Dict.amen 182-2013 - Gobierno de Aragón

Consejo Consultivo de Aragón
DICTAMEN
Nº 182 / 2013
Materia Sometida a dictamen: Revisión de oficio de una licencia de obras otorgada para
la construcción cuatro viviendas y locales en la localidad de Jaca (Huesca).
ANTECEDENTES
Primero.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Jaca, de fecha
15 de junio de 2005, fue concedida a “X” licencia de obras para la construcción de un
edificio de cuatro viviendas, dos locales, dos almacenes y dos trasteros en la calle
Seminario 4 y 6 de Jaca, de acuerdo con el proyecto básico y de ejecución visado por el
COAA en fecha 4 de mayo de 2005.
Entre las condiciones impuestas a la licencia concedida, se reseñaba como nº 5 la que
decía lo siguiente: “La dotación obligatoria de una plaza de aparcamiento por vivienda
deberá cubrirse con la oferta de plazas para residentes prevista en el aparcamiento público
en régimen de concesión en la Plaza Biscós”.
Segundo.- Mediante comunicación del Alcalde de Jaca, dirigida al titular de la licencia
en escrito de fecha 24 de octubre de 2007, se significaba que en cumplimiento de la licencia
de obras concedida y conocida la finalización de las obras de construcción del aparcamiento
subterráneo en la Plaza Biscós, y al objeto de regular el régimen de adjudicación de los
aparcamientos, debía remitirse al Ayuntamiento, en el plazo de diez días, copia del
documento público o privado que recogiese la vinculación de las plazas del aparcamiento
del inmueble de la C/ Seminario 4-6 a las plazas reservadas para residentes en el
aparcamiento de la Plaza Biscós.
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Tercero.- En escritura pública de fecha 2 de noviembre de 2007 otorgada ante el
notario de la localidad de Jaca …, “X” adopta el compromiso de vender las viviendas de la
c/ Seminario 4-6 junto con las plazas de garaje que en su día le sean adjudicadas en el
subsuelo de la Plaza Biscós.
Cuarto.- Mediante instancia presentada el 16 de mayo de 2008, “X”, actuando en
representación de la mercantil L… SL manifiesta su intención de efectuar una venta al
mercantil M… SL, la cual no dispone intención de adquirir plaza alguna de aparcamiento,
siendo por razón de ello que solicitaba la exención del cumplimiento de la condición quinta
impuesta en la licencia de obras en su día concedida.
Quinto.- Mediante resolución de fecha 2 de julio de 2008 es desestimada la solicitud
de exención formulada.
Sexto.- Frente a dicha desestimación es formulado recurso de reposición en la
comprensión de que la condición quinta de la licencia otorgada en su día es nula de pleno
derecho, solicitando simultáneamente que, en caso de que se entendiere procedente
inadmitir el recurso formulado por extemporaneidad, fuese iniciado procedimiento de
revisión de la licencia concedida por razón de concurrir en ella causas de nulidad.
Séptimo.- Por resolución de 22 de octubre de 2008, se declara la inadmisión, tanto
del recurso de reposición como del inicio del procedimiento de revisión.
Octavo.- Frente a dicha resolución de inadmisión, fue formulado el recurso
contencioso administrativo (PO) 584/2008, que fue estimado parcialmente mediante
sentencia del Juzgado nº 1 de fecha 28 de septiembre de 2010, anulando la resolución
impugnada en el extremo que inadmite a trámite la solicitud de inicio de procedimiento de
revisión.
Noveno.- Por resolución plenaria del Ayuntamiento de Jaca de fecha 20 de marzo de
2013, se acordó desistir del recurso de apelación formulado frente a la sentencia del
Juzgado nº 1 de Huesca.
Décimo.- Mediante Decreto de Secretaría de Sala de lo contencioso administrativo del
TSJA, de 5 de abril de 2013, se tuvo por desistido al Ayuntamiento de Jaca del recurso de
apelación formulado, adquiriendo firmeza la sentencia dictada por el Juzgado.
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Undécimo.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno de 2 de mayo de 2013 se declaró lo
siguiente:
<<Primero.- Desestimar la petición de declaración de nulidad de la condición que
figuraba en la licencia de obras concedida por la Junta de Gobierno Local en fecha 15 de
junio de 2005, por no apreciar motivos legales que amparen la misma, si bien cabe fijar el
criterio interpretativo en cuanto a su cumplimiento de la manera siguiente:
La referencia al “aparcamiento público en régimen de concesión en la plaza Biscós”
será solo a título informativo, pudiendo el interesado cumplir la condición sobre la dotación
obligatoria de una plaza de aparcamiento mediante la vinculación de cualquier otra que
sesté situada en un radio de 250 m.
Segundo.- Proseguir la tramitación del procedimiento de revisión de oficio mediante la
petición de dictamen al Consejo Consultivo de Aragón>>
Duodécimo.- Por escrito de 22 de mayo de 2013 es concedido trámite de audiencia al
interesado.
Decimotercero.- En escrito presentado el 29 de mayo de 2013, el interesado
manifiesta que precisa conocer los informes y propuestas que constituyeron el antecedente
de la decisión adoptada, solicitando prórroga del plazo de audiencia.
Decimocuarto.- Por escrito de fecha 11 de junio de 2013, se prorroga el plazo de
audiencia durante diez días y se manifiesta que el interesado ya conoce los antecedentes
existentes y debe remitirse a ellos. A dicho escrito se acompaña copia del acuerdo
municipal sobre el desistimiento.
Decimoquinto.- Con fecha 24 de junio 2014 es evacuado trámite de audiencia
expresando el interesado, en sustancia, que la condición quinta impuesta en el acto de
otorgamiento de licencia es contraria al planeamiento, que el procedimiento de revisión no
puede finalizar imponiendo una modificación de la condición quinta de la licencia, que no es
adecuada la restricción al radio de 250 mts, que no es posible obtener la cesión de un bien
de dominio público local (una plaza de aparcamiento bajo la Plaza Biscós), que la condición
impuesta en la licencia de obras es de cumplimiento jurídicamente imposible, y que no se
ha otorgado trato igual a otros titulares de licencias de obras en las que no ha sido impuesta
igual condición.
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Decimosexto.- Por escrito del Alcalde de Jaca de fecha 2 de agosto de 2013, es
remitido el expediente a la Diputación General de Aragón solicitando la emisión de dictamen
preceptivo.
Decimoséptimo.- Con fecha 19 de agosto de 2013 y por conducto de la Consejería
de Política Territorial e Interior, tiene entrada en el Consejo Consultivo de Aragón la solicitud
del dictamen preceptivo que ahora se evacúa.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I
Sobre la competencia del Consejo Consultivo
Entre las funciones asignadas al Consejo Consultivo de Aragón, se halla la de ser
consultado preceptivamente en la “revisión de oficio de actos y disposiciones
administrativas nulos de pleno derecho y recursos administrativos de revisión” (art. 15.5 Ley
1/2009 –LCCA-), que, en este punto, viene a coincidir con la anterior regulación legal artículo 56.1.e) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón
(Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón)- con una normación
congruente con el actual art. 55 del Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio, del Gobierno
de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Administración de la
Comunidad Autónoma de Aragón (TRLACAA).
En relación a la competencia del Pleno del Consejo Consultivo o de la Comisión, ha de
atenderse al art. 20.1 de la Ley 1/2009, que establece la competencia residual de ésta en
aquellos asuntos no atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley, al igual que lo
contempla el artículo 19 del Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el
Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón
(ROFCCA).
II
Respecto del marco general y respecto del procedimiento para la revisión
El procedimiento que se somete a nuestro conocimiento es el prevenido en el art.
102.1 LRJAP, según el cual “Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por
iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de
Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,
declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía
administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el
artículo 62.1”. Lo cual ha de cohonestarse con lo establecido en el art. 84 LRJAP en cuanto
prevé el otorgamiento de audiencia a los interesados al objeto de que puedan presentar
alegaciones y documentos.
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En casos como el presente, ello ha de ser conjugado también con la previsión del art.
53 LRBRL, según el cual, “Sin perjuicio de las previsiones específicas contenidas en los
artículos 65, 67 y 110 de esta Ley, las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y
acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se
establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común”;
y, además, con el art. 218 del ROF, a cuyo tenor, “1. Sin perjuicio de las previsiones
específicas contenidas en los artículos 65, 67 y 110 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, los
órganos de las entidades locales podrán revisar sus actos, resoluciones y acuerdos, en los
términos y con el alcance que se establece en la legislación del Estado reguladora del
procedimiento administrativo común. 2. La solicitud de dictamen del Consejo de Estado, en
los casos que proceda legalmente, se cursará por conducto del Presidente de la Comunidad
Autónoma y a través del Ministerio de Administraciones Públicas”; así como con el art. 136
LALA, en cuanto que establece que “1. Las entidades locales podrán anular o revocar sus
actos o acuerdos en los términos establecidos en la legislación reguladora del
procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en la
legislación básica de régimen local y en la presente Ley.- 2. En los expedientes de revisión
de actos y aquellos otros asuntos en los que las leyes hayan establecido la necesaria
intervención del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, el
dictamen preceptivo será emitido por la Comisión Jurídica Asesora. La solicitud se cursará
por conducto del Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales.- 3. La revisión
de oficio, así como la declaración de lesividad cuando proceda de acuerdo con la legislación
reguladora del procedimiento común, se acordará por el Pleno de la Corporación o el
órgano colegiado superior de la entidad.”
El cauce utilizado por la Administración se adecua a las pautas habitualmente
exigibles para el trámite de que se trata, al menos en tanto el procedimiento fue
adecuadamente iniciado por la decisión del Pleno del Ayuntamiento de conformidad con lo
prevenido en el art. 136.3 LALA, en cuanto aparece en el expediente una propuesta de
resolución en la que se razona sobre el signo de la decisión que se pretende emitir, y en
cuanto ha sido otorgado a los interesados el correspondiente trámite de audiencia.
III
Planteamiento de la revisión
En anteriores dictámenes, como puede ser el nº 134/2007, de 17 de julio,
expresábamos que en el ámbito en el que nos hallamos no caben interpretaciones
extensivas, pues la revisión de oficio integra el ejercicio de una potestad administrativa
excepcional, que exige un cuidado extremo en su utilización, lo que hacíamos en
congruencia con la doctrina mantenida por el Consejo de Estado entre otros, en dictámenes
1.393/1998, de 9 de julio, 23 de enero de 2003 (expte 3.432/2002), 528/2005, de 11 de
mayo y 8 de febrero de 2007 (expte 2.536/2006), lo que no obsta, evidentemente, a que
podamos apreciar una causa de nulidad cuando sea clara su existencia.
Asimismo, en dictámenes precedentes de este Consejo, ha sido señalado que la
revisión de las disposiciones y de los actos administrativos firmes (a partir de la Ley 4/1999,
tanto de los favorables –o de los declarativos de derechos- como de los que no presenten
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este carácter) se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que
postula la posibilidad de revocar actos y disposiciones cuando se constata su ilegalidad, y el
principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación
jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. Ninguno de
estos principios tiene carácter absoluto. Cada uno de ellos puede llegar a incidir y ser
aplicado hasta el punto en que se enfrente con la necesidad de dar obligado respeto al otro.
Y ello no puede ser predeterminado de manera apriorística para toda clase de casos, pues
habrá de esperar a que sea analizado cada supuesto de hecho al objeto de poder
averiguar, a la vista de las circunstancias concurrentes, cual es el grado de intensidad que
requiere o exige el acatamiento y respeto por parte de cada uno de los dos principios
citados.
Conciliar ambos principios es obligado, y debe ser llevado a cabo, por tanto, para
cada caso singular e individualizado, examinando, evaluando y ponderando las particulares
circunstancias concurrentes, tanto en el seno del acto como en la periferia que viene
conformada por los afectados por el mismo, y haciéndolo desde una perspectiva de
racionalidad y con arreglo a las reglas de la congruencia y de la proporción.
En el caso presente, se cuestiona y pretenden ser revisada la condición quinta de la
licencia concedida mediante acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Jaca de
fecha 15 de junio de 2005, en cuanto que imponía que lo que se suponía la dotación
obligatoria de una plaza de aparcamiento por vivienda, debiera cubrirse asignando plazas
en el aparcamiento público que estaba previsto construir en el subsuelo de la Plaza Biscós”.
El caso planteado obliga deslindar si los vicios existentes penetran o no el terreno de
la nulidad, dado que solo éstos son los que pueden ser examinados a través del
procedimiento incoado. Analicemos, pues las cuestiones planteadas siguiendo el esquema
invalidatorio trazado por el interesado.
IV
Razonamiento sobre la procedencia o no de la revisión
A) La referencia a la legalidad de la condición impuesta.- Entiende, en primer
término, el interesado, que la condición quinta impuesta en la licencia no halla acomodo al
ordenamiento en tanto que el Plan General de Jaca (norma 40.1.1.f) exceptúa de la
dotación obligatoria de una plaza de aparcamiento por vivienda a los inmuebles ubicados en
el Casco Histórico.
Y, efectivamente, así es, y así viene a reconocerse indirectamente en la
documentación tramitada. Aclaremos que, en relación a esta cuestión, es consolidada
doctrina del Tribunal Supremo la que predica que las licencias solo pueden establecer
condiciones que se hallen prevenidas por el ordenamiento. En palabras de la STSJ de
Madrid de 8 de Junio de 1999, recurso 1631/1995 (LA LEY 92081/1999), “la Jurisprudencia,
Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 1.987, 27 de
Octubre de 1.988, 2 de Julio de 1.991, 14 de Abril de 1.993 o 9 de Octubre de 1.995, que
dado el carácter rigurosamente reglado de las licencias no pueden establecerse
condiciones a su otorgamiento si las mismas no derivan de la ordenación urbanística, que el
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Ayuntamiento no es libre de establecer por simples Acuerdos Municipales. Ahora bien se
admite la posibilidad de otorgar las licencias introduciendo en ellas condiciones cuando
éstas integran "conditiones iuris", es decir, cláusulas que eviten la denegación mediante la
incorporación a la licencia de exigencias derivadas del ordenamiento vigente y que sin
embargo no aparecían en la petición formulada por el administrado. Como señala la
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1.995, de la prohibición de someter las
licencias a las condiciones propias, es decir, la sumisión de las mismas a un suceso futuro e
incierto, establecida en la legislación urbanística no se desprende la imposibilidad legal de
someterlas a las denominadas "conditiones iuris", ya que mientras las primeras tienen
siempre y sólo su origen en la voluntad de quienes las instituye, las segundas no son sino
explicitaciones de las exigencias del ordenamiento jurídico que se incorporan a la
autorización concreta en calidad de parte integrante de ella.- En igual sentido la Sentencia
de 14 de Abril de 1.993 señala que en relación con la señalada naturaleza reglada de la
licencia urbanística ha de advertirse que la jurisprudencia ha venido admitiendo la
posibilidad de otorgar licencias introduciendo en ellas "conditiones iuris", es decir, cláusulas
que eviten la denegación de la licencia mediante la incorporación a ésta de exigencias
derivadas del ordenamiento vigente y que sin embargo no aparecían en la petición
formulada por el administrado. Con estas "conditiones iuris" se hace viable el otorgamiento
de una licencia adaptando, completando o eliminando extremos de un proyecto no ajustado
a la ordenación urbanística, siendo de añadir que tales condiciones "deben" ser introducidas
por virtud de las exigencias del principio de proporcionalidad -artículos 6 Reglamento de
servicios y hoy 84.2 Ley 7/85, de 2 abril, reguladora de las bases del régimen local- cuando
la acomodación de la petición a la legalidad aplicable resulte posible con facilidad y sin
alterar sustancialmente la actuación pretendida-Sentencias de 21 de Abril de 1.987, 20 de
Diciembre de 1.988, 2 de Febrero de 1.989, 8 de Julio de 1.989 o 12 de Diciembre de
1.990.”
En nuestro caso, la condición impuesta por el municipio se revela de una congruencia
y una racionalidad notables al intentar imponer y preservar una dotación en una ubicación
donde precisamente es en apariencia más necesaria. Si bien, el contenido del Plan General
de Jaca es claro al excepcionar de la regla de dotación obligatoria a los inmuebles ubicados
en el casco histórico. Esta excepción se presenta obviamente lógica al no ser materialmente
posible instalar la dotación de aparcamiento en algunos inmuebles, si bien, al no haber
establecido matización alguna la norma jurídica (y quizá a efectos de futuro así pueda
hacerse), no le es dable a la Administración imponerla siempre y en cualquier caso sin
consentimiento del interesado.
Esta situación, no obstante, no revela la existencia de algún vicio de nulidad de
aquellos que pudieran ser constatados por este órgano consultivo. El propio interesado se
limita a relacionar la vulneración del ordenamiento sin conocer qué égida de los vicios de
nulidad pudiera dar cobertura al vicio invocado, que solo puede ser insertado en el ámbito
de la anulabilidad y que, por consecuencia, se halla impedido de poder hacerse valer por la
vía del procedimiento prevenido en el art. 102 LRJAP.
B) Sobre la finalización del procedimiento de revisión.- Expresa el interesado que el
procedimiento de revisión que ha sido incoado no puede ser finalizado incluyendo una
modificación de las condiciones de la licencia que en su día fue concedida.
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Y, en efecto, así es. No ya, por ser ello ajeno al trámite utilizado, sino también, por ser
pretendida la modificación de un acto firme con ajenidad al procedimiento prevenido para
ello y sin consentimiento del destinatario al cual afecta.
En conexión con ello, defiende también el interesado que no es procedente establecer
la restricción de un radio de 250 mts para cumplir con la dotación de aparcamiento impuesta
en la licencia. Y, en efecto, igualmente, y por la misma razón, así es. Ello (con
independencia de que pueda revestir cierta proporción) no tiene nada que ver con el
procedimiento de revisión que es objeto del trámite.
C) Sobre la cesión permanente de un bien de dominio público local (una plaza de
aparcamiento bajo la Plaza Biscós).- Asume el interesado que es ilegal el asignar una plaza
de aparcamiento en régimen de cesión de uso, dado que al hallarnos ante un bien de
dominio público en régimen concesional, deben darse acceso a los principios de publicidad
y concurrencia que, al haber sido omitidos, se incurre en la causa de nulidad del art. 62.1.e
LRJAP por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido. A su vez, en la medida que no consta que el interesado sea vecino de la
localidad, se incurriría también en la causa de nulidad del art. 62.1.f, por poder adquirir el
interesado un derecho careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición.
En efecto, uno de los modos de aprovechamiento del dominio público es la concesión,
la cual debe quedar a sujeta los principios de publicidad y concurrencia, como es de
suponer que habrán sido cumplidos en la adjudicación de la obra y la explotación del
aparcamiento. No acaece así, sin embargo en la cesión de uso de los bienes (los
aparcamientos) ya construidos. Tales bienes no son cedidos por la Administración en
régimen concesional, sino por concesionario que dispone de ellos en virtud del título
contractual adquirido. Y lo hace, no en virtud de una especie de una obligada nueva
concesión, sino con arreglo a las reglas, pautas y criterios que tuviera pactadas en el
contrato concesional y las que aprobase la Administración para el funcionamiento del
servicio (consta aportado al expediente el Reglamento de Régimen Interior del
Aparcamiento Subterráneo de la Plaza Biscós y la Avda de la Jacetania de Jaca, aprobado
con carácter definitivo en sesión plenaria de 21 de enero de 2009 –BOP de 3 de marzo-).
No nos hallamos, pues, ante un procedimiento que haya sido quebrado u omitido en
términos absolutos, sino ante la incidencia de un Reglamento y un sistema de pactos
establecidos entre el concesionario y la Administración, del cual deriva el régimen jurídico
aplicable a las cesiones de uso de los aparcamientos. Y ello, con independencia que, como
es sabido, nulidad por razón de la quiebra del procedimiento integra un de los vicios
invalidatorios de nulidad de más dificultosa apreciación.
En palabras del DCE 988/1996, de 28 de marzo, “Tanto el Consejo de Estado como el
Tribunal Supremo han interpretado estrictamente dicho supuesto. El Consejo de Estado
entiende que, para que haya lugar a la apreciación de tal circunstancia, se precisa que la
conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de
anomalías en la tramitación que se caractericen por su especial gravedad.- El Tribunal
Supremo, en su Sentencia de 21 de octubre de 1980, dice que "una reiterada jurisprudencia
viene proclamando la necesidad de administrar con prudencia y moderación la teoría de las
nulidades en el sentido de valorar adecuadamente todos los aspectos positivos y negativos
de su aplicación, destacándose en este sentido que la salvaguardia de la formalidades es
garantía, tanto de la Administración como de los administrados, constituyendo un elemento
decisivo para ello, al asegurar una actuación vinculada siempre a los trámites y al
procedimiento preestablecido, de lo que se infiere que, para una correcta aplicación de la
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nulidad establecida en el apartado c) del artículo 47.1 antes aludido, el empleo de los dos
adverbios allí reflejados -total y absolutamente-, recalca la necesidad de que se haya
prescindido por entero, de un modo manifiesto y terminante, del procedimiento obligado
para elaborar el correspondiente acto administrativo; es decir, para que se dé esta nulidad
de pleno derecho, es imprescindible, no la infracción de alguno de los trámites, sino la falta
total de procedimiento para dictar el acto".
O, si se quiere, en las similares del DCE 973/2003, de 12 de junio, “El Consejo de
Estado comparte el sentido desestimatorio de la propuesta de resolución, atendida la
doctrina legal de este Alto Cuerpo Consultivo y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo sobre la consistencia de los defectos formales que son necesarios para la
aplicación de la mencionada causa de nulidad. Y es que, para que haya lugar a la
apreciación de tal circunstancia, se precisa que la conculcación del procedimiento haya sido
de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que se
caractericen por su especial gravedad.- Una reiterada jurisprudencia viene proclamando la
necesidad de administrar con prudencia y moderación la teoría de las nulidades en el
sentido de valorar adecuadamente todos los aspectos positivos y negativos de su
aplicación, destacándose en este sentido que la salvaguarda de las formalidades es
garantía, tanto de la Administración como de los administrados, constituyendo un elemento
decisivo para ello, al asegurar una actuación vinculada siempre a los trámites y al
procedimiento preestablecido, de lo que se infiere que, para una correcta aplicación de la
nulidad establecida en el apartado c) del artículo 153.1 antes aludido, el empleo de los dos
adverbios allí reflejados -total y absolutamente-, recalca la necesidad de que se haya
prescindido por entero, de un modo manifiesto y terminante, del procedimiento obligado
para elaborar el correspondiente acto administrativo; es decir, para que se dé esta causa de
nulidad de pleno derecho, es imprescindible, no la infracción de alguno de los trámites, sino
la falta total de procedimiento para dictar el acto.”
Por lo demás, debe recordarse que, como consta en el expediente, no existe
imposición alguna al interesado que le obligue a adquirir la vecindad en la localidad de
Jaca. Ni, por tanto, podemos hallarnos ante una obligada adquisición de derechos
careciendo de los requisitos esenciales. Y ello sin perjuicio de que tampoco cabría
identificar los requisitos esenciales con los necesarios.
El vicio invalidatorio de nulidad al ahora referimos (que fue introducido en su día a
propuesta del Consejo de Estado al objeto de evitar las consecuencias de las licencias
ilegales), viene siendo también objeto de una interpretación muy restrictiva, distinguiendo
los requisitos necesarios de los esenciales, siendo que sólo estos segundos pueden llegar a
adquirir el grado de gravedad que se corresponde con la nulidad del acto. En palabras del
DCE de 3 de febrero de 2000 (expte 3485/1999), “no rara vez serán objeto de revisión de
oficio actos por los que se adquieran facultades o derechos. Ahora bien, una interpretación
amplia de los "requisitos esenciales" para su adquisición comportaría fácilmente una
desnaturalización de las causas legales de invalidez, por cuanto la carencia de uno de ellos
determinaría de modo automático la nulidad de pleno derecho, vaciando de contenido no
pocos supuestos de simple anulabilidad. Esto representaría un grave peligro para la
seguridad jurídica, dada la falta de plazo para proceder a la revisión de los actos nulos.
Además, haría quebrar uno de los principios básicos del Derecho administrativo español,
que reserva las nulidades de pleno derecho para las violaciones más graves del
ordenamiento jurídico, incluyendo las restantes en la anulabilidad (dictamen 2.454/94; en
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igual sentido podrían citarse los dictámenes 822/95, 3.157/95 y 1.979/94, entre otros
muchos).- En este sentido, cabe recordar la distinción, realizada por este Consejo de
Estado en numerosos dictámenes (véanse el número 2.454/94, antes citado, o los números
5.577/97 y 5.796/97, entre otros muchos) entre "requisitos necesarios" y "requisitos
esenciales". No todos los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o
derecho merecen el calificativo de "esenciales". La misma doctrina resulta sentada en el
DCE de 28 de diciembre de 2011 (expte 1751/2011).
Esta misma comprensión resulta compartida por los órganos jurisdiccionales. Cabría
que recordáramos al respecto la STS de 7 de octubre de 2010 dictada en el recurso
481/2008 (La Ley 175977), según la cual, “como señalamos en la Sentencia de 23 de
noviembre de 2008, recurso de casación número 1998 /2006 para apreciar el vicio al que se
refiere la letra f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , no basta con que se denuncie una
vulneración objetiva de las normas reglamentarias aplicables (..); se requiere, precisamente,
atribuir al titular del derecho o de la facultad la carencia de un requisito esencial. Y, dada la
cautela con la que debe afrontarse la revisión de oficio (que, por dirigirse contra actos ya
firmes, perturba en cierto modo la seguridad jurídica y la posición de quien resultó
beneficiado por el acto contra el que nadie interpuso un recurso temporáneo), no es posible
interpretar en el sentido que lo hace la recurrente el concepto de "requisito esencial" para la
adquisición del derecho o de la facultad. No todos los requisitos necesarios para ser titular
de un derecho pueden reputarse "esenciales": tan sólo los más significativos y directa e
indisociablemente ligados a la naturaleza misma de aquél. En otro caso, se propiciaría la
desvirtuación de este motivo extraordinario de invalidez absoluta, que vendría a parificarse
en la práctica con los motivos de anulabilidad.”
Aclaremos, no obstante lo dicho, que el régimen jurídico que deriva del art. 350 CC no
es hoy el que viene siendo predicado por el interesado. No ya por razón de que la limitación
de la propiedad no lo sea tan solo por razón de lo dispuesto en “leyes sobre Minas y Aguas
y en los reglamentos de policía” (pues lo es de conformidad con lo establecido en las leyes
y reglamentos, tal como expresaba el código napoleónico, el italiano que copió la expresión,
o tal como señala nuestro art. 348 CC –en este caso en referencia las “leyes”, que incluye
también a los reglamentos-), sino porque hoy, en todas las sociedades modernas, la
propiedad alcanza allá hasta donde llega el respectivo interés (ver, por ejemplo, la SAP de
Toledo de 23 de noviembre de 2002, o la de Alicante de 9 de febrero de 2004 -LA LEY
2165/2000-, o la de Cuenca de 21 de Mayo de. 2013 -LA LEY 70579/2013-), y de ahí que si
el interés de una plaza pública se agota en el equipamiento de la misma, pueda ser posible,
al igual que en otros ámbitos estratificar el dominio público y el privado, así como los bienes
demaniales de las diferentes Administraciones públicas [ver SSTS de 13 de Julio 2009,
recurso 1695/2006 (LA LEY 125468/2009) y 10 de Abril de 2013, recurso 2701/2010 (LA
LEY 31370/2013) o TSJ del País Vasco de 20 de Enero de 2010, recurso 1454/2008 (LA
LEY 32862/2010), entre otras].
D) La llamada la vulneración de la igualdad.- Probablemente el vicio de los invocados
que más conecte con la tarea de indagar la existencia de posibles vicios de nulidad, lo sea
precisamente la actual llamada a la vulneración del principio de igualdad, en cuanto que,
como es sabido, integra uno de los derechos susceptibles de amparo constitucional (art.
62.1.a LRJAP).
El principio de igualdad en la aplicación de la Ley ha sido profusamente aplicado por el
Tribunal Constitucional sobre todo en el ámbito de las resoluciones jurisdiccionales. A tenor
de la doctrina existente, “El Tribunal Constitucional, para estimar vulnerada esta dimensión
del principio de igualdad, ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos. En
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primer lugar, la acreditación por la parte actora de un tertium comparationis, dado que el
juicio de igualdad se realiza sobre la comparación entre la resolución judicial que se
impugna y aquellas otras precedentes resoluciones del mismo órgano judicial en casos
sustancialmente iguales (por todas, STC 186/2000, de 10 de julio, FJ 1), correspondiendo la
carga de la prueba al recurrente en amparo (por todas, STC 37/2001, de 12 de febrero, FJ
3). En segundo lugar, la identidad de supuestos resueltos de forma contradictoria (por
todas, STC 102/1999, de 31 de mayo, FJ 3), pues sólo si los casos son iguales entre sí se
puede efectivamente pretender que la solución dada para uno debe ser igual a la del otro
(STC 78/1984, de 9 de julio, FJ 3). En tercer lugar, la identidad de órgano judicial,
exigiéndose no sólo la identidad de Sala sino también la de Sección, al considerar a éstas
como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una
supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la ley (por todas, STC 102/2000, de 10 de
abril, FJ 2)” (Sentencia 105/2009 de 4 de Mayo, recurso 4218/2005).
Cabe que fuera predicado similar regla y rigor en relación a las resoluciones
administrativas. En este sentido, como término válido de comparación se aporta por el
interesado copia de las resoluciones de otorgamiento de licencias, a la mercantil “E… SL”
para la construcción de seis viviendas en la c/ San Nicolás (resolución de la Junta de
Gobierno de 11 de enero de 2006); a la mercantil “J… SL” para la construcción de tres
viviendas en la c/ Carmen, angular al Callejón del Viento (resolución de la Junta de
Gobierno de 10 de mayo de 2006); a “M.”, para la construcción de tres viviendas en la c/
San Nicolás (resolución de la Junta de Gobierno de 8 de mayo de 2008); y a la mercantil
“B… SL” para la construcción de seis viviendas en las calles Bellido y Zocotín (resolución de
la Junta de Gobierno de 26 de noviembre de 2008
Si pudiéramos conocer, por tanto, que las licencias y los inmuebles a los que refiere el
interesado revisten una situación de igualdad con el que se ubica en la calle Seminario 4-6
y que afecta a éste, nuestro pronunciamiento habría de ser favorable a la nulidad. Pero, el
Consejo Consultivo carece de un informe o un estudio técnico comparativo que venga a
poner de manifiesto que los cuatro inmuebles que son invocados como término válido de
comparación revisten características que posibiliten la incidencia del principio de igualdad.
No sabemos si en ellos se ubica o es posible ubicar algún aparcamiento (en el segundo de
los citados se declara en la licencia que es imposible hacerlo), ni cuáles son las causas,
internas o externas, de ello, ni qué proximidad hallan a otros aparcamientos, públicos o
privados, ni qué antecedentes dispusieron o pudieron ser tomados en consideración para el
otorgamiento de las licencias.
En el contexto así diseñado, debe comprenderse que no podamos emitir un
pronunciamiento favorable a la exigencia de igualdad, por no disponer término válido de
comparación que nos faculte y posibilite el hacerlo.
E) Otras cuestiones.- Cuando ha de ser emitida una opinión que pueda resolver,
coyuntural o definitivamente, un conflicto de intereses contrapuestos, ha de atenderse a la
globalidad de circunstancias concurrentes, tanto a las reflejadas en la documentación
tramitada, como a aquellas otras que resultan inferibles del conjunto de hechos conocidos y
datos existentes.
11
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
En el caso en cuestión, no queremos obviar que ha influido en la opinión que ahora
emite el Consejo Consultivo dos particulares nociones, una de carácter general y otra de
índole concreta.
E.1 De manera general hemos debido ponderar el carácter restrictivo que debe
presidir el trámite del procedimiento. A ello hemos hecho ya referencia. Recordémoslo de
nuevo en la relevancia que debe presentar el vicio invocado en orden a permitir que sea
relajada la seguridad jurídica. Citemos ahora el DCE 945/2009, de 23 de julio, según el cual,
“la revisión de oficio "constituye un cauce de utilización ciertamente excepcional y de
carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la
Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. De aquí que no
cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ella es sólo
posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno
derecho de los legalmente previstos" (dictamen del Consejo de Estado 738/2005, de 30 de
julio).” Igual dicción puede verse que queda reflejada en el DCE 657/2008, de 14 de mayo.
O también, según el DCE 3135/1999, de 25 de noviembre, “la revisión de oficio, tanto
por entrañar un supuesto de autotutela que por esencia ha de ser excepcional, como por
estar abierta sin constreñimiento temporal, con lo que esto supone para el principio
constitucional de la seguridad jurídica, sólo puede hacerse valer en los supuestos que la ley
establece, sin concesiones desvirtuadoras de su sentido institucional”.
O también, como señaló el Consejo de Estado en el dictamen número 335/2012,
12 de abril, "la revisión de oficio no constituye una oportunidad para rehacer
procedimiento o para corregir errores o deficiencias de la Administración actuante. Es
sistema concebido para suprimir actos administrativos contaminados con vicios graves y
palmaria demostración, circunstancias que no concurren en el presente caso”.
de
un
un
de
En el mismo sentido, según la STS de 16 de octubre de 2009 dictada en el recurso
3879/2005 (La Ley 200627), “dentro de la teoría de la invalidez de los actos la regla general
es la anulabilidad, y la finalidad de la revisión de oficio es facilitar la depuración de los vicios
de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco
propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos
derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante esta figura ampliar las
posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad
de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a
adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia... no se cumple tal finalidad cuando se
enmascaran bajo el ropaje de nulidades plenas, lo que son meros vicios de anulabilidad. Y
esto es lo que sucede en el caso examinado cuando se denuncia la infracción del apartado
f) del artículo 62.1.” (véanse también las SSTS de 23 de mayo de 2012 en el recurso
7113/2010 -La Ley 73393- y 4 de diciembre de 2007 dictada en el recurso 7161/2005 -La
Ley 199864-).
E.2 De manera más concreta, y creemos que más relevante, entendemos debe ser
destacado el hecho de haya sido reflejado en el expediente que la dotación de
aparcamiento se planteó inicialmente ubicarla en el inmueble que se proyectaba construir.
Si bien, como señala el Jefe de Servicio de Urbanismo, por razones de oportunidad que
convinieron al interesado (por razones técnicas, según manifiesta éste), se optó finalmente
por un diseño diferenciado evitando proyectar el aparcamiento, lo cual fue el motivo que se
incluyera en la licencia la cuestionada condición quinta.
Ello, no solo fue aceptado y consentido en su día por el interesado (estamos en el año
2005), sino que fue corroborado y querido por el mismo interesado dos años más tarde, el
2 de noviembre de 2007, cuando se obligó ante notario a vincular la venta de las viviendas
12
Consejo Consultivo de Aragón
junto que con las plazas de aparcamiento que a ellas se asignaban en la Plaza Biscós. Y, a
nuestro modo de ver, esta clase de actuación, margen de ubicarse en el ámbito de los actos
firmes y consentidos, nos lleva también a evaluar el ámbito de lo que en Derecho se conoce
como el principio de respeto a los actos propios.
En la jurisprudencia del Constitucional se afirma que “la llamada doctrina de los actos
propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida
originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una
declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la
imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su
fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que
fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la
buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el
ejercicio de los derechos objetivos” (STC 73/1988, de 21 de abril).
De manera más extensa y utilizando los términos de la SAP de Madrid de 30 de
Diciembre de 2010, recurso 609/2009 (LA LEY 314472/2010), “el fundamento de esta
institución reside, como señala la Sentencia del Alto Tribunal Supremo 10 de julio de 1997,
con cita de las Sentencias, entre otras, de 5-10-87 , 16-2-88 y 10-10-88; 10-5 y 15-6-89; 181-90; 5-3-91; 4-6 y 30-12-92; en la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un
comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal
doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el
sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda, una
determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la
pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de
buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En parecidos términos declara la
Sentencia de 21 de abril de 2006 que: "El principio del derecho que prohíbe ir contra los
actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil" y añade, "La
jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los
requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que
son: a) Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b)
Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) Que el
acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear,
modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior
conducta del sujeto" (sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 de febrero de 1998; 9 de
mayo de 2000; 21 de mayo de 2001; 22 de octubre de 2002 y 13 de marzo de 2003, entre
muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una
determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido,
sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era
ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real". No darle trascendencia jurídica
supondría, como señala la Sentencia de 1 de marzo de 1988, conculcar: "el principio "venire
contra factum propium non valet", significativo de que nadie puede ir contra sus propios
actos con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, como proclaman las
sentencias de esta Sala, entre otras, de 5 de marzo de 1941, 20 de febrero de 1948 y 29 de
mayo de 1954".
Existe un conocido límite al acto propio, cual es, el obligado respeto a la norma
imperativa, que en ningún caso puede ser vulnerada. Si bien, no existiendo en nuestro caso
norma imperativa alguna que pudiera haber sido vulnerada, habiendo sido dirigida desde un
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
primer momento la configuración global de la licencia otorgada hacia la preservación de una
dotación de aparcamiento, siendo ello consentido por el interesado y habiendo realizado
éste actos tendentes a su cumplimiento, asumimos que no es procedente que por una
variación ulterior de las circunstancias que en su día tomo en consideración, pueda ir
ulteriormente contra lo que en su día aceptó, pues ello implica una vulneración del principio
“venire contra factum propium non valet”.
Adicionalmente, la solución a la cual llegamos puede ser contemplada desde la
perspectiva de dos principios generales del derecho: uno la seguridad jurídica (art. 9.3 CE)
que es tradicionalmente utilizado, como hemos visto, para imponer límites a la revisión de
actos y que en nuestro caso vendría a impedir que por un cambio de las circunstancias que
en su día convinieron al interesado pudiesen ser alterados los actos consentidos que
provocaron el establecimiento de relaciones jurídicas entre Administración y concesionario.
Y otro, la equidad, precisamente relacionada por el art. 106 LRJAP como límite a la revisión,
permitiendo, en nuestro caso, evaluar la escasa equidad que implica el apartarse del
cumplimiento de una condición inicialmente querida y asumida por el interesado y que se
vincula a la satisfacción de la necesidad de un concreto equipamiento altamente precisado
en determinadas ciudades y lugares de éstas.
F) Y otras cuestiones diversas.- Ha sido ya señalado que la curiosa propuesta
formulada que el Ayuntamiento de Jaca, en la que se pretende modificar la condición quinta
establecida en la licencia no puede acompañar a la decisión que se adopte sobre la
revisión.
La propuesta del Ayuntamiento de Jaca sobre la modificación actual de la condición
quinta de la licencia sugiere la posibilidad de una terminación convencional (art. 88 LRJAP)
del debate entre las partes y ésta propuesta u otra similar, así podría hacerse valer en su
caso, si fuera aceptada por el interesado y si es el caso que pudiera ser modulada
adaptándola a las necesidades del interés público tutelado por la Administración en el
ámbito de que se trata. Pero el procedimiento formalizado ahora tramitado ha de
desenvolverse por los estrictos cauces que la norma jurídica diseña al respecto para éste.
Por tales, el Consejo Consultivo de Aragón, en cumplimiento de la función que tiene
normativamente encomendada, entiende ha de emitir el siguiente DICTAMEN:
Que en parcial conformidad con la propuesta efectuada, procede informar
desfavorablemente la solicitud de revisión y de declaración de nulidad de la condición quinta
de la licencia de obras otorgada mediante acuerdo de la Junta de Gobierno del
Ayuntamiento de Jaca de fecha 15 de junio de 2005 para la construcción de un edificio para
cuatro viviendas, dos locales, dos almacenes y dos trasteros en la calle Seminario 4 y 6 de
Jaca de acuerdo con el proyecto básico y de ejecución visado por el COAA en fecha 4 de
mayo de 2005.
Zaragoza, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.
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