STSJ Madrid Sala Social 147/2009, 27-02

Roj: STSJ MAD 1407/2009
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 4739/2008
Nº de Resolución: 147/2009
Fecha de Resolución: 27/02/2009
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION
Ponente: IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
Tipo de Resolución: Sentencia
Encabezamiento
RSU 0004739/2008
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
MADRID
SENTENCIA: 00147/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 4739/08
Sentencia número: 147/09
S.
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Presidente
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil nueve,
habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en elartículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación número 4739/08 formalizado por el
Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de la COMUNIDAD
DE MADRID contra la sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil ocho, dictada
por el Juzgado de lo Social número 6 de MADRID, en sus autos número 394/08,
seguidos a instancia de Dña. Marí Trini frente a la citada recurrente, en reclamación
por derechos, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ
ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por
la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su
conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los
pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos
de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas
posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se
consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante, Dª Marí Trini , mayor de edad, con
DNI n° NUM000 , viene prestando servicios para el Organismo Autónomo Madrid 112,
dependiente de la Comunidad de Madrid, como personal laboral fijo, desde el
26/07/00, con categoría profesional de Operadora de Emergencias, realizando su
trabajo en turno rotativo de mañana, tarde y noche, según cuadrantes mensuales
elaborados con arreglo a lo previsto en elapartado 1 de la Disposición Adicional 5a del
ConvenioColectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid para los años
2004-2007 (BOCM de 28 de abril de 2005), cuyo tenor es el siguiente:
"l. Jornada de trabajo, turnos y horario.
La jornada laboral del personal incluido en el ámbito de aplicación
de la presentedisposición consistirá en la realización de 1.533horas anuales, a turnos
rotativos, de mañana, tarde y noche, de lunes a domingo, a realizar en 192 jornadas
de trabajo de ocho horas, distribuidas en calendario laboral, con el siguiente horario:
- Turno de mañana: De 7,00 horas a 15,00 horas.
- Turno de tarde: De 15,00 horas a 23,00 horas.
- Turno de noche: De 23,00 horas a 7,00 horas."
Además está previsto en dicho apartado un turno de retén,
dirigido exclusivamente al personal operador; cuyas funciones consisten en
permanecer en una situación de disponibilidad continuada, para incorporarse a las
actividades operativas siempre v cuando las necesidades del servicio así lo requieran.
SEGUNDO.- La actora tiene un hijo nacido el 15/10/03 y otro
nacido el 28/08/05.
TERCERO.- En fecha 28/0l/08, la demandante presentó escrito
ante el Organismo demandado, solicitando que con efectos de 15/02/08 le fuera
asignado un turno fijo de mañana /de 7:00 a 15:00 horas) para poder atender el
cuidado de sus hijos.
(Doc. n° 1 de la actora que se tiene aquí por reproducido
íntegramente).
CUARTO.- El demandado denegó la petición de la actora,
mediante escrito fechado el 05/02/08, del siguiente tenor literal:
"En contestación a su escrito de fecha 28 de enero de 2008, por
el que solicita la asignación de turno fijo de mañana a partir del próximo día 15 de
febrero de 2008, por la presente le comunico,
En primer lugar, tal como se desprende de laDisposición Adicional
Quinta, apartado l, del ConvenioColectivo para el personal laboral de la Comunidad de
Madrid, que regula las especificidades de las condiciones de trabajo en el Organismo
Autónomo Madrid 112, no existen turnos fijos puesto que únicamente hay, por un lado,
turno rotativo de mañana, tarde y noche y, por otro, turno de retén dirigido
exclusivamente al personal operador.
En segundo lugar, lasentencia número 1018/07, de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,a la que alude, no es de aplicación a
su petición pues reconoce exclusivamente el derecho de la trabajadora que lo solicita.
En cualquier caso, y como bien sabe, en la Administración Pública
existen mecanismos para la conciliación de la vida laboral y familiar a los que los
trabajadores de la Comunidad de Madrid pueden acogerse, tales como reducción de
jornada, excedencia por cuidado de hijos, excedencia por cuidado de familiar.
A la vista de todo lo anterior, no procede la asignación de turno
fijo de mañana que usted solicita".
No consta que la demandada hubiera convocado a los
representantes sindicales o a la comisión paritaria del convenio para abordar la posible
adaptación de las condiciones de trabajo de la actora.
QUINTO.- La actora interpuso reclamación previa
Organismo demandado el 27/02/08, no constando expresamente resuelta.
ante
el
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió
el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª
Marí Trini , contra el ORGANISMO AUTÓNOMO MADRID 112, debo declarar y declaro el
derecho de la actora a prestar su trabajo en horario fijo de 7 a 15 horas, condenando
al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y por todas las
consecuencias de la misma".
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de
suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue
objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los
autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala
de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha
14 de Octubre de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para
su tramitación forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de
autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 11 de Febrero de 2009
señalándose el día 25 de Febrero de 2009 para los actos de votación y fallo.
SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación
no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan
por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a sentencia del Juzgado de instancia que
estimó la demanda rectora de las actuaciones, declarando el derecho de la trabajadora
a prestar su trabajo en horario fijo de 7 a 15 horas, condenando al Organismo
Autónomo Madrid 112 a estar y pasar por ello, interpone recurso de suplicación la
empresa, desplegando, con correcto amparo procesal en elapartado c) del art. 191 de
la LPL, una exclusiva censura jurídica, en la que denuncia como infringidos losartículos
34.8 y 35.5 del ET, con relación alart. 24yDisposición Adicional Quinta del
ConvenioColectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid.
SEGUNDO.- Sostiene, como líneas de fuerza de su discurso
argumentativo, la sentencia de instancia basa su decisión de acoger la pretensión en
elart. 37.5 del ET, cuando lo cierto es que dicho apartado está previsto para la
reducción de jornada y posterior concreción horaria, y ocurre que la actora no
pretende una reducción de jornada por tener un hijo a cargo, sino un turno distinto del
que tiene en la actualidad, y que no existe en el organismo en que presta servicios. Sin
que resulte tampoco de aplicación elart. 34.8 del ET, que remite a la negociación
colectiva o al acuerdo a que se llegue con el empresario, resultando, por la
especificidad del servicio del Organismo Autónomo 112, los turnos rotativos, de
mañana, tarde y noche, facultándose únicamente a la comisión paritaria del Convenio
para abordar las posibles adaptaciones de la condiciones de trabajo.
En realidad, sigue argumentando el recurrente, la sentencia está
modificando el Convenio Colectivo creando un nuevo turno de trabajo para la actora de
carácter fijo, en lugar del rotativo por turnos de mañana, tarde y noche, como el resto
de la plantilla.
TERCERO.- Conforme se sigue del firme por pacífico relato
histórico de lasentencia recurrida la demandante, con dos hijos nacidos el 15-10-2003
y 28-8-2005, presta sus servicios para el Organismo Autónomo 112 como operadora
de emergencias, realizando su trabajo en turno rotativo de mañana, tarde y noche,
estando previsto también un turno de retén. Solicitó un turno fijo de mañana, de 7:00
a 15:00 horas para poder atender al cuidado de sus hijos que le fue denegado por la
empresa atendiendo a que ese turno no existe en el Convenio y existir mecanismos
para la conciliación de la vida laboral y familiar tales como reducción de jornada y
excedencia por cuidado de hijos.
La sentencia de instancia, muy razonada y con abundante cita de
jurisprudencia, considera que el demandado debió sopesar las circunstancias
concurrentes del caso concreto aportando datos justificativos de la imposibilidad de
acceder a la pretensión de la demandante, lo que no ha hecho, sin atender así a la
dimensión constitucional del derecho pretendido y a la acreditación de las reales
dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, con cita
de lasentencia de esta Sala (Sección 2ª) de fecha 19-12-2007, que en un asunto en lo
esencial coincidente con el aquí debatido terminó por dar satisfacción a la pretensión
de la trabajadora.
CUARTO.- LaSentencia de esta Sala del TSJ de Madrid, Sección
2ª, de 19 de Diciembre de 2007, Recurso: 4598/2007, resolvió, en efecto, un asunto
esencialmente coincidente con el ahora sometido a nuestra consideración, también de
una trabajadora del Organismo Autónomo 112, razonando como sigue:
" (......) Sabido es que el precepto delart 37, apartados 4, 5 y 6
del ET, fue introducido por la Ley 39/99 no sólo para dar cumplimiento a lo establecido
en elart 39.1 de la CE, sino también como acto de transposición de las Directivas
92/85 y 96/34, efectuada por aquélla Ley. Por ello, no es admisible estar o atender de
forma exclusiva al tenor literal de la norma, pues lo decisivo es la finalidad perseguida,
lo que exige atender al bien que se considera necesitado de protección. (...) En este
sentido es evidente que no nos encontramos tan sólo ante un derecho de los
trabajadores a conciliar la vida familiar y laboral, sino también ante un interés
necesitado de protección, como es el del menor a recibir la mejor atención posible.
Estamos, en suma, ante el deber de proteger a la familia y a la infancia. Esta finalidad
y deber son los que prevalecen y sirven de orientación para resolver cualquier duda
interpretativa, así como para dar al sentido literal de las palabras de la ley la mayor
eficacia posible, atendiendo a su espíritu. (...) Si a lo anterior se añade que elart 34.8
del ET, introducido por elapartado de la disposición adicional décimo primera de la LO
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, establece
que el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de
trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y
laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo
a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla, resulta
más que evidente, desde nuestro punto de vista, el derecho que asiste a la trabajadora
para prestar sus servicios en turno fijo, con independencia de que en la empresa solo
exista turno de retén y turno rotatorio. En efecto, es manifiesto que un turno de retén
que impone la obligación de estar localizable y disponible durante 24 horas, no
precisándose presencia física, pero con obligación de acudir al centro de trabajo en un
plazo inferior a 60 minutos de 8 a 22 horas y en un plazo inferior a 80 minutos el resto
de jornada, impide la organización familiar, y el cuidado y la atención de los hijos. Lo
mismo ocurre con un turno rotatorio de mañana, tarde y noche puesto que, en tales
casos, la organización destinada a la atención del menor es imposible. Por
consiguiente, si en el Convenio del personal laboral de la CAM nada se establece al
respecto, debe estarse al acuerdo entre empresa y trabajadora en cuanto a la elección
del turno (de 7 a 15 o de 23 a 7), perfectamente factible para la empresa, que presta
servicios las 24 horas del día, pero no en cuanto a la existencia del derecho a la
adaptación y distribución de la jornada , que es incuestionable".
QUINTO.- Esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de
Madrid, ensentencia del 19 de Mayo de 2008, Recurso: 479/2008, tuvo ocasión de
abordar el estudio de losartículos 37.5 y 6, y 20.3 del ET, en relación con elart. 39 del
CE, y entonces afirmamos que:
"(...) La cuestión planteada estriba, en definitiva, en decidir si
está justificada la negativa de la empresa a acceder a su petición de que se le asigne a
un turno de mañana, lo que no ha de analizarse desde la óptica estricta delart. 37. 5 y
6 del ET, sin que por lo demás su solicitud de cambio de turno pueda calificarse de
caprichosa o arbitraria, o movida por la mera comodidad o siquiera conveniencia
personales. Se trata de una petición motivada por la necesidad de satisfacer un interés
expresamente tutelado por la norma: la de atender a un hijo que padece un grave
trastorno cognitivo, y aunque es verdad que elart. 37.5 del ETtraduce esa tutela en el
derecho del trabajador a obtener una reducción de jornada, también lo es, como
razona laSentencia del TSJ Baleares, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 4-7-2005, que el
ejercicio de este derecho legal conlleva en contrapartida, -lógica por otro lado-, la
pérdida económica subsiguiente a la disminución correlativa del salario. Y esta pérdida
porcentual no cabe duda de que puede resultar significativa y muy gravosa para
personas de ingresos pecuniarios moderados. Así las cosas, trabado el litigio como
conflicto entre el puro poder de organización de la actividad empresarial que ostenta la
demandada y el interés del actor en disfrutar de un horario laboral que le permita
conciliar trabajo y cuidado directo de su hijo con un grave problema cognitivo, interés
jurídicamente protegido como se ha visto, debe prevalecer la satisfacción del interés
del trabajador, al menos en tanto no varíen las circunstancias actuales. Si en el futuro
se hiciera realmente preciso para cubrir las necesidades de la empresa que el actor
trabajara en régimen de jornada partida no cabría reclamar de la demandada un nivel
de sacrificio superior al que le impone en este aspecto elart. 37 del ET; pero mientras
ello no ocurra y el servicio no quede demostrado quede perjudicado, la postura
negativa de la empresa carece de fundamento".
SEXTO.- A partir de laLey 39/1999, se empieza a tener en cuenta
de una manera más realista la doble discriminación que sufren las mujeres con
responsabilidades familiares, tanto por pertenecer al sexo femenino como por asumir
tradicionalmente las tareas domésticas. Por ello, esta Ley toma medidas encaminadas
a incrementar los derechos derivados de las circunstancias del embarazo, parto y
puerperio, así como de atención de menores y mayores que no pueden valerse por sí
mismos, a la vez que introduce una mayor protección contra el despido por el ejercicio
de tales derechos. Facilitó que fuera el padre o familiar varón el que pudiese hacer uso
de los mismos, y, por último, mejoró la acción protectora de la Seguridad Social
asumiendo el sistema público ciertos costes, mejor que el empresario.
Con laLey 39/1999se trata de evitar, en definitiva, tanto que su
condición de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legítimas expectativas
en el plano laboral profesional, como que éste incida de forma negativa en el pleno
desarrollo de las posibilidades propias de la referida condición, especialmente la
maternidad. Así, por ejemplo, introduce una nueva causa de suspensión del contrato
de trabajo cuando existe riesgo durante el embarazo por exposición a condiciones,
agentes o procedimientos que puedan poner en peligro su salud o la del nasciturus,
distinguiéndose lo que es un embarazo de riesgo que da lugar al percibo de
prestaciones de incapacidad temporal de lo que es el riesgo por embarazo propiamente
dicho que hace generar la nueva prestación de la Seguridad Social creada al efecto.
Las responsabilidades familiares y la condición de víctimas de
género son factores de discriminación o trato desigual en el trabajo. Ha existido
tradicionalmente, producto de pautas culturales, hábitos, inercias y estereotipos, una
asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre mujeres y hombres.
Para lograr romper con esta inercia elart. 42 de la Ley Orgánica 3/2007 - LOIEMHtraza como unode los objetivos prioritarios de la política de empleo aumentar la
participación de la mano de obra femenina en el mercado de trabajo, potenciando su
nivel formativo y su adaptabilidad a los requerimientos del mercado.
En este injusto y desigual escenario tradicional de asignación de
roles entre hombres y mujeres éstas son las que han llevado la peor parte al
encontrarse esclavizadas por la doble jornada, la de la empresa y la del hogar, pues
son las mujeres las que en la mayoría de los casos concilian el trabajo con la asunción
de las responsabilidades familiares.
La pareja, ese delicado tejido de relaciones sentimentales que
sostienen el amor y la convivencia, sufre y se rompe con los desgarros de una vida
descompensada y compulsiva, cuando no se producen frecuentes fenómenos de
violencia de género.
La mujer es objeto de una doble discriminación: por su condición
femenina y por su posición en la familia, lo cual supone una competencia desigual
entre hombres y féminas en el acceso al mercado de trabajo y en la promoción dentro
del mismo. La erradicación de esta deplorable realidad habrá de afrontarse no
solamente en el ámbito privado sino también mediante mecanismos de intervención
pública.
Por otra parte, de nada sirve innovar legislativamente si la propia
sociedad no cambia sus pautas de comportamiento, concienciándose, aún más, de que
a los padres corresponde asumir, al menos, el mismo grado de compromiso y
dedicación en la realización de las tareas domésticas y atención a los hijos que a las
mujeres. En este estado de cosas, laDirectiva 96/34CE, del Consejo, de 3 de junio,
advierte en el punto 8de sus Consideraciones Generales, sobre que es necesario
animar a los hombres a que asuman una parte igual de sus responsabilidades
familiares, para lo cual apela a programas de sensibilización. Así mismo, en
laDisposición adicional cuarta de la ley 39/99, el Gobiernoasumió expresamente el
compromiso de impulsar campañas de sensibilización pública, a fin de que los hombres
se acojan, en mayor medida, a las nuevas posibilidades que la norma ofrece para
compartir el permiso parental.
España constituye el país europeo con menor tasa de actividad
femenina (el 44,5%) en comparación con la tasa masculina (el 67,6%) encontrándose
aún muy lejos de los objetivos marcados en la Estrategia de Lisboa para el año 2010.
El índice de paro femenino sigue doblando al masculino, la temporalidad es de más de
cinco puntos porcentuales respecto a los hombres, y el salario medio mensual de las
féminas sigue cifrado en un 24% por debajo en las mujeres.
SEPTIMO.- Dicho lo anterior, a nuestro modo de ver, una
interpretación de losartículos 37.5 y 6 y 38.4 del ETacorde a la nueva realidad social
derivada de la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, así como a la
necesidad de remover los obstáculos que impidan a las féminas acceder al mismo en
condiciones de igualdad con los hombres, sin olvidar la dimensión constitucional de la
problemática, que exige atender a la protección jurídica, económica y social de la
familia,ex art. 39 de la Constitución de 1978, permitiría, en línea con el valor al alza de
la conciliación de la vida personal, laboral y familiar en las leyes 39/1999 y L.O
3/2007, aceptar la interpretación de la sentencia de instancia reconociendo el derecho
de la actora a un turno fijo de mañana cuando, como aquí sucede, la empresa no
parece haya dado razón de las causas reales organizativas que impidan tal asignación
del turno fijo de mañana para que la actora pueda atender al cuidado y educación de
sus dos hijos, sopesando la posibilidad que le permite ladisposición adicional quinta del
ConvenioColectivo del Personal Laboral de la CAM de estudiar medidas de adaptación
de la jornada de trabajo. Por otra parte, y como acabamos de ver, tal posicionamiento
de la sentencia de instancia coincide con el asumido por esta Sala de lo Social en las
sentencias más arriba referenciadas.
OCTAVO.- Pero, recientemente, laSTS de 18 de Junio de 2008,
Recurso: 1625/2007, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión
litigiosa que la aquí subyacente, destacando su fundamento de derecho quinto que, por
su interés, nos permitimos reproducir:
(...) En cuanto al fondo, la actora denuncia en su recurso, la
infracción delartículo 39 de la Constitución Española en relación con la Ley 39/1999de
conciliación de la vida familiar y laboral, y de losartículos 20 y 37.6 del Estatuto de los
Trabajadoresasí como delartículo 7.1 del Código Civil.
Comenzando el análisis de la denuncia de infracción por elartículo
37 apartados 5º y 6º del Estatuto de los Trabajadorespor ser la norma que
directamente aborda uno de los aspectos de la conciliación de la vida familiar y laboral
a impulso de las modificaciones introducidas en el Estatuto de los Trabajadores por
laLey 39/1999 de 5 de noviembre, ningún apoyo ofrece a la tesis de la demandante al
no tratarse de un texto abierto sobre el que configurar diferentes posibilidades para la
conciliación , a merced de la creatividad de las partes. Se trata de una norma positiva
que contempla una modalidad específica de auxilio a trabajadores con necesidades
familiares que atender. En concreto, elapartado 5 del artículo 37 del Estatuto de los
Trabajadoresreconoce a quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo
algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no
desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de
trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un
máximo de la mitad de la duración de aquélla."
En el apartado 6º se perfila ese derecho diciendo que "la
concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de la reducción de
jornada prevista en el apartado 4º de este artículo corresponderá al trabajador."
La recurrente tan sólo invoca el apartado 6º pero el mismo no
puede desvincularse del apartado 5º pues no se trata de dos derechos independientes
sino de uno solo, la reducción de jornada en el apartado 5º y la extensión en la que
puede ejercitarse, con arreglo al apartado 6º.
No cabe duda de que el derecho está concebido en cuanto a su
modalización de manera favorable al interés del trabajador por cuanto es éste quien
concreta el horario y el periodo de disfrute, pero siempre en el ámbito de la reducción
de jornada, una importante alteración que también posee la contrapartida negativa
cual es la reducción proporcional del salario.
No se contempla en elEstatuto de los Trabajadores otra
posibilidad de variación del horario que la del artículo 41.1º.b) del Estatuto de los
Trabajadores, como modificación sustancial de las condiciones de trabajo a instancia
de la dirección de la empresa en las condiciones tasadas por el precepto, pudiendo dar
lugar, en su caso, a la rescisión del contrato.
No cabe tampoco, como se advertía al comienzo de este
razonamiento, elaborar a partir de laLey 39/1999 de 5 de noviembre sobre Conciliación
de la Vida Familiary Laboral un nuevo catálogo de derechos, al arbitrio de una de las
partes, pues como bien ha tenido oportunidad el legislador con el transcurso del
tiempo desde la entrada en vigor de la citada Ley, al promulgar laLey Orgánica 3/2007
de 22 de Marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres, ha configurado una nueva
expectativa que no coincide exactamente con la pretensión configurada por la
demandante.
Así, en la nueva redacción, alartículo 34 del Estatuto de los
Trabajadoresse le añade un nuevo apartado del tenor literal siguiente: "El trabajador
tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer
efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los
términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue
con el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en aquélla." Se advierte, por lo
tanto que tampoco en la normativa posterior se delega sin límites en el beneficiario de
la conciliación la configuración del derecho contemplado en elartículo 34 del Estatuto
de los Trabajadores, precepto en que se regula la jornada de trabajo.
Interpretando el conjunto normativo, ya se trate del vigente en la
fecha de los acontecimientos origen de la reclamación como el posterior, de aplicación
en la actualidad, no se advierte en el mismo conculcación por los poderes públicos del
deber de aseguramiento de la protección social y jurídica de la familia, en los términos
contemplados en elartículo 39de la Constitución Española".
NOVENO.- En el considerando sexto, la STS antes referenciada
expresa lo que sigue:
(...) La Sala conoce lasentencia del Tribunal Constitucional
3/2007 de 15 de enero, dictada en un supuesto en el que el Juzgado deniega la
reducción de jornada y cambio de horario solicitado, recurriendo en amparo
directamente, lo que fue estimado devolviendo las actuaciones al Juzgado, para que
valorando las circunstancias concretas allí concurrentes, analizando, en que medida la
reducción de jornada resultaba necesaria para la atención del menor, ni cuales fueran
las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa,
planteándose la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada
solicitada constituía ó no un obstáculo para la compatibilidad de su vida profesional y
familiar, decidir si ello suponía no valorar adecuadamente la dimensión constitucional
delart. 14 C.E. de la cuestión planteada, y en tal sentido su denegación constituiría una
discriminación por razón de sexo, de acuerdo con la doctrina constitucional en esta
materia; pero éste no es el caso de autos, pues aquí no se trata de un supuesto de
reducción de jornada y horario, como en la sentencia del Tribunal Constitucional, con
apoyo en elart. 37-5 y 6del E.T, sino solo de una petición de cambio de horario, y por
tanto de turnos, sin reducción de jornada, carente de apoyo legal, al no estar
comprendido en elart. 37 del E.Ten el que la Sala no puede entrar, pues sería tanto
como asumir los Organos Judiciales, funciones legislativas, es el legislador quien debe
hacerlo, reformando las artículos necesarios del E.T, lo que hasta la fecha no ha
querido, pudiendo hacerlo, como ha sucedido con la reforma operada en elart. 34 del
E.T. en la reciente Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzopara la igualdad efectiva de
mujeres y hombres. Esta Sala en definitiva, sin dudar de que la pretensión de la
demandante serviría para mejorar sus posibilidades de conciliar el trabajo con los
deberes familiares porque de lo contrario no hubiera solicitado el cambio de horario,
considera que no puede dar lugar a lo que allí pedido sin violar el principio de legalidad
a que debe someter su resolución por imposición expresa delart. 117de la Constitución
y por ello, aun conociendo la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en un
supuesto muy semejante, aunque allí con base legal, ha de atenerse a los principios
legales a los que está vinculada (...)".
DÉCIMO.- Verdad es existe un voto particular discrepante con la
interpretación mayoritaria de la Sala que guarda indudable conexión con todo lo que
anteriormente dijimos acerca de la dimensión constitucional del problema suscitado,
rico en argumentos y sólidamente desplegado en sus asertos, el cual se expresa así:
"Discrepamos de esta interpretación que efectúa la mayoría de la
Sala. No cabe duda alguna de que en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo
que acontece en los países del "Common Law", son las Cortes Generales, como
representantes del Pueblo Español-artículo 66de la Constitución- las que tienen
reservada la facultad de crear Derecho, y en su consecuencia, como se dice bien, los
Órganos judiciales no tienen la función de asumir funciones legislativas. Ahora bien, no
es ello lo que estimamos pudo -y en nuestra opinión, debió- llevar a cabo la Sala frente
a la pretensión de la demandante -ahora recurrente- y en interpretación de los
preceptos que se invocan como infringidos.
En efecto, lo que propugnamos, es una interpretación y aplicación
de la norma controvertida teniendo en cuenta la especial naturaleza y trascendencia
del derecho reclamado y la realidad social a día de hoy, formulando un criterio, que no
entrañaría la elaboración de una norma en sentido propio y pleno, pero sí podría
contener un desarrollo singularmente autorizado y digno, con su reiteración de adquirir
cierta trascendencia normativa, como se lee en la Exposición de Motivos delDecreto
Legislativo 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de Ley el
texto articulado deltítulo preliminar del Código Civil, y con él, el artículo 6.1del mismo,
que sin incluir a la Jurisprudencia entre las fuentes del Derecho, le asigna la misión de
complementar el ordenamiento jurídico. Como ya decía una ya antigua -pero sin duda
actual-sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1933, "la jurisprudencia debe
tener como propósito y finalidad directriz, no solo satisfacer la "necesidad de
estabilidad y fijeza" de las relaciones sociales (que tanto o más que ella, es función
propia de la ley), sino además y principalmente, asegurar la "plasticidad y movilidad"
de la norma, para que el derecho sea, no cosa muerta y rígida, sino materia fluida y
flexible, sujeta a renovación como la vida misma."
(....) Es sin duda cierto, que existe un vacío o laguna legal en la
redacción delapartado 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto que
el derecho a la modificación de la jornada u horario de trabajo no aparece
específicamente en el redactado del precepto que se refiere únicamente a una
reducción de la jornada de trabajo, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la
duración de aquella, por razones familiares. Adviértase ya de entrada, que mientras la
reducción de la jornada laboral que autoriza el precepto supone una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo, no constituye una modificación sustancial la
modalización o adaptación del horario de trabajo a las necesidades de cuidado del
menor o minusválido.
Estimamos, que las pretensiones de la demandante tienen apoyo
suficiente en el espíritu de laLey 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que dio lugar al
precepto controvertido. En efecto, según la exposición de motivos de la Ley que hace
referencia a losartículos 14 (igualdad ante la ley), 39 (protección social, económica y
jurídica de la familia) y 9.2(deber de los poderes públicos de promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean
reales y efectivas) de nuestra Constitución, la norma tiene por objeto configurar un
sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de
cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto
equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada, y en concreto y
en cuanto al redactado que incorpora delartículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores,
asegurar el ejercicio adecuado de la patria potestad y el cuidado del menor o
minusválido. La norma, por otra parte, viene a completar la transposición a la
legislación española de las directrices marcadas por la normativa comunitaria,
superando -dice la exposición de motivos- los mínimos de protección previstos en las
mismas. De la normativa comunitaria se citan expresamente las Directivas del Consejo
92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/ce, del Consejo de 3 de junio, que establecen
criterios amplios y flexibles para la armonización de las responsabilidades y familiares.
Conviene asimismo recordar, que esta Sala en susentencia de 20
de julio de 2000 (rec. 3799/1999), ya señalaba que en la aplicación de las reducciones
de jornada que establece elartículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse
de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato
constitucional(artículo 39de la Constitución) que establece la protección a la familia y a
la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de
cualquier duda interpretativa; y en la posteriorsentencia de 11 de diciembre de 2001
(rec. 1817/2001), con cita de la anterior, decíamos, que los supuestos de jornada
reducida por guarda legal, "tienden a proteger no solo el derecho de los trabajadores a
conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la
patria potestad que enumera elart. 154.1 del Código Civil, sino también el propio
interés del menor a recibir la mejor atención posible."
En conclusión con todo lo expuesto, entendemos, que existe una
laguna legal que puede ser llenada por la jurisprudencia -tal como señalan
lassentencias de esta Sala de 19 de abril de 2004 y 26 de abril de 2004- de forma que
cabe entender que es posible la adaptación o modificación del horario de trabajo o
jornada laboral, sin reducción de la misma, de quien por razones de guarda legal tenga
su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o
sensorial, en los términos señalados por losapartados 5 y 6 del artículo 37 del Estatuto
de los Trabajadores. Como ha puesto ya de manifiesto la doctrina científica,
difícilmente se sería respetuoso con el objetivo de la reforma operada por la
mencionadaLey 39/1999, si se realizara una interpretación literal y la única posibilidad
fuera la de la reducción de la jornada de trabajo; solución que tampoco supone un
beneficio claro para la empresa, pues en muchos casos esa reducción de la jornada le
va a suponer mayores trastornos y dificultades para ajustar la organización del trabajo
que la derivada de un cambio del horario o jornada de trabajo, sin reducción de la
misma.
(....).- La solución que propugnamos es acorde con la doctrina
contenida en lasentencia del Tribunal Constitucional núm. 3/2007 de 15 de enero, a la
que ya hemos hecho mención, dictada en supuesto similar, y que de alguna manera es
obviada en la sentencia votada por la mayoría de la Sala. En efecto, se señala en el
fundamento jurídico sexto de la misma que: "El hecho de que el órgano judicial no se
haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada
solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y
profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucionalex art. 14
CEde la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas
ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la
perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo
"no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la
manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera
haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar
afectado"(SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5; y 92/2005, de 18 de abril, FJ
5).
La dimensiónconstitucional de la medida contemplada en los
apartados 5 y 6 del art. 37LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a
facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde
la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo(art. 14 CE) de las
mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la
infancia(art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de
cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no
contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de
jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las
necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que
posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer
compatibles los diferentes intereses en juego.
Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha
realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial
el derecho fundamental de la trabajadora. La negativa del órgano judicial a reconocer
a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida
dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia
constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades
organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en
un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la
compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye
una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina."".
Este razonamiento, si bien contenido en un supuesto diferente,
marca las pautas a seguir para la resolución de la cuestión litigiosa. Y partiendo de
ello, la tesis correcta habría de estimarse que se contiene en la sentencia de contraste,
en donde ponderando las circunstancias concurrentes resulta que la empresa no ha
alegado en momento alguno que aceptar la solicitud de la trabajadora provoque
perturbación o entorpecimiento de cualquier tipo en el buen funcionamiento del
servicio, ni tampoco explica las razones organizativas que impiden la asignación del
horario solicitado, que dificultaría la eficaz atención de sus responsabilidades maternas
para con su hija minusválida; en cambio sí están acreditadas las circunstancias
familiares concretas de la actora que justifican de forma indubitada su petición. Es
más, tanto en la sentencia de instancia, como en la dictada en suplicación, al igual que
por la empresa, la única razón que se da para rechazar la pretensión, es que la
pretensión no está contemplada en elartículo 37-5 y 6 del ET, olvidando la finalidad de
la norma, la necesidad de conciliar la vida familiar y laboral, y las circunstancias
especiales concurrentes en el caso.
En definitiva, como dice el Tribunal Constitucional, nos
encontramos ante una interpretación delart. 37-5 y 6 ET, y en general de todas las
medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los
trabajadores, a la luz de losarts. 14 y 39 de la C.E., que han de prevalecer, a la hora
de interpretarla, en la forma antedicha.
Por otro lado, ha de significarse que, laLey Orgánica 3/2007 de
22 de marzopara la igualdad efectiva de mujeres y hombres, si bien no es aplicable al
caso por razones temporales; aunque contiene una referencia específica al caso
enjuiciado, las modificaciones que introduce en la redacción delart. 37 del ET. a
propósito de la reducción de jornada, y que como dice la Exposición de motivos de la
Ley tienen por finalidad favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral de la
mujer trabajadora, refuerza lo antes dicho.
(...)Todo cuanto se deja expresado produce la consecuencia de
que, en opinión de quienes emitimos el presente voto particular, el pronunciamiento
que debiera de haber dispuesto la sentencia recaída en estas actuaciones, era el de
acoger el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la
demandante y estimar íntegramente las pretensiones de la demanda, pues debe
prevalecer el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, y el interés de la
actora en el cuidado y atención de su hija con grado de minusvalía reconocida del
51%, máxime no existiendo perjuicio apreciable para la empresa en detrimento de sus
facultades organizativas (...)".
UNDÉCIMO.- Ahora bien, el respeto debido a la doctrina emanada
de la Sala de lo Social del TS, hace que esta Sección de Sala del TSJ de Madrid deba
reconsiderar su criterio, haciéndolo converger con el de mayor autoridad sentado en
unificación, por lo que, en definitiva, no habiendo solicitado la demandante
previamente la reducción de jornada, sino directamente la asignación de un nuevo
turno de trabajo de mañana, en lugar del rotatorio de mañana, tarde y noche
asignados a los servicios del 112, se impone la estimación del recurso con revocación
de la sentencia de instancia, desestimando la demanda.
Fallo
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la
Comunidad de Madrid contrasentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid,
de fecha 24-6-2008, en autos nº 394/2008, en virtud de demanda interpuesta por
Dña. Marí Trini contra la citada recurrente, y con su revocación, desestimando la
demanda, absolvemos a la parte demandada. Sin costas
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro
de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la
pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos
principales
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma
orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer
recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en losartículos 216 y
siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995, que ha de
prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro
del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de
notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en
losartículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismose hace
expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta
sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de
beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de
justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimospreceptos dichos (227 y 228),
que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo
Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número
2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle
Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del
importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así
proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante
esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para
unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo
acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número
2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español
Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid,
pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento
de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y
necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad
bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con
poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las
consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos
precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en losartículos 201,
202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte
dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los
autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia,
dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por
el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este
Tribunal, doy fe.