BOLETÍN 6816-07 I. DESCRIPCIÓN

BOLETÍN 6816-07
15 de enero de 2010
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Reforma constitucional que modifica el artículo 19,
numerales 23 y 24, de la Constitución Política de la
República
INICIATIVA
: Mensaje presidencial
MINISTERIOS
: De Obras Públicas y Secretaría General de la Presidencia
ORIGEN
: Cámara de Diputados
INGRESO
: 7 de enero de 2010
CALIFICACIÓN
: Suma urgencia
ARTICULADO
: 2 artículos, que modifican, respectivamente, el Nº 23 y el Nº 24
de la Constitución Política
OBJETO DE LA INICIATIVA
1.-
Elevar a rango constitucional, la calificación de las aguas como bienes
nacionales de uso público (que actualmente solo se ha definido a nivel legal).
2.-
Facultar a la ley para establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio de los
derechos sobre las aguas, en conformidad con las normas constitucionales
actualmente vigentes (inciso segundo del Nº 24 del artículo 19).
3.-
Entregar a la ley competencia para regular el procedimiento de constitución de
los derechos de aguas de particulares, su reconocimiento, ejercicio y extinción,
teniendo como parámetros la diversidad geográfica y climática del país, la
disponibilidad efectiva de los recursos hídricos y especialmente la situación de
las cuencas hidrográficas.
4.-
Mantener la garantía de la propiedad sobre los derechos constituidos sobre las
aguas, permitiendo que una ley establezca limitaciones o requisitos para la
adquisición del respectivo derecho.
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5.-
ISSN 0787-0415
Facultar a la autoridad competente para establecer la reserva de aguas
superficiales o subterráneas, con el objeto de asegurar la disponibilidad del
recurso hídrico.
CONTENIDO ESPECÍFICO
Artículo 1º.-
Elimínase el inciso final1 del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la
República de Chile.
Artículo 2º.-
Agréganse los siguientes incisos tercero, cuarto y quinto al numeral 23 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile:
“Las aguas son bienes nacionales de uso público, cualquiera sea el estado en
que se encuentren, el lugar en que estén depositadas o el curso que sigan,
incluidos los glaciares.
Corresponderá a la ley regular el procedimiento de constitución,
reconocimiento, ejercicio y extinción de los derechos que sobre las aguas se
reconozca a los particulares, considerando la diversidad geográfica y climática
del país, la disponibilidad efectiva de los recursos hídricos y, especialmente, la
situación de las cuencas hidrográficas. Dichos derechos otorgarán a sus
titulares la propiedad sobre los mismos. La ley podrá establecer limitaciones y
obligaciones al ejercicio de éstos, en conformidad con lo prescrito en el inciso
2° del numeral 24 de este artículo.
La autoridad competente tendrá la facultad de reservar caudales de aguas
superficiales o subterráneas, para asegurar la disponibilidad del recurso
hídrico”.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- Antecedentes.
El agua es fuente de vida y desarrollo. Además, constituye la base del medio
ambiente, el eje de nuestros pueblos originarios, es insumo esencial para la
producción de bienes y servicios y forma parte integrante del paisaje y origen
de nuestras cuencas hidrográficas.
De acuerdo con nuestra legislación vigente, las aguas son bienes nacionales
de uso público, lo que implica que el dominio de ellas pertenece a la Nación
toda y su uso a todos los habitantes de aquélla.
Tal reconocimiento se encuentra en el artículo 595 del Código Civil y en el
artículo 5° del Código de Aguas. Es decir, la calidad de bien nacional de uso
público o bien público del agua se encuentra exclusivamente reconocida en la
ley y no en la Constitución.
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Norma vigente: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
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La normativa del Código de Aguas se aplica exclusivamente a aguas
terrestres, las que, por antonomasia, corresponden a aguas dulces.
Cabe señalar, por lo demás, que sólo el 3% del agua existente en el planeta
es dulce y, que de este pequeño porcentaje el 70% se encuentra en estado
sólido en los polos y glaciares, por lo que no puede ser fácilmente
aprovechada.
El agua disponible es escasa y limitada, de ahí la importancia de su regulación
y protección.
Paradójicamente, nuestra Ley Fundamental se encarga de reservar para el
Estado “El dominio absoluto, exclusivo, inalienable de imprescriptible de todas
las minas” dejando afuera el bien más preciado: el agua. Es más, el propio
constituyente establece la obligación para el titular de la concesión minera “a
desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica
su otorgamiento”, obligación que no se produce respecto del uso del agua.
Dicha falta de equilibrio en la regulación, se manifiesta de manera más
evidente, frente al mandato al legislador de contemplar “causales de
caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio
sobre la concesión”, lo que ocurrió con el Código de Minería de 1983.
Este desbalance se produce de manera más radical, cuando se examina el
estatuto jurídico de las sustancias no susceptibles de concesiones mineras,
como ocurre con los hidrocarburos líquidos o gaseosos, los que pueden ser
explotados sólo por el Estado, y, excepcionalmente, mediante concesiones
administrativas o contratos de operación, las que pueden ser dejadas sin
efecto sin expresión de causa cuando dichos yacimientos se encuentren en
zonas que “se determinen como de importancia para la seguridad nacional”.
2.- El desafío
actual.
Chile enfrenta un desafío producido por el aumento de la población y su
crecimiento económico, cual es la fuerte expansión de la demanda por agua.
En efecto, el aumento de requerimiento del recurso para el consumo humano,
minería, agricultura, industria, turismo, medio ambiente, entre otros, genera un
mayor desbalance entre la oferta por el vital elemento y su demanda, lo que
ya ha producido situaciones de conflictividad dentro de varias cuencas del
país, situación que se verá agravada con el devenir del tiempo.
En un país como Chile, en que el agua ha pasado a ser un bien escaso y que
se encuentra marcado por graves desequilibrios hídricos debido a su irregular
distribución, la adecuada planificación de los recursos hídricos en las cuencas
se impone como una necesidad de primera línea.
En adición a dichos problemas, enfrentamos un desafío respecto del cual aún
no sabemos su verdadero impacto, y sólo tenemos certeza de su inminencia,
cual es, el fenómeno del Cambio Climático. Este proceso ha llevado a todos
los países del planeta a adecuar sus legislaciones para estar preparados de
manera de contar con potestades públicas eficaces y eficientes que permitan
de la mayor manera posible, atenuar las perniciosas consecuencias que en
esta materia sufriremos.
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A diferencia de la situación que ocurría el año 1980, hoy la escasez del agua
ha transformado la disponibilidad de este vital elemento en un asunto de
seguridad nacional, mucho más que la disponibilidad de los hidrocarburos.
Estos últimos se pueden importar de cualquier parte del mundo, como ocurre
hoy. El agua no. Es por eso que para todos los países que tienen una
geografía árida o semiárida como la nuestra, han relevado el tema de la
protección y cuidado del agua como un asunto de seguridad nacional, lo que
debe ser recogido por nuestra Constitución.
La propia Constitución Política establece, en el numeral 8° de su artículo 19,
que es “deber del Estado velar para que” (…) “el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación” (…) “no sea afectado y tutelar la
preservación de la naturaleza”.
Dada la importancia del agua, como elemento vital de subsistencia,
estratégico y necesario para el desarrollo de múltiples actividades productivas
y económicas, y en especial considerando que en escenarios de escasez
adquiere una connotación geoestratégica y de seguridad nacional, es
imprescindible que nuestra Carta Fundamental reconozca a las aguas como
bienes nacionales de uso público, de manera de elevar tal consagración a
rango constitucional, cualquiera sea el estado en que se encuentren éstas,
esto es líquido, sólido y/o gaseoso quedando en dicha categoría, sin discusión
alguna, nuestro oro blanco: los glaciares y nieves. Recordemos que la calidad
de bien nacional de uso público del agua está reconocida en nuestra
legislación tanto en el Código de Aguas, como también en el Código Civil; en
dicho sentido, la reforma propuesta tiene por objeto consagrar a nivel
constitucional los principios que Andrés Bello introdujo en nuestra legislación
nacional hace ya más de un siglo.
El propio Constituyente, en el inciso 2° del número 24 del art. 19, establece
que como obligación y limitación al derecho de propiedad, la función social
que deriva de ese derecho, lo que “comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad
públicas y la conservación del patrimonio ambiental”, función social que, en
materia de derecho de aprovechamiento de aguas, no se encuentra de
manera alguna recogida ni en la Constitución ni en el Código de Aguas.
3.- Iniciativas
sobre reforma al
régimen de las
aguas.
Por su parte, existe actualmente en la Constitución el reconocimiento de
derechos de los particulares sobre las aguas y la propiedad de sus titulares
respecto de ellos, sin embargo resulta fundamental consagrar en ésta los
mecanismos de constitución, reconocimiento, ejercicio y extinción de los
derechos de los particulares sobre las aguas como también la facultad de
reservar aguas.
Nuestro país tiene una larga tradición normativa en la regulación del uso del
agua, lo que ha permitido un desarrollo económico y social de gran
envergadura, tanto en la agricultura, hidroelectricidad, minería, celulosa y
acuicultura, entre otros. Sin embargo, el año 1981 con la entrada en vigencia
de un nuevo Código de Aguas, se produjo un desbalance entre el bien común
y los intereses de unos pocos particulares, desbalance que requiere ser
corregido. En efecto, dicha normativa dio origen a una concentración
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desproporcionada de derechos de aprovechamiento para fines hidroeléctricos,
concentrando, según lo ha resuelto el tribunal de Defensa de Libre
Competencia, el noventa por ciento de tales bienes en sólo tres empresas.
De alguna manera, tal desbalance se corrigió parcialmente por la ley 20.017,
estableciendo nuevas facultades para la Administración del Estado. Sin
embargo, muchas de las correcciones necesarias no pudieron implementarse
por las deficiencias Constitucionales que nuestro país tiene en esta materia.
La gran cantidad de proyectos de ley presentados por diversos Senadores y
Diputados para darles a las aguas un reconocimiento y regulación
constitucional especial, denota la trascendencia e importancia que tiene para
el país y para todos los chilenos legislar sobre estas materias.
Ejemplo de lo anterior son el proyecto de ley presentado por los diputados
Mario Acuña Cisternas y Rubén Gajardo Chacón, el 7 de abril del año 1992,
denominado “Modifica el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, en lo
relativo al régimen jurídico de propiedad de las aguas”; el ingresado el 9 de
febrero de 1996 por los senadores Mariano Ruiz-Esquide Jara, Andrés
Zaldívar Larraín, Carmen Frei Ruiz-Tagle, Sergio Páez Verdugo y Manuel
Antonio Matta Aragay, en lo relativo a la caducidad del derecho de
aprovechamiento de aguas; el ingresado por los senadores Nelson Ávila
Contreras, Guido Girardi Lavín, Alejandro Navarro Brain, Carlos Ominami
Pascual y Mariano Ruiz-Esquide Jara, el 30 de septiembre del año 2008,
denominado “Proyecto de Reforma Constitucional sobre dominio público de
las aguas”; el formulado, el día 19 de noviembre de 2008, por los diputados
Marcelo Díaz Díaz, Marco Espinoza Monardes, Antonio Leal Labrín, Adriana
Muñoz D’albora y José Miguel Ortiz Novoa designado “Introduce
modificaciones al Código de Aguas”; y finalmente el propuesto por los
diputados René Aedo Ormeño y Francisco Chahuán Chahuán, el 16 de
diciembre del año 2008, individualizado como “Modifica el artículo 19 N° 24 de
la Constitución Política de la República, con el objeto de establecer que las
aguas tienen la calidad de bienes nacionales de uso público”.
Por su parte, reconociendo la diversidad geográfica del país y sus zonas y
condiciones climáticas disímiles que determinan variaciones extremas en
temperatura, pluviosidad, regímenes de viento, densidad demográfica, entre
otros, el H. senador Ricardo Núñez Muñoz, presentó el 7 de octubre de 2008,
un proyecto de reforma constitucional, que tiene por objeto reconocer en
nuestra carta magna que la exploración, explotación de derechos de
aprovechamiento de aguas debe ser establecida por ley, de conformidad a
nuestra diversidad geográfica y climática y a la disponibilidad efectiva de los
recursos hídricos, modificación incorporada al presente mensaje.
Asimismo, el senador Antonio Horvath Kiss, ha presentado diversos proyectos
de ley y reformas constitucionales que tienen por objeto proteger los glaciares
(16 de mayo de 2006), garantizar el acceso y uso del agua (10 de diciembre
de 2008) y promover la regionalización de los recursos naturales (31 de marzo
de 2009), lo que denota una constante preocupación por la protección y
conservación de los recursos naturales y medioambientales.
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El proyecto relativo a la protección de glaciares fue presentado conjuntamente
con los senadores Guido Girardi Lavín, Alejandro Navarro Brain, Carlos
Bianchi Chelech y Carlos Kuschel Silva.
Además, en lo tocante a la tutela de los glaciares, el entonces diputado don
Leopoldo Sánchez Grunert, presentó, el 16 de agosto de 2005, un proyecto de
ley destinado a prohibir la ejecución de proyectos de inversión en glaciares.
4.- La reforma
que se propone.
Es dable destacar que la reforma a la Carta Fundamental que se propone en
esta materia, conserva en su integridad el dominio que los titulares actuales
tienen sobre sus respectivos derechos reales de aprovechamiento de aguas,
constituidos y reconocidos en conformidad a la ley, como asimismo las
facultades inherentes a su carácter de propietarios.
En estas condiciones la enmienda al Código Fundamental, no afecta la
certeza y seguridad jurídica de los propietarios de los derechos reales de
aprovechamiento de aguas, para emprender o desarrollar actividades
económicas y productivas con reglas claras y precisas que garanticen las
inversiones que realicen para tales fines.
A su vez, la enmienda propuesta facilita el acceso al recurso hídrico a
personas que tenían escasas posibilidades de adquirir el derecho de
aprovechamiento de aguas por acto originario de autoridad, bajo el marco
regulatorio vigente.
Por otra parte, la reforma entrega las herramientas necesarias a las
autoridades competentes, para, en caso de ser imprescindible, limitar o
restringir el ejercicio de los derechos, o reservar caudales de aguas
superficiales o subterráneas para asegurar la disponibilidad del vital elemento.
La inclusión de dichas herramientas se justifica a la luz de la necesidad de
establecer que, dentro de los diversos usos que pueden recibir, y de hecho
reciben las aguas, debe darse prioridad al consumo humano.
Por lo anteriormente expuesto, es preciso introducir modificaciones en el
numeral 23 del artículo 19, eliminando, a su vez, el inciso final del numeral 24
del mismo artículo de nuestra Carta Magna. Lo anterior, con el objeto de que
las aguas y los derechos de los particulares sobre éstas, se consagren,
regulen, reconozcan y protejan de forma íntegra, armónica, sistemática y
conjunta.
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II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Quórum.
Los números 23 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política, que se
propone modificar, se encuentran en el Capítulo III que, conforme al artículo
127, inciso segundo, del mismo texto constitucional, requiere del quórum de
2/3 de diputados y senadores en ejercicio para su modificación.
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.- Consideración
general sobre el
régimen jurídico de
las aguas.
Desde la Antigüedad, y probablemente desde antes que los primeros nómades
se hicieran sedentarios, el mayor o menor grado de libertad de que podían
gozar los integrantes de una sociedad civil, estuvo vinculado a la definición del
derecho de propiedad. Así, cuando el número de propietarios fue mayor, tuvo
también una relativa mayor vigencia la libertad.
Posteriormente, cuando en Roma se estructuró un sistema orgánico de
derecho privado —que desde entonces se llamó derecho civil— la propiedad
individual recibió un tratamiento tal que permitía, en cada caso particular,
conocer la titularidad de los derechos de dominio; y para los casos conflictivos,
se establecieron mecanismos procesales destinados a obtener esa definición.
De este modo siempre era posible conocer a la persona de quien se podía; o
bien el dueño podía ofrecer un bien a quienes lo quisieran adquirir por un
precio.
Los siglos recientes han demostrado que la tecnología puede otorgar un valor
económico a elementos que anteriormente estaban lejos de la mano del
hombre, como por ejemplo el espacio aéreo. Ha sido entonces necesario que
el legislador establezca el régimen jurídico de este bien con el objeto de
propender a una mejor y más eficiente utilización.
Acontecimientos relativamente recientes en el ámbito mundial, han dejado en
claro que la falta de definición del dominio o la ausencia de propiedad privada
induce conductas que en el mediano y largo tiempo resultan perjudiciales para
el conjunto. Tal sucede, por ejemplo, con las repúblicas socialistas que no
reconocieron la propiedad privada durante varias décadas, lo que ocasionó un
nivel de pobreza que se compara negativamente con el nivel de riqueza que
alcanzaron las economías occidentales durante el mismo período.
La tecnología, por su parte, como recién se dijo, suele incorporar nuevos
elementos al mercado. Constituye, entonces, un desafío para el legislador
encontrar una adecuada regulación que permita la asignación de derechos de
propiedad a los nuevos bienes resultantes del desarrollo tecnológico. Sin
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embargo, la ley no debería incorporar en sí misma las posibilidades de la
tecnología, pues en tal caso, el progreso tecnológico obligaría a modificar la
ley. Ésta debe contener principios más que normas de incidencia tecnológica,
que varían con el tiempo.
Las aguas —si bien su utilización masiva por el hombre es tan antigua como la
agricultura y la ganadería— no escapan a la evolución de la tecnología. De
hecho, se ha ido optimizando su uso de manera tal que cada vez es posible
desarrollar procesos productivos que requieren un uso intensivo de agua, con
una tecnología que permite un uso cada vez más eficiente del recurso, si bien
esa tecnología tiene un costo que es necesario pagar. Sin embargo, no es la
tecnología ni los usos que ésta permita lo que debe regular la ley.
El uso del agua en forma eficiente requiere de un titular de los derechos
respectivos. Una de las fórmulas que se han adoptado para ello, ha consistido
en reconocer dominio no respecto de las aguas en sí mismas, sino respecto
de su aprovechamiento. Pero este aprovechamiento debe ser tal que su titular
sea realmente dueño de él, es decir, que pueda usar, gozar y disponer de él
en la misma forma que lo hace sobre cualquier otro bien.
Por lo tanto, en este orden de ideas, corresponde precisar que si bien las
aguas son bienes nacionales de uso público, de acuerdo con el artículo 595
del Código Civil, se otorgan a quienes lo soliciten, derechos de
aprovechamiento sobre un caudal de ellas (medido en volumen por unidad de
tiempo2), captado en algún punto determinado; derecho de aprovechamiento
que es de naturaleza privada, es decir, se trata de una facultad revestida de
tutela jurídica que se puede ejercer erga omnes por su titular; además se
pueden ejercer sobre el aprovechamiento los actos propios del dominio,
incluso enajenarlas. Las demás aguas, que no quedan incluidas en el derecho
de aprovechamiento de un particular, continúan corriendo por su cauce en
calidad de bien nacional de uso público, sin perjuicio de otros derechos de
aprovechamiento constituidos en conformidad a la ley.
El régimen vigente en Chile, al configurar los derechos de aprovechamiento,
de carácter real, es decir, que se ejercen contra cualquiera, incluido el Estado,
es adecuado porque satisface la necesidad de definir la propiedad y permite
por ello conocer en cada caso particular a la persona con quien entenderse
para comprar, arrendar o convenir de alguna forma el uso del agua.
Cuando el ejercicio de las facultades recién indicadas comienza a depender
de la voluntad del ente administrativo, se debilita el derecho de propiedad y
desaparecen los incentivos para el uso eficiente del recurso. Por ejemplo, si
no se puede vender el agua sobrante, entonces ¿por qué ahorrarla? Además,
si la posibilidad concreta de disponer de las aguas no depende de la
capacidad para adquirirlas mediante compra u otra negociación entre
particulares, sino de la voluntad y determinación del ente administrativo, se
hace nacer, por el ministerio de la ley, una instancia de posible corrupción.
Puede ser más económico transar con la autoridad que buscar un comprador
o un vendedor, según el caso.
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Generalmente se utiliza litros por segundo.
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En este contexto, un cambio sustancial sobre la administración de las aguas,
otorgando al Estado facultades discrecionales, derogaría en la práctica un
derecho que es continuo en el tiempo y que impediría determinar claramente
la titularidad de los derechos.
3.- Evolución de
la
regulación
nacional. Aspectos generales.
En 1857, el Código Civil definió los ríos y todas las aguas que corren por
cauces naturales como bienes nacionales de uso público; pero dejó dentro del
dominio privado las vertientes que nacieran y murieran dentro de una misma
heredad. Para el objeto de sacar canales de los ríos, ya fuera para uso
industrial o doméstico, debía hacerse con arreglo a las leyes y ordenanzas
respectivas, lo que en la práctica significaba a constitución de “mercedes de
agua”, las que se concedían por la autoridad competente 3.
El Código de Aguas de 1951, definió el derecho de Aprovechamiento de
Aguas como “un derecho real que recaía sobre las aguas de dominio público y
consistía en el uso, goce y disposición de ellas”.
Este derecho se adquiría solo en virtud de una Merced concedida por el
Presidente de la República y el otorgamiento de ella se vinculaba a un uso
específico del agua y debía describirse la solicitud.
En aquella época, 1951, el Código de Aguas establecía un listado de rubros o
actividades preferentes para el desarrollo o uso del agua. El orden de
prioridad de uso también estaba determinado en la ley y era el siguiente:
1º
bebida y servicios de agua potable;
2º
usos domésticos y saneamiento de poblaciones;
3º
abastecimiento de ferrocarriles y elaboración de salitre;
4º
regadío;
5º
plantas generadoras de fuerza motriz o eléctricas;
6º
industria, molinos, y
7º
otros usos.
La autoridad administrativa decidía para quien era la merced en caso de existir
competencia por el mismo rubro, sobre la base de las utilidades e importancia
de las empresas, y en igualdad de condiciones se optaba según las fechas de
las solicitudes.
Además, el otorgamiento de la merced de agua quedaba sujeto a una
concesión provisional, la cual dependía de que se construyera la obra de
3
Así, por ejemplo, la ley general de municipalidades, de 24 de diciembre de 1891, otorgó esta atribución a las municipalidades,
respecto de los ríos y esteros que corran exclusivamente dentro de su territorio municipal (artículo 26, Nº 2).
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captación. Si ésta no se ejecutaba, caducaba la concesión provisional. La
merced caducaba por no uso, es decir, si no se ejercitaba el derecho durante 5
años consecutivos.
Las mercedes eran transferibles de manera independiente a la venta del
predio, sin embargo, estaban asociadas a un uso o fin determinado y no
podían aplicarse a otro fin sin la autorización correspondiente, la cual se
otorgaba como si se tratara de otra merced.
Con la reforma agraria de 19674, se retrocedió en materia de derechos de
agua: cambió la naturaleza jurídica del Derecho de Aprovechamiento: pasó a
ser un derecho real administrativo que consiste solo en una facultad de uso,
regulada por la ley.
Reforma agraria.
En esta época, las mercedes de agua se otorgaban solo en la medida que se
justificaba su necesidad y en la dotación necesaria, de acuerdo a una “tasa de
uso racional y beneficioso” determinada por la autoridad. Adicionalmente, se
mantiene la concesión provisional, hasta que se construyera la obra de
captación. También se mantuvo la prohibición de destinar las aguas a un uso
distinto de aquel que se solicitó y se ampliaron las causales de caducidad de
los derechos (por ejemplo, si las aguas no se utilizaban en un plazo de 2 años
consecutivos caducaba el derecho).
Adicionalmente, en esta época se prohíbe la venta de la merced de agua y
solo podía enajenarse con la venta del predio o de la industria
correspondiente.
Se mantiene la definición de usos preferentes del agua en la ley, con solo tres
órdenes:
El Código de 1981.
1º
bebida y servicio de agua potable;
2º
usos domésticos y saneamiento de poblaciones, y
3º
otros usos.
La autoridad administrativa decidía para quien era la merced en caso de existir
competencia por el mismo rubro, según las utilidades y la importancia de las
empresas, y en igualdad de condiciones se optaba según las fechas de las
solicitudes.
En 1981 se incorporaron mecanismos de mercado para la asignación y la
reasignación del derecho de aprovechamiento. Con tal objeto se estableció un
derecho de propiedad bien definido, pues se entiende que el derecho de
aprovechamiento incluye el derecho a usar, gozar y disponer de un
determinado caudal sobre las aguas. Se distingue entre los derechos de
aprovechamiento de las aguas consuntivos y no consuntivos.
El derecho de aprovechamiento se asigna de manera definitiva y a
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Ley N° 16.640 (Diario Oficial de 28 de julio de 1967).
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perpetuidad; es transable independientemente de la tierra.
No es necesario justificar el uso que se le dará al agua al constituir el derecho
de aprovechamiento: no se vincula el agua a un uso específico.
El derecho no caduca el derecho por no uso.
El elemento esencial del régimen de las aguas consiste en que es el
mecanismo de precios el que reasigna el bien entre los distintos usos, no la
autoridad administrativa ni la ley.
Bienes nacionales de
uso público.
Por otra parte, se incorpora el remate para el otorgamiento de derechos de
aprovechamiento sobre aguas superficiales, en caso de existir dos solicitudes
sobre las mismas aguas y no existir disponibilidad para ambas solicitudes.
Finalmente, cabe recordar que la definición de las aguas como bienes
nacionales de uso público puede requerir una precisión. Según el Código Civil
(artículo 589), son bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la
nación toda. Y agrega que si, además, su uso también pertenece a la nación
toda, esto es, a todos sus habitantes, entonces se denominan “bienes
nacionales de uso público”; y pone como ejemplo las calles, plazas, puentes y
caminos (se entiende públicos), o el mar adyacente o sus playas 5.
Que las aguas sean bienes nacionales de uso público significaría, en principio,
que su dominio pertenece a la nación toda, y que el uso de las aguas,
corresponde, asimismo, a todos los habitantes del país. Pero este concepto
se encuentra modificado por la legislación sobre aguas, desde el momento
que, salvo excepciones (como las aguas lluvias que corren por calles o
caminos) para usar de las aguas es necesario tener un título, que
ordinariamente será un derecho de aprovechamiento sobre una cuota de un
caudal (sobre tantos litros por segundo captados en un punto determinado).
Puede sostenerse que se puede usar de las aguas, como bienes nacionales
de uso público, para disfrutar de ellas en actividades de esparcimiento, como
en la playa de mar o de un río; pero extraer las aguas para apropiarse de un
volumen determinado y aplicarlo a ciertos fines (como el riego u otros),
requiere, necesariamente, de derechos de aprovechamiento o de otro título
que habilite para su uso, como un contrato con el titular de esos derechos.
De este modo, una vez constituido el derecho de aprovechamiento, el caudal
que en su virtud se extrae de un río, expresado el volumen por unidad de
tiempo, ya no pertenece a la nación toda ni nadie más puede usar de las
aguas extraídas, excepto el titular del derecho.
4.- Presiones para
una modificación.
En la década de los noventa comienza una presión muy intensa tendiente a
reformar el Código de Aguas de 1981. Así por ejemplo, se presentan, entre
otros, los siguientes proyectos de ley solo durante el año 1992:
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Se entiende por playa de mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente, hasta donde llegan en
las más altas mareas (artículo 594 del Código Civil).
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Boletín 178-01: Modifica diversas normas legales, con el objeto de racionalizar
la propiedad y uso de las aguas en la I región (Reseña Legislativa 22);
Boletín 349-09: Modifica el Código de Aguas en lo relativo a la extracción de
aguas subterráneas en la Ia. y IIa. Regiones del país (Reseña Legislativa 47 y
6
84) ;
Boletín 652-07: Modifica el artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política, en lo
7
relativo al régimen jurídico de propiedad de aguas (Reseña Legislativa 22) ;
Boletín 709-01: Establece requisitos para la constitución del derecho de
aprovechamiento de aguas, con referencia a la caducidad de los derechos de
agua (Reseña Legislativa 105);
Boletín 924-01: Inscripción de derechos de agua (Reseña Legislativa 138); y
Finalmente, dentro del año 1992 se presentó el boletín 876-09 que Modifica el
Régimen jurídico de las aguas, estableciendo una patente por no uso; este
proyecto fue presentado en noviembre de 1992 y aprobado como ley
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N° 20.017, con numerosas modificaciones, en el año 2005 .
En general, algunas de las justificaciones para fundamentar las críticas al
sistema, consistían en que el mercado no logra una asignación eficiente del
recurso; en el acaparamiento de derechos de agua con fines especulativos; en
la existencia de barreras a la libre entrada de nuevos competidores, esto es,
concentración de derechos; en la inconveniencia de obtener y mantener
derechos sin costo (lo que derivó en la patente por no uso).
A lo anterior se debe recordar que en esa época el mecanismo de remate no
estaba siendo utilizado por la autoridad y la Dirección General de Aguas había
negado algunas solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas no
consuntivos principalmente. Ello agravaba la situación.
Por otra parte, el Dictamen Nº 992/636 de 1996 de la Comisión Preventiva
Central recomendó a la Dirección General de Aguas abstenerse de aprobar
nuevos derechos de agua no consuntivos, por solicitud de la Comisión
Nacional de Energía, hasta que no estuviera vigente un mecanismo legal que
asegurara el adecuado uso de las aguas.
Ello generó una acumulación de solicitudes de derechos de agua pendientes.
Adicionalmente, existían los mismos problemas que están presentes en la
actualidad, como derechos de aprovechamiento en espera de regularización.
6
Este proyecto de ley dio origen a la ley Nº 19145 (Diario Oficial de 25 de junio de 1992).
7
Se refiere a las aguas de la Primera Región, donde compiten usos agrícolas con mineros.
8
El Mensaje presidencial menciona adicionalmente varios proyectos más (punto 3 de los fundamentos de la iniciativa).
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5.- Modificaciones
al sistema vigente
en Chile.
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Como se recordó recién, en 1992 se presentó un proyecto de ley para efectuar
modificaciones sustanciales al régimen de las aguas (boletín 876-09), que dio
origen, 13 años después a la ley N° 20.017 (Diario Oficial de 16 de junio de
2005). Si se compara la propuesta original del Ejecutivo con la norma
definitivamente aprobada se comprueba que se mejoró sustancialmente.
En efecto, la propuesta original incluía muchos elementos tomados de
legislaciones anteriores y que afectan el libre funcionamiento del mercado.
Por ejemplo, proponía:
a)
Caducidad del derecho de aprovechamiento por no uso en 5 años;
b)
Vinculación del derecho de aprovechamiento a un uso específico, y
c)
Facultad de la Dirección General de Aguas para determinar cuándo se
están usando y cuándo no se están usando las aguas.
Básicamente, se restringía la concesión del derecho al condicionarla a la
justificación de su necesidad vinculada a un uso o destino y al otorgar a la
autoridad facultades para denegar o limitar las solicitudes de derechos, en los
casos en que se compromete el manejo o desarrollo del recurso y en todos los
casos en que razones de utilidad pública así lo aconsejen. No se confía en el
mercado como asignador del recurso; se vuelve atrás, entregando a la
autoridad administrativa la facultad de decidir quién y cómo usará este
recurso, fomentando así la discrecionalidad y creando el escenario para una
posible corrupción administrativa.
Dentro de los mejoramientos que se le efectuaron al proyecto de reforma al
Código de Aguas, pueden señalarse:
a) Eliminación de la caducidad del derecho por no uso (se reemplazó por la
patente por no uso);
b)
Desvinculación del derecho de aprovechamiento, a un uso específico;
c) La calificación del no uso de las aguas deriva de un elemento más
objetivo, como es la inexistencia de obras de captación (y restitución, en su
caso) y, en consecuencia, no es la autoridad administrativa la que determina
cuándo el derecho de aprovechamiento de aguas no está siendo utilizado;
d) Se redujeron o restringieron algunas de las facultades discrecionales de
la Dirección General de Aguas;
e) Se morigeró visiblemente el efecto expropiatorio de la patente (que
inicialmente tenía montos progresivos desproporcionados), y
f)
Se logró aumentar el número de casos de derechos de agua exentos a la
patente por no uso.
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El texto aprobado definitivamente incorporó aspectos negativos, como por
ejemplo, en la constitución misma del derecho, se vuelve a introducir el
concepto de uso de las aguas.
En la solicitud del derecho se evalúa por lo que se “necesita” extraer, y no lo
que se “desea” extraer. Esta necesidad se acredita en una memoria
explicativa que justifica el uso. Adicionalmente, la autoridad puede limitar la
cantidad solicitada si no existe la debida correspondencia entre lo solicitado y
los parámetros teóricos de uso determinados por la Dirección General de
Aguas.
Una consecuencia positiva derivada de la ley N° 20.017 lo constituye el hecho
de que se han realizado algunos remates desde su aprobación; también se
han adjudicado algunos derechos pendientes y se han otorgado derechos
tanto consuntivos como no consuntivos.
6.- Apreciación
general del proyecto de reforma
constitucional.
El proyecto de reforma que ahora se presenta vendría a constituir un nuevo
paso para regular, mediante el ejercicio de la autoridad, en algunos casos, o
por ley, en otros, el régimen jurídico de las aguas, con una más marcada
visión de corte estatista.
En efecto, el régimen de aguas ya no va a estar en el Nº 24 del artículo 19,
sobre garantía del dominio, sino que se traslada al Nº 23 del mismo artículo,
que se refiere a la facultad de la ley de quórum calificado para establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.
No es un mero cambio de ubicación sino de contenido del respectivo derecho.
Se avanza así en generar instrumentos jurídicos no solo para establecer
limitaciones y obligaciones derivadas de la función social de la propiedad
(aplicable hasta ahora a la propiedad de los derechos de agua), sino que se
podría impedir, mediante la ley de quórum calificado, la adquisición del
derecho o establecer requisitos para excluir a los ciertos adquirentes que no
los cumplieran.
Otro aspecto de la reforma tiene por objeto calificar constitucionalmente a las
aguas como bienes nacionales de uso público, calificación que hasta ahora
solo tenía rango legal (artículos 595 del Código Civil y 5º del Código de
Aguas). Ello en sí mismo no importa una alteración sustancial, sino en cuanto
se relaciona con las demás disposiciones del proyecto de reforma
constitucional. Pero además, no solo las aguas corrientes o en estado líquido
quedarían bajo la declaración de bienes nacionales de uso público, sino
también los glaciares que, como sólidos, no está prevista para ellos hoy día
una regulación adecuada en el Código; por el contrario, el Código no se ha
puesto en el caso de la utilización de glaciares, pues no recoge en sus normas
las características propias del “agua en estado sólido”; en general, el sistema
regulatorio supone que el agua es un fluido que se mide en volumen por
unidad de tiempo (artículo 7º), lo que impide constituir un derecho de
aprovechamiento sobre un elemento sólido, que solo puede medirse por su
volumen, sin perjuicio de que al fundirse, dicho Código le sea aplicable al
líquido que de ellos escurre. Sin embargo, conceptualmente, no existe una
razón para excluir el agua que naturalmente se encuentre en estado sólido y,
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por una insuficiencia del régimen jurídico, negar la posibilidad de constituir
legítimamente derechos para su aprovechamiento.
Por lo mismo, no hace falta que las aguas en estado sólido deban incluirse en
la Constitución, en el más alto nivel normativo (quórum de 2/3 de diputados y
senadores en ejercicio), como bienes nacionales de uso público; lo que se
requiere es un régimen legal idóneo para el aprovechamiento racional de los
glaciares.
Según la reforma, la ley regulará el procedimiento de constitución del derecho
de aprovechamiento (lo que también la ley hace hoy día), así como su
reconocimiento y ejercicio (en lo que no se advierte una modificación de fondo
respecto de lo que pueden establecer las normas vigentes); pero también
podrá regular la extinción del derecho mediante figuras jurídicas adicionales a
las que considera el Código hoy día, que permite la renuncia y otras formas de
extinción propias del derecho común. Entonces, ¿qué otras formas de
extinción se piensa derivar de la norma constitucional?
Todo lo anterior se refiere a las aguas cuyo derecho de aprovechamiento se
reconozca a los particulares, lo que abre la posibilidad a nivel constitucional,
por vía de interpretación, de que el Estado a través de alguno de sus
organismos extinga los derechos de agua, o altere su destino, forma de uso o
frecuencia por cualquier consideración (climática, geográfica o en atención al
tipo de cuenca), afectando así la seguridad jurídica y desincentivando,
entonces, la inversión en el rubro.
La reforma traslada otros dos preceptos desde el Nº 24 al Nº 23, a saber: que
“dichos derechos otorgarán a sus titulares la propiedad sobre los mismos”, y
que se pueden establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio de tales
derechos, remitiéndose para ello, expresamente, al inciso segundo, del Nº 24
del artículo 19 de la Constitución, que es donde estos derechos se encuentran
incluidos actualmente. El cambio no es solo de ubicación, porque el derecho
de propiedad del Nº 24, incluyendo la propiedad sobre los derechos de aguas,
garantiza que nadie puede ser privado del dominio sino mediante expropiación
autorizada por ley fundada en causa de utilidad pública o de interés nacional y
previo pago de la correspondiente indemnización (a menos que de común
acuerdo se establezca otra fórmula). Surge, entonces, la duda sobre si el
cambio de ubicación, que sustrae a los derechos de aguas del Nº 24, significa
que ya no estarían amparados por la garantía del derecho de dominio, y en
ese caso, ¿podrían ser expropiados sin pago de indemnización?
Como último aspecto esencial de la modificación propuesta, cabe referirse a la
facultad que se otorga a “la autoridad competente” para reservar caudales de
aguas superficiales o subterráneas para asegurar la disponibilidad del recurso;
pero no se especifica para qué objeto o propósito se aseguraría esa
disponibilidad. Cuando menos debería facultarse a la ley para esa delicada
función de reservar caudales específicos; pero no dar atribuciones
constitucionales a un funcionario administrativo.
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7.- Crítica al
proyecto de
reforma.
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La actual proposición de reforma constitucional constituye otra “otra vuelta de
tuerca” en el sistema, en que cada vez el particular ve menos protegidos sus
derechos para aprovechamiento y uso de las aguas al tiempo que el Estado
gana atribuciones, ya sea directamente como ente administrativo, o mediante
el ejercicio de la potestad legislativa, de acuerdo con la Constitución.
Solo para ordenar el examen de la proposición cabe consignar que, tal como
viene el proyecto, las aguas serían potencialmente reguladas por normas de
rango común u ordinario, o por leyes de quórum calificado, según las que se
traten de las siguientes materias:
procedimiento de constitución, reconocimiento, ejercicio y extinción de los
derechos de agua, por ley común u ordinaria;
limitaciones u obligaciones que nacen de la función social de la
propiedad, por ley común u ordinaria, y
limitaciones o requisitos para adquirir la propiedad de los derechos de
aguas, por ley de quórum calificado.
A lo anterior debe agregarse que la Constitución facultaría directamente a la
autoridad competente para reservar caudales de aguas superficiales o
subterráneas, para asegurar la disponibilidad del recurso.
8.- Demanda por
aguas y mercado.
Entre los fundamentos del proyecto se expresa que “enfrentamos un desafío
producido por el aumento de la población y su crecimiento económico, cual es
la fuerte expansión de la demanda por agua”. En efecto, —agrega— el
aumento de requerimiento del recurso para el consumo humano, minería,
agricultura, industria, turismo, medio ambiente, entre otros, genera un mayor
desbalance entre la oferta por el vital elemento y su demanda, lo que ya ha
producido situaciones de conflictividad dentro de varias cuencas del país,
situación que se verá agravada con el devenir del tiempo. De alguna manera,
—continúa— “tal desbalance se corrigió parcialmente por la ley Nº 20.017,
estableciendo nuevas facultades para la Administración del Estado. Sin
embargo, muchas de las correcciones necesarias no pudieron implementarse
por las deficiencias Constitucionales que nuestro país tiene en esta materia”.
Sin embargo, y contrariamente a la lógica del proyecto, debe señalarse que, al
haber una mayor escasez, es precisamente entonces cuando es más
importante que el precio fluctúe libremente y refleje esa escasez. De lo
contrario, si la autoridad del Estado interviene para distorsionar el precio, éste
no sirve para guiar la eficiente asignación de recursos y poner mayor énfasis
en la inversión allí donde el precio es también mayor.
Por eso es contraproducente que la Constitución faculte a la ley para regular
los derechos de agua tomando en cuenta factores que pueden tener diversas
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interpretaciones y orientarse en diversos sentidos. Es así como considerar la
“diversidad geográfica y climática del país” no permite generar un criterio
objetivo. Además, las normas constitucionales, por sí mismas, no tienen un
efecto positivo; por el contrario abren la expectativa de regulaciones que solo
se insinúan, pero que no permiten conocer fehacientemente hasta dónde se
piensa llegar con el sistema regulatorio para el aprovechamiento de las aguas.
Disponibilidad
recurso.
del
Respecto de la disponibilidad efectiva de los recursos hídricos, es un elemento
que se viene aplicando en el Código vigente desde sus inicios. Además, la
preocupación por agua para consumo humano, que constituye un elemento
presente en el debate, ya está cubierta suficientemente en el Código de 1981
cuando en su artículo 148 señala que el Presidente de la República podrá,
cuando no hubiere disponibilidad suficiente (según el inciso tercero del artículo
141) y por circunstancias excepcionales y de interés general, constituir
directamente el derecho de aprovechamiento. Sin decirlo expresamente, tales
circunstancias especiales y de interés general se refieren al otorgamiento del
derecho para quien abastezca el consumo humano. Así lo ha entendido la
jurisprudencia, por ejemplo, cuando la Corte Suprema ha expresado no existir
ilegalidad o decisión arbitraria o caprichosa en la negación del derecho por un
particular, si ello perjudicaba un proyecto de SENDOS II Región para el
9
consumo poblacional de Antofagasta, Calama y Tocopilla .
La norma hoy día vigente es más expresa: “cuando sea necesario reservar el
recurso para el abastecimiento de la población por no existir otros medios para
obtener el agua, o bien, tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos
y por circunstancias excepcionales y de interés nacional, el Presidente de la
República podrá, mediante decreto fundado, con informe de la Dirección
General de Aguas, disponer la denegación parcial de una petición de
derecho de aprovechamiento” (artículo 147 bis inciso tercero, del Código de
Aguas).
Pero algo muy distinto es que por razones geográficas, climáticas o la
“situación de las cuencas hidrográficas” se otorguen o denieguen derechos de
aprovechamiento. Ello no constituye un parámetro objetivo para el ejercicio de
las atribuciones de la autoridad, ni para dictar una ley sobre la materia.
9.- Expropiabilidad.
Como se señaló, los derechos de agua ya no estarán dentro de la garantía del
dominio (Nº 24 del artículo 19), sino entre los casos en que la Constitución
permite que, mediante una ley de quórum calificado, se restrinja la facultad de
adquirir determinados bienes.
El encabezamiento del Nº 23 del artículo 19 señala que se garantiza la libertad
para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a
la Nación toda y la ley lo declare así. Es en este contexto que se agregan los
9
Corte Suprema, 3 de septiembre de 1991 (Isidoro Andía Luza con Director General de Aguas).
17
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tres nuevos incisos que propone el artículo 2º del proyecto de reforma
constitucional.
En la lógica del proyecto, y en la medida que las aguas serán,
constitucionalmente, bienes nacionales de uso público, pertenecerán por
definición a la Nación toda. La ley podrá, entonces, declararlo así e imponer
limitaciones o requisitos para adquirir la propiedad sobre los derechos de
agua.
¿Efecto retroactivo?
Ahora bien, ¿qué sucede con los derechos de aprovechamiento de aguas ya
constituidos? ¿Qué sucederá con los que están en trámite de regularización?
El proyecto no contiene un artículo transitorio que regule los conflictos nacidos
de la aplicación en el tiempo de ambos regímenes jurídicos: el vigente (Nº 24)
y el que ahora se propone (Nº 23). Una vez que se aprobara una reforma
constitucional como la propuesta, regiría “in actum” y afectaría situaciones
jurídicas ya legalmente sancionadas, las que ahora pasarían a depender del
nuevo marco constitucional. Es cierto que la reforma establece que “dichos
derechos (los establecidos sobre las aguas) otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre los mismos”; pero esta propiedad no estará garantizada por el
Nº 24, y podrá ser objeto de limitaciones derivadas de su función social.
¿Derecho a
indemnización?
En síntesis, si un derecho de aprovechamiento constituido conforme a la ley
vigente y al régimen constitucional de aguas vigente, fuera afectado o limitado
por una ley motivada en la diversidad geográfica o climática, o fuera objeto de
una decisión de la autoridad que redujera su caudal para asegurar la
disponibilidad del recurso hídrico, ¿habría derecho a indemnización?
Lo que sucede es que al cambiar de ubicación el derecho de propiedad, se
está alterando su contenido esencial, pues si éste no fuera el propósito
perseguido por el constituyente, no habría sido necesario suprimirlo del Nº 24
y pasarlo al Nº 23.
La incertidumbre que genera la modificación constitucional es manifiesta, no
solo respecto de los derechos que se constituyan de ahora en adelante, sino
también y sobre todo, respecto de los que ya han sido constituidos o estén en
trámite de regularización.
10.- Parámetros
para legislar.
La legislación sobre aguas (de rango común u ordinario) considerará los
siguientes parámetros para definir su contenido:
-
diversidad geográfica;
-
diversidad climática;
-
disponibilidad efectiva de los recursos hídricos, y
-
especialmente, la situación de las cuencas hidrográficas.
18
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Los parámetros constitucionales recién descritos no constituyen de manera
alguna un criterio objetivo para legislar; por el contrario, permitirán que la ley,
invocando cualquiera de ellos, establezca todas regulaciones, restricciones o
limitaciones que de algún modo puedan tener alguna relación tales criterios.
El único criterio válido que, sin necesidad de una base constitucional, ya existe
en la legislación, es el de la disponibilidad del recurso. Si no hay agua no se
pueden establecer derechos sobre ellas, sin perjuicio de derechos de ejercicio
eventual, derrames o de otras figuras que permitan acomodar su ejercicio a las
disponibilidades reales.
Es entonces, en los nuevos criterios propuestos donde hay que mirar con
mayor atención. ¿Qué se podrá deducir, por ejemplo, de la situación de las
cuencas hidrográficas? La situación de tales cuencas puede conducir a
cualquier regulación que el legislador común u ordinario convenga por mayoría
de los parlamentarios presentes en la sala.
Es también posible que la diferente situación de las cuentas (probablemente
todas son de algún modo diferentes) dé lugar a una legislación específica para
cada una de ellas, de manera tal que van a existir códigos de aguas
fraccionados por cuenca. Ello no será un adelanto en la materia. Además, ya
existe un precedente, cuando se legisló para regular la exploración en los
bofedales de Tarapacá y Antofagasta mediante la ley Nº 19.145 (Diario Oficial
de 25 de junio de 1992); en los siguientes términos:
“No se podrán efectuar exploraciones en terrenos públicos o privados de
zonas que alimenten áreas de vegas y de los llamados bofedales en las
Regiones de Tarapacá y de Antofagasta, sino con autorización fundada de la
Dirección General de Aguas, la que previamente deberá identificar y delimitar
dichas zonas” (inciso final del artículo 58 del Código de Aguas).
Y en el artículo 63 del Código, la misma ley estableció que "Las zonas que
correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los llamados bofedales de las
Regiones de Tarapacá y de Antofagasta se entenderán prohibidas para
mayores extracciones que las autorizadas, así como para nuevas
explotaciones, sin necesidad de declaración expresa. La Dirección General de
Aguas deberá previamente identificar y delimitar dichas zonas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la Dirección General de
Aguas podrá alzar la prohibición de explotar, de acuerdo con el procedimiento
indicado en el artículo siguiente” (nueva resolución de la DGAC que mantenga
o alce la prohibición de explorar).
Como se ve, la reforma constitucional podría inducir a que se continúe
legislando en el mismo sentido, dependiendo de las presiones o conveniencias
particulares de algún sector, y otorgando cada vez a la autoridad la posibilidad
de decidir cuál uso de las aguas debe privilegiarse, independientemente de su
rentabilidad.
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Los nuevos criterios pueden constituir una fuente inagotable de regulaciones y
restricciones que irían dejando a las aguas cada vez más en manos del
Estado y con menores posibilidades de que los particulares lleguen a acuerdos
directos entre ellos, mediante un precio.
11.- Reserva de
caudales.
El proyecto faculta directamente a la autoridad competente, que debería ser la
Dirección General de Aguas, para reservar caudales de aguas superficiales o
subterráneas, para asegurar la disponibilidad del recurso hídrico.
Esta proposición obliga a formular dos tipos de objeciones. Por una parte,
reviste a la autoridad competente de una facultad absolutamente discrecional,
que le permitiría establecer reservas del recurso. Ningún parámetro objetivo
se observa para el ejercicio de la facultad. Además, resulta discordante con el
texto constitucional el establecimiento de atribuciones para un servicio público.
La Constitución otorga atribuciones a los poderes del Estado, además de
instituciones relevantes como el Banco Central o el Tribunal Constitucional.
Pero que la Constitución se refiere al Director de la DGA, bajo la fórmula
“autoridad competente” resulta desproporcionado.
Por otra parte, el objeto de la atribución no se justifica. En efecto, si se trata
de asegurar las aguas necesarias para el consumo humano, ya se ha visto
anteriormente que están expresamente establecidas facultades para ese
efecto en los artículos 147 bis y 148 del Código de Aguas, anteriormente
transcritos. Entonces ¿qué objeto tendrá la reserva de aguas?
Es
perfectamente posible que se esté pensando de distintos usos permitidos por
la autoridad o incentivados desde el gobierno de turno, sin consideración
alguna de los intereses reflejados en el mercado y en las transacciones que
realicen directamente los particulares.
De esta forma se potencia la intervención, prácticamente sin límites, de la
autoridad del Estado en una actividad tan sensible para la actividad humana
(consumo humano e industrial, agricultura y minería) como es la utilización de
las aguas.
12.- Conclusión.
La reforma constitucional que se propone sobre el régimen jurídico de las
aguas, manteniendo normas vigentes (como la declaración de que las aguas
son bienes nacionales de uso público) regula en forma poco precisa otros
aspectos de los derechos de aguas, como un marco constitucional amplio para
el ejercicio de la potestad legislativa y sobre todo, para que la autoridad pueda
efectuar reservas del recurso para asegurar su disponibilidad, sin que existe
parámetro objetivo alguno que permita ver de qué manera se ejercería esa
facultad.
El resultado de la proposición sería un debilitamiento de la propiedad sobre los
derechos de aguas, toda vez que ya no estarían garantizados como una
especie de dominio, sino como un derecho sujeto a las restricciones que se
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establezcan dentro del concepto de limitaciones a la adquisición de ciertos
derechos, que se regula en la Constitución. Además, estaría sujeto a formas
de extinción adicionales a las que contempla la ley vigente: renuncia y las
demás formas propias del derecho común (enajenación, pérdida del derecho
por sentencia judicial, etcétera).
En síntesis, se lograrán menos acuerdos directos entre los interesados en
contar con este recurso, y habrá más intervención de la autoridad para
imponer los criterios que estime convenientes, incluso si se actuare con
carácter preferentemente político.
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