las extraordinarias
atribuciones que conserva el juzgador durante la fase de debate con relación a la
actividad probatoria, en la que incluso puede hasta producir prueba de oficio (no
propuestas por las partes), son rasgos que reproducen lo que precisamente se
pretendió consistente en ,erradicar:
el compromiso y la contaminación de la
imparcialidad y objetividad de la función jurisdiccional. Por eso puede coincidirse con
el profesor argentino MAIER12, cuando al referirse a este proceso de tránsito hacia el
enjuiciamiento mixto, señala… haciendo una comparación geométrica, que el
cambio de derrotero no fue completo- 180º-, sino tan sólo parcial -90°-, pues
conservó las características principales del sistema anterior …
No obstante la doctrina nacida de los representantes de iluminismo sentó bases para
la futura dogmática y que fueron. a) Conceder a la razón humana y no a la razón
divina el destino del desarrollo del enjuiciamiento criminal, b) la búsqueda de la
verdad como la meta del proceso penal, c) en el caso de la prueba, el
establecimiento de garantías para su consecución, d )que la verdadera actividad
probatoria tuviera su momento más álgido en un juicio oral público y contradictorio
como requerimiento indispensable de la declaración de culpable para un acusado, e)
la abolición del sistema de prueba tasada y la instauración del sistema de libre
valoración de la prueba.
La doctrina procesal contemporánea se centra en lo fundamental en cuestiones
como los principios de producción de pruebas en el juicio oral, y de la libre
12
MAIER, JULIO., Derecho Procesal Penal, T.I Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2°
ed., 1996, pp.257 s.s.
22
apreciación de estas, ante las distintas doctrinas, unas que plantean dudas acerca de
la cognoscibilidad y el establecimiento de la verdad del proceso penal, consideramos
que el proceso penal está estructurado al efecto de lograr la verdad completa, no es
necesario para tal fin abundar en
la cuestión discutida por los filósofos de si el
hombre puede conocer la realidad plena o únicamente símbolos, se ha tratado de
llevar esta controversia del campo de la filosofía teórica al de la indagación procesal
de los hechos, la determinación del estado de los hechos en el proceso tiene que
partir siempre de la base de que en principio es posible captar la verdad, que es
asequible en el proceso la llegada la verdad material. Con el Profesor DOHRING13
consideramos que… si se quisiera cargar al averiguador procesal con dudas
puramente académicas, se embotaría innecesariamente su voluntad de esclarecer y
se enervaría decisivamente en su espíritu emprendedor…
No obstante es menester plantear que la antedicha controversia está estructurada
por dos fundamentales posturas desde el punto de vista doctrinal y que son.
1-la con concepción psicologista y subjetivista sobre la prueba y la íntima convicción,
para ellos el proceso penal no tiene por fin la demostración y verificación de la
realidad de un suceso sino sencillamente la persuasión de los jueces y su
convencimiento desde el punto de vista psicológico.
2-los que plantean la objetivación y confiabilidad del conocimiento de enjuiciar, así
como al garantismo de la actividad probatoria en el proceso penal.
Solo queda añadir que asumimos la postura del profesor ARRANZ CASTILLERO14…
cuando dice que la suscripción en nuestro caso de las tesis gnoseológicas del
materialismo dialéctico (cognoscibilidad del mundo, ley universal del cambio,
propiedad reflectante de la materia, capacidad del hombre de conocer la verdad,
13
DOHRING ERICH. La Prueba su Practica y apreciación Revista de Divulgación Jurídica La Habana
1985, p. 25.
14
ARRANZ CASTILLERO VICENTE JULIO .Cuestiones Teóricas Generales Sobre la Prueba En El Proceso
Penal Cubano, p. 148
23
cualidad supra subjetiva de ésta, etc.) conlleva por vía deductiva a la inobjetable
conclusión de la capacidad del juez para conocer la realidad. Sin embargo, la
admisión de este postulado no soluciona por sí mismo sin otras consideraciones y
valoraciones el problema del establecimiento de la verdad en el proceso penal. Pues
este
comprende
cuestiones
de
naturaleza
metajurídicas
y
jurídicas.
Consecuentemente, el proceso cognoscitivo en el enjuiciamiento penal (la prueba y
su valoración) conforma una esfera especial de situaciones que exigen de un análisis
particular justificativo del estudio de este tema.
1.2 LA PRUEBA, FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA.
¨Una ruda manera de juzgar es el índice de una sociedad que todavía no es culta”
(FRANCESCO PAGANO)15.
El hombre para conocer el mundo en que vive, le es difícil admitir la existencia de
ideas innatas es por eso la importancia de la prueba, tanto en el terreno científico
como en la praxis social, la misma necesidad que representa la prueba en la vida
diaria del hombre, se cumple en el campo del derecho donde diariamente es
necesario acreditar o justificar ciertos sucesos con el fin de crear, modificar o cesar
relaciones jurídicas, la mayoría de los autores señalan su carácter insustituible en el
proceso penal para determinar la inocencia o culpabilidad del acusado,
Doctrinalmente falta consenso, ya que los autores ponen su centro en uno o varios
de los subconceptos que integran esta institución, otros hacen énfasis en los
problemas gnoseológicos en el proceso penal, y finalmente, existen quienes
defienden una conceptualización integral. A manera de ejemplificación, pueden
mencionarse entre los primeros a KARL MITTERMAIER16 quien en su tratado de la
15
PAGANO FRANCESCO, MARIO Saggi politici (Ensayos políticos). Editorial Akal. 1989, p. 67
16
MITTERMAIER KARL . Tratado de la prueba en materia criminal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
1979, p. 57
24
Prueba en materia criminal expone… cuando un individuo aparece como autor de un
hecho al que la ley señala consecuencias aflictivas, y siempre que se trata de hacerle
aplicación de ellas, la condena que ha de recaer descansa en la certeza de los
hechos, en la convicción producida en la ciencia del Juez, dándose el nombre de
prueba a la suma de los motivos que producen la certeza”…
CARNELUTTI17 señaló: “Puesto que en el juicio saca del presente el pasado o el futuro
o en otras palabras, de la certeza la probabilidad, la materia sobre la cual opera o
con la cual se realiza, es el presente mismo, o en otras palabras, la especie la cual
en cuanto además de la certeza de sí proporciona la probabilidad de otro diferente de
sí, se llama prueba”.
Y otras pueden agruparse, conforme a la orientación cognitivo filosófico que
suscriben o que subyace en sus puntos de vista, según lo antes analizado, en dos
corrientes: en la subjetivista y en la objetivista.
La prueba en el proceso penal acusatorio está constituida por aquella actividad que
han de desarrollar las partes en colaboración con el Tribunal a objeto de desvirtuar el
estado de no culpabilidad respecto del delito que se le atribuye o derecho a la
presunción de inocencia, el cual es el punto de partida de toda consideración
probatoria en un proceso penal que se inicia con la verdad provisional o interina de
que el imputado es inocente.
Los caracteres básicos de la prueba en el proceso penal acusatorio son los
siguientes:
1.- Carga material de la prueba corresponde a la parte acusadora.
17
CARNELUTTI FRANCESCO Lecciones sobre el Derecho Procesal, T-I, Ediciones jurídicas Europa
América, Bosch y Cia, Editores, trad. de Santiago Sentis Meledo, Bs, As, 1950, p. 288
25
2.- Sólo tiene el carácter de prueba las practicadas en el juicio oral, bajo los
principios de inmediación, contradicción, publicidad e igualdad.
3.- Las pruebas deben de haber sido obtenidas por medios lícitos.
4.- Las pruebas requieren de cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras
sospechas
5.- La libertad en los medios de prueba.
6.- libre valoración de la prueba.
Por mi parte suscribo la opinión del Profesor ARRANZ CASTILLERO18 que plantea que ,
prueba… en Proceso penal son: los actos procesales regulados por la ley procesal
penal que desarrollan las partes y el juzgador, fundamentalmente, en el juicio oral,
por iniciativa de aquélla a la que corresponde la función o potestad de ejercer la
acción con la finalidad de que el órgano jurisdiccional adquiera la certeza plena y
fundamentada sobre la hipótesis inculpatoria que conlleva la aplicación de la ley
penal sustantiva, o en su defecto, declare la probabilidad de la tesis inculpatoria y se
pronuncie consecuentemente a favor del reo.
Otro de los puntos que debemos aclarar, en relación a las cuestiones de concepto de
la prueba, es lo relacionado con la naturaleza de las diligencias practicadas durante
la fase preparatoria, algunos autores conocidos como Carlos Viada, le reconocen
naturaleza de actos de prueba, otros como Leonardo Prieto Castro las consideran
diligencias investigativas, consideramos acertada la segunda opinión, que distingue
entre fuentes de prueba y medios de prueba, las fuentes de prueba son los
elementos de la realidad objetiva que existen independientemente del proceso y que
son anteriores al mismo. Según SENTIS MELENDO19…Son fuentes de prueba todos
aquellos datos que, existiendo con independencia del proceso, se incorporan a éste
a través de los distintos medios de prueba…
18
ARRANZ CASTILLERO, OP. CIT. 169
MELENDO SENTÍS, "Fuentes y medios de prueba". Revista Argentina de Derecho Procesal, 1968-p.
11-40
19
26
Mientras que los medios de prueba es la actividad regulada procesalmente,
desplegada por las partes para incorporar la fuente al proceso penal. Así el Profesor
CAFFERATA NORES20 establece que… medio de prueba es el procedimiento
establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el
proceso, su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera
del proceso penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes, con respeto
del derecho de defensa de éstas…, opinión que a la que enteramente nos
adherimos.
1.2.1 LA PRUEBA PERSONAL: LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO Y
DE LOS TESTIGOS.
La búsqueda de la verdad material es hoy el principal objetivo al resolver los
problemas de la comprobación de los hechos; el deseo vivo de avanzar hasta llegar
a la verdad objetiva ha probado ser un poderoso método para mejorar los medios de
investigación ,desarrollar las pesquisas que prometen buenos resultados hasta el
campo donde anteriormente no se había logrado nada positivo ,la investigación
moderna trabaja cada vez con mayor precisión obteniéndose resultados con el
empleo de los últimos avances de la ciencia y la tecnología, en campos que han ido
más allá de lo insospechable tal es el caso de la robótica, la computación, la
ingeniería genética y la biotecnología.
Unido a este fenómeno el jurista no se conforma con la constatación de hechos
formales y estando sujeta la prueba a su criterio racional, sigue detenidamente por
Ej. los pasos del perito con reservas y dudas, internándose cada vez en terrenos que
les son desconocidos, aunque allí tenga considerable dificultades para formarse un
juicio, desde luego nunca ha de perderse de la posibilidad real y objetiva que le
20
CAFFERATA NORES, José. La Prueba en el Proceso Penal Ediciones de Palma Buenos Aires 1998,
p. 234
27
permite continuar analizando el proceso relacionado con el resto del material
probatorio que durante las pesquisas se han logrado acumular, de lo que se
desprende que deberán de analizar de manera profunda cada una de las pruebas
para poner en claro hasta qué punto merecen fe diversos elementos probatorios,
testificaciones, documentos, indicios, si el testigo ha expuesto
como
los sucesos tal y
lo fueron, si una fotografía refleja realmente los puntos sustanciales,
determinar la profesionalidad y experiencia del perito para estar en mejores
condiciones de valorar si merece crédito su informe, así se convierte el papel de
averiguador en una insaciable luchar por alcanzar la verdad.
La Mayoría de los
tratadistas agrupan a los testigos, y acusados dentro de las
pruebas personales que se caracterizan porque entre el averiguador y el estado los
hechos medía un ser humano, un portador de noticias, esa persona participa en el
averiguamiento con las peculiaridades propias de su carácter y temperamento que
influencian y posiblemente adulteren el cuadro que ella traza, aquí hay que contar
con declaraciones falsas, dolosas o no, que el receptor trata de descubrir y rectificar
con ayuda de los síntomas de
fidedignidad y de un mayor o menor caudal de
experiencia, en muchos casos suele recurrirse a la prueba personal y sobre todo a
las testificaciones debido a la frustración de otros medios probatorios, a veces es
necesario llamar al testigo para completar el material en algún aspecto, si se quisiera
prescindir de ellos, gran número de las circunstancias importantes no podrían
esclarecerse .
Los estudios especializados sobre las posibles fuentes de fallas en las testificaciones
no han logrado poner duda sobre la utilidad de la prueba personal, pero sí se ha
puesto en evidencia las posibilidades de error a que estaba expuesto el declarante,
Ej. si se hacen converger un grupo de personas en determinado lugar y al efecto de
conocer los resultados de su dicho se realiza experimentalmente un evento que sea
capaz de llamar la atención de los mismos ejemplo una explosión se apreciaría que
cada uno de ellos daría una versión distinta del suceso
28
En lo que se refiere a la prueba personal pueden establecerse en buena medida
determinadas reglas para lograr resultados positivos, es importante que el que va a
interrogar reúna en su persona, actividad, agilidad y espíritu crítico debe tener
conocimiento de sí mismo y conocer sus
deficiencias, el interrogador también
debería aprovechar cada oportunidad para observar a sus colegas en su labor, esto
lo hará ver cómo en determinados momentos la tarea puede cumplirse de otra
manera y contará con diversos métodos, otra cuestión importante es la previsión del
desarrollo del interrogatorio, cuánto mejor esté preparado el operante más estará en
condiciones de conducir correctamente el interrogatorio, cuando el interrogatorio no
se funda en un plan lógico ,se induce a las evasivas y a la demora, el averiguador no
podrá darse el lujo de enojar al testigo si quiera avanzar en su objetivo, otro aspecto
importante es no turbar al declarante, que no se trabe su flujo de pensamiento.
Es válido mencionar en el análisis de la prueba personal, aspectos generales del
interrogatorio pues la táctica que ha de seguirse a cada caso ha de tener en cuenta
la singularidad de la causa y la idiosincrasia del exponente, quien emplea el mismo
modo siempre de interrogación, tiene menos perspectivas de llegar a la meta ,que
uno que puede modificar su proceder y adecuarlo a cada situación, un método
mecánico es demasiado inseguro, muchas veces es aconsejable no dirigir preguntas
directas, pueden efectuarse preguntas situacionales en los casos que sea
imprescindible confirmar la certeza de lo dicho, cuando el declarante ha hecho relato
ficticio las preguntas adicionales le harán tomar más tiempo para la reflexión que la
persona que reproduce fielmente lo sucedido, en este caso es aconsejable acelerar
el ritmo de las preguntas para que el individuo sólo cuente con el tiempo
indispensable para responder, cabrá esperar que si el declarante ha mentido no
podrá dada la brevedad del tiempo de reflexión que se le concede, mantener a la
larga libre de contradicciones su madeja de mentiras, si el declarante ha mentido se
verá en dificultades, otro aspecto muy importante es tener en cuenta la idiosincrasia
del declarante, a las personas sensibles hay que tratarlas de modo diferente a las
29
rudas, tampoco se podrá equiparar un simplón a un inteligente, a un testarudo que a
un individuo manejable etc. en nuestro trabajo nos proponemos abordar ,únicamente
(por lo amplio del tema) la declaración del acusado ,los testigos, así como cuestiones
relacionadas con la declaración del menor, este último con su declaración, valladar
muchas veces infranqueable para la defensa.
LA DECLARACION DEL ACUSADO
Primeramente, no queríamos pasar por alto en nuestro trabajo lo relativo a la
confesión del acusado en el proceso penal, por la importancia que reviste y
constantes y diversos, puntos encontrados doctrinalmente hablando en relación a
ella.
Se conceptualiza como toda manifestación espontánea formulada por el
imputado en un proceso penal, por la que admite su intervención activa en la
comisión del hecho delictuoso, la confesión es el reconocimiento que una persona
hace contra sí misma de la verdad de un hecho. La confesión puede ser judicial o
extrajudicial, según ante quién se haga; por la forma de la declaración puede ser
expresa o tácita; por su complejidad simple o calificada y por su naturaleza lógica
divisible e indivisible.
El término "confesión" proviene del latín confessio, que quiere decir declaración que
uno hace de lo que sabe, espontáneamente o preguntado por otro o declaración al
confesor de los pecados que uno ha cometido, o declaración del litigante o del reo en
el juicio.
Del significado gramatical se tiene la noción de declaración espontánea o preguntada
por otro de lo que sabe respecto de un hecho que la ley tiene como delito, en causa
criminal, no es tampoco la declaración del reo en el juicio, porque no siempre se
identifica aquella con la confesión.
Lo cierto es que la confesión del delito no puede atribuirse a otro que no sea el
acusado, si se quiere, al que se encuentra imputado de un delito en una causa
30
criminal, el imputado, como sujeto esencial de la relación procesal, tiene derechos y
deberes, sobresaliendo entre aquéllos los que se refieren a su defensa material, a los
fines de hacer valer esa defensa material, el acusado cuenta con la declaración
testimonial, por medio de la cual expresa todas las razones que hace referente a su
defensa (medio de defensa ), pero puede ocurrir, no obstante, que con ocasión de la
instrucción , el reo no niegue la imputación, sino que, por el contrario, la admita, en
este supuesto, su declaración se presenta más bien como (medio de prueba
aprovechable) que de defensa, estamos ya, frente a la confesión.
También es posible que el imputado niegue el hecho en la instrucción y lo admita con
posterioridad, y de nuevo nos encontramos con la confesión, por tanto, la confesión
consideramos se puede clasificar por la forma o el modo en que es obtenida,
doctrinalmente se plantea que la confesión puede ser llana o con cargo.
a. La confesión es llana cuando el acusado confiesa, una vez que es informado
sobre las circunstancias de la causa, sin indicársele las pruebas de cargo. Es el caso
del imputado que se le hace conocer que se le atribuye la muerte de tal persona
ocurrida en determinada fecha y confiesa, ignorando o por lo menos sin que se le
haga conocer si existen elementos serios de cargos. RODOLFO LOVATON, KADAGAND21
señala en cuanto a este tipo de confesión… Para TULIO SAUCHELLI, "la confesión se
nos presenta como toda manifestación espontánea formulada por el imputado en
causa criminal, por la que admite su intervención activa en la producción del hecho
que se tiene por delito, aceptando o no su responsabilidad"…
b. La confesión con cargo es, por el contrario, la efectuada después que al acusado
se le ha puesto de manifiesto las circunstancias de la causa y las pruebas que los
indican como autor. Es el caso en que al acusado se le dice que se le imputa tal
homicidio y que tales o cuales elementos probatorios lo presentan como
responsable, igualmente LOVATON, KADAGAND citando a
LESSONA dice que…
21
KADAGAND LOVATON, RODOLFO. Las Pruebas Legales y no Legales en Derecho Procesal Penal. Ed.
Rodhas. 1995, p. 397
31
"la confesión es la declaración, judicial o extrajudicial (provocada por interrogatorio
de la parte contraria o por el juez directamente), mediante la cual una parte, capaz de
obligarse y con ánimo de proporcionar a la otra una prueba en prejuicio propio,
reconoce total o parcialmente la verdad de una obligación o de un hecho que se
refiere a ella y es susceptible de efectos jurídicos"…
Sostienen algunos, que la confesión que merece pleno valor es la del examen (llana)
porque el confesante lo hace en forma espontánea.
Mirando así considero que es una posición errada pues se olvida que el imputado es,
antes que un órgano de prueba, un sujeto de la relación procesal, si se le debe dar al
acusado la oportunidad de defenderse, nada más lógico que hacerle conocer cuáles
son las pruebas existentes en su contra para que pueda contrarrestarlas.
Si para darle pleno valor a la confesión se circunscribiera
a que el imputado
respondiera (confesando) ante el conocimiento de que se le atribuye tal delito, no
podría ejercer su defensa con eficacia, toda vez que ésta tendría que limitarse a
sostener que no es autor, sin poder destruir la prueba de cargo, porque no la conoce.
Si estimamos que la instructiva exige que se ponga en conocimiento del imputado no
sólo el hecho atribuido, sino también las pruebas existentes en su contra, no se ve la
razón por la cual se diga que es superior la confesión sin cargo, si todas las
garantías se han respetado.
No debemos pensar que la confesión con cargo vulnera el principio constitucional de
que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, porque éste se refiere a que el
imputado, -como órgano de prueba, es un sujeto incoercible. ¿Qué medio violento o
coercitivo es el de que sepa cuáles son los elementos de cargo? ¿Acaso cuando se
lo somete a proceso no comprende que alguna prueba existe en su contra, porque
de lo contrario no ocuparía tan incómodo lugar? Hablando de medio coercitivo. ¿No
sería acaso peor aquel que se encierra en la insidia, toda vez que el imputado no
sabe con qué se le ataca y se vea en el dilema de confesar o no?.
32
Ya no se admite la doctrina que negaba a la confesión la condición de medio de
prueba, pues si la antigua teoría procesal procuraba a toda costa obtener la
confesión del reo, la reacción que se operó fue tan extrema que se cayó en el error
de negarle todo valor probatorio, porque se decía que no era natural que el imputado
se acusara, sino que se defendiera.
Se considera en la legislación actual a la confesión como un medio importante de
prueba, aprovechable que a veces se puede omitir la recepción de otras (pruebas) si
constare aquélla, (posición esta que en nada no compartimos y que está reñida con
el artículo 1 de nuestra ley procesal penal vigente).
En el proceso penal no se puede hablar del allanamiento, instituto propio de todo
procedimiento cuyo contenido es disponible para las partes. Ese criterio sería verdad
si la ley no autorizara a recibir otras pruebas una vez producida la confesión.
La apreciación de la confesión.
La confesión sincera, siendo un medio de prueba, queda sometida a las mismas
críticas de la prueba en general, y en forma especial a la de la testimonial.
En un sistema absolutamente acusatorio, la confesión tiene el valor del allanamiento,
toda vez que frente a la aceptación de la acusación por el reo, el juez debe admitir la
imputación. En ese sistema el proceso es una lucha entre el acusador y el acusado.
Aquél procura la prueba de cargo, y éste la de descargo. "El juez es un espectador
silencioso, que se limita a resolver conforme a lo alegado y probado. La confesión
termina con el juicio". El juez no hace más que poner al acusado en conocimiento de
los motivos alegados y en situación de articular la justificación. Él no debe arrancar
una confesión sino el acusador, y si la obtiene éste, el juicio termina como en lo civil,
toda vez que nada debe probar el acusador ante la confesión del acusado.
En el procedimiento inquisitivo, en cambio, es diferente, pues se busca la verdad
real, La confesión es un medio importante de convicción, siempre que las
33
circunstancias la ratifiquen. Como es un medio eficaz de prueba, el Juez puede usar
cualquier medio para procurarla.
Hoy la confesión es un medio de prueba aprovechable, y su valor depende de una
serie de circunstancias. CARNELUTTI22 dice que… es el coronamiento de la prueba
que es la reina de las pruebas...
Sobre la eficacia de la confesión se dan por un lado razones lógicas, y por el otro,
motivos psicológicos. Existe una serie de motivos lógicos y psicológicos por los
cuales el imputado se ve en la necesidad de decir la verdad. Estos motivos son de un
orden ordinario en la naturaleza humana. Cuando se confiesa falsamente, se lo hace
por motivos extraordinario.
La Criminología moderna enseña los motivos específicos por los cuales el imputado
es conducido a la confesión cierta. En el hombre hay el instinto simpático hacia la
verdad que se opone a la mentira; frecuentemente este instinto, ayudado por el
remordimiento del delito cometido, se hace irresistible, venciendo la fuerza del interés
contrario que impulsa a mentir.
Por otra parte, en el ánimo del reo se verifica generalmente una especie de
conmoción psicológica ante el recuerdo del propio delito, lo que no le permite la
necesaria tranquilidad para mentir, la mentira es hija de la reflexión. Podrá empezar
mintiendo, pero pronto, ante un útil interrogatorio, descubrirá la inconsistencia de sus
afirmaciones, terminando por confesar.
En tercer lugar, en el ánimo del imputado se aquieta el temor de verse perjudicado
con la pruebas y la esperanza de mejorar su situación confesando.
Por último, la necesidad de confesar la siente el acusado no sólo por el temor de las
pruebas ulteriores, sino por las actuales, hasta el punto que comprende la inutilidad
de su negativa. En tal supuesto confiesa, esperanzado que así predispone el ánimo
del juez a su favor.
22
CARNELUTTI, FRANCESCO, Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1952, V.II, p.112.
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Hoy se sostiene además, que el delincuente político confiesa con verdadero orgullo,
porque la confesión es un índice de su personalidad. El delincuente político confiesa
porque eso está en su programa, él ha pensado y ha realizado el acto por ejemplo,
en contra de algún jefe de gobierno.
Luego tenemos al delincuente ocasional, al que una serie de factores externos
parecen constreñir a la delincuencia. Comete el delito, en un estado de "daltonismo
moral", influenciado por las circunstancias que no le permiten apreciar justamente la
magnitud del delito cometido. Generalmente este delincuente confiesa la verdad,
porque privado muchas veces de su libertad, desaparecen esas circunstancias que lo
dominaban.
También está después el delincuente débil mental o sugestionado. Luego de
cometido el delito confiesa ampliamente.
En todos estos tipos de delincuentes la confesión aparece como la verdad de lo
ocurrido.
En cambio, la falsa confesión se da con frecuencia en los delincuentes que la
doctrina denomina, habituales y natos, en los dementes y en los alcohólicos,
Después de lo expuesto, debe concluirse que la confesión sigue siendo una prueba
importante, toda vez que por motivos muy excepcionales la misma se presenta
falsamente: el padre puede confesarse autor para salvar a su hijo; el individuo que lo
hace para preparar una coartada; el pobre diablo que se confiesa autor de un hecho
del cual está imputado un adinerado, etc.
La experiencia judicial, la práctica diaria enseña la verdad que expresa FOSCHINI23, de
que… la confesión seguirá siendo uno de los medios probatorios más eficaz. "El
coronamiento de la prueba", al decir de CARNELUTTI24… Ya expresaba MITTERMAIER
que nunca se muestra más convencido de la culpabilidad del acusado, que cuando
sabe (el pueblo, jurado o juez) que ha emanado de él una confesión completa…
23
FOSCHINI, "L'interrogatoriodell'imputato", (publicado originalmente en "Annali di diritto e procedura
penale", 1943). "L"imputato. Studi", Milano Giuffré, 1956, p. 49-58.
24
CARNELUTTI FRACESCO, Lezioni sul processo penale, 2a. ed., I, Roma, Ateneo, 1949, p.269.
35
Lo cierto es que la experiencia nos enseña que raramente el imputado confiesa
falsamente, y que cuando lo hace, el juez, teniendo los conocimientos que le
proporciona la lógica de la prueba y la psicología criminal, advertirá el engaño.
Antes, con el sistema de la prueba legal para saber si una confesión hacía plena
prueba era necesario que el juez verificara ciertas condiciones y si éstas estaban
llenadas, esa confesión hacía plena prueba. Desde luego que en la apreciación de
esa prueba actuada la conciencia del juez, pero ésta debía acomodarse, debía estar
conforme con ciertos presupuestos establecidos por la ley.
Hoy, de problema legal se ha convertido en lógico y psicológico. El juez debe
apreciar la confesión teniendo en cuenta el sujeto que la presta, la forma en que se
recibió y el contenido de la misma.
La confesión y el cuerpo del delito.
Aquí examinamos hasta dónde la confesión puede constituir prueba del cuerpo del
delito.
Es criterio general que si la confesión es la única prueba para acreditar la
materialidad del delito, ella no es suficiente para tener por histórico el hecho
criminoso. Es el caso de quien se presenta espontáneamente confesando que en tal
oportunidad y lugar cometió un determinado delito, sin que por otros medios
aparezca como cierta tal manifestación. Si sostiene que lesionó, por ejemplo, a una
persona y de ello no se cuenta con otros elementos, pues ni siquiera aparece la
supuesta víctima, no consiente la doctrina que con la sola confesión se pueda dar
por acreditado el cuerpo del delito.
La confesión que reúna los requisitos formales y substanciales puede ser el medio
eficaz para comprobar el cuerpo del delito cuando las circunstancias de hecho no la
contradigan. Con ello se quiera significar que otros elementos de prueba se agregan
a la confesión para acreditar la materialidad del delito.
Si en los ejemplos anteriores aunque no se encuentre a la víctima el confesante
indica el lugar en que lo lesionó, donde se verifican manchas de sangre, exhibe el
36
arma empleada, describe a la víctima, y un testigo dice haber visto pasar por las
proximidades del lugar a la misma persona perdiendo sangre, parece que la
confesión del reo debe admitirse como prueba suficiente de la materialidad del hecho
de lesiones, aunque el grado de éstas deberán aceptarse en la mínima expresión
penal, toda vez que a la confesión se agregan esas otras circunstancias de hecho.
Otro supuesto. El imputado sostiene haber dado muerte a una persona mediante
estrangulamiento y que después la abandonó en un lugar solitario. Para admitirse tal
confesión como prueba de la materialidad criminosa, es suficiente con acreditar que
en el lugar indicado está una persona muerta, aunque imposible, por la
descomposición, de diagnosticar su identidad y el motivo de su muerte, si no existe
prueba en contrario demostrativa de que con posterioridad a la fecha indicada por
imputado de la muerte ha sido vista-la persona que dice fue su víctima.
Otro ejemplo. El imputado dice haber dado muerte a determinada persona y luego
hecho desaparecer su cuerpo, quemándolo. Si las circunstancias de hecho no
contradicen tal confesión, ésta sirve para acreditar el cuerpo del delito. Si en el lugar
en que quemó el cuerpo existen rastros de haberse quemado algo y se acredita que
tal persona existía antes de la techa indicada por el reo como la del crimen y
después, no se la vio más, son estos elementos o circunstancias que determinan
aceptar la verdad de la confesión en cuanto a la existencia del cuerpo del delito.
Por supuesto que partimos de una comprobación cierta o, mejor dicho, de una firme
convicción de que el reo no ha confesado en falso por motivos de mejorar su
posición en otro proceso o por deformación mental. Aquí no mencionamos los casos
de confesión falsa para salvar a un ser querido de la pena o el pagado para hacerse
cargo del crimen, toda vez que partimos del supuesto de que no esté acreditado el
cuerpo del delito. Estos otros supuestos se refieren a la imputación del hecho y no a
la demostración que tal hecho ha existido.
La doctrina no puede exigir tanto para que el juez llegue a convicción razonada de
que existe el cuerpo del delito por la confesión recibida en forma, si las
circunstancias de hecho que ella señala no son contradichas por otras pruebas.
37
Es verdad que la jurisprudencia ha tratado de disminuir los efectos del sistema de la
prueba legal, pero para ello ha tenido que recorrer mucho. Lo cierto es que dicho
sistema reclama la más urgente reforma, pues la experiencia ha enseñado cuan
superior es el de la libre convicción razonada. En doctrina este último no aparece
ante los espíritus con sus méritos tan nítidos como cuando se ofrece en su plena
actuación.
Los principios que hemos desenvuelto son válidos para un sistema, pues, que deja la
certeza en la cabeza del juez y no en la ley, porque entonces habría que recurrir a
ésta para verificar si el cuerpo del delito puede probarse mediante tal confesión.
Pero cuando el juez resuelve de acuerdo a su convicción razonada (suministra las
razones de su convicción), la ley no le pone ningún límite para su fuente de
conocimiento, salvo, como es lógico, que esa fuente guarde tas condiciones
extrínsecas de las pruebas, es decir, que haya sido recibida de acuerdo a las formas
establecidas por la ley. Para ese tipo procesal, el juez debe tener en cuenta hasta
dónde la confesión puede ser fuente del conocimiento del cuerpo del delito
Condiciones de validez de la confesión.
La confesión, para que tenga el valor que le hemos apenado, es menester que reúna
los requisitos que la doctrina enseña como referida al sujeto, al objeto o contenido y
a la forma, tal como ocurre respecto del testigo propiamente dicho.
1.
Valuación en cuanto al sujeto:
El sujeto de la confesión, lo hemos dicho, es el imputado, quien narra hechos de su
experiencia.
Como primera condición tenemos la referida al estado mental. Si el confesante tiene
las facultades mentales alteradas, es lógico que pierda todo el valor la confesión
como medio de prueba.
A la inversa, si es una persona que razona con toda tranquilidad y con pleno goce de
su estado mental, la confesión cobra la condición de ser plenamente comprendida
por el confesante.
38
Si el estado del imputado al cometer el hecho era de exaltación emocional, es
posible que su confesión no sea todo lo precisa posible, pues muchas veces en ese
estado se suelen escapar una serie de circunstancias o verlas algo deformadas.
Muchos son los casos que resultan con tales deficiencias en los homicidios
cometidos bajo un estado de emoción violenta.
Si el confesante es una persona que le debe una serie de favores al sospechoso
como autor; o si es un familiar de grado muy próximo; o si es un "pobre diablo" y el
sospechoso es una persona de cierta posición económica, disminuye el valor que
pueda darse a la confesión,
Puede disminuir y hasta quitarle todo valor a la confesión si el imputado presenta
ciertos defectos físicos que no han permitido actuar como refiere. Sí la víctima murió
estrangulada, dejando las huellas de la presión de ambas manos en el cuello y
resulta que al acusado le falta una, es forzoso concluir que ha confesado en falso,
pues le falta una cualidad en su persona para ser el autor.
Lo mismo si fuere sordo y afirmara haber escuchado tal o cual palabra, o grito, ese
defecto, físico hace disminuir el valor de la confesión, etc.
2.
Condiciones objetivas de valuación:
1.
Se refiere a la credibilidad del contenido y al modo que lo conoció. Si, por
ejemplo, dice que dio muerte a su semejante pasándole la lámpara de alumbrado
próximo a la cara, su confesión no tendría valor por ser increíble el hecho. Si
sostiene que en una habitación cerrada y de noche vio a la víctima que esgrimía un
arma, es un hecho increíble, porque no puede ver en tales condiciones. Lo mismo
ocurre cuando relata hechos mediante propias deducciones o suposiciones.
2.
Se requiere, en segundo término, que la confesión se refiera a hechos
verosímiles, es decir, lo que de ordinario suele ocurrir. Por ejemplo, si afirma que él
solo transportó la caja fuerte, cuando por el peso no es posible o probable que ello
hubiera ocurrido, a menos que demuestre tener cierta fortaleza o que se sirvió de
39
algún mecanismo. Lo ordinario es que no se pueda trasladar la caja fuerte por un
hombre de fuerza término medio.
3.
En tercer lugar, hay que tener en cuenta la naturaleza del hecho o cosa
observada, que por sus propias particularidades puede inducir a error, Por ejemplo,
no es lo mismo calcular la velocidad de un vehículo si se lo ve de frente o de
costado. Ello puede determinar en el confesante una falsa apreciación.
4.
En cuarto lugar, debe existir uniformidad y persistencia en la confesión, o sea
que no tiene que encerrar una contradicción en su contenido sobre los hechos
esenciales, ya sea en la misma confesión o entre varias del mismo acusado. Si
expresa que mató a balazos y luego sostiene que lo hizo a puñaladas. Si la
contradicción lo es sobre circunstancias secundarias y pueden éstas ser explicadas
por la propia forma de observación, no quitan valor a la confesión. Por ejemplo, si el
imputado cometió el hecho en un estado de emoción, lo que no le permitió observar
con certeza las circunstancias secundarias; ropas que vestía la víctima, las palabras
que pronunció, etc.
5.
En quinto lugar, debe haber determinación precisa. Tendrá superior valor la
confesión como medio probatorio, cuando el confesante determine con mayor
precisión los hechos y sus circunstancias. Por ejemplo, si sostiene que lesionó a una
persona, sin recordar la fecha o el lugar o ubicación de las heridas, su confesión
disminuye el valor en la misma medida en que la pierde en la determinación de lo
observado.
6.
Por último, tiene que mediar concordancia con las otras pruebas. El valor de la
confesión en cuanto a su contenido está en relación con las otras pruebas, " según la
corroboren o la contradigan.
Condiciones formales de valuación:
Estas son las condiciones más importantes de valuación, porque la práctica nos
enseña que a ellas se refieren las mayores impugnaciones de la confesión.
Estas condiciones se refieren:
a) Que se preste en juicio oral ante el juez de la causa,
40
b) Que se haga con precisión del lenguaje.
c) Que sea espontánea o libre.
a.
La condición de que la confesión debe ser judicial, es una de las garantías
formales más valiosa para otorgarle el lugar que le corresponde en el conocimiento
del juez. La práctica nos hace conocer que la autoridad policial muchas veces
procura obtener la confesión del acusado en la Fase Investigativa, ahora bien para
hacerlo valer en contra del acusado debe haber guardado las garantías y por otra
parte, la confesión judicial será solo de valor si se formula directamente al Tribunal .
b.
Precisión en el lenguaje: Esta condición, en realidad, está referida a toda la
prueba aportada o asumida por medio del lenguaje. Es interesante al respecto anotar
que cuando el lenguaje en que se expresa el confesante no es el nacional, la
intervención del intérprete hace disminuir el valor probatorio. Lo mismo ocurre si
fuere un sordo o un mudo o un sordomudo, lo que obliga a recurrir a la escritura si
sabe leer o escribir, o bien de nuevo al intérprete si es analfabeto o extranjero. Se
comprende en estos casos que dicha prueba no tenga todo el valor que es de
desear, como suele ocurrir en la testifical de terceros.
Aparte de tales supuestos, cuando el confesante se expresa con mayor precisión en
el lenguaje, superior será el valor de la prueba en estudio. Hay casos de individuos
que carecen de tal noción de los significados de las palabras, que a veces expresan
lo contrario de lo que quieren exponer. Esto es tanto de mayor importancia en el
juicio oral, donde se exige que la declaración sea consignada en la forma más fiel a
lo relatado por el imputado, usando en lo posible las mismas palabras.
c) Espontaneidad o libertad: Esta es condición que ha suscitado las mayores
discrepancias entre los estudiosos. Se entiende que hay espontaneidad cuando el
confesante depone sin estar bajo el influjo de coerción alguna para tal fin.
No es posible admitir todos los medios que se usaban en una época no muy remota
para "arrancar" al imputado su confesión. Los tormentos están hoy proscriptos como
medios para el fin expuesto.
Si alguien confiesa bajo los efectos de los golpes que se le propinan o el proveniente
de un estado de sufrimiento, como ser privación de agua y de descanso, aquella no
41
merece valor. Llama la atención que en nuestros tiempos se sostenga que "si
existiese un medio de coerción que ofreciese tales garantías de revelar un secreto
sin ocasionar notables daños al cuerpo del inquirido, no habría ninguna razón para
que no fuese acordado". Hoy es una cuestión aceptada de que el juez y con mayor
razón los funcionarios policiales no pueden valerse del uso de medio coercitivo de
orden físico o psíquico encaminado a obtener la confesión. En tal virtud, el
hipnotismo, "el suero de la verdad", o sea barbitúricos inyectables, el registro gráfico
del pulso y la respiración, el reflejo del examen galvano-psíquico (máquina
atrapapillos), etc., son medios prohibidos para la finalidad expuesta.
Tal prohibición en nuestro orden jurídico no resulta sólo de la posición que el
imputado ocupa en el proceso, como sujeto, sino por prescripción de nuestra Carta
Magna.
En el artículo 59 se establece que: Nadie puede ser encausado ni condenado sino
por tribunal competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades
y garantías que éstas establecen.
Todo acusado tiene derecho a la defensa.
No se ejercerá violencia ni coacción de clase alguna sobre las personas para
forzarlas a declarar.
Es nula toda declaración obtenida con infracción de este precepto y los responsables
incurrirán en las sanciones que fija la ley
La confesión tampoco debe ser obtenida mediante preguntas capciosas o
sugestivas. Estas preguntas son maniobras de las cuales la justicia no debe usar,
porque con ellas, en realidad, solo se atrae al imputado a decir los hechos mediante
engaños. Cuando la confesión padece de tales defectos pierde valor como medio
probatorio. Si tal forma de interrogar no debe usarse con el testigo, con mayor motivo
sería improcedente con respecto del imputado, quien goza de las garantías
constitucionales anotadas.
Resumiendo
y como hemos expresado ,que las normas generales del derecho
establecen que es función del averiguador corroborar el dicho del imputado estando
42
obligado a probar su culpabilidad, principio elemental que han acogido en nuestra
Ley de Procedimiento art 1 ( y posición doctrinal de nuestro TSP) penal cuando
establece que la sola declaración del acusado no dispensa de la obligación de
practicar las pruebas necesarias para la comprobación de los hechos, este valor
relativo que la ley da a la declaración del acusado no equivale como erróneamente
alegan algunos letrados, que la confesión no trace prueba contra su defendido, el
derecho moderno lo que ha hecho es quitarle el carácter de reina de las pruebas,
reduce su valor pero no lo anula, el hecho de contemplarla como un medio más de
prueba, revela su importancia procesal, ante una confesión hay que analizar si el
acusado tenía motivos para asumir hechos que no había cometido, por otra parte
deberá hacerse un cotejo entre sus declaraciones y el resto de las pruebas
acumuladas para confirmar su dicho, sí ha ofrecido detalles de cómo realizó los
hechos que coinciden totalmente con la forma de ejecución, está claro que el valor
probatorio es superior al que confiesa sin tener tales elementos, en la determinación
de la veracidad en la declaración del acusado ha de apreciarse la forma en que el
imputado presta su declaración, la actitud que tome al hacerlo, si expone con
claridad y firmeza, la forma en que asume su responsabilidad, las contradicciones en
que incurrió, el énfasis y la convicción con que describe lo sucedido, cuando la
exposición de los hechos por parte del inculpado no parece estar calculada para
salvar sus intereses, su credibilidad gana prestigio cuando el acusado niega su
participación en los hechos y ofrece argumentos lógicos, aun cuando la existencia de
estos no haga imposible su condición de autor del delito, constituye un elemento a su
favor que hace que la prueba tenga que ser más convincente, en cambio sí por
ejemplo la cuartada es falsa y así se comprueba, entonces la declaración se vuelve
contra sí y constituye un indicio de culpabilidad definido por FRANCOIS GORPHE25
como indicio de mala justificación, en su obra La apreciación de la Prueba, este autor
señala… Si en lugar de explicar su presencia en lugar del suceso donde figura su
25
GORPHE, FRANCOIS; Apreciación judicial de las pruebas, Traduc. Jorge Guerrero, Ed. Temis, Bogotá,
1985 pag 262
43
impresión digital niega o busca una falsa coartada , se colocará en actitud
sospechosa que puede equivaler a una confesión o al menos surge contra él un
indicio de mala justificación…
En torno a la apreciación de la confesión es de interés también tratar lo relacionado
con el Valor probatorio declarado por un coacusado respecto al resto de los
acusados, algunos tratadistas
consideran que dicha declaración debe valorarse
también como prueba testifical , consideramos que cuando el declarante no ha sido
juzgado, sus alegaciones forman parte de la declaración de los acusados que es el
término utilizado por nuestra ley procesal para definir la conocida prueba de
confesión, su declaración se realiza como acusado bajo las reglas establecidas para
estos, voluntariedad de declaración y no obligación de decir la verdad, al momento
determinar el Valor probatorio de las imputaciones de un co imputado con relación a
otros acusados está determinado por factores adicionales lógicos consecuentes,
cuyas relaciones esta en correspondencia con el material práctico acumulado
durante la fase de investigación, y el propiamente reproducido en el acto del juicio
oral, entre estos factores debemos señalar la existencia de discrepancias personales
anteriores al hecho, o el interés de beneficiarse tratando de recaer la culpa sobre su
consorte en la causa, no tienen la misma fuerza la declaración de quien niega su
participación en los hechos y se la atribuye a otro acusado y la de quien reconoce ser
el autor principal de tales hechos y señala que junto a él participaron el resto de los
con imputados, o de aquel que dentro de su declaración inicial da a conocer el resto
de los autores de un hecho y la de aquel que en represalia por esta confesión trató
de hacer recaer la culpa sobre el primero.
Por nuestra parte ratificamos el criterio de que la confesión debe ser valorada de
manera armonizada y conjunta con las demás pruebas, que existan en el proceso,
siendo necesario este particular para que pueda considerarse un medio de prueba,
porque como dijimos anteriormente el dicho del acusado, debe comprobarse
mediante otras diligencias probatorias, con independencia de que el imputado sea
res iudicanda o sea objeto del proceso y res uidicans (instrumento de juicio).
44
LA DECLARACION DEL MENOR
No podemos pasar por alto en nuestra tesis aludir aunque fuere someramente lo
relativo a la Declaración del Menor en el Proceso Penal Cubano, regulada al efecto
por la Instrucción 173 del 2003 del TSP, que más adelante abordaremos por su
importancia en sus señalamientos fundamentales.
Cuando se tome declaración a un menor deberá realizarse en un ambiente adecuado
de una manera no muy llamativa, debe establecerse con él una conversación
informal abordando primeramente cuestiones secundarias para finalmente caer en el
tema central, entonces es aconsejable una exposición continua, observando
detenidamente las reacciones del menor, su semblante, no deben darse señales de
prisa, hay que observar en el lenguaje del niño sí es propio o revela palabras que
parece que fueron transmitidas por mayores, si el niño va a declarar sobre aspectos
que pudieran afectarlo deberá cuidarse de no forzarlo a dar detalles que lo afecte, el
Profesor DOHRING26 decía que… si el niño juega aun con sus muñecos, es mejor que
se le diga que señale en el muñeco como obro el imputado, sería bueno dominar por
grupos de edades los principales elementos que integran sus intereses, su grupo
afectivo, medio familiar…
Teniendo en cuenta las consideraciones realizadas es conveniente analizar algunos
principios en el desarrollo de la entrevista infantil brindarle al niño un clima de
aceptación, confianza y seguridad, puede ser útil indagar en sus actividades de la
escuela sus amigos u otro aspecto de interés, consideramos que es importante que
las partes han de haber analizado profundamente el caso, y los resultados que se
obtuvieron de la exploración del menor en la fase sumaria, quien le realizó una
exploración inicial y el lenguaje empleado para plasmarla, y que los niños tienen un
mundo cargado de fantasía por tanto la confiabilidad de su dicho es relativa, por
tanto las preguntas no deben ser sólo hubo relativas al hecho en particular si no
colaterales también de manera que nos permitan conocer y valorar el alcance y
26
DOHRING, Erik Dr., La Prueba su Practica y Apreciación .Editorial MINJUS 1986, p. 345
45
lógica de su análisis para que luego podamos en justa medida saber que damos por
probado de su dicho.
-en la entrevista debemos formularle al niño preguntas cercanas a su mundo interno
de una manera clara y precisa el pensamiento los niños es concreto y no es hasta la
adolescencia que se comienza a manejar conceptos abstractos, hay que prestar
atención al niño que comienza manejarlos en la entrevista porque esto puede ser el
resultado de un proceso influenciado por un adulto .
-los niños poseen un código interno de lealtad por tanto no debemos formular
preguntas que amenace a sus ideales, Padres o amigos, debiendo evitar preguntas
donde el niño pueda refugiarse con respuestas que den poca información.
LA DECLARACION DE LOS TESTIGOS
Concepto de testigo y caracteres de la prueba testifical
Si genéricamente el concepto testigo hace referencia a toda persona que testifica,
porque tiene conocimiento directo y, supuestamente, verdadero sobre algo, desde el
punto de vista jurídico, es decir, en el mundo del Derecho, el término tiene una doble
utilización y significado.
Por una parte, por testigo se entiende a toda aquella persona que la ley determina
como necesaria de cara a poder testificar de la celebración y validez de
determinados actos jurídicos. Es el caso de los matrimonios civiles o el otorgamiento
de algunos testamentos, por citar dos ejemplos muy generalizados y bien conocidos
por todos. La segunda acepción de testigo en el campo del Derecho es la que se
refiere a las personas que testifican sobre hechos objeto de litigiosidad de los que
conocen por diferentes razones y que pueden servir de prueba en la resolución
judicial de los mismos.
En el primer caso, los testigos vienen a ser una especie de solemnidad que la ley
otorga al acto para los que se exigen, queriendo significar con ello la aprobación por
presencia de algunos representantes de la comunidad en la que se integra el acto
social al que concurren o sobre el que dejan constancia testimonial. Es, sin embargo,
la segunda de esas acepciones sobre las que disertará la presente exposición, según
46
la cual el testigo es un medio de prueba antiquísimo y generalizado en el ejercicio de
la resolución de conflictos por la vía judicial. En este terreno es importante mencionar
las características de la prueba testifical, cuyo fundamento último ha de ser, por un
lado, la consciencia humana, es decir, la capacidad intrínseca que las personas
tienen de darse cuenta de lo que ocurre en su presencia y, por otro, la veracidad, o
capacidad de testificar correcta y bienintencionadamente sobre las cosas
presenciadas. Uno de los caracteres destacados en la prueba testifical y que justifica
el que deba ser sancionada por el justo arbitrio judicial es la falibilidad en el sentido
de riesgo o posibilidad de engañarse o errar que tiene una persona, defecto a
subsanar siempre en este tipo de pruebas, tanto por razones de expresa
intencionalidad de mentir, como por la potencialidad natural de cualquier humano en
el sentido de poder cometer errores y equivocarse sin previa mala intención.
Existen diferentes tipos de testigos, siendo su clasificación más habitual la que hace
referencia al sentido mediante el cual perciben el objeto del que ofrecen testimonio
jurídico o judicial .En tal sentido, podemos hablar de: testigos oculares o
presenciales, para referirse a aquellos que han presenciado el asunto sobre el cual
testifican. Serán testigos de oídas o de referencia quienes lo hacen tomando como
referencia lo oído a otros .Los testigos no son otra cosa más que personas que dan
fe de lo que perciben. De ahí que la clasificación más generalizada es la que los
referencia por razón del sentido, o los sentidos empleados en la percepción del
objeto o instrumento sobre el cual ofrecen testimonio.
Estima el Profesor LINO ENRIQUE PALACIOS27 que… La prueba testimonial o de
testigos es aquella que consiste en la declaración, prestada ante un órgano judicial,
por personas físicas que no sean sujetos necesarios del proceso, acerca de sus
percepciones y deducciones de hechos pasados concernientes al objeto sobre el
cual aquél versa…La prueba testifical es actualmente la más utilizada, no porque la
27
PALACIO LINO, ENRIQUE, La Prueba En el Proceso Penal Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires pag
162
47
ley le otorgue a ella un mayor valor probatorio sino porque generalmente durante la
etapa de investigación, se hace poco uso del resto de las pruebas existentes
Establece CAFERATA NORES28 que…se trata de una consecuencia natural del empleo
de la palabra hablada como forma de comunicación entre los hombres, el testimonio
es un medio de prueba "tan viejo como la humanidad", y "el más antiguo, junto con la
confesión “‘.La posterior aparición de nuevos tipos de prueba con pretensiones de
mayor eficacia conviccional (como el documento, la pericia, etc.) no ha ocasionado
una limitación sustancial en el uso del testimonio. Hoy en día, la prueba más común
en los procesos penales sigue siendo la testimonial…
b) Se ha dicho que el fundamento probatorio del testimonio tiene "por base la
experiencia, la cual muestra que el hombre, por regla general, percibe y narra la
verdad, y sólo por excepción se engaña y miente ,sin embargo, la afirmación
precedente ha sido contradicha puesto que se ha señalado que tal presunción sería
contraria a la realidad, ya que el hombre es instintivamente mendaz, no sólo cuando
tiene directo interés de serlo, sino también cuando supone que el no decir la verdad
pueda favorecerlo perjudicar a otros.
-entre los factores que conducen a la generalidad de la prueba testifical tenemos:
1-el tradicionalismo, por haberse usado más este tipo de prueba desde el
surgimiento mismo del derecho penal dado el escaso desarrollo de la ciencia y la
técnica
2-facilidad en la obtención, en contraposición con el hecho de detectar la huella
levantar la fijarla y determinar su correspondencia con el sujeto imputado.
3-La permanencia y durabilidad de la prueba: a menos que muera el testigo que
conoce de un hecho, podemos llamarlo en cualquier momento para que deponga
28
CAFFERATA NORES, JOSÉ IGNACIO, La Prueba en el Proceso Penal Ediciones Depalma Buenos Aires
1998, p. 112
48
sobre el particular, en tanto que las pruebas periciales y documentales están sujetas
a infinidad de factores que conspiran contra su preservación y validez en el tiempo.
4-Poco costo de su obtención: Se obtiene mediante la interrelación entre el
averiguador y el testigo, con el empleo de una computadora o máquina de escribir,
en su defecto hasta manuscrita, a diferencia de la pericial que requieren el empleo de
personal especializado, y el empleo de técnicas costosas .
Para conocer el valor probatorio de la declaración de un testigo es necesario
determinar la correspondencia de su dicho con la realidad objetiva y conocer que
factores influyen en la misma, estando matizado ello por dos razones esenciales, la
primera LA VOLUNTAD DE NO DECIR LA VERDAD es decir presupone una actitud
consciente y deliberada a ocultar todo o en parte sobre lo que versa su testimonio.
1-La conducta puede estar matizada por el particular de que el testigo tuvo
participación en el hecho, (tiende a tergiversar la realidad para salvar su
responsabilidad), puede ayudar también a un imputado que participo en el mismo.
2-El testigo es responsable del incumplimiento de normas administrativas, por
negligencia, facilitador de las causas y condiciones del evento criminal (en este caso
casi siempre altera parte del relato del hecho que pudiera comprometerlo, o
simplemente omite esos detalles.
3-La relación de parentesco, dependencia, amistad o enemistad con el acusado, el
verdadero culpable o el denunciante perjudicado.
4-El miedo a la venganza o represalia: Su incidencia esta en correspondencia con el
carácter antisocial del acusado, de sus familiares y amistades y las características
personales del testigo, (es difícil que un recluso declare contra otro a menos que
tenga manifiesto interés en el asunto).
La segunda gran razón que incide en que la declaración del testigo difiera de la
verdad esta dadas POR FACTORES YA AJENOS A SU VOLUNTAD, como pueden
ser.
49
1-Capacidad de Observación, dado por el estado de los sentidos del sujeto, (es
dudosa la declaración del débil visual que describe detalles que escapan a su
posibilidades.).
2-Condiciones de Percepción: relativos al lugar y al momento en que ocurren los
hechos, comprende iluminación, distancia, acústica (esto es importante no solo
cuando se afirma algo que difícilmente haya sido captado, sino también cuando se
niega algo que caía en el ámbito de los sentidos).
3-Desviación de la Atención (la ocurrencia simultanea de varios hechos o la
existencia de algún incidente que desvíe la atención del testigo puede provocar que
no aprecie elementos importantes
4-Grave excitación puede estar motivada por el miedo o el susto; así tenemos que la
víctima de la violación puede tender a la exageración del suceso.
5-El cansancio y la carga psíquica; el estado anímico, el fuerte cansancio pueden
disminuir la facultad de recepción y percepción en un testigo e influir en su capacidad
reproductiva.
6-Rapidez en el desarrollo de los acontecimientos, en la medida que el tiempo
disponible para observar es menor, las posibilidades perceptivas se reducen, es decir
hay una relación directamente proporcional.
Hasta aquí nos hemos remitido a resumir algunos de los puntos de vista que de
manera histórica y teórica sentaron las bases de los medios de prueba personal
sobre la declaración del acusado y los testigos, pasando a continuación a un estudio
comparado sobre el tema.
1.3. UNA MIRADA COMPARATIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
PERSONALES EN AMÉRICA LATINA.
Aun cuando no fuera perfecto, es posible afirmar que Cuba a partir de 1889,con la
promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 14 de septiembre
1882 (LECrim, en lo adelante, hecha extensiva a Cuba en 1889), la solución de los
50
conflictos penales, estuvo marcada por un proceso cuyo centro es el Juicio Oral, lo
que nos distinguió para bien sin dudas, de los modelos de enjuiciamiento en
Latinoamérica, marcados por rasgos inquisitivos donde predominada el secreto y la
escritura, cuando los aires de reforma procesal (instauración del juicio oral y público)
corren en Latinoamérica nuestro país tenía ya una tradición de 100 años en la
misma.
Traemos a Colación las palabras del Profesor GONZÁLEZ ÁLVAREZ29, Presidente de la
Sala de Casación Penal de Costa Rica cuando señala... al igual que en el resto de
Latinoamérica, los países centroamericanos atraviesan por un proceso de reforma
del sistema de administración de justicia penal, como parte de la transformación
democrática que se observa en las otras áreas de organización del Estado y la
sociedad…
Realizando un estudio comparativo con nuestra Ley Procesal Penal Ley 5 de 13 de
Agosto de 1977, nos remitimos a Códigos Procesales Centroamericanos como el
Código Procesal Penal de 1996 de Costa Rica (en adelante se citará como CPPCR);
en El Salvador son recogidos en el Código Procesal Penal de 1997 (en adelante se
citará como CPPES); y en Guatemala en el Código Procesal Penal de 1992 (en
adelante CPPG).Así como el Código Procesal Penal Tipo para Iberoamérica. (En lo
adelante se citara como CPPT).
Asumiendo una concreta y similar posición en cuanto a la declaración del acusado
durante el proceso penal, en términos muy similares los códigos centroamericanos
recogen el principio de libertad de la prueba, al disponer en Guatemala que: “se
podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución
del caso por cualquier medio de prueba permitido. Regirán, en especial, las
limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas...” (Art. 182 CPPG); en
El Salvador que: “los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser
29
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, DANIEL Ciencias Penales, Año 12, No.17, marzo, 2000, revista de la Asociación
de Ciencias Penales de Costa Rica. La prueba en los procesos penales centroamericanos
51
probados por cualquier medio legal de prueba, respetando las garantías
fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución de la República, y
demás leyes...” (Art. 162 CPPES); y en Costa Rica que “podrán probarse los hechos
y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio
de prueba permitido, salvo prohibición expresa de la ley” (Art. 182 CPPCR).
Estas redacciones siguen las recomendaciones del Código Tipo, al estatuir que en el
proceso penal “...se podrá probar todos los hechos y circunstancias de interés para la
correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba permitido...” (Art.148
CPPT).
Con ello soluciona un problema debatido por la doctrina sobre la existencia de tal
principio y aclara algunas confusiones terminológicas. En efecto, de acuerdo con esa
formulación normativa, “en materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento,
contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante para la decisión
final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba”. Para esos
efectos la fórmula reconocida en los códigos admite probar todos los hechos y
circunstancias de interés, por cualquier medio de prueba, pero si éstos se apresuran
a indicar “salvo prohibición expresa de la ley...” (Arts. 182 CPPCR y 148 CPPT),
como una clara limitación, o resaltando que los hechos y las circunstancias pueden
ser probados en la medida que se utilice “...cualquier medio legal de prueba...” (Art.
162 CPPES) o bien utilizando un “...medio de prueba permitido...” (Arts. 180 y 182
CPPCR; y 182 CPPG).
Aunque se establecen precisas limitaciones frente a aquella declaración abierta que
permitiría probar cualquier hecho, con utilización de cualquier medio, durante el
proceso penal. A tal propósito se dispone en Guatemala que “un medio de prueba,
para ser admitido, debe referirse directa e indirectamente, al objeto de la
averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán
limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia,
cuando resulten manifiestamente abundantes. Son inadmisibles, en especial, los
elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la
52
indebida intromisión en la intimidad del domicilio o residencia, la correspondencia, las
comunicaciones, los papeles y los archivos privados” (Art. 183 CPPG) también
reseñado en el artículo 15 del mismo cuerpo legal dentro de las Garantías
Procesales cuando se señala que El imputado no puede ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable. El Ministerio Público, el juez o el tribunal, le
advertirá clara y precisamente, que puede responder o no con toda libertad a las
preguntas, haciéndolo constar en las diligencias respectivas.
En similares términos
se pronuncian los códigos salvadoreño y costarricense (Arts. 15, 162 CPPES; y 180,
181, 183 CPPCR).- resumiendo. La prohibición no recae en esta subcategoría en el
medio de prueba, él está permitido, no así el modo de llevarlo a cabo, es decir, la
forma de practicarla. Se basa en la exclusión de prácticas lesivas a los bienes y
valores humanos fundamentales (la vida, la salud, la dignidad, etc.), punto
coincidente sin dudas con el art 166 de nuestra LPP Ley 5 de 1977, que refrenda, la
nulidad de las declaraciones de los acusados obtenidas por violencia o coacción de
clase alguna.
Otra de las coincidencias en los Códigos Procesales Centroamericanos, es de la
llamada Defensa Técnica, o presencia del Abogado Defensor durante la declaración
del acusado, desde el mismo momento que se inicia el proceso penal. En el (Art. 81
CPPG) se señala, en las declaraciones que preste durante el procedimiento
preparatorio será instruido acerca de que puede exigir la presencia de su defensor y
consultar con él la actitud a asumir, antes de comenzar la declaración sobre el
hecho. En el Artículo 84.- (Asistencia). Durante el procedimiento preparatorio se le
comunicará verbalmente al defensor el día y la hora en que se le tomará declaración
al sindicado. Se podrá permitir, con anuencia de éste, la asistencia del querellante o
de las partes civiles. El CPPCR, por su parte refrenda en su ARTICULO 13.- Desde
el primer momento de la persecución penal y hasta el fin de la ejecución de la
sentencia, el imputado tendrá derecho a la asistencia y defensa técnica letrada. Para
tales efectos, podrá elegir a un defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le
asignará un defensor público, el derecho de defensa es irrenunciable.
53
Se entenderá por primer acto del procedimiento cualquier actuación, judicial o
policial, que señale a una persona como posible autor de un hecho punible o
partícipe en él .Por su parte el CPPES establece en su Art. 10.- Que todo imputado
gozará del derecho irrenunciable a la asistencia y defensa de un abogado, desde el
momento de su detención o desde que tenga la calidad de imputado hasta el fin de la
ejecución de la sentencia. Si el imputado detenido no designa un defensor, se
solicitará de inmediato el nombramiento al Procurador General de la República y el
defensor público que se nombre deberá personarse dentro de las doce horas de
recibida la solicitud. Situación que difiere de nuestra LPP, que en sus artículos del
247 al 249 regula el aseguramiento del acusado, y que solo al imponérsele a este,
algunas de las medidas cautelares previstas en le ley procesal (art 249) puede el
imputado nombrar Defensor y ser este parte en del Proceso.
Luego de un análisis de los Códigos Procesales mencionados consideramos hacer
mención especial a la Ley Procesal Costarricense, por lo avanzado de sus
postulados, El Código Procesal Penal de 10 de abril de 1996 (CPPCR), vigente
desde el 1ro de enero de 1998, sustituyó al de 1973, el cual rigió a partir de 1975, y
se inspira en el Código Tipo para América Latina (1988).
Entre los principios y garantías procesales que proclama el CPPCR, hago notar la
regla que impone la interpretación restrictiva de toda disposición legal que coarte la
libertad personal, prohibiendo la interpretación extensiva y la analogía mientras no
favorezcan la libertad del imputado Los artículos citados sin alusión al cuerpo legal al
que pertenecen, corresponden al Código Procesal Penal de 10 de abril de 1996 de
Costa Rica.
Dos preceptos estimo de tanta trascendencia que me permito su transcripción: El
Artículo 12. Inviolabilidad de la defensa. Es inviolable la defensa de cualquiera de las
partes en el procedimiento.
54
Con las excepciones previstas en este Código, el imputado tendrá derecho a
intervenir en los actos procesales que incorporen elementos de prueba y a formular
peticiones y observaciones que considere oportunas, sin perjuicio de que la autoridad
correspondiente ejerza el poder disciplinario, cuando se perjudique el curso normal
de los procedimientos.
Cuando el imputado esté privado de libertad, el encargado de custodiarlo trasmitirá al
tribunal las peticiones u observaciones que aquel formule, dentro de las doce horas
siguientes a que se le presenten y le facilitará la comunicación con el defensor.
Toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación deberá velar
porque el imputado conozca inmediatamente los derechos que, en esa condición,
prevén la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en Costa
Rica y en esta ley.
Artículo 13. Defensa técnica. Desde el primer momento de la persecución penal y
hasta el fin de la ejecución de la sentencia, el imputado tendrá derecho a la
asistencia y defensa técnica letrada. Para tales efectos, podrá elegir a un defensor
de su confianza, pero, de no hacerlo, se le asignará un defensor público.
El derecho a la defensa es irrenunciable. Se entenderá por primer acto del
procedimiento cualquier actuación, judicial o policial, que señale a una persona como
posible autor de un hecho punible o partícipe en él.
Con todo respeto considero que la inclusión de ambas normas en torno a la defensa
penal es plausible. La primera (art. 12) comprende el derecho de participación del
imputado en los actos de investigación, a transmitir peticiones u observaciones al
tribunal en perentorio plazo cuando esté privado de libertad y a contar con la debida
instrucción desde los actos iniciales. La otra (art. 13) preceptúa la defensa técnica
obligatoria, ya sea por un defensor de confianza o un defensor público, desde el
primer acto del procedimiento hasta el fin de la ejecución de la sentencia.
55
Nuestra Ley, LPP Ley 5 de 1977, no posee (según mi criterio) normas con dicha
extensión: la presencia del acusado asegurado en los actos de incorporación de
prueba queda limitada a determinados supuestos; ejemplos, arts. 132, 178, 213, 214,
236 y 237. En caso de estar privado de libertad el acusado, quien lo custodia no tiene
obligación por la ley de transmitir sus peticiones a la autoridad competente. Sí está
recogido el deber de instruir al acusado de los derechos que le asisten (art. 2 de la
LPP), en juicio ordinario– solo autoriza la presencia del defensor, durante la fase
preparatoria, en el caso de acusado asegurado, y luego de transcurrir varios plazos
que pueden llegar hasta las 168 horas. La defensa se torna obligatoria en la fase
judicial, limitada a la celebración del juicio oral, no a los recursos; y en la de
ejecución no aparece autorizada expresamente, cuestión que más adelante
analizaremos como una de las posibles deudas de nuestro ordenamiento procesal
penal.
CAPÍTULO II: LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO Y DE LOS
TESTIGOS EN EL CONTEXTO JURÍDICO PENAL CUBANO.
En este último capítulo de la investigación nos trazamos como objetivo esencial
establecer las principales limitaciones que presenta la valoración de los medios de
prueba personal en el proceso penal cubano en aras de proponer un conjunto de
56
presupuestos teórico – jurídicos tendentes al perfeccionamiento de la normativa
vigente.
2.1 LOS MEDIOS DE PRUEBA PERSONAL: LA DECLARACIÓN DEL
ACUSADO Y DE LOS TESTIGOS. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y
TEÓRICOS.
Un momento cumbre en la historia del Derecho Procesal Penal en Cuba, lo es el 1ro
de enero de 1889, en que entra en vigor la monumental Ley de Enjuiciamiento
Criminal española, de 14 de septiembre de 1882 (LECrim en lo adelante), hecha
extensiva a la Isla por Real Decreto de 19 de octubre de 1888, obra fruto del
movimiento codificador del siglo XIX. Antes, habían llegado al suelo patrio el Código
Penal de 1870, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el Código de Comercio de
1885.Con posterioridad a la citada fecha, se reciben el Código Civil de 1888 y la Ley
Hipotecaria de 1893. Este conjunto de legislaciones marcó un cambio sustancial del
Derecho feudal al burgués. Poco conocida es la historia de la justicia penal en
nuestro país antes de 1889. Según los estudios de RODRÍGUEZ SOLVEIRA30 …rigieron
“la Novísima Recopilación, que no derogó, sino que dejó subsistentes con carácter
supletorio el Fuero Juzgo, que le precedió en doce siglos, y Las Partidas, que le
antecedió en seis, y por si todo esto fuera poco, tenían vigencia con carácter
supletorio las Leyes de Indias”…, a lo que se unía el ejercicio de la costumbre.
El juzgamiento en materia penal en el señalado período, estuvo caracterizado por un
proceder propio del sistema inquisitivo: justicia delegada, juez activo, acusado como
objeto del proceso, limitación de la defensa, secreto y escritura, prisión provisional
como regla, y prueba tasada.
30
RODRÍGUEZ SOLVEIRA, M., “Cien años de Derecho en Cuba”. Revista Cubana de Derecho, La
Habana, 1(1):69-105, enero, 1972.
57
La mencionada LECrim, dio un viraje a la expresada situación. Este cuerpo legal,
constituyó un paradigma de proceso para su época, al ser expresión de una fórmula
de compromiso, entre las ideas del liberalismo, y la costumbre secular de enjuiciar a
los delincuentes, fundada en un modelo inquisitivo. Entre sus principales notas
distintivas se encuentran, una clara separación entre las funciones de instrucción acusación y el juzgamiento. La primera etapa, denominada “del sumario”, con
predominio de los caracteres del sistema inquisitorial, permitía reunir las pruebas
para fundar la sospecha sobre delito y autor, siendo ésta su única finalidad, pues las
diligencias obtenidas no podían servir de base a la sentencia; la otra, con notas
dominantes del sistema acusatorio, conocida como “del juicio oral”, acto público y
contradictorio, donde con cierta paridad entre acusación y defensa ante los mismos
Jueces de forma concentrada e ininterrumpida, se recibían las pruebas fundamento
exclusivo de la final decisión⎯ y, luego de su libre apreciación, se pretendía la
búsqueda de la verdad histórica, que continuaba siendo la meta del proceso.
El Tribunal, junto a la Fiscalía, era responsable de su obtención, en virtud del
principio de obligación judicial de esclarecimiento. La comentada Ley rigió por
espacio de ochenta y cinco años (hasta enero de 1974) y fue objeto de múltiples e
importantes modificaciones, aunque estas no quebraron su sistemática esencial,
entre ellas encontramos las sufridas bajo la intervención norteamericana por órdenes
militares, como la referida al recurso de casación (Orden No. 92 de 1899), la que
abolió casi radicalmente el secreto sumarial (Orden No. 109 de 1899),o las que
establecieron el Hábeas Corpus (Orden No. 427 de 1900)y la justicia correccional
(Orden No. 213 de 1900). Otras mutaciones datan de la época de la República,
previa al triunfo Revolucionario en 1959; ejemplos lo son la creación de los
Tribunales y el procedimiento de urgencia, así como las provocadas por la
Constitución de 1940 y, finalmente, las que realizara el nuevo Gobierno a partir del
1ro de enero de 1959.
58
No es posible pasar por alto en este breve recuento legislativo, al Derecho Mambí,
nacido en la manigua durante las guerras de 1868 y 1895, expresión de lo cual fue la
Ley Procesal de Cuba en Armas, de 28 de julio de 1896, y que tuvo su continuación
en el constituido en la Sierra Maestra, en la lucha contra la dictadura batistiana .Aun
con sus imperfecciones, es posible afirmar que en Cuba, a partir de 1889, la solución
de los conflictos penales se realiza a través de un proceso cuyo centro lo es el juicio
oral y público, lo que nos distinguió de los modelos de enjuiciamiento que rigieron en
la mayor parte de los países hermanos de Latinoamérica ,matizados por el secreto y
la escritura. Según ha reiterado el prestigioso profesor argentino JULIO MAIER31,…el
núcleo de la reforma procesal en dicha región, a partir de la década de 1980, lo
constituyó la instauración del juicio oral y público. Este acto para el ciudadano
cubano, forma parte de su cultura jurídica, en mayor o menor grado…
El Gobierno Revolucionario, no enfrentó de manera precipitada la reforma de la
legislación burguesa imperante, en sentido general, y la procesal penal, en particular;
modificó lo indispensable con el propósito de continuar su obra. La LECrim mantuvo
su vigencia para el conocimiento de los delitos comunes, por el procedimiento
ordinario regulado en la misma.
En cuanto a los delitos contrarrevolucionarios, por una Ley de 1959 (Ley No. 634, de
20 de noviembre de 1959), se dispuso que fueran juzgados sumariamente por los
Tribunales Revolucionarios y mediante el procedimiento establecido, en la
mencionada Ley Procesal de la República de Cuba en Armas, con las modificaciones
que aquella le introdujo.
El 25 de junio de 1973 (LPP de 1973 en lo adelante) nacía la Ley 1251, Ley de
Procedimiento Penal, acordada por el Consejo de Ministros la cual derogó la LECrim
31
MAIER, JULIO, Derecho Procesal Penal, T.I Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2° ed.,
1996, pp.257 s.s.
59
española, que dominó en nuestro país los destinos del juzgamiento en materia penal
por más de ocho décadas.
La nueva Ley, a pesar de la influencia de la legislación del campo socialista europeo
de aquel entonces ⎯en especial del procedimiento criminal en la URSS⎯ cuyas bases
estuvieron presentes, llevó en su génesis a la derogada Ley española.
La Ley de 1973, siguió la orientación de la anterior, al mantenerla afiliación al sistema
mixto, formulándose tres propósitos cardinales o de fondo: Primero, ofrecer las
garantías necesarias, tanto a los inculpados, como a la sociedad, de modo que las
sentencias absolutorias o sancionadoras resultaran justas, eficaces y educativas.
Segundo, concentrar las actuaciones y el juicio para el logro de una justicia pronta,
sin merma de ninguna garantía. En Cuba, en la Ley de Procedimiento Penal de 25 de
junio de 1973 (LPP), se responsabilizó a la policía con la etapa de instrucción,
asistida del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las facultades del tribunal para designar
un juez instructor que continuara las investigaciones en determinados casos; también
el tribunal conocía del recurso de queja durante la fase preparatoria. En la Ley de
Procedimiento Penal de 13 de agosto de 1977, la fase preparatoria se realiza por el
Instructor de la Policía, del Departamento de la Seguridad del Estado o de la propia
Fiscalía, bajo el control del fiscal.
La comentada Ley de 1973 tuvo efímera vigencia, y sólo sufrió una modificación,
referida a la suspensión de la sentencia firme de muerte, estableciéndose un término
de diez días para que el Gobierno decidiera sobre la ejecución, o la conmutación, de
dicha sanción (Ley No. 1290, de 22 de febrero de 1975).A esta Ley le siguió en el
tiempo la Ley en vigor (Ley No. 5),aprobada por la Asamblea Nacional del Poder
Popular el 13 de agosto de 1977; que se dictó con el propósito de: poner en
correspondencia las normas procesales con la nueva organización de los Tribunales;
definir el juzgamiento de los funcionarios de los nuevos cargos creados por el
proceso de institucionalización; modificar lo concerniente al aseguramiento del
60
acusado; y redefinirla competencia de los Tribunales militares cuando delincan, de
conjunto, militares y civiles.
En su obra El Juicio Oral Antecedentes en la LECrim, Ideas para Una Nueva
Formulación el Profesor DANILO RIVERO GARCÍA32 expone…De la comparación de los
tres cuerpos legales, en sus líneas generales, se advierte similar sistemática. En
cuanto a los dos últimos, casi igual estructura y contenido de sus normas…
Realizado este breve bosquejo histórico sin el cual no podría ser posible entrar a
analizar nuestra Ley Procesal penal vigente nos proponemos a realizar un estudio
histórico teórico (procesalmente hablando) de las 3 leyes procesales en cuanto a la
prueba personal ,acusado y testigos , comparado con nuestra vigente Ley Procesal
Penal, Ley 5 de 1977 .
En cuanto a las pruebas, específicamente la personal su práctica y apreciación, en el
de la LECrim no aparecía expresamente un orden para la práctica de las pruebas
durante el acto del juicio Oral (artículo 701) , ( como lo hacen las leyes de 1973 ,y de
1977 esta última
en el art 311), el orden de la práctica de
las pruebas , era
propuesto por las partes, aunque sí preceptuaba que el Presidente podía alterarlo
cuando así lo considerara conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos ,
el orden en la práctica de las pruebas debían proponerlo las partes en sus escritos
de calificación, en correspondencia con sus intereses y estrategia, y no estaba
preestablecido en la ley. De considerarse la declaración del acusado un medio de
prueba, este tenía el derecho de dirigir la palabra al tribunal al inicio y al final del
debate, lo que no podía ser variado
32
GARCÍA RIVERO, Danilo, El Juicio Oral Antecedentes en la LECrim Ideas para Una Nueva
Formulación EDICIONES ONBC .La Habana 2005, p. 6.
61
En cuanto a la Declaración de los acusados estaban regulados en los Artículos 688
al 700 de la LECrim, y 317 de la LPP de 1973. Los mencionados artículos de la ley
española, que conforman la sección primera bajo el rubro “De la Confesión de los
Procesados y Personas Civilmente Responsables”, perteneciente al Capítulo III del
Título III del Libro Tercero, sufrieron importantes modificaciones luego de la vigencia
de la citada ley en la Isla, inicialmente por la Orden Militar No. 109 de 13 de julio de
1899. Luego varios de ellos fueron declarados inconstitucionales, por contrariar lo
establecido en el artículo 26 de la Constitución de 1940. El artículo 700 quedó
redactado teniendo en cuenta la situación creada por la declaración de
inconstitucionalidad de algunos de los artículos precedentes, pero el contenido de su
formulación final constituye el antecedente del artículo 31233 de la ley procesal
vigente. En su primitiva redacción, la LECrim solo se regulaba la confesión cuando la
pena pedida era correccional; si la solicitada era más grave no se regulaba, pero la
jurisprudencia estableció que podían las partes proponerla como prueba.
El artículo 312 de nuestra LPP, postula una garantía esencial de rango
constitucional, la declaración del acusado, que en nuestro ordenamiento constituye
un medio de defensa y, a su vez, un medio de prueba aprovechable en ciertas
circunstancias, estableciendo meridianamente la posibilidad del acusado de declarar
o no, en su propia causa.
El legislador de 1973 quiso evitar que la referida declaración se considerara la reina
de las pruebas, y consagró en el artículo 3 que: “Todo delito debe ser probado
independientemente del testimonio del acusado, de su cónyuge, y de sus familiares
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad” (así aparecía en el
33
ARTICULO 312. Ningún acusado tiene obligación de declarar en su propia causa. El Presidente del
Tribunal le preguntará si desea prestar declaración, previamente advertido del derecho que le asiste
de hacerlo o no. Si el acusado quisiera hacerlo, manifestará lo que entienda necesario en relación con
los hechos. Después pueden preguntarle los que sean parte en el proceso, comenzando por el Fiscal
o el acusador, y está obligado a contestar o a expresar que se abstiene de dar respuesta a la pregunta
que se le haya formulado.
62
artículo 26 de la Constitución de 1940). Esa disposición se mantiene en el artículo 134
de nuestra actual ley procesal, así como Las garantías que están preceptuadas para
la fase preparatoria en los artículos 160 al 166, en lo que resulten aplicables, rigen
para el juicio oral. Ejemplo, durante el juicio, el acusado tiene el derecho, o no, a
prestar declaración, en el período de Fase Preparatoria, cuantas veces lo solicite del
Instructor, y no sólo al inicio y al final, como se ha entendido muchas veces en la
práctica (véase artículo 161).Resulta interesante la autorización del Art 700 de la
LECrim que facultaba expresamente al Tribunal a preguntar al acusado, no así
(como ya hemos expuesto) en el art 312 de la LPP, que no lo hace si este no lo
desea, teniendo esta potestad El Tribunal , en relación con los testigos y peritos (ver
artículos 320 y 33335).
Es interesante y a mi modesto modo de ver, constituye una limitación de nuestra Ley
Procesal vigente, lo regulado en el Artículo 16136 puesto que ,al realizar cualquier
34
ARTICULO 1. (Modificado)…Se presume inocente a todo acusado mientras no se dicte fallo
condenatorio contra él. Todo delito debe ser probado independientemente del testimonio del acusado,
de su cónyuge y de sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. En
consecuencia, la sola declaración de las personas expresadas no dispensará de la obligación de
practicar las pruebas necesarias para la comprobación de los hechos…
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ARTICULO 320. Una vez instruido el testigo por el Presidente de la obligación de decir la verdad y
de la responsabilidad penal en que incurriría si faltare a ella, así como de preguntársele por sus
generales y sobre si conoce al acusado y al ofendido, así como con respecto al parentesco, amistad,
enemistad o relaciones que tenga con alguno de ellos, se procederá a su interrogatorio por la parte
que lo propuso. A continuación puede ser interrogado por las demás partes y miembros del Tribunal.
Puede, además, ser repreguntado por los que lo soliciten del Presidente.
ARTICULO 333. La prueba pericial en el juicio oral se practica con la asistencia de uno o tres peritos.
Los peritos serán examinados juntos cuando deban informar sobre los mismos hechos y contestarán
en la misma forma señalada para los testigos a las preguntas y repreguntas que las partes y los
miembros del Tribunal les dirijan.
36
ARTICULO 161. Ningún acusado tiene obligación de declarar en su contra. El Instructor, cumplida la
formalidad a que se refiere el Artículo anterior, estará en el deber de hacerle saber de qué se le acusa,
63
estudio sobre la Declaración del acusado hay que partir de la garantía constitucional
del derecho a no declarar en su contra, recogido así expresamente en el arriba
mencionado artículo de nuestra ley de Trámites, así como expresa además que el
Instructor está en la obligación de hacerle saber de qué se le acusa, por quién y los
cargos que se le imputan y apercibirlo de su derecho a no declarar si lo desea,
nuestra Ley Procesal no refiere término en el cual se le debe tomar declaración al
acusado, una vez que es detenido, siendo más precisa en este aspecto la Ley de
Enjuiciamiento Criminal Española la cual concedía, un término de veinticuatro horas
a partir de la detención del acusado, pudiéndose prorrogar sólo por causas graves
otras cuarenta y ocho horas.
Recientemente la Instrucción No. 211 del 2011 del TSP, acertadamente agrega
condiciones a mi criterio acertadas para la práctica de la declaración del acusado y
su participación
durante el juicio Oral,
que reproducimos en parte de acuerdo al
tema de nuestra tesis en lo referente a la declaración del acusado.
Apartado II: colocación del tribunal, las partes, testigos, peritos, público y piezas de
convicción
c)
Siempre que resulte posible, el acusado se colocará en el asiento (banquillo)
del mismo lado del defensor y próximo a este. En los casos en que el acusado asista
al juicio encontrándose detenido o privado de libertad por otra causa, los funcionarios
de la Dirección de Establecimientos Penitenciarios del Ministerio del Interior se
ubicarán sentados detrás de él.
d)
El presidente de la sala, a solicitud del representante legal del acusado, y es-
cuchado el criterio del fiscal, podrá excepcionalmente autorizar que el acusado
permanezca temporalmente sentado al lado del abogado, durante el desarrollo de la
por quién y los cargos que se le dirigen, e instruirlo del derecho que le asiste para prestar declaración,
si quisiera hacerlo, lo cual podrá realizar en cualquier momento y cuantas veces lo solicite.
64
práctica de las pruebas, a fin de permitir la adecuada y necesaria comunicación entre
el acusado y el abogado, para facilitar el ejercicio de la defensa.
Apartado IV: práctica de las pruebas
a)
El presidente de la sala manifestará: Se procede a la práctica de las pruebas;
y expresará: ¡Acusado, póngase de pie¡ Le indicará que se coloque frente al tribunal,
le preguntará su nombre y apellidos, sobrenombre (si lo tiene), edad, grado de
escolaridad, ocupación, lugar donde trabaja, estado civil, si tiene hijos, dónde vive y
cuanto dato le resulte útil para la solución del caso. Después le impondrá del derecho
que le asiste a declarar o abstenerse, y le preguntará por cuál de esas opciones se
decide.
1.
Si el acusado opta por acogerse al derecho de no declarar y a no responder
preguntas de las partes y del tribunal, se consignará en el acta esta decisión, y se le
ordenará sentarse, no se le exhortará a declarar y, menos, a ser veraz. Si el acusado
se acoge al derecho de no declarar y, en cualquier momento del juicio, manifiesta la
voluntad de hacerlo, el presidente de la sala accederá a esa petición, realizándole las
advertencias o previsiones legales anteriormente mencionadas.
2.
Si el acusado manifiesta su deseo de declarar, el presidente de la sala le
indicará que exponga lo que en relación con los hechos, crea conveniente. Se debe
evitar, si no lo ha solicitado el acusado, que se proceda directamente al interrogatorio
de las partes, antes de que el encausado ex-ponga lo que estime conveniente.
Cuando el presidente lo considere pertinente, permitirá que el acusado brinde lectura
de su declaración o consulte notas durante su exposición.
3.
Concluida la libre exposición del acusado, el fiscal, el abogado y los miembros
del tribunal podrán formularle preguntas; no obstante, el acusado puede abstenerse
de contestar alguna o todas las interrogantes y así lo hará saber (artículo 312 de la
Ley de Procedimiento Penal).
Con relación a la declaración de los testigos los cuerpos procesales penales legales
que han regido en nuestro país poseen posturas muy similares, La LPP Ley 5 de
65
1977 vigente regula en su Capítulo III - Del examen de los testigos. Artículo 31437.
Todos los que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 167, están obligados a
declarar, lo harán concurriendo ante el Tribunal, sin otra excepción que las personas
mencionadas en el artículo 191, a las que se les notificará a través del Ministerio de
Relaciones Exteriores la fecha de la celebración del juicio oral, por si desean prestar
declaración, teniendo sus antecedentes de similar confección en los Artículos 702 y
707 de la LECrim, y 319 de la LPP de 1973.
No queríamos dejar pasar por alto un polémico tema, y es en cuanto a que
conceptualmente, el Testigo es quien debe dar a conocer su percepción sobre los
hechos investigados ante el Tribunal competente, esto por medio de una declaración.
El artículo establece una regla y consiste en que la declaración se presta oralmente
ante el Tribunal. Hay excepciones Ej. La LPP establece en su Artículo 315. Si las
personas mencionadas en el artículo 188(Los miembros del Buró Político del Partido
Comunista de Cuba; el Presidente, Vicepresidente y Secretario de la Asamblea
Nacional del Poder Popular; los miembros del Consejo de Estado; los miembros del
Consejo de Ministros; el Presidente y Vicepresidente del Tribunal Supremo Popular;
el Fiscal General de la República y los Vice fiscales Generales; los Jueces y Fiscales
de categoría superior a los del Tribunal que corresponda conocer de la causa; los
jefes máximos de los distintos cuerpos de los institutos armados.) han tenido
conocimiento por razón de su cargo de los hechos que sean objeto de la causa,
pueden consignarlo por medio de informe escrito, al que se le dará lectura
37
ARTICULO 314. Todos los que, con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 167, están obligados a
declarar, lo harán concurriendo ante el Tribunal, sin otra excepción que las personas mencionadas en
el Artículo 191, a las que se les notificará a través del Ministerio de Relaciones Exteriores la fecha de
la celebración del juicio oral, por si desean prestar declaración.
ARTICULO 315. Si las personas mencionadas en el Artículo 188 han tenido conocimiento por razón
de su cargo de los hechos que son objeto de la causa pueden consignarlo por medio de informe
escrito, al que se le dará lectura inmediatamente antes de proceder al examen de los demás testigos.
66
inmediatamente antes de proceder al examen de los demás testigos teniendo sus el
citado cuerpo legal en el Artículo 703 de la LECrim y 320 de la LPP de 1973.mi
criterio es que ya no sería prueba Testifical ,sino documental pues pierde el carácter
de prueba personal ,de inmediata apreciación
por el Tribunal, tal y como lo
apreciaba la LECrim, en su artículo 703 la El acta que contiene la declaración a la
que se refiere esta norma, constituye una prueba documental ,no testifical.
En cuanto a la presencia de los testigos en el acto del Juicio Oral nuestra Ley
Adjetiva Penal vigente, tiene sus antecedentes en los Artículos 704 de la LECrim y
322 de la LPP de 1973. La ley española se refiere a los testigos que hayan de
declarar a los que no se le permitirá su presencia en la sala, y no a los que ya han
declarado como regula el art 31738 de la LPP Ley 5 de 1977 , siendo mi criterio que
nuestro cuerpo procesal debía impedir tanto la presencia en la sala de los testigos
que hubieren de declarar, como el de los que ya lo hubieren hecho, en el primero de
los casos por razones obvias evitando una
declaración viciada, en el segundo
previendo que el testigo pudiere ser llamando de nuevo a prestar declaración por el
Tribunal en cualquier momento durante la celebración del acto del Juicio Oral .
En cuanto a la obligación de los testigos de declarar y decir la verdad durante el
Juicio Oral, en nuestra LPP está recogido en el Artículo 31939, y es aplicable lo
dispuesto en los artículos que regulan la declaración de los testigos durante la Fase
38
ARTICULO 317. En ningún caso se permitirá a los testigos, después de haber declarado,
permanecer en la Sala en que se celebre el juicio o lugar próximo desde el cual puedan conocer su
desarrollo, mientras no se haya terminado la práctica de todas las pruebas admitidas.
ARTICULO 318. Lo dispuesto en los Artículos que anteceden es también aplicable en el caso en que
el testigo deba declarar o practicar cualquier reconocimiento en lugar distinto de aquel en que la
audiencia se celebre.
39
ARTICULO 319. Respecto a la obligación de los testigos de comparecer, declarar y decir verdad en
el juicio oral, es aplicable lo dispuesto en los Artículos 167 a 173.
67
Preparatoria del 167 al 173, es decir el art 319 sólo es comprensible al dominar el
contenido de los artículos 16740 al 173, que tratan los aspectos siguientes: quienes
están obligados a concurrir para declarar como testigos (artículo 167), quienes están
exentos de declarar (artículo 168), quienes pueden excusarse de dicha obligación
(artículo 17041), o no es necesario recibirle declaración en tal concepto (artículo 171);
40
ARTICULO 167. Todas las personas que residan en el territorio nacional, que no estén impedidas ni
exceptuadas, tienen la obligación de concurrir al llamamiento de autoridad competente para declarar
como testigos…
ARTICULO 168. Están exentos de declarar como testigos: 1)
Las personas privadas del uso de la
razón; 2)los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, de cualquier clase que sean, sobre
determinado particular o extremo de los hechos que no puedan revelar sin violar el secreto que por
razón de sus cargos estén obligados a guardar.
ARTICULO 169. Si en el caso del Apartado 2) del Artículo anterior se ofrecen dudas sobre la
inviolabilidad del secreto, y el particular a que se refiera puede ser determinante de la culpabilidad o
grado de ésta, o de la inocencia del acusado, se acudirá al superior jerárquico…
41
ARTICULO 170. (Modificado) Pueden excusarse de la obligación de declarar:1)
Los
ascendientes y descendientes del acusado, su cónyuge y demás parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad;2) el Abogado del acusado respecto a los hechos relativos al
proceso que éste le haya confiado en su calidad de Defensor, el testigo comprendido en las relaciones
indicadas en los Apartados 1) y 2) del párrafo anterior con uno o más de los acusados, está obligado a
declarar en cuanto a los otros con respecto a los cuales no concurran dichas circunstancias, a no ser
que su declaración pueda afectar a su pariente o defendido.
ARTICULO 171. (Modificado) No será necesario recibir declaraciones como testigos a los que:
1) Participen con tal carácter en la práctica de registros domiciliarios o de lugares públicos,
inspecciones del lugar o reconstrucciones de los hechos hayan emitido dictámenes periciales,
auditorías, u otros escritos, cuyos resultados consten claramente de actas o informes indubitados.
ARTICULO 172. Ningún testigo puede ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya
contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa o importante a su
persona, honra o intereses…
ARTICULO 173. (Modificado) El testigo debidamente citado que, sin motivo justificado y previamente
alegado, deje de acudir al llamamiento de autoridad competente en la oportunidad señalada…
incurrirá en multa de cincuenta pesos; y si persistiere en su resistencia, se deducirá testimonio por el
delito procedente, en el primer caso se librarán, además, las órdenes necesarias
68
asimismo, sobre la no obligatoriedad del testigo de responder
preguntas cuya
contestación pueda perjudicar a su persona o a la determinados parientes cercanos
(artículo 172), y por último, como proceder con el testigo que deje de acudir al
llamamiento del Tribunal, o que se niegue a declarar en todo o en parte, o lo haga en
forma evasiva (artículo 173),y tiene sus antecedentes en los Artículos 706, 707 y 716
de la LECrim y artículo 324 de la LPP de 1973. Es de necesario señalar lo regulado
en el art el artículo 17842 de la LPP se establece que los testigos (en Fase
Preparatoria ) declararán separada y secretamente, sin permitirse la presencia de
persona ajena "..A las del Fiscal, las demás partes y sus representantes, si
asistieren, el Instructor, el Secretario y cualquiera otra que resulte imprescindible
como intérprete o con otro carácter legal." En cuanto a este precepto es
imprescindible señalar que se establece expresamente una condición para este acto
que es relativamente contradictoria con la posibilidad de participación de las "demás
partes"; pero respecto a éstas, también resulta dudoso el precepto cuando señala "si
asistieren”, sin especificar que el actuante esté obligado a citarlas, al menos, en
algunos casos o para determinadas declaraciones que sí deban ser del interés de
éstas. El Artículo 320 de la LPP señala que una vez instruido el testigo por el
Presidente de la obligación de decir la verdad y de la responsabilidad penal en que
incurriría si faltare a ella, así como de preguntársele por sus generales y sobre si
conoce al acusado yal ofendido, así como con respecto al parentesco, amistad,
enemistad o relaciones que tenga con alguno de ellos, se procederá a su
42
ARTICULO 178. Los testigos declararán separada y secretamente, sin permitirse la presencia de
persona ajena a las del Fiscal, las demás partes y sus representantes, si asistieren, el Instructor, el
Secretario y cualquiera otra que resulte imprescindible como intérprete o con otro carácter legal.
ARTICULO 320. Una vez instruido el testigo por el Presidente de la obligación de decir la verdad y de
la responsabilidad penal … sus generales y sobre si conoce al acusado y al ofendido, así como con
respecto al parentesco, amistad, enemistad o relaciones que tenga con alguno de ellos, se procederá
a su interrogatorio por la parte que lo propuso. A continuación puede ser interrogado por las demás
partes y miembros del Tribunal. Puede, además, ser repreguntado por los que lo soliciten del
Presidente.
69
interrogatorio por la parte que lo propuso. A continuación puede ser interrogado por
las demás partes y miembros del Tribunal, puede, además, ser repreguntado por los
que lo soliciten del Presidente. En sentido similar y como antecedente se
pronunciaban los arts. 706 y 708 de la LECrim y artículo 325 de la LPP de 1973, en
la LECrim (artículo 708) se debía autorizar el interrogatorio del testigo por los
miembros del Tribunal, a través de quien preside el acto, y no por sí mismo. Una
aclaración similar no aparece en lo relacionado con las preguntas al acusado
(artículo 700). La invocada limitación no se reprodujo en las leyes posteriores.
En cuanto a la Declaración del Menor, está regulada en Cuba por la Instrucción 173
del 2003 del TSP puesto que la LPP cubana, solo señala que los menores víctimas
de delito durante la Fase Preparatoria, serán examinados por vía de exploración (art
17943), sin precisar otros detalles. La Instrucción regula lo que, ha sido una
cuidadosa práctica de los Tribunales cubanos y es nuestro criterio que cualquiera
que sea la fórmula que se adopte para el examen del menor, debe estar relacionado
con los principios generales del juicio oral como lo son los de inmediación y
contradicción. Este último postula el derecho que tienen las partes de controlar el
elemento de prueba, que sirve de base a la sentencia, en entrevista realizada en
pleno los jueces entrevistados son del criterio de examinar al menor en juicio oral,
salvo razón de fuerza mayor, está Instrucción, no tiene antecedentes en la Lecrim ni
en la LPP de 1973 y pasa a ser una novedosa regulación a tono con las regulaciones
internacionales contemporáneas que protegen los Derechos del niño.
43
ARTICULO 179. El testigo manifestará primeramente su nombre, apellidos, naturaleza, edad,
estado civil y ocupación; si conoce o no al acusado y al acusador particular, en su caso, y si tiene con
ellos relaciones de parentesco, amistad, enemistad o de otra índole; si tiene interés personal en el
asunto, explicando, en caso afirmativo, en qué consiste. Seguidamente se le advertirá de la obligación
en que está de decir la verdad, sin ocultar lo que sepa, y la responsabilidad penal en que incurriría si
faltare a tales deberes. Si se tratare de un menor de dieciséis años, no se le hará esta advertencia y
se le examinará por vía de exploración
70
Esta Instrucción establece reglas con el propósito de hacer compatible el interés del
Estado en la persecución de los delitos donde deban ser examinados menores en el
juicio, y la protección a estos de los perjuicios que se puedan derivar de dicho
examen y es compatible con La Convención de las
Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño, de la cual Cuba es parte, apropiadas en su caso para promover
la recuperación física y psicológica de todo niño víctima, en un marco de respeto a
su dignidad. Y Se deja establecido un principio: sólo se procede al examen del menor
cuando ello no le perjudique y resulte imprescindible para el esclarecimiento de la
verdad, pudiendo adoptar el Tribunal alguna de las siguientes variantes:
Examinar la filmación de su declaración sumarial o darle lectura a la misma;
Explorarlo mediante un especialista, fuera del Tribunal;
Examinarlo en el Tribunal;
Si el menor está imposibilitado de concurrir a la sede del Tribunal (artículos
328 y 32944) de la LPP, será examinado en su domicilio o en el centro donde se
encuentre en cualquier lugar del territorio nacional, salvo que se libre despacho al
Tribunal correspondiente, lo antes expuesto es también de aplicación para el examen
de aquellas personas cuya edad mental es inferior a los 16 años.
44
ARTICULO 328. Si el testigo estuviere físicamente impedido de acudir a la citación para declarar,
su examen se efectuará en una oportunidad posterior que no exceda de diez días hábiles, sin perjuicio
de continuar practicándose las demás pruebas; pero si la imposibilidad pudiera prolongarse por un
término dilatado, el Tribunal se constituirá por sí, o designará uno o más de sus miembros, según la
mayor o menor importancia que se le atribuya a la declaración, para que se constituyan en el domicilio
o lugar en que el testigo se halle, con asistencia de las partes, a fin de practicar la diligencia, siempre
que con ello no se ponga en peligro la vida del testigo. El Secretario extenderá diligencia, haciendo
constar las preguntas que se hayan hecho al testigo, las respuestas de éste y los incidentes que
hubieren ocurrido durante el acto. Este último requisito no es exigible cuando sea el propio Tribunal el
que practique la prueba.
ARTICULO 329. Si el testigo imposibilitado de concurrir a la sesión no reside en la localidad en que la
misma se celebre, se libra despacho al Tribunal correspondiente para que sea examinado. En este
caso, las partes pueden solicitar que en el despacho se consignen las preguntas, las que, siendo
pertinentes, se incluyen en aquel.
71
Por su parte el artículo 321 de la LPP. Le otorga la facultad al Presidente de la Sala
para encausar el debate y hacer observar el orden y la compostura debidos, y nadie
(salvo el presidente) puede interrumpir al testigo mientras declare, no teniendo
antecedentes este artículo en la Lecrim, y si en la LPP de 1973 en el art 326.El citado
artículo 321 constituye una aclaración sobre las atribuciones del Presidente, entre las
que se encuentra el conducir el debate, evitando discusiones impertinentes, en
cuanto a las preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes
realizadas al testigo y su regulación ni permitiéndolas por parte del Presidente del
Tribunal, tienen un muy similar contenido tanto en el Lecrim Artículos 709 y 721 y
artículo 327 de la LPP de 1973,en la LPP vigente está recogido en su artículo 322 45.
El Artículo 323 de la LPP actual señala… Los testigos expresarán la razón de su
dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando por su
nombre y apellidos, o por las señas con que fuere conocida, a la persona que se la
haya comunicado, y tiene sus Antecedentes en los Artículos 710 de la LECrim y 328
de la LPP de 1973, (dichos artículos tienen una idéntica redacción en las tres
leyes).Es a mi criterio
una norma de una importancia extraordinaria para la
valoración del testimonio y significa que el testigo exponga el modo en que obtuvo la
Información que está brindando al Tribunal; si la observó, escuchó, etc.
y que
exprese de dónde y cómo obtuvo la información. La norma permite el testigo de
referencia, no presente en otros ordenamientos, pero lo obliga a precisar el origen de
la noticia, lo que pretende el legislador con esta disposición, es proporcionar a las
partes los elementos que permitan apreciar la credibilidad del testimonio, sobre este
45
ARTICULO 321. Salvo la facultad del Presidente para encauzar el debate y hacer observar el orden
y la compostura debidos, nadie puede interrumpir al testigo mientras declare.
ARTICULO 322. El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes…
ARTICULO 323. Los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el
origen de la noticia, designando por su nombre y apellidos, o por las señas con que fuere conocida, a
la persona que se la haya comunicado.
72
particular deseamos comentar que existen unos difusos y disgregados principios,
sobre los que más adelante comentaremos en nuestra tesis que de alguna manera
deberían estar más uniformemente establecidos.
Los artículos 32446 (examen de testigos sordomudos o que no conozcan el idioma
español) ,325 (que las partes puedan solicitar que el testigo reconozca cualquiera de
las piezas de convicción ocupadas) de la vigente LPP, tienen una similar redacción
(en las tres leyes) respectivamente con los artículos 711 de la LECrim y 329 de la
LPP de 1973 y Artículos 712 de la LECrim y 330 de la LPP también del año 1973. Sin
lugar a dudas, se le concede una gran importancia a la declaración prestada en Fase
de Instrucción por el testigo, donde, por lo general está ausente el defensor para su
control, cuando difieren de las vertidas en Juicio Oral en sedes penales y apreciadas
por la Sala Sentenciadora que deberá pronunciarse en uno u otro sentido. En los
Códigos Procesales anteriormente vigentes podemos exponer que los artículos 714
de la Lecrim y 331 de la LPP de 1973 lo regulaban, dichos artículos presentaban una
similar redacción al 326 de la LPP vigente , El propósito del precepto consiste en
inquirir al deponente, a explicar las esenciales diferencias o contradicciones que se
muestren entre ambas declaraciones, esto sin dudarlo para valorar el testimonio, sin
constituir una vía para incorporar a la sentencia declaraciones sumariales ausentes
de todo control por las partes. También, puede emplearse este precepto para el
testigo que manifiesta no recordar el hecho sobre el que se investiga. Lo regula así
en la LPP el Artículo 326. Si la declaración del testigo en el juicio oral difiere
46
ARTICULO 324. Los testigos sordomudos o que no conozcan el idioma español se examinan del
modo prescrito en los Artículos 192 y 193.
ARTICULO 325. Las partes pueden solicitar del Tribunal que el testigo reconozca cualquiera de las
piezas de convicción ocupadas.
ARTICULO 326. Si la declaración del testigo en el juicio oral difiere sustancialmente de la prestada en
cualquier momento de la fase preparatoria del proceso puede pedirse por alguna de las partes la
lectura de ésta y, hecho que sea, el Presidente requerirá al testigo para que explique la diferencia o
contradicción que se observe entre ambas declaraciones.
73
sustancialmente de la prestada en cualquier momento de la fase preparatoria del
proceso, puede pedirse por alguna de las partes la lectura de ésta y, hecho que sea,
el Presidente requerirá al testigo para que explique la diferencia o contradicción que
se observe entre ambas declaraciones. Sobre esta cuestión la Instrucción del TSP
No 81 de 13 de Enero de 1979 en su apartado VIII señala y regula sobre los deberes
del juez ponente.
Será deber del ponente prestar especial atención a las contradicciones que puedan
ofrecerse entre las declaraciones de los testigos en el juicio oral y las que hayan
prestado en las actuaciones de la fase preparatoria, a fin de que por el que presida
pueda adoptarse las disposiciones a que hace referencia el artículo 326 cuando no lo
hayan solicitado las partes y resulte así conveniente para el mejor esclarecimiento
del hecho justiciable, a cuyo efecto cuidará, con antelación, haber quedado
suficientemente impuesto del contenido de tales declaraciones previas.
Muy relacionado con lo anteriormente explicado, en la praxis muy asidua cuestión, es
en lo relativo a la forma de proceder contra los testigos como presuntos autores del
delito de perjurio, cuando la declaración falsa sea la prestada en el juicio y no en la
fase preparatoria, es sancionable la falta de veracidad de la declaración; es decir, la
insinceridad del testimonio, y no de que éste se corresponda o no con la verdad
material. Estaba recogido en la LECrim Artículo 715 y 332 de la LPP de 1973
presentando una gran similitud en la LPP actual Artículo 32747.
47
ARTICULO 327. Siempre que los testigos que hayan declarado en la fase preparatoria
comparezcan a declarar sobre los mismos hechos en el juicio oral, sólo habrá lugar a mandar
proceder contra ellos, como presuntos autores del delito de perjurio, cuando la declaración falsa sea
hecha en dicho juicio.
Fuera del caso previsto en el párrafo anterior, en los demás podrá exigirse a los testigos la
responsabilidad en que incurran con arreglo a las disposiciones de la ley penal sustantiva.
74
En la LPP se establece, Artículo 328 si el testigo estuviere físicamente impedido de
acudir a la citación para declarar, su examen se efectuará en una oportunidad
posterior que no exceda de diez días hábiles, sin perjuicio de continuar practicándose
las demás pruebas; pero si la imposibilidad pudiera prolongarse por un término
dilatado, el Tribunal se constituirá por sí, o designará uno o más de sus miembros,
según la mayor o menor importancia que se le atribuya a la declaración, para que se
constituyan en el domicilio o lugar en que el testigo se halle, con asistencia de las
partes, a fin de practicar la diligencia, siempre que con ello no se ponga en peligro la
vida del testigo. El Secretario extenderá diligencia, haciendo constar las preguntas
que se hayan hecho al testigo, las respuestas de éste y los incidentes que hubieren
ocurrido durante el acto. Este último requisito no es exigible cuando sea el propio
Tribunal el que practique la prueba, este artículo 32848 de la LPP, tiene sus
antecedentes en los Artículos 718 de la LECrim y 333 de la LPP de 1973 de similar
redacción. Artículo 329. De la LPP Si el testigo imposibilitado de concurrir a la sesión
no reside en la localidad en que la misma se celebre, se libra despacho al Tribunal
correspondiente para que sea examinado. En este caso, las partes pueden solicitar
que en el despacho se consignen las preguntas, las que, siendo pertinentes, se
48
ARTICULO 328. (Modificado) Si el testigo estuviere físicamente impedido de acudir a la citación
para declarar, su examen se efectuará en una oportunidad posterior que no exceda de diez días
hábiles, sin perjuicio de continuar practicándose las demás pruebas; pero si la imposibilidad pudiera
prolongarse por un término dilatado, el Tribunal se constituirá por sí, o designará uno o más de sus
miembros, según la mayor o menor importancia que se le atribuya a la declaración, para que se
constituyan en el domicilio o lugar en que el testigo se halle, con asistencia de las partes, a fin de
practicar la diligencia, siempre que con ello no se ponga en peligro la vida del testigo. El Secretario
extenderá diligencia, haciendo constar las preguntas que se hayan hecho al testigo, las respuestas de
éste y los incidentes que hubieren ocurrido durante el acto. Este último requisito no es exigible cuando
sea el propio Tribunal el que practique la prueba.
ARTICULO 329. Si el testigo imposibilitado de concurrir a la sesión no reside en la localidad en que la
misma se celebre, se libra despacho al Tribunal correspondiente para que sea examinado. En este
caso, las partes pueden solicitar que en el despacho se consignen las preguntas, las que, siendo
pertinentes, se incluyen en aquel…
75
incluyen en aquél. Esto forma parte de la facultad del propio Tribunal para practicar
por sí la prueba en cualquier lugar del territorio nacional, de alguno de los modos que
establece el artículo precedente, cuando lo estime necesario, con antecedentes en
los Artículos 719 de la LECrim y 334 de la LPP de 1973 (estos artículos presentan
similar redacción en las tres leyes).
2.3 LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO Y LOS TESTIGOS EN EL
CONTEXTO
JURÍDICO
PENAL
CUBANO.
PRINCIPALES
LIMITACIONES DESDE LO NORMATIVO Y PRÁCTICO.
Considero retomando la Frase Aristotélica… el derecho no es como el Fuego que
arde lo mismo en Persia que en Grecia… y recordando una magistral conferencia
dictada por la profesora Mayda Goite Pierre, Que nuestra Ley de Procedimiento
Penal Ley 5 de 1977, es bastante avanzada, novedosa si se compara con la
Legislación Procesal Penal que imperó en nuestra hermana América Latina heredera
esta ultima de reminiscencia inquisitivas ,donde la oralidad no precisamente primaba,
considero con todo respeto que de existir un proceso en estricta conformidad con las
leyes procesales vigentes, garantiza una adecuada defensa sin menoscabo de los
derechos y garantías del acusado, no obstante considero que desde el punto de
vista normativo y practico aplicando la dialéctica marxista que preceptúa que todos
los procesos están sujetos a cambio y transformación y comparando con las
legislaciones procesales ya reformadas , cercanas desde el punto de vista geográfico
y cultural,
considero como como principales limitaciones, en nuestro contexto
jurídico que:
1- Desde el primer momento de la persecución penal y hasta el fin de la ejecución de
la sentencia, el imputado no tenga derecho a la asistencia y defensa técnica letrada,
y para tales efectos pueda elegir a un defensor de su confianza, de no hacerlo, se le
asigne un defensor público, puesto que el derecho a la defensa es irrenunciable.
Entendiéndose por primer acto del procedimiento cualquier actuación, judicial o
76
policial, que señale a una persona como posible autor de un hecho punible o
partícipe en él.
Con todo respeto considero que la inclusión de estas normas en torno a la defensa
penal es plausible, que contenga el derecho de participación del imputado en los
actos de investigación, a transmitir peticiones u observaciones al Instructor en rápido
plazo cuando esté privado de libertad y a contar con la debida asesoría letrada desde
los actos iniciales, ya sea por un defensor de confianza o un defensor público, desde
el primer acto del procedimiento hasta el fin de la ejecución de la sentencia.
Nuestra Ley 5 de 1977, no posee (según mi criterio) normas con dicha extensión: la
presencia del acusado asegurado en los actos de incorporación de prueba queda
limitada a determinados supuestos; ejemplos, arts. 132, 178, 213, 214, 236 y 237. En
caso de estar privado de libertad el acusado, quien lo custodia no tiene obligación
por la ley de transmitir sus peticiones a la autoridad competente, y solo autoriza la
presencia del defensor, durante la fase preparatoria, en el caso de acusado
asegurado, y luego de transcurrir varios plazos que pueden llegar hasta las 168
horas. La defensa solo se torna obligatoria en la fase judicial, limitada a la
celebración del juicio oral.
2- Es interesante y a mi modesto modo de ver constituye una limitación de nuestra
LPP , lo regulado en el Artículo 16149, puesto que ,al realizar cualquier estudio sobre
la Declaración del acusado hay que partir de la garantía constitucional del derecho a
no declarar en su contra, recogido así expresamente en el
arriba mencionado
artículo de nuestra ley de Trámites, así como expresa además que el Instructor está
49
ARTICULO 161. Ningún acusado tiene obligación de declarar en su contra. El Instructor, cumplida la
formalidad a que se refiere el Artículo anterior, estará en el deber de hacerle saber de qué se le acusa,
por quién y los cargos que se le dirigen, e instruirlo del derecho que le asiste para prestar declaración,
si quisiera hacerlo, lo cual podrá realizar en cualquier momento y cuantas veces lo solicite.
77
en la obligación de hacerle saber de qué se le acusa, por quién y los cargos que se
le imputan y apercibirlo de su derecho a no declarar si lo desea, nuestra Ley
Procesal, no refiere término en el cual se le debe tomar declaración al acusado una
vez que es detenido, pudiéndose prorrogar, hasta siete días como en nuestra
legislación ,la Lecrim establecía un término de hasta 24 horas donde se le DEBIA
tomar declaración al acusado .
3- No queríamos dejar pasar por alto un polémico tema, y es en cuanto a que
conceptualmente, el Testigo es quien debe dar a conocer su percepción sobre los
hechos investigados ante el Tribunal competente, esto por medio de una declaración,
se establece una regla y consiste en que la declaración se presta oralmente ante el
Tribunal. Hay excepciones Ej. La LPP establece en su Artículo 315. Si las personas
mencionadas en el artículo 188 (Los miembros del Buró Político del Partido
Comunista de Cuba; el Presidente, Vicepresidente y Secretario de la Asamblea
Nacional del Poder Popular; los miembros del Consejo de Estado; los miembros del
Consejo de Ministros; el Presidente y Vicepresidente del Tribunal Supremo Popular;
el Fiscal General de la República y los Vice fiscales Generales; los Jueces y Fiscales
de categoría superior a los del Tribunal que corresponda conocer de la causa; los
jefes máximos de los distintos cuerpos de los institutos armados) han tenido han
tenido conocimiento por razón de su cargo de los hechos que son objeto de la causa
pueden consignarlo por medio de informe escrito, al que se le dará lectura
inmediatamente antes de proceder al examen de los demás testigos, mi criterio con
el debido respeto es que ya no sería prueba Testifical, sino documental pues pierde
el carácter de prueba personal ,de inmediata apreciación por el Tribunal, por tanto el
acta que contiene la declaración a la que se refiere esta norma, constituye una
prueba documental, no testifical.
4- Que no esté refrendado preceptivamente en el articulado de nuestra LPP Ley 5 de
1977 , que el actuante (Investigador o Instructor) esté obligado a citar a las partes, al
momento de tomar declaraciones a los testigos, al menos, en algunos casos o para
78
determinadas declaraciones que sí deban ser del interés de éstas, pues de la forma
en que está legislado (Art 17850 de la LPP resulta inoperante),puesto que se
establece expresamente una condición para este acto, que es relativamente
contradictoria con la posibilidad de participación de las "demás partes"; pero respecto
a éstas, también resulta dudoso el precepto cuando señala "si asistieren”, considero
que se establece expresamente una secretividad contradictoria por lo ya expuesto.
5- Que sobre la apreciación de la prueba testifical que es actualmente la más
utilizada, por ser la más tradicional, por tener mayor facilidad en la obtención, (en
contraposición con otras) por ser la de mayor permanencia y durabilidad y por tener
poco costo en su obtención, para su valoración no estén refrendadas determinadas
y sencillas recomendaciones, (algunas vertidas en nuestra investigación) que hoy
tienen sin discusión carácter científico, totalmente alejado mi criterio del sentido de
establecer una camisa la de fuerza para el órgano Juzgador, pero que quizá en
carácter de Instrucción del TSP, (semejante a la 115 de 1984 que establece pautas
en cuanto a la aplicación del art 8.2 del Código Penal vigente ), que primeramente
fueran una guía, ante la falta de experiencia mucha veces del personal operador del
derecho, pues existen principios como los son:
1-Valoración en conjunto y equitativamente de todos los elementos aportados por las
partes.
2-Libre apreciación de la prueba.
3-La sana crítica (observación objetiva, análisis y discusión detallada, ponderación y
equidad).
4-Libre conciencia.
5-La prudencia.
6-La experiencia común.
50
ARTICULO 178. Los testigos declararán separada y secretamente, sin permitirse la presencia de
persona ajena a las del Fiscal, las demás partes y sus representantes, si asistieren, el Instructor, el
Secretario y cualquiera otra que resulte imprescindible como intérprete o con otro carácter legal.
79
7-El razonamiento lógico.
8-Convicción colectiva y personal.
9-Obediencia estricta a la ley.
Aunque se encuentran muy disgregados en nuestra legislación (contenidos en los
artículos 1, 2, 336, 338, y 357 de la LPP, artículo 2 de la Ley de los Tribunales y 122
de la Constitución de la República) como se puede apreciar faltos de uniformidad
puesto que, el tribunal para dictar sentencia, como órgano colegiado independiente e
imparcial que solo debe obediencia a la ley, arriba a conclusiones mediante su
arbitrio judicial, de tal manera el Tribunal pueda arribar con certeza y justicia, por sí
mismo, a la necesaria convicción interna. Aunque para ello se auxilien
prudencialmente y con reservas, de los fundamentos que tanto las partes litigantes,
como los investigadores, instructores, peritos y otros especialistas le brinden en
esferas que no sean del dominio del tribunal, esto a mi modesto entender es la
consecuencia de que nuestra Ley Procesal no posee un espacio exclusivo
concentrado que regule lo relativo a la prueba, su práctica, lo que de manera
negativa influye en su correcto manejo por parte de operadores del derecho y
partícipes en el proceso penal.
80
CONCLUSIONES
Que de la prueba personal, con especial énfasis en la Declaración del acusado y los
testigos, su estudio histórico y teórico doctrinal, su formulación y regularidades en la
legislación penal adjetiva cubana, podemos arribar a las siguientes conclusiones:
PRIMERA: Que la norma jurídica se aplica teniendo en cuenta disímiles y muchas
veces contradictorias situaciones fácticas, situación conflictiva, pues el jurista no se
limita
a aplicar las normas jurídicas por lo que es importante que deba saber
elaborar la concatenación de hechos, al cual deben aplicarse esas normas, llegar a
la revelación de la verdad como objetivo, como fin máximo, para en su caso,
procesar al culpable y proteger
al inocente, salvaguardar
los intereses de la
sociedad, de aquí la trascendental importancia que conlleva realizar una ponderada
apreciación de la prueba en el proceso penal.
SEGUNDA: Que alrededor de la prueba personal caracterizada porque entre el
averiguador y el estado de los hechos media un ser humano, (la más utilizada a lo
largo de la Historia), han girado diferentes concepciones, en su práctica y
apreciación, marcados por los diferentes modelos de enjuiciar (acusatorio, inquisitivo
y mixto) a lo largo del proceso civilizatorio de la humanidad, en relación e
indudablemente por las condiciones económicas, sociales y políticas de cada época,
sufriendo una notable transformación con la llegada de la burguesía al poder, el
advenimiento del Derecho Penal clásico y las concepciones humanistas de los
Iluministas de la época.
TERCERA: Que ante las concepciones psicologistas y subjetivistas sobre la prueba
donde para ellos, el proceso penal no tiene por fin la demostración y verificación de
la realidad de un suceso sino sencillamente la persuasión de los jueces y su
convencimiento desde el punto de vista psicológico, nos afiliamos a las posturas del
81
materialismo dialectico, sobre que es posible conocer el mundo, que el hombre
posee la capacidad de conocer la verdad ,lo que conlleva a conlleva por vía
deductiva a la inobjetable conclusión de la capacidad del juez para conocer la
realidad, de ahí la importancia del proceso cognoscitivo en el enjuiciamiento penal (la
prueba y su correcta valoración).
CUARTA: Que es necesario manejar correctamente los conceptos (pues se tratan
indistintamente) de, a- fuentes de prueba (concepto metajuridico, existente antes de
incoarse el proceso, la fase de instrucción va encaminada a la búsqueda y
descubrimiento de estas fuentes) , b-medios de prueba, que son los que nacen con
el proceso, teniendo por tanto una naturaleza jurídico procesal, y que no son más
que la aportación oportuna al proceso por mediación de las partes acusadora y
acusada de las fuentes a través de la ley. Que los actos de investigación constituyen
actos de obtención de las fuentes de prueba y no tienen por si mismos eficacia
probatoria, hasta su valoración por el órgano jurisdiccional, donde mediante actos
procesales desarrollados por las partes ante el mencionado órgano llegan a la
categoría de prueba.
QUINTA: Que cuando hablamos de pruebas personales nos referimos a la persona
en el sentido del hombre, con la capacidad mental suficiente para trasmitir un
acontecimiento pasado o presente en el proceso penal, con posibilidad de darle
crédito por los Jueces, que las pruebas personales se caracterizan porque entre el
averiguador y el estado los hechos media un ser humano, un portador de
información, siendo la declaración del acusado la manifestación espontánea
formulada por el imputado en un proceso penal, por la que admite o no, su
intervención activa en la comisión del hecho delictuoso. Y que la declaración del
testigo o prueba testifical consiste en la prestación de una declaración de
conocimiento que emite una persona, que no es parte en el proceso, con finalidad
probatoria, sujetas estas pruebas a determinados principios científicos en cuanto a
82
su apreciación, producto del desarrollo del estudio teórico doctrinal multidisciplinario,
y no solo procesal penal.
SEXTA:
Que
los
Códigos
Procesales
comparados
de
América
Latina
(específicamente de Centroamérica), reformados a partir de la reforma procesal de
la década de los 90 del pasado siglo XX, son el producto de un proceso de cambios
del sistema de administración de justicia penal, donde los procesos penales
marcados por rasgos inquisitivos (secretividad, escritura, ausencia de juicio oral, etc.)
han dado paso al sistema acusatorio, con determinas garantías para el acusado y
con
algunos
avances,
fundamentalmente
comparado
con
nuestra
ley
procesal
concerniente
a la llamada defensa técnica, consistente en el derecho del
acusado a nombrar defensor desde el mismo momento en que se considera sujeto al
proceso penal, imbricándose el llamado sistema mixto.
SEPTIMA: Que los medios de prueba personales y su regulación en nuestro país,
son el producto de nuestra herencia procesal penal (con rasgos mixtos donde el
juicio oral ocupaba un lugar cimero en lo referente a la prueba) como lo es la
monumental Ley de Enjuiciamiento Criminal española, de 14 de septiembre de 1882
(LECrim en lo adelante), obra fruto del movimiento codificador del siglo XIX. La Ley
de Procedimiento Penal de 1973, que dio paso a nuestra ley procesal vigente la Ley
5 de 1977, y que de la comparación de los tres cuerpos legales, en sus líneas
generales, se advierte similar sistemática (con diferencias claro está), en cuanto a la
regulación de la prueba personal, consistentes las mismas en que:
a) La LECrim no establecía un orden en cuanto a la práctica de la prueba en el acto
del juicio oral como si lo hace nuestra LPP vigente.
b) la LECrim estableció un término de 24 horas donde se le debía tomar declaración
a un acusado durante la Fase Preparatoria (prorrogable extraordinariamente por
otras 48) nuestra Ley Procesal vigente no establece expresamente termino para
esto.
83
,C) La Ley de Enjuiciamiento Criminal facultaba expresamente al Tribunal a
interrogar al acusado durante el Juicio Oral, nuestra LPP establece como derecho del
mismo, declarar o no hacerlo.
d) En cuanto a las excepciones de los testigos que no prestan declaración en el acto
del juicio oral ,como los que nuestra LPP establece en su Artículo 315 nuestra ley los
contiene como prueba testifical , lo apreciaba la LECrim, como documental pues
según el criterio del legislador español
perdía el carácter de prueba personal ,de
necesaria e inmediata apreciación,
e) Que en cuanto a los testigos presentes en el acto del juicio oral La ley española
regulaba a los testigos por declarar en la vista oral a los que no se le permitía su
presencia en la sala, y no a los que ya han declarado como regula la LPP Ley 5 de
1977.
OCTAVA: Que dentro de
las principales limitaciones de nuestro ordenamiento
procesal penal vigente se considera consisten en que el imputado no tenga derecho
a la asistencia y defensa técnica letrada, desde el primer momento de la persecución
penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia, entendiéndose por primer acto
del procedimiento cualquier actuación, judicial o policial, que señale a una persona
como posible autor de un hecho punible o partícipe en él, esto contribuiría a un mejor
ejercicio de la justicia y de los derechos del acusado, a no estar indefenso en la
llamada” prueba anticipada”, o sencillamente a evitar que fungiendo en condición de
acusado se encuentre(en la práctica) indefenso al no imponérsele medida cautelar,
no teniendo además nuestra ley procesal penal vigente un espacio delimitado para la
prueba y su regulación.
84
RECOMENDACIONES
Teniendo en cuenta las conclusiones abordadas y en correspondencia con las
valoraciones y el enjuiciamiento crítico realizado al Código Penal cubano, se
formulan las siguientes recomendaciones:
PRIMERA: Proponer a la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de
la Asamblea Nacional del Poder Popular sea valorado lo siguiente:
-
La incorporación a la Ley 5 de 1977 de dos artículos donde quede plasmado y
se sugiere pueda quedar redactado de la siguiente forma:
Artículo 1 de nuestra LPP Ley 5 de 1977, (modificado, agregar)…El derecho a la
defensa es irrenunciable. Se entenderá por primer acto del procedimiento cualquier
actuación, judicial o policial, que señale a una persona como posible autor de un
hecho punible o partícipe en él.
Artículo 249 (modificar el primer párrafo) Desde el primer momento de la persecución
penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia, el imputado tendrá derecho a la
asistencia y defensa técnica letrada. Para tales efectos, podrá elegir a un defensor
de su confianza, pero, de no hacerlo, se le asignará un defensor público.
SEGUNDA: A las Facultades de Derecho del país que propicien la realización
de investigaciones que tengan como objetivo el estudio de la prueba su práctica y
apreciación
TERCERA: Que nuestra Ley Procesal Penal dedique un espacio exclusivo a la
prueba y su regulación (al menos esta sugerencia analizada a mediano plazo), y con
análisis (a corto plazo) Al Consejo de Gobierno del TSP en forma de Instrucción
establecer una serie de reglas, (a semejanza de la Instrucción 115 de 1984) que
sirvan de guía para la valoración de la prueba personal, sin limitar la libre apreciación
de la prueba por parte del Tribunal.
85
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91