Presentación de datos falsos relativos al estado contable

PRESENTACIÓN DE DATOS FALSOS
RELATIVOS AL ESTADO CONTABLE EN LAS
INSOLVENCIAS PUNIBLES (ART. 261 CP).
José L. González Cussac
Catedrático de Derecho Penal
Universitat Jaume I (Castellón)
1. PLANTEAMIENTO
Una rigurosa aproximación al estudio del artículo 261, requiere detenerse en el examen de cuatro cuestiones básicas, para su adecuada comprensión. Éstas son las relativas a: el nuevo modelo de incriminación de las falsedades ideológicas cometidas por particular; la naturaleza falsaria del precepto
y su proximidad a la estafa procesal; el concepto penal de documento, y, la
delimitación de esta conducta con las falsedades documentales que causan o
agravan la situación de crisis económica o de insolvencia.
1.1. El nuevo modelo de incriminación de las falsedades ideológicas
cometidas por particular.
Sin lugar a dudas, el artículo 261 constituye una de las novedades más
significativas en la regulación de las insolvencias punibles introducidas en el
Código Penal de 1995. Pero este novedoso precepto no sólo se justifica en el
ámbito de las insolvencias, sino que, como toda la doctrina ha destacado, trae
causa en el nuevo modelo de incriminación de las falsedades documentales
cometidas por particular1.
En efecto, en el texto de 1995 se articula de forma diferente la responsabilidad crminal de funcionarios públicos y particulares en los delitos de falsedad documental. Por un lado, todas las conductas consistentes en falsedaPor todos SUÁREZ GONZÁLEZ, Comentarios al Código penal (Dir. G. Rodríguez Mourullo y coord.
A. Jorge Barreiro, ), Madrid 1997.
1
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
des materiales en documento (apartados 1º, 2º, y, 3º del art. 390) se castigan
tanto si son cometidas por funcionario como si son cometidas por particular.
Sin embargo, la divergencia surge en sede de las falsedades ideológicas, pues
mientras que siempre son sancionadas si las realiza un funcionario público
(art. 390, 4º), la situación se invierte en el caso de los particulares, ya que por
regla general éstas son impunes, como inequívocamente se deduce del artículo 392. Ahora bien, este modelo de impunidad de las falsedades ideológicas
cometidas por particular, presenta algunas excepciones, ya que la norma penal
incrimina expresamente ciertas hipótesis, en determinados ámbitos delictivos.
Así ocurre en los delitos contra la Administración de justicia (art. 461) con
los delitos de falso testimonio; en los delitos societarios (art. 290); en las
infracciones contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310); y
también dentro de las insolvencias punibles precisamente con el artículo 261
Pero fuera de estos supuestos, estas conductas han quedado despenalizadas2.
Este nuevo modelo de incriminación de las falsedades ideológicas, confirma que mientras los funcionarios públicos siempre y en todo caso están
sometidos al deber de veracidad, y su imcumplimiento es sancionado penalmente; la perspectiva varía respecto a los particulares, donde el régimen de
sometimiento al deber de veracidad se invierte: así, la regla general para su
transgresión será la impunidad, pero excepcionalmente se castigará porque en
ciertas esferas el particular también está obligado a decir la verdad; o para
ser más exactos, el Estado prohibe, mediante la amenaza de pena, la plasmación de una mentira en un documento. En conclusión, el deber de veracidad
impuesto a los particulares bajo la amenaza de pena, sólo existe con carácter
excepcional cuando la ley expresamente lo prescribe, en atención a la especial
posición que el sujeto ocupa, y la transcendencia frente a terceros de su falsedad documental. En cualquier caso, no existe un deber de veracidad genérico
amenazado con la sanción penal3.
Pues bien, en este contexto ha de situarse el nuevo precepto, de modo
que constituye una de las excepciones al modelo común de tratamiento de
las falsedades ideológicas cometidas por particular. Y en consecuencia, en el
ámbito de las insolvencias se castigan estas conductas, cuando concurran los
requisitos que a continuación analizaremos.
1.2. La naturaleza falsaria del artículo 261: la estafa procesal
En primer término, ha de señalarse que el artículo 261 tiene una evidente naturaleza falsaria, esto es, que responde a la idea de simulación. Se
Cfr. GARCÍA CANTIZANO : Falsedades documentales (en el CP de 1995), Valencia 1997; y, BACIGALUPO ZAPATER : El delito de falsedad documental, Madrid 1999.
3
Extensamente en SALVADOR CODERCH/SILVA SÁNCHEZ: Simulación y deberes de veracidad,
Madrid 1999.
2
– 174 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
castiga pues, al sujeto que presenta como auténtico o verdadero, algo que no lo
es. Aquí consiste en presentar como verdaderos determinados datos contables
que no lo son; o sea, simular que son ciertos4.Por tanto, se castiga faltar a la
verdad en la contabilidad, plasmarlo documentalmente y presentarlo a las personas encargadas de declarar una quiebra, concurso o suspensión de pagos.
Ya dentro de las falsedades, posee una extraordinaria semejanza con las
conductas descritas en los artículos 393, 396 y 461, 2º del Código Penal. En
estos preceptos también se castiga, respectivamente, la presentación en juicio
de documentos falsos a sabiendas de su falsedad, y a los que conscientemente
presenten en juicio elementos documentales falsos. Su parentesco con estas
figuras es tan manifiesto, que para GONZÁLEZ RUS podían haberse sancionado directamente conforme a estos preceptos, sin necesidad de crear el artículo 2615. Sin embargo, la conducta típica de este último está descrita de
un modo mucho más específico que las otras referidas, al precisar el ámbito
donde ha de recaer (procedimiento concursal), la clase de datos falsos (contabilidad), así como la finalidad muy especial que ha de perseguir (obtener indebidamente una declaración de quiebra, concurso o suspensión). Pero además,
como observa QUINTERO OLIVARES, tal como están redactados los artículos 393, 396 y 461,2º, sería difícil encuadrar estas conductas más específicas en los citados preceptos y resultaría discutible incluir dentro del término
“juicio” el procedimiento concursal6. En cualquier caso, y a pesar de la mayor
concreción o especialidad del artículo 261, su semejanza con los tres artículos referidos es notoria, pues todos consisten en presentar ante una autoridad
documentos falsos.
Para terminar de afinar la naturaleza del artículo 261, es necesario mostrar su similitud con la llamada estafa procesal, como así ha sido indicado por
la doctrina7. Ésta se contiene ahora en el artículo 250,2º, sancionando cualquier
comportamiento realizado con engaño y ánimo de lucro, tendente a inducir a
error a un juez, para que como consecuencia del mismo, dicte una resolución
injusta, que comportará un acto de disposición patrimonial en perjuicio de tercero. Aquí, el engaño ha de consistir precisamente en la simulación de un pleito,
de forma que se subvierta la naturaleza del proceso8. Y en verdad son muchos
Así ORTS BERENGUER : Comentarios al Código Penal de 1995 (Coord. T.S. Vives Antón), vol. II,
Valencia 1996.
5
GONZÁLEZ RUS : Curso de Derecho Penal español. Parte Especial (Dir. M. Cobo del Rosal), vol. I,
Madrid 1996.
6
Comentarios al nuevo Código Penal (Dir. G. Quintero Olivares y coord. J.M. Valle Muñiz), Pamplona
1996.
7
En este sentido NIETO MARTÍN : Las insolvencias punibles en el nuevo Código Penal, en AP, 40,
1996.
8
VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Comentarios…, (coord. T.S. Vives Antón), vol. II; y SSTS de
7-VI-1989; 23-II-1990 y 30-XI-1992).
4
– 175 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
los rasgos comunes entre ambas disposiciones, como ocurre con la nota esencial de instrumentalizar a un juez, mediante la consabida secuencia de engaño,
error, declaración judicial, acto de disposición patrimonial, y perjuicio a terceros. Ahora bien, también existen diferencias esenciales entre ambas nomas.
Porque además de las peculiaridades ya apuntadas del artículo 261 (ámbito,
contabilidad y finalidad específica), hay que destacar otros dos. La primera, que
en ninguna clase de insolvencia existe acto de disposición del patrimonio ajeno,
sino que por su naturaleza, el sujeto activo comete la infracción a través de su
propio patrimonio, lesionando así el derecho de crédito de los acreedores. Y
segundo, que aquí el engaño no consiste necesariamente en la simulación de un
pleito, esto es, en un fraude que subvierta la naturaleza del proceso, sino que el
engaño radica justamente en la presentación de datos contables falsos.
table.
1.3. Concepto penal de documento : los datos relativos al estado con-
Por una parte se hace imprescindible conocer el concepto penal de documento; y de otra, precisar el alcance de la expresión “datos falsos relativos al
estado contable”, que limitan extraordinariamente el objeto material de este
delito.
El Código Penal de 1995 contiene otra novedad, en este caso la introducción de un concepto legal de documento a los efectos del Derecho Penal. Ya
no resulta necesario acudir a los artículos 1216 del Código Civil y al 596 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque ahora se disciplina en el propio texto
punitivo. Se contiene en el artículo 26 , que se refiere a “todo soporte material”,
abandonando como único soporte al papel, debido al constante desarrollo de las
tecnologías. Ahora, la definición legal no descansa en la naturaleza o clase del
objeto o soporte, sino en la transcendencia jurídica que pueda derivarse de la
información materializada en el objeto, al decir que éste exprese o incorpore
datos, hechos o narraciones “con ecacia probatoria o cualquier otro tipo de
relevancia jurídica”9.
Una vez referido el concepto penal de documento, conviene examinar
la restricción que el propio precepto lleva a cabo, al referirse a “datos falsos
relativos al estado contable”. En consecuencia, la presentación de datos falsos
ajenos a la contabilidad no constituye el objeto de esta figura, por lo que deberán
aplicarse las reglas generales.
De conformidad a la legislación mercantil, la expresión legal ha de
entenderse referida exclusivamente a la valoración de las partidas contables,
a los libros de contabilidad y a las cuentas de activo y pasivo10. Es indifeORTS BERENGUER : Comentarios…, (coord. T.S. Vives Antón), vol. I. Véase además, sobre el concepto
penal de documento la reciente y exhaustiva STS de 19-I-1998.
10
MORENO VERDEJO : Código Penal de 1995 (coord. edit. I. Serrano Butragueño), Madrid 1998.
9
– 176 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
rente que estos datos falsos contables afecten a la situación financiera, fiscal
o empresarial11. Se ha destacado en este sentido, la importancia de la contabilidad, que se consagra en las exigencias legales que rodean la documentación
que ha de presentarse en el marco de un procedimiento concursal (art. 1157
LEC para concurso voluntario; art. 1158 LEC para concurso necesario; 1017 a
1022 LEC para quiebra; art. 2 Ley Suspensión de Pagos; art. 1127 Ley Sociedades Anónimas; art. 84 Ley Sociedades Responsabilidad Limitada). Todo
ello pues, pone de manifiesto la transcendencia de la contabilidad, y especialmente de su elemento más representativo que es el balance. De ahí la necesidad que sea ajustado a la realidad12.
Por tanto, el concepto de estado contable no se extiende a la Memoria,
ni tampoco a las certificaciones del Consejo de administración. Su falsificación y presentación deberá sancionarse, en su caso, conforme a los artículos
392 y 396 respectivamente.
1.4. Delimitación con las falsedades documentales que causan o
agravan la situación de crisis económica o de insolvenccia.
Resulta imprescindible delimitar la conducta descrita en el artículo 261,
de las conductas falsarias que constituyen los hechos de bancarrota de los artículos 890 y 891 del Código de Comercio. Respecto al artículo 890 hay que
destacar los apartados 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º. Pero como ya se ha destacado suficientemente en nuestra doctrina, en realidad todos los hechos de bancarrota
pueden cometerse a través de medios documentales. Por tanto, la necesidad de
delimitación, aunque más intensa en los números citados, se extiende a todos
los casos. La diferenciación cobra un gran interés , puesto que unas falsedades integrarán el delito del artículo 260,1º, mientras que otras se sancionarán
conforme al artículo 261. Y desde luego, la penalidad es muy superior en el
primer precepto en relación al segundo.
Una primera diferencia entre ambos preceptos, se encuentra en que en
el artículo 890 del Código de Comercio se describen falsedades ideológicas
como falsedades materiales, mientras que el artículo 261 se refiere únicamente
a falsedades ideológicas. Una segunda diferencia nace de la conducta, pues
aquí se castiga la presentación con una determinada finalidad. De suerte que
el fundamento del castigo no se fija en la falsedad en si misma considerada,
sino en un momento posterior cual es su presentación. Y esta presentación
ha de hacerse necesariamente ante determinados órganos, y con una finalidad
muy específica. La falsedad posee en el artículo 261 una naturaleza puramente
instrumental, esto es, como instrumentum sceleris. De ahí que si es el mismo
11
12
QUINTERO OLIVARES, ob. y loc. cit..
SAGRERA TIZÓN : El Derecho concursal en el nuevo Código Penal, Valencia 1998.
– 177 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
autor quien falsifica los documentos y quien los presenta, el desvalor de la falsedad quedará absorbido en el desvalor de la conducta de presentación (acto
copenado impune). Así se ha expresado la doctrina mayoritaria.
Y la tercera diferencia, y quizás decisiva, descansa en la ausencia de
eficacia causal de la presentación de datos falsos relativos al estado contable.
Es decir, esta conducta no es idónea per se para causar o agravar la situación
de crisis económica o de insolvencia. Porque en realidad la falsedad aquí consiste en provocar una declaración indebida de quiebra, concurso o suspensión de pagos. Esto es, una declaración improcedente, por cuanto de la contabilidad auténtica, verdadera o real, no debería seguirse una declaración de
procedimiento concursal. El fraude o engaño consiste precisamente en aparentar una insolvencia que no es tal, para lograr indebidamente su declaración.
Luego la conducta falsaria descrita en el artículo 261, por definición, no causa
ni agrava la insolvencia. Por el contrario, las falsedades descritas en los artículos 890 y 891 del Código de Comercio, constituyen hechos de bancarrota en si
mismas consideradas, de forma que al menos son susceptibles en abstracto de
generar una insolvencia relevante para el Derecho penal. Porque como afirma
NIETO MARTÍN, la ausencia de contabilidad o su llevanza irregular, son
signos de administración o gestión desordenada, por cuanto un administrador
que no posee una contabilidad que refleje fielmente su estado patrimonial,
incrementa las posibilidades de tomar decisiones erróneas sobre sus negocios13.
Por todas estas razones, no puede entenderse que el artículo 261 contenga ahora un tratamiento autónomo de alguno de los supuestos de bancarrota del artículo 890; en concreto de la obstaculización de las labores de fiscalización de la situación económica del deudor, que sólo puede conocerse
desde su estado de cuentas. Y no es posible este entendimiento por las causas
ya alegadas: aquí la conducta consiste en presentar, no en obstaculizar, no
llevar o llevar desosrdenadamente la contabilidad. Y segundo, porque ha de
insistirse, esta conducta de presentación de datos falsos no causa ni agrava la
insolvencia.
Sobre esta cuestión, volveremos al analizar los concursos, y especialmente las relaciones entre los artículos 260 y 261.
2. BIEN JURÍDICO Y CONTENIDO DE INJUSTO
El artículo 261 se encuentra dentro del capítulo de las insolvencias punibles y del Título XIII de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Esta ubicación parece querer dar a entender que también protege el
13
Ob. y loc. cit.
– 178 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
patrimonio, o más exactamente que éste constituye su objeto de protección.
En realidad ello no obsta para afirmar que también la fe pública y el valor probatorio puedan ser atacados por esta conducta. Es decir, que pueden constituir
objetos de lesión, pero no constituyen su objeto de tutela (bien jurídico protegido). En definitiva, para la doctrina mayoritaria, el bien jurídico protegido es
el patrimonio14.
En cuanto al contenido de injusto, se configura como un delito de peligro, respecto a los derechos de crédito de sus acreedores, que con una indebida
declaración de quiebra, concurso o suspensión serían seriamente amenazados,
ya que en el mejor de los casos retrasaría su satisfacción; o incluso podría
reducirse su cuantía. Obsérvese que en esta figura siempre gravita la exigencia
implícita de obrar en perjuicio de terceros.
La doctrina no ha dudado en en este punto, existiendo unanimidad en su
configuración como delito de peligro para el patrimonio. También se ha sostenido que se trata de un delito de mera actividad, lo que comporta importantes
consecuencias en sede de consumación y de concursos. En este sentido, existe
acuerdo en afirmar que para su consumación basta con la presentación de
datos falsos en un procedimiento, y que la finalidad perseguida sea la obtención indebida de una declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos.
Con la conjugación de ambos requisitos, el tipo quedará consumado, sin necesidad de que efectivamente se obtenga la resolución, ni de que realmente se
cause el perjuicio económico a los acreedores. La consumación pues, se produce con la mera actividad de presentación, siempre que ésta tenga como fin
alcanzar una declaración improcedente15.
El autor ha de actuar con la finalidad específica de engañar a los órganos concursales. Si la finalidad perseguida es otra, como por ejemplo oponerse
a la solicitud o a la declaración de quiebra , nunca podrá aplicarse esta figura16.
De modo que, con la presentación de datos contables falsos, se pretende engañar a los órganos concursales, para que adopten una decisión que pueda perjudicar a los acreedores. Pero al configurarse como un delito de peligro, se
castiga la mera presentación de una mentira siempre que esté documentada,
consumándose sin necesidad de esperar a la producción del resultado de perjuicio económico. Por tanto, esta figura, en la que se incrimina una falsedad
ideológica cometida por particular, representa una clara excepción al “modelo
Para NIETO MARTÍN, ob. y loc. cit., este precepto se halla en el mismo plano que los artículos 257 y
259, presenta características cercanas a la estafa procesal y consecuentemente tutela “el derecho de crédito
preservando la correcta ejecución del proceso concursal”; o sea, el derecho de crédito de los acreedores
ante conductas falsarias.
15
.Así se pronuncian, respectivamente en las obras ya citadas, QUINTERO OLIVARES; GONZÁLEZ
RUS; SUÁREZ GONZÁLEZ; y, VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC.
16
SAGRERA TIZÓN, ob. y loc. cit.
14
– 179 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
de la estafa”17, al incriminarse la presentación de una mentira documentada,
orientada a lograr una indebida decisión judicial. Pero a diferencia de la estafa,
aquí no es necesario que los datos falsos presentados lleguen a producir la
indebida declaración, esto es, no se precisa que efectivamente se logre engañar
a los órganos de la quiebra. De modo que, la consumación tampoco demanda
la eficacia del engaño, o sea, no exige que los datos falsos presentados lleguen
a ser declarados como verdaderos y se declare una quiebra, concurso o suspensión improcedente18.
Ahora bien, que la consumación del delito no exija el efectivo engaño a
los órganos concursales, sino únicamente la presentación de datos falsos con
la finalidad especificada, no significa que la documentación falsa presentada
pueda ser irrelevante o inidónea para el objetivo propuesto. Y en efecto, los
datos contables falsos que se presentan, deben poseer una mínima idoneidad
para alcanzar la finalidad perseguida. Esta mínima idoneidad se refiere a su
vez a dos aspectos: los datos contables falsos han de ser idóneos para engañar a los órganos concursales; y, a la vez, han de ser idóneos para que estos
órganos declaren una quiebra, concurso o suspensión improcedente. Así lo
ha entendido la doctrina mayoritaria, que no hace si no extender la doctrina
general en materia de falsedades19. Los datos falsos han de poseer, en consecuencia, la suficiente entidad y la suficiente apariencia para poder engañar
y que el engaño determine una declaración indebida. Sin esta mínima idoneidad, entidad, y apariencia, la conducta será impune. En definitiva, si los datos
falsos persiguen una finalidad inocua, o su potencialidad para poner en peligro
el patrimonio es nula, o cuando no posea la entidad necesaria para entrar en el
tráfico jurídico, o no tenga una mínima idoneidad para poseer una apariencia
de legitimidad, la conducta será impune20.
Del mismo modo, al tratarse de un delito de peligro para el patrimonio,
tampoco precisa para su consumación la efectiva lesión del mismo. Ya hemos
comprobado que basta la presentación de datos falsos con la idoneidad suficiente para engañar a los órganos de la quiebra. Aquí se protege precisamente,
el riesgo que para el derecho de crédito comporta la presentación de datos
contables falsos, pues podría desencadenar una decisión judicial perjudicial
para los intereses de los acreedores. Piénsese en el deudor que altera sus contabilidad, incrementando el activo, reduciendo el pasivo, o incluyendo falsas
deudas o acreedores inexistentes. Con estos fraudes podría lograr una declaSILVA SÁNCHEZ (con SALVADOR CODERCH) : Simulación y deberes de veracidad, Madrid 1999.
En idéntico sentido NIETO MARTÍN, ob. y loc. cit. .
19
Respectivamente en las obras ya citadas, así se pronuncian, entre otros, NIETO MARTÍN; GONZÁLEZ
RUS; SILVA SÁNCHEZ.
20
Así, entre otras, se expresan las SSTS 15-VII-1992; y, 27-VII-1998; cfr. ORTS BERENGUER : Comentarios…, vol. II.
17
18
– 180 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
ración de quiebra, concurso o suspensión indebida, tanto en un sentido como
en otro; es decir, que teniendo un activo superior al pasivo, lograría la declaración de un procedimiento concursal, retrasando e incluso disminuyendo la
cuantía de sus pagos. Pero también podría darse el caso que, estando en una
situación patrimonial de quiebra, tratara de conseguir una declaración de suspensión; o también a la inversa. Ahora bien, dado que el bien tutelado es el
patrimonio, cualquiera de las maniobras falsarias descritas, ha de comportar
un riesgo efectivo para el derecho de crédito de los acreedores. Así por ejemplo, si el deudor logra mediante la falsedad, el engaño suficiente para obtener
indebidamente una declaración de suspensión de pagos, cuando en realidad le
hubiera correspondido la declaración de quiebra, no será punible si con esta
mutación no se han puesto en peligro los intereses patrimoniales de los acreedores, o al menos, no haya existido un riesgo mayor para los mismos21.
Si no es así, esto es, si no existe un mínimo peligro para el patrimonio,
aunque la falsedad sea idónea para engañar, la conducta será atípica. En este
sentido ha de recordarse que en esta figura la falsedad aparece como instrumentum sceleris, esto es, como medio para atacar el patrimonio. Luego aunque
el medio sea idóneo para engañar, no necesariamente implica que además
siempre comporte un riesgo para el patrimonio. Por tanto, habrán de comprobarse ambos extremos : idoneidad del instrumento (o sea, de la falsedad) para
engañar al órgano concursal, y segundo, que esa falsedad idónea para engañar,
comporte además un peligro para el bien jurídico protegido.
Por último ha de señalarse que, al ser un delito de peligro y consumarse
sin requerir la efectiva lesión del patrimonio, se plantea una ardua problemática en materia de concurso de infracciones, y muy especialmente en los
supuestos donde el perjuicio patrimonial se produzca efectivamente. Basta
pensar en estos casos, a título de ejemplo, en la relación de este precepto con
la estafa. Estas cuestiones serán analizadas en sede de concursos.
3. SUJETO ACTIVO: DELITO ESPECIAL
La doctrina mayoritaria entiende que el artículo 261 consagra un delito
especial, pues únicamente el deudor podrá ser considerado autor del mismo.
Esta característica lo asimila al resto de las figuras de insolvencia, mostrando
la voluntad del nuevo Código Penal de ofrecer una tutela más amplia y a la
vez escalonada, del derecho de crédito en el marco de los procedimientos de
ejecución universal.
Al tratarse de un delito especial, en el que sólo las personas que ostentan la cualidad de deudores pueden considerarse autores del mismo, parti21
SILVA SÁNCHEZ, ob. y loc. cit.
– 181 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
cipa de los mismos problemas que los que presentan los artículos 257, 258,
259 y 260. Y desde luego, son igualmente aplicables la doctrina y jurisprudencia dictada respecto al delito de alzamiento de bienes. Por ello me remito
a lo ya expuesto en anteriores trabajos22. En consecuencia, en las líneas que
siguen, me ocuparé exclusivamente de las características específicas de este
precepto.
3.1. Autoría
Sujeto activo puede ser cualquiera que tenga capacidad para presentar
datos falsos en un procedimiento de quiebra, concurso o suspensión. El tipo
requiere que éste sea necesariamente el deudor, pues sólo él está inmerso en
un procedimiento de quiebra, concurso o suspensión y sólo él puede aportar
datos sobre su estado contable. Es decir, que de acuerdo a la legislación
mercantil, sólo el deudor aparece obligado a presentar la contabilidad de sus
negocios. Esto ocurre tanto en supuestos de concurso voluntario (art. 1157
LEC), como de concurso necesario (1158 LEC); también en procedimientos
de quiebra (arts. 1027 a 1022 LEC); y en hipótesis de suspensión de pagos
(art. 2 Ley de Suspensión de Pagos).
Ha de tenerse presente que aquí se castiga la presentación de datos
falsos; de modo que la conducta típica de presentar datos falsos, sólo puede
cometerse por quien normativamente tiene la obligación de hacerlo. De esta
forma la autoría queda estrechamente vinculada y determinada por la descripción de la conducta típica. De ahí que si solo el deudor está obligado
a presentar su contabilidad, sólo él puede presentarla, luego sólo el deudor
puede ejecutar directamente el hecho típico. En conclusión, para ser autores en sentido estricto (art. 28 primero CP) debe poseerse la condición de
deudor.
Como quiera que sólo puede ser cometido por el deudor, conforma
un delito especial, en el que han de tenerse presentes las reglas generales
aplicables a esta clase de infracciones. En cualquier caso, al tratarse de un
delito especial propio, solo podrá hablarse de autoría si el sujeto ostenta
la condición de deudor. De igual forma, únicamente existirá coautoría, si
además de la ejecución conjunta y del acuerdo de voluntades, todos los sujetos poseen la condición de deudores. Quienes no la tengan, responderán en
su caso como partícipes. Y, del mismo modo, la autoría mediata se dará
exclusivamente en los supuestos en los que el sujeto cualificado, esto es, el
deudor, se sirva de un sujeto no cualificado o extraneus, como instrumento
para realizar el tipo. Pero nunca podrá estimarse en el caso contrario23.
22
23
Cfr. VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : “Los delitos de alzamiento de bienes”, Valencia 1998.
Cfr. VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : “Los delitos de alzamiento…”, cit.
– 182 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
Ahora bien, como ya se ha destacado24, la exigencia de que el sujeto
activo sea deudor plantea una triple problemática: la de que éste pueda negar
la realidad de la deuda; la relativa a la participación de extraños que colaboran
con el deudor; y la que puede surgir cuando la ocultación de los bienes se lleva
a cabo por persona distinta del deudor, esto es, la relativa a las actuaciones
en nombre de otro. La primera de las cuestiones la analizamos a continuación,
dejando las otras dos para examinarlas respectivamente, en los dos siguientes
apartados.
Si por el presunto responsable del delito se niega la deuda y, por lo
tanto, su condición de posible autor del mismo, se plantea una cuestión prejudical, que necesariamente habrá de resolverse conforme a las reglas contenidas en los artículos 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
3.2. Participación
Cualquier persona distinta al deudor, que colabore o ayude en la manipulación de los datos falsos presentados, deberá ser considerada cooperador
o cómplice de este delito. Lo esencial aquí radica en la diferenciación de la
entidad de la colaboración, para así poder calificarla de cooperación necesaria (art. 28 segundo) o de simple complicidad (art. 29). En todo caso, la distinción no puede hacerse sólo en consideración a la complejidad técnica de
elaborar y maquillar la contabilidad, pues en ese caso casi siempre estaríamos ante la calificación de cooperadores necesarios; sobre todo si se atiende
a la complejidad de esta labor y a los conocimientos exigidos, que difícilmente puede poseer un empresario, y más en el marco societario. De modo
que siempre precisará de especialistas y profesionales que elaboren y lleven
la contabilidad. El criterio delimitador entre la cooperación necesaria y la
simple complicidad, habrá entonces que fundamentarlo en la contribución
moral o motivacional que los partícipes desempeñen respecto al autor. De
suerte que si éste hubiera cometido el hecho con o sin ayuda, esto es recurriendo a otro asesor, habrá que calificarla de complicidad (arts. 29 y 63).
Pero si el partícipe ha reforzado la decisión del deudor con su colaboración,
entonces merecerá ser calificada su contribución de necesaria.
De igual forma, es perfectamente posible admitir la inducción del tercero que convence al deudor para que presente datos contables falsos con
el fin de obtener una declaración concursal indebida. En este sentido son
de aplicación las reglas generales en materia de participación de extraneus
en delitos especiales. Y en consecuencia, la calificación de partícipes en el
artículo 261 ha de proyectarse sobre asesores, contables, auditores, peritos y
demás terceros que colaboran en la elaboración de la contabilidad falsa.
24
Vid.VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Los delitos de alzamiento…, cit.
– 183 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
Pero para que los partícipes respondan por esta figura, no basta con que
conozcan la falsedad de los datos contables que elaboran, sino que además
habrán de conocer y asumir que van a ser utilizados para obtener una indebida
declaración concursal. Pero si su conocimiento y aceptación sólo alcanza a
la realización de la falsedad, pero no llega a la finalidad de obtener la declaración, no responderán por el artículo 261, sino como responsables de una
falsedad común, según respectivamente los diferentes casos.
Luego si la persona que presenta los datos falsos es distinta al deudor,
y con independencia de la connivencia de éste, podrá responder por los tipos
comunes de los artículos 393, 396 o 461 del Código Penal.
En todo caso, sólo serán punibles si la presentación se lleva a cabo por
persona distinta de la que haya efectuado la falsificación, pues como tantas
veces se ha afirmado, la presentación por el propio falsificador (o sea, el
propio deudor), constituye un acto posterior impune25.
De igual forma, la conducta de los interventores consistente en introducir datos falsos durante el procedimiento, habrá de sancionarse a través de los
artículos 459, o en su caso del artículo 390, 4º si se les considera funcionarios
públicos (QUINTERO OLIVARES; SUÁREZ GONZÁLEZ).
3.3. Ámbito de aplicación del art. 31 CP
Nuestra realidad económica nos muestra una intervención determinante
de las sociedades en el tráfico mercantil, y desde luego en el ámbito de las
insolvencias este protagonismo es todavía mayor. Este hecho, unido a la falta
de capacidad criminal de las personas jurídicas y a la configuración de estas
infracciones como delitos especiales, obliga necesariamente a recurrir a la
cláusula del artículo 31 del Código Penal.
Como ya es suficientemente sabido, el Código Penal de 1995, siguiendo
la opción ya iniciada con el artículo 15 bis del texto anterior, y de acuerdo con
la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, no ha establecido un sistema de responsabilidad penal directo de las personas jurídicas. De forma que aceptando
el tradicional societas delinquere non potest, ha seguido manteniendo un régimen legal articulado sobre una cláusula de actuaciones en nombre de otro. Es
decir, en el sistema ahora mejorado del artículo 31 CP. Pero el Código Penal
de 1995 muestra otra novedad en esta materia, al disciplinar en el artículo
129, y dentro del Título VI (Libro I) bajo el epígrafe de las llamadas “medidas
accesorias”, un conjunto de medidas, que poseen una naturaleza semejante a
las medidas administrativas; esto es, de verdaderas consecuencias accesorias a
las penas. Y estas nuevas consecuencias accesorias podrán imponerse directamente a las propias personas jurídicas.
25
Así, STS de 8 de octubre de 1980; y GARCÍA CANTIZANO, ob. y loc. cit.
– 184 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
Pero centrándonos en problemas de autoría en relación a las personas
jurídicas, han de aplicarse las reglas generales contenidas en el artículo 31 del
Código Penal26. En otras palabras, que en los delitos de quiebra, concurso y
suspensión de pagos de una sociedad, la responsabilidad penal podrá recaer en
su órgano de representación. De modo que, si el administrador de hecho o el
administrador de derecho, poseen el dominio social, la capacidad de decisión
de la misma, responderán por la presentación de los datos contables.
Pero decir que son de aplicación las reglas generales, en el seno de unas
infracciones tan complejas como las insolvencias, es decir poco. De ahí que sea
conveniente destacar al menos algunos aspectos esenciales de esta cuestión.
El artículo 31 responde a una de las técnicas legislativa posibles, creada
para evitar lagunas de punibilidad o lo que es todavía peor, para eludir violaciones del principio de legalidad, en el seno de los delitos especiales. De modo
que cuando la conducta no la realiza el sujeto cualificado, único que puede
ser autor, sino que la lleva a cabo un tercero no cualificado, sea posible extender la autoría a los administradores o representantes de la persona jurídica o
física que actúa a través de ellos. Y en un delito especial como el aquí estudiado, donde sólo puede ser autor el deudor, constituye un excelente ejemplo
de infracciones donde resulta de gran utilidad el citado precepto.
Ahora el criterio legal descansa en la necesaria actuación como administrador de la persona física, para poderle ser trasladada la responsabilidad a
título de autor. La cuestión principal pues radica en qué ha de entenderse por
actuar como administrador, y ha sido fundamentalmente abordada al estudiar
los delitos societarios.
En efecto, lo decisivo en el nuevo texto, es haber actuado como administrador, y no sólo haber actuado siendo administrador27. Por consiguiente,
podrá trasladarse la responsabilidad a título de autores, no sólo a los que formalmente sean administradores y actúen como tales, sino también a aquellas
personas que sin serlo formalmente, actúen fácticamente como administradores o se amparen en otras figuras jurídicas. Pero en ambos casos, no basta
para que sean considerados autores su actuación como administradores, pues
evidentemente además será necesario que realicen la conducta típica descrita
en la correspondiente figura legal. Es decir, que el representante, además de
actuar como administrador, tendrá que haber ejecutado la conducta prescrita
en el correspondiente tipo especial, de forma que si en él concurriera la cualidad personal exigida (ser deudor), su comportamiento constituiría por si
mismo delito (presentar los datos contables falsos).
Así SSTS de 25-XI-1996 y 24-III-1997.
Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ : “Administración de hecho y de derecho en el nuevo Código Penal”, en VV.AA,
“El nuevo Código Penal. Delitos societarios e insolvencias punibles”, Madrid 1996.
26
27
– 185 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
Los conceptos de administrador derecho y administrador de hecho
pueden sucintamente resumirse en los rasgos siguientes. Generalmente por
administrador de derecho se entiende aquél que lo es en sentido formal, y de
acuerdo con la normativa mercantil correspondiente. En otras palabras, administrador de derecho lo será todo aquél que actúe jurídicamente.
Sin embargo, el concepto de administrador de hecho constituye el
núcleo principal de cuestiones problemáticas. Para un sector doctrinal nuevamente ha de acudirse a la normativa mercantil, y opera entonces con un criterio formal, de suerte que solo los no inscritos o nombrados irregularmente, o
los que actúan en sociedades irregulares, deberán ser considerados como tal.
Es decir, incluye a todos los que dolosamente buscan el ejercicio del poder
social en la sombra, hasta extenderse también a situaciones jurídicas no formalizadas. Conforme a este criterio, podrían incluirse en el concepto de administradores de hecho a: los directores generales y gerentes no estatutarios;
apoderados; administradores de derecho de bienes sociales pero no de sociedad; administradores de sociedades no inscritas (esto es de sociedades “en
formación”); administradores nombrados con algún vicio que determine su
nulidad; administradores nombrados provisionalmente; actuaciones de testaferros; ; administradores todavía no nombrados; supuestos de asunción fáctica
de la posición de administrador, etc28.
Para otro sector doctrinal mayoritario, han de utilizarse consideraciones
materiales o fácticas para la definición de administrador de hecho. Estos criterios se suelen concretar en dos. Primero, comprobar la posición en abstracto
del sujeto dentro de la organización societaria y los poderes reales que desempeña. Y segundo, averiguar las facultades que realmente ostente en relación a
la conducta típica y al bien jurídico protegido29. No obstante, ha de volverse a
insistir en que la mera pertenencia a las categorías de administrador de hecho
o de derecho, no determina automáticamente la responsabilidad penal, esto es,
no transfiere al representante la condición de autor idóneo , sino que además,
ha de procederse al examen de los criterios de imputación dentro de la estructura de la empresa, y a comprobar que el administrador ha realizado actos
ejecutivos descritos en el tipo delictivo correspondiente.
Con el fin de poder establecer criterios de imputación generales, la doctrina suele distinguir entre los llamados delitos de dominio y los denominados delitos de infracción de un deber. A su vez, propone examinar cuestiones
como la distribución del trabajo; la organización vertical u horizontal; la delimitación de competencias; nivel de información; etc.
Cfr. GONZÁLEZ CUSSAC : Derecho Penal. Parte Especial, y bibliografía allí citada.
Cfr. por todos, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ : Derecho Penal económico. Parte General, Valencia 1998,
y, GARCÍA CAVERO : La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de
imputación, Barcelona 1999.
28
29
– 186 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
De acuerdo con la distinción entre delitos de dominio y delitos de
infracción de un deber, parece claro que los delitos de insolvencia, y en especial las quiebras, pertenecen a la primera categoría. Así lo califica GARCÍA
CAVERO al decir que: “El delito de quiebra es un delito de dominio en el
que se sanciona penalmente la realización dolosa de una mala administración del patrimonio que provoca o agrava una situación de crisis económica
o insolvencia, en perjuicio del derecho de crédito que tienen los acreedores
del deudor. En estos casos, la responsabilidad penal tiene claramente como
criterio de imputación la creación de un riesgo para los acreedores mediante
la administración global del patrimonio (organización de la propia esfera
patrimonial)”30.
En principio, los supuestos de administrador único, o en los que un único
administrador toma la decisión de presentar los datos contables falsos, no deben
ofrecer grandes problemas para hacerles responsables penales de la conducta.
Sin embargo, los supuestos más complejos surgen cuando existe una pluralidad
de personas, sean o no administradores, en la comisión de los hechos. Nuevamente en esta figura se reproducen problemas comunes con los restantes tipos
de insolvencia, que mutatis mutandi se puede perfectamente trasladar a este
precepto. Es decir, que cambiando sólo la conducta de los respectivos delitos,
lo referente a autoría en el artículo 31 es exactamente igual. Y esto ocurre tanto
en hipótesis originadas en la división vertical u horizontal de las sociedades;
como en los nacidos de su división horizontal. En el primer grupo, debe diferenciarse entre la responsabilidad del superior y del inferior jerárquico; la cuestión de la delegación de funciones y competencias. Y en el segundo grupo, ha
de distinguirse la responsabilidad de los diversos administradores, para determinar si existe coautoría (coadministración), así como precisar el alcance de la
responsabilidad penal por decisiones tomadas en órganos colegiados31.
Desde luego, si hablamos en sentido estricto de relaciones jerárquicas,
donde sólo una de las partes ostenta verdaderas facultades de decisión, no
son imaginables hipótesis de coautoría, sino sólo de autoría y en todo caso
participación del subordinado. Otra cosa sería que unos y otros tuviesen materialmente poder de decisión, pero entonces, ya no estaríamos dentro de este
ámbito, sino en sede de relaciones horizontales de competencia. De forma
que, si es el subordinado el que por orden del administrador presenta los datos
falsos, responderá como partícipe, siempre que conociera la falsedad de los
documentos, y no fuera un mero correo del superior. Por el contrario, el administrador respondería como autor, bien sea en autoría mediata o inmediata.
Ob. y loc. cit.
Cfr. extensamente GONZÁLEZ CUSSAC : Tratado de suspensión de pagos y quiebra, (coord. J. Hernández Martí), Valencia (en prensa); y del mismo, los delitos de quiebra, Valencia 2000.
30
31
– 187 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
Nada impide apreciar la inducción si es el subordinado el que convence
al administrador para la presentación de los datos contables falsos. Éste último
siempre responderá en calidad de autor.
Dos cuestiones problemáticas nos restan por analizar. Una relativa a
la actuación a través de testaferros; y otra, relativa a la actuación mediante
delegaciones.
En los supuestos de actuación a través de un testaferro, podríamos
hablar sin mas de un supuesto de administración fáctica. La misma idea de
administración fáctica rodea los casos de delegación. Para que esta exista
en sentido estricto, el verdadero administrador, deberá poseer la capacidad
de delegar y que ésta se verifique de acuerdo a ciertas exigencias formales.
Pues bien, si existe una auténtica delegación, bien sea de carácter temporal, o
de delegación de competencias concretas, el delegado podrá ser considerado
como un administrador de hecho suplente, y en consecuencia ser responsable
penalmente de su conducta. Desde luego, esta responsabilidad ha de quedar
limitada al tiempo en que desempeñó las funciones delegadas y al ámbito
estricto de las competencias asumidas. Y siempre naturalmente que materialmente desempeñara las funciones delegadas y éstas sean de auténtica administración. Cuestión distinta es la responsabilidad del administrador delegante,
pues habrá de verificarse si incumplió su obligación de elección según la capacidad del delegado para desarrollar las competencias transferidas, o incumplió
deberes sociales como el consentimiento de los socios, o por último, si infringión el deber de vigilancia 32.
Sobre los problemas surgidos de la división horizontal (coadministración), únicamente pueden sentarse algunas reglas generales. En primer lugar,
que el criterio determinante ha de ser el poder efectivo, real y material de
cada administrador, y su relación directa con la concreta conducta enjuiciada.
Segundo, que en caso de competencias parciales, el administrador responderá
exclusivamente de éstas, pero no de las restantes que no ostente en su esfera
de competencias. Tercero, que los demás administradores que no han tomado
parte de la decisión, ni de la ejecución del acuerdo, en principio no son responsables en calidad de autores, de las conductas delictivas realizadas por otro
administrador dentro de su propia esfera de competencias. No obstante, han de
exceptuarse, cuando proceda , los supuestos donde exista infracción del deber
de vigilancia, así como los casos donde verdaderamente pueda establecerse
una posición de garante, que dé lugar a la responsabilidad a través de la comisión por omisión 33.
Ampliamente en GARCÍA CAVERO, ob. y loc. cit.
Vid. GONZÁLEZ CUSSAC : Tratado de suspensión de pagos y quiebra, cit. y en Los delitos de quiebra,
cit.
32
33
– 188 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
Desde luego, la mera calidad de socio de la entidad no es suficiente
para establecer la responsabilidad penal. Porque como acertadamente señala
GARCÍA CAVERO, para poder castigar al socio mayoritario o único de una
sociedad ha de demostrarse que actuó como administrador de hecho, pues
si “sólo ha inuido en la dirección de ésta a través de órdenes internas o
mediante presiones que no constituyen dominio de las funciones de administración, no responderá penalmente como autor del delito de quiebra. En todo
caso, su responsabilidad se reduce a la cooperación e inducción”34.
4.4. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo serán todos los posibles perjudicados por la declaración
indebida, es decir, los acreedores. Esto es, los titulares de los derechos de crédito puestos en peligro por la presentación de los datos contables falsos.
4.5. Estructura y requisitos del tipo
Nos hallamos ante un delito de estructura falsaria. La estructura típica
de este precepto requiere la concurrencia de cuatro requisitos: la existencia de
un procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos;
la presentación de datos falsos relativos al estado contable; que la conducta
se haga «a sabiendas»; y, actuar con el fin de lograr indebidamente la declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos.
5. LA CONDUCTA FALSARIA
En el apartado 1.2. ya se ha analizado la estructura falsaria del artículo
261, así como sus semejanzas y diferencias con otras figuras de falsedades,
especialmente con la estafa procesal (art. 250,2º), y con las contenidas en los
artículos 393, 396 y 461. Se castiga pues, al sujeto que presenta como auténtico o verdadero, algo que no lo es. Aquí consiste en presentar como verdaderos determinados datos contables que no lo son; o sea, simular que son ciertos35. Por tanto, se castiga faltar a la verdad en la contabilidad, plasmarlo documentalmente y presentarlo a las personas encargadas de declarar una quiebra,
concurso o suspensión de pagos. Por consiguiente, se trata de una excepción
al régimen general de impunidad de las falsedades documentales ideológicas
cometidas por particular. De modo que en el ámbito de los procedimientos
de ejecución universal, si se castiga la infracción del deber de veracidad, por
cuanto si afecta a la contabilidad, genera un grave riesgo para los derechos
de crédito de los acreedores. Estamos ante el castigo de una falsedad ideoló34
35
Ob. y loc. cit.
ORTS BERENGUER : Comentarios…, vol. II, cit.
– 189 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
gica cometida por particular; pero por un particular colocado en una especial
situación, cual es la del deudor en un procedimiento concursal.
También se ha analizado su configuración de delito de peligro concreto
para el patrimonio36. Ahora bien, la conducta típica consiste en presentar, no
en falsificar. O más exactamente, que la mera falsedad, si no se presenta con
la finalidad requerida, no es relevante conforme a este precepto.
Y en efecto, en esta figura la falsedad aparece como instrumentum sceleris; o sea, como el medio necesario para engañar al órgano concursal, con
el objetivo de que declare indebidamente una quiebra, concurso o suspensión
de pagos. Aquí pues, se castiga la presentación con una determinada finalidad.
De suerte que el fundamento del castigo no se fija en la falsedad en si misma
considerada, sino en un momento posterior cual es su presentación. Y esta
presentación ha de hacerse necesariamente ante determinados órganos, y con
una finalidad muy específica. La falsedad posee en el artículo 261 una naturaleza puramente instrumental, esto es, como instrumentum sceleris. De ahí que
si es el mismo autor quien falsifica los documentos y quien los presenta, el
desvalor de la falsedad quedará absorbido en el desvalor de la conducta de
presentación (acto copenado impune).
Otra nota característica de esta figura, se encuentra en la ausencia de
eficacia causal de la presentación de datos falsos relativos al estado contable.
Es decir, esta conducta no es necesario que sea idónea para causar o agravar la
situación de crisis económica o de insolvencia. Porque en realidad la falsedad
aquí consiste en provocar una declaración indebida de quiebra, concurso o
suspensión de pagos. Esto es, una declaración improcedente, por cuanto de la
contabilidad auténtica, verdadera o real, no debería seguirse una declaración
de procedimiento concursal. El fraude o engaño consiste precisamente en aparentar una insolvencia que no es tal, para lograr indebidamente su declaración.
Luego la conducta falsaria descrita en el artículo 261, por definición, no causa
ni agrava la insolvencia37.
Ya hemos comprobado que basta la presentación de datos falsos con la
idoneidad suficiente para engañar a los órganos de la quiebra. Aquí se protege
precisamente , el riesgo que para el derecho de crédito comporta la presentación de datos contables falsos, pues podría originar una decisión judicial perjudicial para los intereses de los acreedores. Piénsese en el deudor que altera
sus contabilidad, incrementando el activo, reduciendo el pasivo, o incluyendo
falsas deudas o acreedores inexistentes. Con estos fraudes podría lograr una
declaración de quiebra, concurso o suspensión indebida, tanto en un sentido
como en otro; es decir, que teniendo un activo superior al pasivo, lograría
36
37
Vid. apartado 2..
Vid. apartado 1.4..
– 190 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
la declaración de un procedimiento concursal, retrasando e incluso disminuyendo la cuantía de sus pagos. Pero también podría darse el caso que, estando
en una situación patrimonial de quiebra, tratara de conseguir una declaración
de suspensión; o también a la inversa. Ahora bien, dado que el bien tutelado es
el patrimonio, cualquiera de las maniobras falsarias descritas, ha de comportar
un riesgo efectivo para el derecho de crédito de los acreedores.
Si no es así, esto es, si no existe un mínimo peligro para el patrimonio,
aunque la falsedad sea idónea para engañar, la conducta será atípica. En este
sentido ha de recordarse que en esta figura la falsedad aparece como instrumentum sceleris, esto es, como medio para atacar el patrimonio. Luego aunque el
medio sea idóneo para engañar, no necesariamente implica que además siempre comporte un riesgo para el patrimonio. Por tanto, habrán de comprobarse
ambos extremos: idoneidad del instrumento (o sea, de la falsedad) para engañar
al órgano concursal, y segundo, que esa falsedad idónea para engañar, comporte
además un peligro para el bien jurídico protegido. Y este peligro sólo alcanza
relevancia penal desde que se presenta ante el órgano del proceso concursal .
5.1. La existencia de un procedimiento
El tipo requiere la existencia previa de un procedimiento de quiebra,
concurso o expediente de suspensión de pagos. Es decir, se precisa que el procedimiento ya esté iniciado. En otro trabajo anterior, al estudiar los artículos
259 y 260 del Código Penal, ya advertimos qué debía entenderse por iniciación de un procedimiento en esta materia 38.
Sin embargo, para SAGRERA TIZÓN no es necesaria la existencia
de una declaración judical declarando la quiebra, concurso o suspensión de
pagos; de suerte que el delito puede cometerse en un momento anterior. Porque
si se castiga la presentación de datos falsos con la finalidad de obtener una
declaración, no puede exigirse que la acción sólo pueda darse tras la declaración, por la sencilla razón que si ésta ya existe, la conducta del deudor ya no
podrá dirigirse a obtenerla39.
Esta interpretación comporta que el término procedimiento utilizado en
el artículo 261, no se identifica con el auto o providencia del juez que declara
la admisión de la quiebra, concurso o suspensión de pagos. Es decir, que también es típica la presentación de datos falsos en un momento anterior a este
trámite. Para ello es necesario entender el término procedimiento en un sentido más amplio, incluyendo ya las actuaciones previas, como puede ser ya
la presentación de un concurso o quiebra voluntaria, o cuando los datos se
presentan en un supuesto de concurso o quiebra necesario. Además, se alega
38
39
VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Comentarios…, vol. II, cit.
Ob. y loc.cit.
– 191 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
que una vez iniciado en sentido estricto, esto es, tras la declaración judicial,
los órganos de la quiebra ya están en condiciones de poseer y custodiar toda la
documentación contable, luego será ya muy difícil introducir datos falsos.
Con esta tesis se adelanta considerablemente la intervención punitiva,
ampliando la materia prohibida. Y se hace desde una comprensión extensiva
del término procedimiento, que de esta forma ya no coincide con la que se
efectúa en los artículos 259 y 260, por lo que resulta en cierto modo discordante desde una interpretación sistemática. No obstante, esta discordancia es
cierta sólo en relación al artículo 259, que circunscribe la acción típica al
momento posterior de la declaración judicial. Pero no respecto al artículo 260,
en la que únicamente constituye un requisito de procedibilidad, lo cual no
impide que las conductas que causen o agraven la insolvencia puedan haberse
cometido con anterioridad a la decisión judicial.
Avala este entendimiento del artículo 261 la utilización de un término
distinto, pues mientras en los otros dos preceptos explícitamente se alude a la
declaración, en éste se emplea el más abierto de procedimiento. Este cambio de
la nomenclatura procesal invita a la interpretación amplia de la expresión legal.
Al margen de estas precisiones, y aunque la propuesta de SAGRERA
TIZÓN pudiera aceptarse, no deja de ser cierto que aunque se interprete procedimiento en sentido estricto, como equivalente a declaración, no se cierra
totalmente la posibilidad de apreciación de este precepto. Porque aunque sea
evidentemente más difícil engañar mediante la presentación de datos falsos
tras la admisión a trámite, desde luego no es imposible. Y no lo es porque
la crítica esgrimida por SAGRARA TIZÓN, al presentar como ilógica la exigencia típica de buscar una declaración que en realidad ya existe, no deja de
esconder un razonamiento tautológico. Porque parte siempre de que la finalidad del deudor es obtener la decisión judicial que declara la admisión a trámite
de la quiebra, concurso o suspensión; pero también puede entenderse que la
declaración buscada, y a la que hace referencia el precepto, no es ésta, sino la
definitiva, esto es, la sentencia. E indudablemente, el peligro para el derecho
de crédito de los acreedores, es mayor si lo que persigue es la declaración
denitiva de quiebra, concurso o suspensión de pagos. De modo que, también
desde la óptica del bien jurídico protegido y del contenido de injusto, la exégesis mas restrictiva encuentra un mayor acomodo. Y no sirve como argumento
decir que con esta exégesis sólo excepcionalmente se castigarían estas conductas, pues ha de recordarse que lo excepcional justamente es el castigo de
las falsedades ideológicas. Amen de que tales comportamientos, los anteriores
a la declaración, pudieran tener acomodo en otras figuras delictivas.
No se discute que la presentación de datos contables falsos antes del auto
o providencia no comporte un riesgo, pero desde luego éste es menor, por mas
alejado, que si la presentación se hace ya tras este trámite judicial. Igualmente,
– 192 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
desde la valoración de la gravedad de la conducta, parece también de mayor
entidad la presentación efectuada tras la declaración. Todo lo cual se confirma
con una interpretación sistemática y teleológica del precepto, pues no ha de
olvidarse que la incriminación de las falsedades ideológicas realizadas por particular, constituye una excepción al régimen general de impunidad. De suerte
que, resulta discutible que el deber de veracidad impuesto a un particular bajo la
amenaza de pena, se adelante en el tiempo, de forma que se extiende el ámbito
de lo prohibido.
Y por último, la interpretación más restrictiva, cuenta además con la ventaja de mantener un entendimiento unitario de la fase procesal a partir de la cual
interviene el Derecho Penal, en el caso de los delitos de peligro, que siempre
sería desde el auto o providencia del juez civil. Exactamente igual que se hace
en el artículo 259 .
A mi juicio, los argumentos expuestos son al menos suficientes para
poner en duda la rotunda afirmación de SAGRERA TIZÓN. Y es más, creo que
para acoger su propuesta, dado que comporta una interpretación extensiva de la
intervención punitiva, tendría que ofrecer razones justificativas de la necesidad
de adelantar la intervención del Derecho Penal en esta materia.
La doctrina se limita a señalar que esta exigencia es coherente con el
tiempo que la ley establece para que el obligado presente su contabilidad
(SUÁREZ GONZÁLEZ), y muy especialmente en el ámbito de los procedimientos concursales (QUINTERO OLIVARES). O se dice simplemente que se
castiga la presentación en el procedimiento civil (GONZÁLEZ RUS).
5.2. Presentación de datos falsos relativos al estado contable : referencia a la admisión de la modalidad omisiva.
La conducta típica consiste en presentar, se entiende que en juicio, esto
es, incorporar al procedimiento tales datos falsos.
Para la doctrina mayoritaria cabe tanto la modalidad activa como la omisiva, pues la contabilidad ha de contener tanto el activo como el pasivo, o sea, la
suma de ambos40. Pero esta afirmación confunde la conducta típica con el objeto
de la misma. El tipo requiere una conducta indudablemente positiva, al referirse
al que presentare; de modo que no cabe la omisión, esto es, no se castiga al
que no presentare o dejara de presentar aún estando obligado a ello. Cuestión
distinta es que el contenido de lo que se presenta, los datos falsos relativos al
estado contable, expresen una realidad patrimonial mendaz, por haber omitido
deudas, partidas del pasivo, cargas, u obligaciones pendientes. Pero la elaboración de una contabilidad falsa, por haber omitido datos, no constituye delito
Respectivamente, en las obras ya citadas, se expresan así QUINTERO OLIVARES; SUÁREZ GONZÁLEZ.
40
– 193 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
conforme a este precepto. La conducta castigada es presentarla para lograr una
indebida declaración. Luego indudablemente se requiere un acto positivo cual
es la entrega al órgano competente.
Ha de tratarse de «datos falsos relativos al estado contable». De modo
que presupone la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil,
conforme al artículo 392 del Código penal, pues la jurisprudencia tradicionalmente así ha calificado a las falsificaciones que afectan, en general, a la contabilidad de las sociedades41.
Una vez sentado el concepto penal de documento, conviene examinar
la restricción que el propio precepto lleva a cabo, al referirse a “datos falsos
relativos al estado contable”. En consecuencia, la presentación de datos falsos
ajenos a la contabilidad no constituye el objeto de esta figura, por lo que deberán
aplicarse las reglas generales.
De conformidad a la legislación mercantil, la expresión legal ha de
entenderse referida exclusivamente a la valoración de las partidas contables,
a los libros de contabilidad y a las cuentas de activo y pasivo (MORENO
VERDEJO). Es indiferente que estos datos falsos contables afecten a la situación financiera, fiscal o empresarial (QUINTERO OLIVARES). Se ha destacado en este sentido, la importancia de la contabilidad, que se consagra en las
exigencias legales que rodean la documentación que ha de presentarse en el
marco de un procedimiento concursal (art. 1157 LEC para concurso voluntario; art. 1158 LEC para concurso necesario; 1017 a 1022 LEC para quiebra;
art. 2 Ley Suspensión de Pagos; art. 1127 Ley Sociedades Anónimas; art. 84
Ley Sociedades Responsabilidad Limitada). Todo ello pues, pone de manifiesto la transcendencia de la contabilidad, y especialmente de su elemento
más representativo que es el balance. De ahí la necesidad que sea ajustado a
la realidad (SAGRERA TIZÓN).
Por tanto, el concepto de estado contable no se extiende a la Memoria,
ni tampoco a las certificaciones del Consejo de administración. Su falsificación
y presentación deberá sancionarse, en su caso, conforme a los artículos 392 y
396 respectivamente. Tampoco es suficiente con presentar una contabilidad con
inexactitudes o errores; el tipo requiere una falsedad.
5.3. Finalidad típica
La finalidad que ha de perseguir el autor constituye un elemento subjetivo del tipo de intención. Sólo la búsqueda de este fin otorga relevancia penal,
conforme a este precepto, a la conducta descrita42. En este punto existe un total
acuerdo en la doctrina.
41
42
V.gr. STS de 9-V-1956; 22-II-1985 y 8-III-1985.
VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Comentarios…, vol. II, cit.
– 194 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
Y este fin perseguido, es la obtención de una declaración de quiebra, concurso o suspensión «indebida». Aquí el término declaración ha de entenderse
en su sentido material, es decir, en cuanto a la calificación definitiva de quiebra,
concurso o suspensión de pagos. Esta es la interpretación como ya vimos, más
coherente con el bien jurídico protegido , con el contenido de injusto, y con la
excepcionalidad que supone el castigo de las falsedades ideológicas cometidas
por particular. Si se acepta este entendimiento, el término declaración no se
refiere entonces, a la declaración formal o de admisión de la solicitud a trámite43.
De otra opinión es SAGRERA TIZÓN, para quien procedimiento ha de interpretarse en sentido mas amplio, considerando típicas las conductas de presentación de datos falsos anteriores incluso a la declaración formal44.
En cuanto a la voz «indebidamente», ha de entenderse como equivalente
a que no existen los requisitos exigidos en la legislación para declarar la quiebra,
concurso o suspensión. Y es precisamente la presentación de los «datos falsos
relativos al estado contable», los que maquillando o manipulando el activo y el
pasivo, inducen a error al juez, a los órganos concursales y a los acreedores, para
provocar una aparente situación de insolvencia, o una modificación en la clase
de insolvencia declarada: así, quien debiendo ser declarado en quiebra logra ser
declarado en suspensión de pagos, o viceversa. Siempre naturalmente, que con
esa variación se ponga en peligro el derecho de crédito de los acreedores.
El autor ha de actuar con la finalidad específica de engañar a los órganos
concursales. Si la finalidad perseguida es otra, como por ejemplo oponerse a la
solicitud o a la declaración de quiebra o simplemente retrasarla, nunca podrá
aplicarse esta figura45. De modo que, con la presentación de datos contables
falsos, se pretende engañar a los órganos concursales, para que adopten una
decisión que pueda perjudicar a los acreedores.
5.4. Consumación y tentativa
El delito se consuma con la mera presentación en juicio, no requiriéndose
que se obtenga el fin perseguido. De modo que la tentativa, aunque teóricamente
imaginable en alguna hipótesis ciertamente complejas, será irrelevante en la
práctica46.
En este sentido, existe acuerdo en afirmar que para su consumación
basta con la presentación de datos falsos en un procedimiento, y que la finalidad perseguida sea la obtención indebida de una declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos. Con la conjugación de ambos requisitos, el tipo
quedará consumado, sin necesidad de que efectivamente se obtenga la resoluVIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Comentarios…, vol. II, cit.
Ob. y loc. cit.
45
En este sentido se pronuncia SAGRERA TIZÓN, cit.
46
Cfr. VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Comentarios…, vol. II, cit.
43
44
– 195 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
ción, ni de que realmente se cause el perjuicio económico a los acreedores. La
consumación pues, se produce con la mera actividad de presentación, siempre
que ésta tenga como fin alcanzar una declaración improcedente. Esta afirmación nace de su configuración como delito de peligro y de mera actividad.
Presenta pues, una naturaleza muy similar al tipo básico de alzamiento de
bienes.
Ha de insistirse que el delito se consuma aunque no se logre engañar a
los órganos concursales, ni aunque se consiga el objetivo perseguido de obtener una declaración indebida. Del mismo modo, al tratarse de un delito de
peligro para el patrimonio, tampoco precisa para su consumación la efectiva
lesión del mismo. Ya hemos comprobado que basta la presentación de datos
falsos con la idoneidad suficiente para engañar a los órganos de la quiebra.
Aquí se protege precisamente, el riesgo que para el derecho de crédito comporta la presentación de datos contables falsos, pues podría desencadenar una
decisión judicial perjudicial para los intereses de los acreedores 47.
6. JUSTIFICACIÓN
En este ámbito únicamente tiene sentido plantearse la apreciación de
un estado de necesidad , como justificación a la conducta de presentación de
datos falsos en un procedimiento concursal. Y sobre todo si se anuda a la finalidad típica requerida en el artículo 261, consistente en perseguir la declaración indebida de quiebra, concurso o suspensión de pagos.
Pero en realidad, la justificación presupone la existencia de un auténtico
conflicto de intereses, luego si éste no existe, nunca podrá hablarse de justificación. De modo que, si se concibe este tipo como delito de peligro para
el derecho de crédito, el autor deberá encontrarse en un conflicto en el que
concurra un bien de interés superior al interés patrimonial de los acreedores.
Por tanto, generalmente será la salud propia o ajena la que pueda aducirse
como interés preponderante que resulta necesario salvar a costa del derecho
de crédito de los acreedores. Pero serán muy excepcionales los casos donde
pueda operar el estado de necesidad como causa de justificación. Y lo será
porque generalmente existirán medios menos gravosos para evitar el mal, que
recurrir a la comisión de esta conducta. Además, en el ámbito de sociedades,
resulta complejo pensar en una situación de necesidad, en la que el administrador tenga que recurrir a estas maniobras para solventar un problema de salud
propio o ajeno.
Otra cosa distinta puede ser su apreciación como excusa.
47
Vid apartado 2.
– 196 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
De igual modo, parece difícil concebir la existencia de un deber jurídico, o de un ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, que el ámbito
de relaciones tan formalizadas como son los procedimientos concursales, y la
actuación de los administradores, autorice a desarrollar la conducta contenida
en el artículo 261.
7. CULPABILIDAD
Dentro de este epígrafe se estudian las cuestiones atinentes a dolo e
imprudencia, a error, y a exigibilidad.
7.1. Dolo e imprudencia : el requisito “a sabiendas”
El tipo requiere que el sujeto activo presente en juicio los datos falsos «a
sabiendas» de que lo son. Su conocimiento ha de abarcar la calidad de falsos
de tales datos. Supone una exigencia en orden al dolo del agente, que no basta
con que presente datos falsos, sino que ha de saber que no se corresponden con
la realidad patrimonial . Pero el conocimiento sobre el hecho que exige el dolo,
ha de extenderse sobre todos los elementos comprendidos en el tipo. Luego
también deberá abarcar su naturaleza de datos contables, y que se presentan
ante el órgano competente para declarar indebidamente la quiebra, concurso,
o suspensión de pagos. De igual forma, tendrá que proyectarse sobre el término indebida, de forma que conozca que su situación patrimonial no merece
la declaración que él persigue con intención de perjudicar a sus acreedores.
El conocimiento ha de extenderse igualmente al significado ilícito de
su actuación, esto es, a que está prohibido falsear la contabilidad y presentarla
ante el juez para obtener una declaración indebida. O mas sencillo, basta que
sepa que no debe engañarse a un juez, maquillando su contabilidad.
Por lo demás el término a sabiendas admite tanto el dolo directo como
el dolo eventual, pues el precepto no precisa exigencias en orden al contenido
de la voluntad, sino respecto al elemento intelectual del dolo, que es exactamente igual en el dolo directo que en el dolo eventual. Sin embargo, algún
autor excluye el dolo eventual, al entender que la expresión a sabiendas limita
la imputación subjetiva al dolo directo48.
Esta discusión se ha planteado en otros muchos delitos, que igualmente
contienen la citada expresión. En otro trabajo anterior ya expuse las razones
para entender que en estos casos no queda excluido el dolo eventual49.
La primera consideración se centra en razones históricas, pues el origen
de «a sabiendas» tiene como única finalidad exigir dolo y excluir la culpa.
48
49
Así expresamente GONZÁLEZ RUS, ob. cit.
El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, Valencia 1997.
– 197 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
Pero la razón fundamental se encuentra en la conjugación por una parte
del concepto de dolo y sus clases, y de otra del sentido gramatical y sistemático del término a sabiendas. Comencemos por este último. Esta expresión
se refiere inequívocamente al grado de conocimiento exigido al autor en la
figura legal. Y en principio no va más allá del mismo, es decir, no se extiende a
la voluntad o al contenido de su querer. Ello se demuestra en que tradicionalmente, cuando el legislador desea incidir en el elemento intencional lo hace
claramente, utilizando los términos de propósito o intencionadamente (v. gr.
artículos 270, 275, 277, 408, etc.).
Vayamos ahora al concepto y clases de dolo. Este se define pacíficamente como consciencia y voluntad del hecho antijurídico. Y las clases de
dolo, y aquí puede estribar la cuestión, no se construyen según el grado de
conocimiento (elemento intelectual) —y esto con indiferencia de si se concibe
como dolus malus o dolo natural—, sino en base a las distintas modulaciones
del elemento intencional. Si ello es así, la locución a sabiendas se identifica
con el elemento intelectual del dolo (el conocimiento del hecho), que es igual
para dolo directo y dolo eventual, pues su diferencia solo se halla en el contenido de voluntad del sujeto, y nunca, reiteramos, en la consciencia del hecho.
En consecuencia, en la prevaricación se exige al funcionario dictar una resolución injusta en asunto administrativo con conocimiento o consciencia de ello,
esto es, a sabiendas. Quedarían así abarcadas todas las clases de dolo.
Sin embargo, a esta tesis podrían planteársele múltiples reparos. El principal nacería de sistemáticas donde las clases de dolo no se establecen sólo en
base al elemento intencional, sino también combinándolo como el elemento
intelectual. Nos situamos así en el terreno de las teorías de la probabilidad. Sin
embargo, el resultado puede ser el mismo si se acogen las razones de un sector
doctrinal, centradas en no requerir un conocimiento cierto, sino bastando con
que el autor cuenta con la producción de la declaración indebida. Así, si le
parece probable actúa sabiendo, pero si en su representación es improbable
obra sin saber. La función del término a sabiendas consiste en trazar la línea
divisoria entre dolo y culpa. En consecuencia incluye también al dolo eventual. Sin embargo, otro sector de la doctrina no acepta esta solución.
De lo expuesto hasta el momento se desprende una evidencia: en el
seno de las teorías de la probabilidad no existe acuerdo total, aunque el punto
de discrepancia sea mínimo. Y éste se centra en si poseer la probabilidad
puede abrazarse en la fórmula a sabiendas, pues nadie discute tampoco su
calificación de dolo eventual. Pues bien, dentro de esta concepción, las últimas tendencias y a su vez más seguidas, combinan dos elementos para afirmar
la existencia de dolo eventual. Por una parte el sujeto ha de tomar en serio
la posibilidad del delito, esto es, a no descartar o a contar con la posibilidad
del delito. De otra, se requiere un cierto momento volitivo concretado en la
– 198 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
expresión de conformarse, o sea, resignarse a la producción del delito. Así
puede decirse que acepta, es decir, que quiere la infracción.
De modo que el sujeto conoce la probabilidad y la acepta. Y esta clase
de comportamiento es de todo punto doloso. Pero todas ellas tienen de común
que el autor actúa a sabiendas, esto es, con conocimiento de lo que hace. Y
ésta es una de las líneas divisorias entre dolo e imprudencia. Ello no quiere
decir que los casos de duda sean equiparados sin más a la imputación dolosa.
Dudar no llega a equivaler a contar con. Los casos de duda son generalmente
reconducibles a la imprudencia.
Desde luego, muchos menos problemas plantea esta cuestión si se opta
por las teorías del consentimiento, y más específicamente si se elige, como es
nuestro parecer, la denominada positiva. En ella el punto de ruptura entre dolo
eventual y culpa con representación, se sitúa en el modo concreto de actuar del
sujeto activo, atendiendo casi en exclusiva al momento volitivo, nunca al intelectual. En el marco de esta concepción, el grado de conocimiento exigido al
autor es el mismo en el dolo directo y en el dolo eventual, pues las diferencias
se sitúan únicamente en el contenido de la voluntad. Por tanto, la exigencia de
la figura legal de obrar a sabiendas, abarca todos los supuestos de dolo, pues
todos requieren idéntico grado de conocimiento.
En resumen, si se mantiene la posición mayoritaria en la doctrina española de conceptuar el dolo eventual como dolo, será obligado también en este
caso hacerlo así, y por tanto incluirlo en el artículo 261 donde se incrimina la
forma dolosa. Si no se hace así, o se incurre en una cierta incoherencia sistemática o lo que es peor, en un absurdo político-criminal al dejarlo impune. Por
el contrario, si se abraza la teoría minoritaria de adscribir el dolo eventual en
la imprudencia se obra con plena coherencia, pero se incurre en las ya clásicas
contradicciones de mantener un concepto tan estricto de intención que lo hace
incluso incompatible con el dolo directo de segundo grado o en proponer la
existencia de una tercera vía de culpabilidad entre la intención y la imprudencia, lo que resulta inviable a tenor de lo dispuesto en los artículos 5, 10 y 12
del Código Penal.
Repárese en que, generalmente, la opción por una u otra solución si
posee trascendencia práctica, pues se oscila entre el castigo a título de dolo o
la impunidad.
En todo caso, es obvia la exclusión de la imprudencia, al no estar expresamente castigada.
7.2. Error
En este precepto han de aplicarse las reglas generales sobre error contenidas en el artículo 14 del Código Penal, presentando problemas muy semejantes a los planteados en las demás figuras de insolvencias.
– 199 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
Téngase presente no obstante, que aquí se castiga al deudor que a
sabiendas presenta datos falsos relativos la estado contable. De modo que
la esencia falsaria de la conducta impide tomar en consideración los simples
errores o inexactitudes al elaborar la contabilidad. La falsedad ha de ser siempre consciente, es decir, el sujeto ha de conocer la realidad, y conociéndola ha
de modificarla para que exprese una situación diferente. Luego no se castiga
la simple discrepancia, sino la adulteración consciente de la realidad patrimonial. En consecuencia tampoco se sanciona la ignorancia, esto es, la llevar la
contabilidad de forma equivocada, o simplemente no llevarla.
En todo caso, el tipo se halla repleto de términos normativos, como
la misma consideración de que sean datos contables; que se presenten ante
los órganos competentes; y que exista un procedimiento concursal. Cualquier
equivocación acerca de estos elementos normativos, recibe en la doctrina
mayoritaria el tratamiento del error sobre un hecho integrante de la infracción
(art. 14,1º). Por consiguiente, si el error es invencible determinará la impunidad. Y también si es vencible, puesto que no se sanciona la modalidad imprudente. Podrían plantearse hipótesis acerca del conocimiento del deudor referidos al acto de presentación. Podrían darse cuando el deudor o administrador
societario, si bien conociera la contabilidad falsa, no supiera que un empleado,
sin su consentimiento, o por error de éste, la presentare ante los órganos concursales.
Por lo que se refiere al error sobre la significación ilícita de la conducta,
parecen poco convincentes, pues resulta difícil pensar que un hombre medio,
y menos aún un administrador, crea que no está prohibido llevar una contabilidad falsa, y además presentarla con la finalidad de engañar a un juez. Y mas
difícil de creer resulta calificar este error de invencible. Repárese además en
que si el juego de las causas de justificación es harto difícil en este ámbito,
también se reducen las posibilidades de apreciar error sobre el presupuesto
fáctico de las mismas.
7.3. Exigibilidad
Al igual que sucede en los demás delitos de este Capítulo, no resulta
sencillo imaginar hipótesis de estado de necesidad excusante. Y lo mismo ha
de decirse en torno a la eximente de miedo insuperable. No obstante, no puede
cerrarse categóricamente su apreciación en casos extremos relativos a la salvaguarda de la salud. Así, en relación a la eximente de miedo insuperable (art.
20,6º), parece de muy difícil aplicación a este delito, y no tanto por la exigencias del precepto en orden a las características del mal, sino sobre manera
por el requisito de que sea insuperable. Y como acertadamente ha defendido
CUERDA ARNAU, lo insuperable no es el miedo, sino la respuesta al conflicto que éste genera en el sujeto50. Y así, aunque el miedo provenga de un
– 200 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
mal irreal o de un mal real no originado en un conflicto objetivo, será muy
discutible que el ordenamiento jurídico disculpe al deudor que presente datos
falsos relativos al estado contable dentro de un proceso concursal. En cambio,
quizás si pudiera estimarse en algunas hipótesis de estado de necesidad putativo, en los términos ya referidos.
8. CONSECUENCIAS JURÍDICAS
Además de las consecuencias jurídicas que examinaremos a continuación, en el caso de falsedades contables relativas a personas jurídicas, será
posible la aplicación de las medidas contenidas en el artículo 129.
8.1. Penalidad
El artículo 261 contiene una pena conjunta de prisión de uno a dos años
y multa de seis a doce meses. Se trata pues de una pena menos grave y en
consecuencia el delito también posee esta naturaleza.
Esta penalidad es la mas leve de todas las contenidas en este Capítulo
VII relativo a las insolvencias punibles. Esta menor penalidad es acorde con
su naturaleza de delito de peligro y con el carácter excepcional que supone el
castigo de las falsedades ideológicas cometidas por particular.
No ofrece problemas de mayor interés en sede de determinación de la
pena, por lo que han de aplicarse las reglas generales sin mayores particularidades.
8.2. Concurso de infracciones
Ya hemos advertido que si el autor de este delito, lo es también de la
previa falsificación, constituirá un acto copenado impune. Es decir, que si
efectivamente se presenta, la falsedad quedará ya absorbida.
Desde luego, este precepto prevalece y desplaza a los contenidos en los
artículos 393, 396 y 461, pues éstos son subsidarios respecto al artículo 261,
que describe más específicamente la conducta típica.
También se ha llevado a cabo la delimitación con las falsedades documentales, que constituyen hechos de bancarrota susceptibles de causar o agravar una situación de crisis o de insolvencia del artículo 260,1º 51. Normalmente, a mi juicio, no han de coincidir ambas figuras, pues en uno las falsedades documentales persiguen maquillar u ocultar la insolvencia, mientras
que en el otro buscan una declaración indebida de insolvencia, de suerte que
no tiene por qué aumentarla o causarla. No obstante, si se da algún supuesto
50
51
CUERDA ARNAU, El miedo insuperable. Delimitación frente al estado de necesidad. Valencia 1997.
Vid. 1.4.
– 201 –
JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC
donde además de una conducta que cause o agrave la insolvencia, se presentan
datos falsos para provocar una declaración indebida, tendrá que resolverse con
especial consideración al bien jurídico protegido. Y si éste se ha dicho que es
el mismo en ambas figuras, radicando la diferencia en su contenido de injusto,
la solución parece apuntar al concurso de normas, aplicando la regla de lex
consumtae en favor del artículo 26052. Por tanto, han de rechazarse otras alternativas propuestas, como apreciar un concurso real53, o un concurso ideal54.
Por tanto, el delito de lesión patrimonial absorbe al delito de peligro.
La misma solución , y por las mismas razones, parece que ha de darse a
la concurrencia del artículo 261 con la estafa procesal del artículo 250,2º. De
suerte que si el engaño surte efecto y se verifica el perjuicio patrimonial, éste
consumirá al peligro.
Ha de hacerse notar que estas soluciones, coinciden con la ofrecida para
un problema de carácterísticas muy semejantes, como es el relativo a la concurrencia del delito contable (art. 310) en relación al llamado delito fiscal artículo
30555.
8.3. Excusa absolutoria de parientes
Teóricamente puede apreciarse la excusa absolutoria de parientes contenida en el artículo 268. Pero al igual que sucede en los artículos 259 y 260,
para ello todos los acreedores cuyos derechos de crédito se ponen en peligro,
deberían tener la relación de parentesco con el deudor exigida en este precepto. Si no existe el vínculo con todos y cada uno de ellos, no podrá estimarse, y deberá imponerse la pena correspondiente.
8.4. Responsabilidad civil
Al configurarse como un delito de peligro, han de aplicarse las reglas
propias de estas infracciones en materia de responsabilidad civil. De modo que
la doctrina ya conocida, surgida en el marco del delito de alzamiento de bienes,
resulta de plena aplicación en el artículo 261. Igualmente puede trasladarse la
jurisprudencia surgida en torno al tipo básico de alzamiento de bienes56.
8.5. Prescripción
Al tratarse de un delito menos grave prescribe a los tres años (art.
131,1º). El cómputo del plazo comenzará a contarse desde la fecha que tuviera
lugar actividad que determinara la consumación del delito.
Así SUÁREZ GONZÁLEZ, ob. cit.
En este sentido ver JORDANA DE POZAS : Código penal. Doctrina y jurisprudencia (Dir. C. CondePumpido Ferreiro), Madrid 1997.
54
De esta opinión QUINTERO OLIVARES, ob. cit.
55
En este sentido BOIX REIG/MIRA BENAVENT : Comentarios…, vol. II)., cit., Valencia 1997.
56
Cfr. VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Los delitos de alzamiento…), cit.
52
53
– 202 –
Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles
8.6. Perseguibilidad
No contiene ninguna especialidad en cuanto a los requisitos de perseguibilidad, luego han de aplicarse las normas comunes. Desde luego, no precisa para su persecución de la previa declaración de la falsedad57.
57
De esta opinión SUÁREZ GONZÁLEZ, ob. cit.
– 203 –