Por el cual se modifica el artículo 112 del Código Procesal Penal de

PROYECTO 8454
DE LEY
EXPTE.D-061/14
NEUQUÉN, 10 de marzo de 2014
SEÑORA PRESIDENTA:
Tengo el agrado de dirigirme a usted -y por su intermedio a la Honorable
Legislatura- con el objeto de elevar Proyecto de Ley, para su oportuno tratamiento y aprobación,
por el cual se propone modificar el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Provincia del
Neuquén aprobado por Ley 2784.
Sin otro particular, saludo a usted muy atentamente.
LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DEL NEUQUÉN
SANCIONA CON FUERZA DE
LEY:
Artículo 1° Modifícase el artículo 112 del Código Procesal Penal de Neuquén aprobado por
Ley 2784, quedando redactado de la siguiente manera:
“Artículo 112 Detención. Ninguna persona podrá ser detenida sin orden escrita del juez
competente. El fiscal podrá requerir la detención del imputado cuando existan
suficientes indicios para sostener, fundadamente, que es autor o partícipe de un delito y exista
riesgo de que no se someterá al proceso u obstaculizará la investigación.
El fiscal podrá, en forma previa a requerir la detención, disponer la demora del imputado, no
pudiendo extenderse esta medida más allá de veinticuatro (24) horas, dentro de las cuales deberá
ponerse al afectado a disposición del juez competente y resolverse su situación ordenando la
detención o su libertad, según corresponda. El vencimiento del plazo de la demora sin que se
haya resuelto la situación del imputado privado de su libertad convertirá en ilegitima a la medida
y hará responsable en forma personal al funcionario culpable de la mora.
La detención no podrá extenderse por más de diez (10) días corridos. Si el fiscal estima
necesario transformar la detención en prisión preventiva o aplicar otra medida cautelar deberá
solicitarlo en audiencia al juez. Vencido el plazo sin que exista requerimiento de prisión
preventiva se ordenará la libertad.
El funcionario a cargo del procedimiento de la demora o detención deberá informar al
afectado acerca del motivo de la medida y de la autoridad que la dispuso”.
Artículo 2° Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
El presente Proyecto de Ley tiene por objeto modificar el artículo 112 del Código Procesal Penal
de la Provincia a los efectos de equilibrar el procedimiento cautelar a un escalonamiento coercitivo
y cautelar acorde a las exigencias de la práctica forense y las garantías procesales fundamentales.
En primer lugar, se modifica el texto original del artículo que establece que “El fiscal podrá
ordenar la detención”, conforme que, tal disposición, es palmariamente inconstitucional, toda vez
que le otorga al Ministerio Público Fiscal, parte acusadora del proceso, la facultad de aplicar una
medida que claramente corresponde a un órgano jurisdiccional, tal como surge de la Constitución
Nacional y de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados a ella.
La detención es una medida cautelar que consiste en la privación temporal de la libertad
ambulatoria ordenada por una autoridad competente, que se diferencia de la prisión preventiva,
principalmente, porque el grado de certeza sobre la responsabilidad penal del acusado requerido
para su procedencia es menor, y porque su duración es más breve.
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En este sentido, debe verse que la Constitución Nacional, en su artículo 18, expresamente se
refiere a que la misma debe ser dictada por un órgano jurisdiccional al decir que nadie puede ser
“arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”.
Vale contar, que entre un pequeño grupo minoritario de autores -no muy destacados en Derecho
Constitucional-, se ha sostenido que la manda constitucional refiere a “autoridad competente” y no
al juez, argumentando que el vocablo “competencia” se refiere a una facultad otorgada a un órgano
estatal por ley, sea o no jurisdiccional.
Sin embargo, la jurisprudencia y los autores más destacados de nuestro derecho, han
interpretado, en forma unánime, que esta afirmación se refiere al juez.
No obstante esta discusión, debemos decir que la misma fue superada luego de la reforma de la
Constitución Nacional del año 1994, en donde se incorporó una serie de tratados a la Carta Magna como
parte integrante de ella (artículo 75 inciso 22), y que refieren a esta situación en forma expresa, y que no
permiten una interpretación diferente que la de admitir que sólo el juez puede ordenar la detención.
Así puede citarse a: la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que al hacer referencia a
este derecho en sus artículos 7.5.(1) y 7.6.(2) utiliza los términos juez u órgano con funciones judiciales;
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que en su artículo XXV(3) refiere a la
necesidad que un juez en forma inmediata verifique la legalidad de la medida; y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 9.4.(4), utiliza el término “tribunal”.
Es común que con el fin de sostener esta facultad otorgada al fiscal se argumente que “si la
policía puede ‘detener’, por qué impedírselo al fiscal y cuestionar la legalidad de tal facultad,
conforme a que el fiscal es, de alguna manera, un superior de los policías, ya que dirige la
investigación”, lo cual es un error conceptual, que surge de confundir la aprehensión policial con la
detención, cuya diferencia es más que semántica respecto a estas dos medidas que afectan la
libertad ambulatoria.
Al respecto, debe verse, que la aprehensión se justifica en situaciones en las cuales se encuentra
subvertido el orden público o existe un riesgo inmediato a la seguridad pública, como ser la
flagrancia, en donde el agente policial no juzga conductas en la forma en que lo hace un juez, sino
que ante la perpetración de un delito o durante su ejecución actúa a los efectos de cumplir con su
función esencial que es mantener el orden, prevenir el delito y sus consecuencias ulteriores.
En cambio, en la detención se está juzgando la conducta del acusado, evaluando los elementos
probatorios recolectados para sostener que el acusado es autor o partícipe de un delito, lo cual
evidentemente lo convierte en un acto jurisdiccional, y como tal, sólo posible de efectuar por un
juez o tribunal. En este sentido, resulta lógico que un órgano diferente al que acusa, sea el que tenga
que decidir sobre las pruebas producidas, ya que, difícilmente, quien las ha producido pueda
abstraerse de la influencia que su propia actividad persecutoria le ha provocado y resolver
imparcialmente, siendo que, justamente, esto es lo que se le criticaba a los viejos procedimientos
inquisitivos, donde una misma persona acusaba y resolvía sobre la propia acusación realizada. Este
desdoblamiento de las funciones es la base del sistema acusatorio, lo cual, obviamente no se alcanza
por el simple hecho de cambiarle el nombre al funcionario al cual se le atribuyen las funciones, si
ellos no son diferentes e independientes entre sí.
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Artículo 7.5. (Convención Americana sobre Derechos Humanos). “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin
demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.
Artículo 7.6. (Convención Americana sobre Derechos Humanos). “Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir
ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su
libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre
la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por
otra persona”.
“… Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la
medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad…”.
Artículo 9.4. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de
detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad
de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”.
A diferencia de la detención, la demora, que conforme el texto propuesto se habilita a disponerla
por el fiscal, no sólo se diferencia por su menor duración y exigencia de rigurosidad para su
aplicación, sino que también tienen una diferencia substancial en lo que hace a sus fundamentos.
La demora ya se encontraba contemplada en el antiguo ordenamiento procesal penal de nuestra
Provincia bajo la denominación de “arresto”(5), y ha sido receptado por este nuevo Código en el
artículo 130, que permite que “Cuando en el primer momento de la investigación de un hecho no
[es] posible individualizar al autor, partícipes ni a los testigos y se [debe] proceder con urgencia
para no perjudicar la averiguación de la verdad, se [pueda] disponer que los presentes no se alejen
del lugar, ni se comuniquen entre sí antes de informar, ni se modifique el estado de las cosas ni de
los lugares”.
Vale aclarar, que conforme al artículo 130 del nuevo Código Procesal Penal, la medida de
demora no puede exceder de seis horas, y con esta modificación se le permite al fiscal, en el
supuesto que haya motivos para pedir la detención, que la misma puede extenderse hasta
veinticuatro horas, lo cual surge de la previsión del artículo 65 de la Constitución Provincial, que
justamente establece ese plazo para los casos de aprehensión o arresto.
Vale aclarar que el plazo veinticuatro horas del artículo 65 de la Constitución Provincial es para
las privaciones de la libertad que son realizadas por funcionarios que no tienen competencia para
ordenar la detención, por el cual el mismo es a los efectos de ponerlo a disposición del juez, y su
vencimiento no implica necesariamente el cese de la privación de libertad, es decir, que este es el
límite dispuesto para que el preventor entregue al “demorado” a la autoridad jurisdiccional y este
resuelva la situación.
Como puede verse, si bien en la detención y en la demora (también llamada “arresto”) se priva a
la persona de su libertad ambulatoria, esta última no se justifica en un juzgamiento que se hace del
acusado respecto a su culpabilidad en el hecho investigado -y tanto es así, que se admite que recaiga
sobre testigos-, sino que se sustenta en la efectividad de la investigación, persiguiendo de esta
manera que no se pierdan elementos esenciales para ella.
Sin dudas, este artículo ha hecho desaparecer lo que doctrinalmente se conocía como
“detención”, rebautizando a la “demora” con ese nombre, con lo cual, ante la privación de la
libertad existe un salto, sin escalas a la prisión preventiva, que es, sin dudas, la medida más gravosa
que se le puede imponer al acusado durante el proceso.
Por otra parte, esta modificación propuesta no sólo vuelve a reestablecer el escalonamiento
coercitivo revindicando a la detención como tal, sino que le da un plazo de 10 días corridos. Vale
aclarar que en la antigua legislación procesal penal de nuestra Provincia el plazo de la detención era
de 10 días hábiles.
El gran problema de no existir la detención como tal, o bien que la misma tenga un plazo tan
exiguo como resultan ser las 24 horas, no existiendo alguna medida privativa de libertad intermedia
entre esa “aprehensión” y la prisión preventiva, es que al no haber un escalonamiento coercitivo
entre medidas privativas de la libertad, la decisión de imponer prisión preventiva o dejar en libertad
debe ser tomada prácticamente en forma inmediata, lo cual, en la práctica puede tener efectos
contraproducentes que terminen poniendo en riesgo los fines del proceso al no poder disponerse la
medida por no tener los requisitos para su procedencia, o termine por aplicársela en forma laxa para
alcanzarlos.
En este sentido, debe verse que, para la procedencia de la prisión preventiva se requiere un grado
de certeza mayor que para la detención, sustentado en la recolección de elementos de convicción
suficiente que permitan sostener la existencia del hecho, la culpabilidad, y una calificación legal que
no admita condenación condicional, los cuales, probablemente, en muchos casos no habrán podido
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Artículo 257 (CPP derogado). Arresto. Cuando en el primer momento de la investigación de un hecho en el que hubieran
participado varias personas, no sea posible individualizar a los responsables y a los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin
peligro para la instrucción, el juez podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre sí antes de
prestar declaración, y aún ordenar el arresto, si fuera indispensable.
Ambas medidas no podrán prolongarse por más tiempo que el estrictamente necesario para recibir las declaraciones, a lo cual
se procederá sin tardanza, y en ningún caso durarán más de veinticuatro (24) horas. Vencido este término podrá ordenarse, si
fuere el caso, la detención del presunto culpable.
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ser recolectados a tiempo por lo breve del plazo por cuestiones que exceden de lo procesal y tienen
que ver con la práctica forense, lo cual, llevará a que una vez fenecidas esas exiguas veinticuatro
horas, o bien se disponga la libertad del acusado, aun cuando exista riesgo de fuga u obstaculización
a la Justicia, o que se requieran prisiones preventivas sin el grado de certeza que esta requiere
respecto a la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.
Vale aclarar que, pese a que la duración máxima de la prisión preventiva ordenada debe ser
regulada por el juez al momento de ordenarla, tal como lo fija el Código Procesal Penal en el
artículo 116, esto se relaciona con el tiempo que se estima que será necesario para terminar la
investigación y llevar a juicio al acusado, y no con el grado de certeza para requerirla, es decir, que
los requisitos de procedencia de la prisión preventiva son los mismos para una medida que se
otorgue por 10 días o por un año, puesto que el establecimiento del plazo de duración de la prisión
preventiva no se encuentra vinculado directamente a la cautela que se pretende, sino a la duración
que se establezca para la investigación conforme a la dificultad que la misma presenta por la
complejidad del hecho, dado que las condiciones de procedencia son siempre exactamente las
mismas.
De esta manera, la actual redacción del Código Procesal Penal no permite una graduación de la
medida impuesta conforme al avance de la investigación, obligando al acusador a prescindir de la
prisión preventiva, aunque resulte vital para asegurar los fines del proceso, o a requerirla sin haber
recolectado los elementos de convicción suficiente que se requieren, con la factibilidad de que
pueda ser rechazada.
Por otra parte, no podemos dejar de reconocer que, en la práctica, la prisión preventiva ha
dejado de ser utilizada meramente como una medida cautelar, siendo que muchos la han
convertido en una herramienta de política criminal, con lo cual, una regulación que termine
precipitando la decisión del fiscal de requerirla o no, probablemente resulte contraproducente, y
conduzca a que se subvierta el sentido de la medida al tener que resolverse en tan exiguo plazo,
razón por la cual el antiguo ordenamiento de nuestra Provincia, al igual que la mayor parte de
los códigos procesales en materia criminal de nuestro país, establecía, sabiamente un plazo de
10 días para su resolución.
Vale aclarar que se propone establecer 10 días corridos, a diferencia de como lo hacía nuestra
vieja legislación procesal y la mayoría de los códigos procesales de nuestro país, con el fin de que
no se produzcan situaciones de desigualdad en el plazo entre diferentes detenidos por el hecho que
algunos sufran la medida durante fines de semana o días feriados, y en razón que para la privación
de la libertad no hay cese, pese a que el día detenido que se cumple puede ser en una fecha no
laborable.
Asimismo, la posibilidad de establecer un plazo de detención de 10 días entre la aprehensión
y la prisión preventiva, permite descomprimir, en muchos casos, la conmoción social que suele
producirse por el hecho del crimen que se investiga, y que no se subvierta a la prisión
preventiva en su naturaleza de medida cautelar para cumplir otros fines, que van más allá de
asegurar la normal substanciación del proceso y que el imputado no evada el cumplimiento de
una eventual condena que le podría corresponder si al finalizar el proceso se determinare su
culpabilidad, como podría ser: a) Dar satisfacción al clamor público y a la reacción organizada
de víctimas de hechos que conmocionaron o escandalizaron a la opinión pública; b) Intimidar,
prevenir y disuadir de cometer hechos delictivos a los infractores y a los potenciales
delincuentes, convirtiendo la medida en una especie de prevención general; c) Dar un
escarmiento inmediato y contundente al imputado con el objeto que aprenda la lección y no
vuelva a delinquir, convirtiendo la medida en una especie de prevención especial; o
d) Convertirla en una medida de seguridad para evitar la reiteración delictiva.
Concebir a la prisión preventiva como una medida de política criminal excede la naturaleza
misma de la medida cautelar, pues no busca asegurar la sujeción del individuo al proceso y la
factibilidad de la aplicación de la pena, sino que se orienta a satisfacer rápidamente demandas de
defensa social y mayor punición, quitando al acusado de la sociedad, lo cual choca con el principio
fundamental que se conoce como “estado de inocencia”, ya que la medida cautelar se convierte en
una medida ilegítima por resultar en la práctica una pena anticipada o un “castigo a la sospecha”,
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lo cual hace que esta garantía y el derecho a defensa no tengan aplicación práctica, puesto que, pese
a que al imputado se lo “considera inocente”, se lo está condenando -anticipadamente-, y aun
cuando su defensa resulte “exitosa” logre la absolución, no habrá podido evadir el castigado.
El estado de inocencia es una situación jurídica de la cual se parte en el proceso, y que sólo
puede ser destruida por una sentencia condenatoria definitiva y firme que establezca la
responsabilidad y culpabilidad del acusado, que en la práctica implica no sólo que se diga que al
imputado se lo “presume” inocente, sino que, además, se lo trate como tal, y ello, presupone que no
puede ser penalizado hasta tanto sea declarado culpable.
Por esta razón, la prisión preventiva encuentra dos posiciones antagónicas, que si bien legítimas
ambas, resultan difícilmente conciliables, ya que por un lado, es necesario garantizar los fines del
proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de una eventual condena -a lo que algunos autores
agregan la protección a la comunidad del peligro que puede entrañar el posible delincuente-; y por
el otro lado, el derecho a la libertad y el estado de inocencia.
De esta manera, el juez deberá, al decidir sobre la aplicación o no de la medida, buscar un
equilibrio entre dos extremos, por un lado el respeto a las libertades individuales y el estado de
inocencia, y por el otro, la efectiva sanción de los responsables de hechos delictuales y evitar el
riesgo de impunidad.
Sin dudas, la posibilidad de que exista un escalonamiento coercitivo real, ayudará a encontrar
este equilibrio, permitiendo que el Ministerio Público Fiscal realice su trabajo y que la sociedad se
sienta segura, a la vez, que se respetan las garantías de los imputados.
Es por estas razones que solicito a mis pares la aprobación de este Proyecto de Ley.
Fdo.) BAUM, Daniel -Bloque Unión Popular (UNPO)-. Con la adhesión de: ROMERO, Gabriel
Luis - ESQUIVEL CALIVA, Fernanda Gabriela -Bloque Unión Popular (UNPO)FUERTES, Manuel José -Bloque Nuevo Compromiso Neuquino (NCN)-.
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