Principales modificaciones de la Ley de Competencia Desleal

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Mercantil
Principales modificaciones de la
Ley de Competencia Desleal
Esther de Félix Parrondo
Cuatrecasas, Gonçalves Pereira
El objetivo de este artículo es realizar una somera revisión de las reformas acaecidas en la Ley de
Competencia Desleal (en adelante, LCD), distinguiendo las que afectan a las relaciones entre empresarios
y las que afectan a los consumidores y usuarios, que son las que han sufrido un mayor cambio.
Con carácter previo, se ha de resaltar que la exposición de motivos de la LCD no ha sido modificada y, por
tanto, continúa haciendo referencia al articulado anterior.
1.
Principales modificaciones de la
LCD en las relaciones entre
empresarios
En primer lugar, se ha dado una nueva redacción a los
actos de engaño (actual artículo 5) considerando desleal toda información falsa o aquélla que siendo veraz
induzca o pueda inducir a error a los destinatarios,
que sea susceptible de alterar su comportamiento
económico.
A continuación, el citado precepto contiene un listado
tasado de los aspectos sobre los que puede recaer la
mencionada información. El legislador ha pretendido
ser exhaustivo y regular cualesquiera conductas que
se pudieran incluir. Como cualquier regulación “numerus clausus” podría plantear problemas al producirse
en la práctica algún supuesto no regulado. No obstante, ello podría solventarse mediante la aplicación
del precepto general (actual artículo 4) como acto
contrario a la buena fe.
Asimismo, se regula como novedad la omisión
engañosa (artículo 7), al considerar como desleal la
omisión u ocultación de información, así como la
información poco clara, ininteligible o ambigua,
siempre que se impida al destinatario adoptar una
decisión con el debido conocimiento de causa.
Para determinar el carácter engañoso habrá que
atender al contexto fáctico y a las limitaciones del
medio de comunicación.
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Habría que destacar que a diferencia de la tipificación
del engaño activo que exige error o posibilidad de
error, en el engaño por omisión no es necesario tal
requisito, lo cual podría resultar algo contradictorio al
ser más riguroso el tipo activo que el de omisión, llevando aparejados los mismos efectos.
Se ha incluido la mención
genérica del profesional, además de
empresario, como destinatarios de la
Ley Otro aspecto novedoso lo constituye el artículo 8 que
regula las prácticas agresivas, que si bien carecían de
tipificación legal ya eran conocidas por la doctrina y la
jurisprudencia. Así, se considera desleal toda conducta que, mediante acoso, coacción, uso de la fuerza o influencia indebida utilizando su posición de
poder, sea susceptible de mermar la libertad de elección o la conducta del destinatario y afecte o pueda
afectar a su comportamiento económico. A tal efecto,
se tendrán en consideración las circunstancias del
caso concreto. Se observa, por tanto, que es preciso
acreditar la concurrencia de dos requisitos: el medio
utilizado y la finalidad del acto.
Asimismo, se reputará desleal según previene el artículo 18 la publicidad ilícita según lo dispuesto en la
Ley General de Publicidad (en adelante, LGP) y, por el
contrario, se permitirá la comparación pública, inclui-
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da la publicidad comparativa, siempre que concurran
los requisitos establecidos en el artículo 10 de LCD y,
en general, siempre que se realice respecto de productos que tengan la misma finalidad y características, sea objetiva y no se infrinjan otros preceptos de
la Ley.
La coordinación de la LCD y la LGP no deja de ser
confusa al seguir regulándose las conductas ilícitas en
ambas leyes e incluso con una divergencia terminológica. Concretamente, mientras la LCD reputa desleal
la publicidad considerada ilícita por la LGP, dicha Ley
en su artículo 3 califica de ilícita, la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, en
los términos de la LCD. En definitiva, el legislador califica como desleal en un texto legal la publicidad ilícita
y en otro texto legal define ilícita como desleal. Es evidente que hubiera resultado deseable una mayor precisión terminológica sobre lo que se considera publicidad ilícita, desleal y engañosa e incluso su regulación conjunta en un único texto legal.
Por su parte, la regulación de los actos de confusión
(artículo 6), actos de denigración (artículo 9), imitación
(artículo 11), explotación de la reputación ajena (artículo 12), violación de secretos (artículo 13), inducción
a la infracción contractual (artículo 14), violación de
normas (artículo 15), discriminación y dependencia
económica (artículo 16) y venta a pérdida (artículo 17)
mantiene la misma redacción.
Sumario
1. Principales modificaciones de la LCD en
las relaciones entre empresarios
2. Principales modificaciones respecto a los
consumidores usuarios
3. Modificaciones procesales
4. Códigos de conducta
No obstante, se ha de indicar que se ha incluido la
mención genérica de profesional, además de empresario, como destinatarios de la ley, aunque dicho
cambio no tiene una gran trascendencia práctica.
2.
Principales modificaciones
respecto a los consumidores
usuarios
Como ya se ha indicado, la principal novedad de la
Ley corresponde a las modificaciones relativas a los
consumidores y usuarios, pues no sólo se ha reformado la cláusula general sino que se ha destinado un
capítulo completo a regular las prácticas comerciales
con los consumidores y usuarios.
Respecto a la cláusula general (anterior artículo 5 y
actual artículo 4) únicamente se han producido cambios respecto a consumidores y usuarios, pues en
cuanto a las relaciones entre empresarios continúa
vigente la consideración como desleal de los comportamientos contrarios a las exigencias de la buena fe,
sin que ésta contenga una definición legal.
Por el contrario, en relación a los consumidores, se
define legalmente el concepto de contravención de la
buena fe, exigiendo la concurrencia de dos requisitos
cumulativos, a saber:
1) que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligencia profesional, entendiendo ésta como el nivel de competencia y cuidados
especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado (en consonancia con la definición plasmada en la propia
Directiva, aunque se sustituye el término prácticas
honradas por honestas); y
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2) que éste sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio.
En los párrafos sucesivos, el precepto desarrolla
ambos requisitos, definiendo como comportamiento
económico toda decisión que lleve al consumidor a
actuar respecto a la selección de una oferta, la contratación de un bien o servicio y sus condiciones, el
pago del precio, la conservación del bien o servicio o
el ejercicio de derechos contractuales en relación a
los mismos. Asimismo, la distorsión se define como la
utilización de una práctica comercial para mermar de
manera apreciable la capacidad del consumidor
medio para adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo que tome una decisión
que de otro modo no hubiera tomado.
Se regula como novedad la
omisión engañosa (artículo 7), al
considerar como desleal la omisión u
ocultación de información, así como la
información poco clara, ininteligible o
ambigua, siempre que se impida al
destinatario adoptar una decisión con
el debido conocimiento de causa A mi entender, este artículo resulta confuso al contener gran cantidad de definiciones y conceptos jurídicos indeterminados (buena fe, diligencia profesional,
prácticas honestas del mercado), lo que podría complicar su interpretación en lugar de aclararla, si bien
no se hace otra cosa que trasponer las definiciones
de la Directiva. Del mismo modo, dado el detalle de
su regulación y de los requisitos previstos, podría
parecer más exigente la regulación en cuanto a los
consumidores y usuarios que respecto a los empresarios. No obstante, la citada cláusula general, podría
tener poca aplicación práctica, dada la exhaustiva
regulación de los comportamientos considerados
desleales, que veremos a continuación.
Respecto a la definición de consumidor medio, se
habrá de atender a la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas y se concretará por nuestros tribunales.
Por otra parte, se legisla en el Capítulo III de la LCD
(artículos 19 a 31) las concretas prácticas comercia-
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les desleales en relación con los consumidores o
usuarios.
La reforma contiene aspectos positivos al ampliar la
defensa de los consumidores y usuarios, si bien adolece de ciertas carencias sistemáticas. Frente a la
Directiva comunitaria que establece con carácter
general dos secciones, una sobre prácticas comerciales engañosas -con dos artículos que regulan respectivamente las acciones y omisiones engañosas-, y
otra sección sobre prácticas comerciales agresivas con dos artículos, a su vez, sobre prácticas comerciales agresivas y utilización del acoso, la coacción y la
influencia indebida-, para posteriormente contener un
Anexo con las prácticas consideradas desleales en
todo caso, el legislador español pretendió sistematizar el mencionado anexo subsumiendo su contenido
en el propio articulado de la Ley. Si bien el esfuerzo
merece un elogio, el mismo no se llegó a culminar
pues permanecen artículos que actúan como cajón
de sastre de diversas conductas y, en ocasiones, la
estructura no sería la más adecuada.
Asimismo, existe una cierta duplicidad en la regulación de las conductas, pues para los consumidores
resultan aplicables tanto las cláusulas generales (artículos 4, 5, 7 y 8) como las especificadas en dicho
capítulo, según dispone el propio artículo 19.
Entrando ya en el análisis de los preceptos concretos,
los artículos 20 a 27 de la LCD regulan los distintos
tipos de prácticas engañosas. Concretamente, el artículo 20 establece las prácticas engañosas por confusión para los consumidores, reputando desleales las
prácticas comerciales que creen confusión o riesgo
de asociación con cualesquiera bienes o servicios,
marcas registradas o distintivas, nombres comerciales de un competidor, siempre que sean susceptibles
de afectar al comportamiento económico de los consumidores o usuarios. A este respecto, he de indicar
que la referencia expresa al competidor parece que
restringe el tipo respecto a la clausula general del artículo 6, lo que le convierte en más exigente.
Por su parte, el artículo 25 vuelve a regular prácticas
engañosas por confusión, reputando desleal la inducción al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de un empresario o profesional, no siendo
cierto. A este respecto, considero que la sistemática no
es la más adecuada por cuanto se regulan comporta-
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El Origen de la modificación Legislativa
Para incorporar a nuestro Derecho la normativa comunitaria (en concreto, la Directiva 2005/29/CE relativa a
las prácticas comerciales desleales de la empresa en sus relaciones con los consumidores en el mercado
interior y la Directiva 2006/1004/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa), se ha aprobado,
no sin cierto retraso, la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (publicada en el BOE de fecha 31 de diciembre de 2009 y en vigor desde el día siguiente de su publicación).
La mencionada Ley ha conllevado una reforma importante de varias leyes, concretamente la Ley 3/1991, de 10
de enero, de Competencia Desleal; la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; la Ley 7/1996, de 15
de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
La finalidad de dichas modificaciones es ampliar la protección de los consumidores en los ámbitos de la competencia desleal y de la publicidad para obtener como consecuencia un mejor funcionamiento del mercado.
mientos cuando menos similares en distintos artículos no
sucesivos e, incluso el artículo 25 resulta redundante y
podría haberse integrado en el artículo 20.
En cuanto al artículo 21 reputa desleales por engañosas las prácticas comerciales que lleven a engaño
sobre la existencia o contenido de los códigos de
conducta de los empresarios, o sobre la existencia de
un sello de confianza, calidad o distintivo equivalente.
Asimismo, la Ley tipifica, en sus artículos 22 y 23, las
prácticas señuelo y las prácticas promocionales engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes
o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa.
Entre las conductas consideradas desleales, podemos destacar, a modo de ejemplo, prácticas tan habituales en el mercado como las ventas en liquidación
cuando no sea cierto, el ofrecimiento de premios sin
concederlos, la descripción como gratuito de un bien
sin serlo realmente, proclamar falsamente que un bien
puede curar enfermedades, limitar la elección del consumidor induciéndole a tomar una decisión inmediata
mediante la afirmación de que el bien o servicio no
estará disponible durante mucho tiempo, entre otras.
Son consideradas también desleales las prácticas de
venta piramidal previstas en el artículo 24 de la Ley, al
considerar engañosos los planes de venta piramidal
en los que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir
una compensación derivada de la entrada de otros
consumidores o usuarios en el plan y no de la venta o
suministro de bienes o servicios.
El artículo 26 califica de desleales por engañosas las
prácticas comerciales encubiertas, consideradas
como aquellas comunicaciones pagadas para promocionar un bien o servicio que se incluyen como
información en un medio de comunicación, sin que
quede claramente especificado que se trata de un
contenido publicitario.
Por último, el artículo 27 contiene como cajón de sastre otras prácticas consideradas engañosas y, por
tanto, desleales, que constituyen una trasposición de
los puntos 10, 12, 18, 21 y 22 del Anexo I de la
Directiva (prácticas consideradas desleales en cualquier circunstancia).
Igualmente, la Ley regula las prácticas agresivas por
coacción (artículo 28), por acoso (artículo 29) y respecto a los menores (artículo 30).
Resulta significativa la regulación del acoso prevista
en el artículo 29, dada la gran cantidad de conductas
de esta naturaleza que se producen en nuestros días.
Así, son desleales por agresivas las visitas al domicilio del consumidor ignorando los requerimientos del
mismo, o las propuestas no deseadas y reiteradas
por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios
de comunicación a distancia.
Finalmente, el artículo 31 es un cajón de sastre de otras
prácticas agresivas, tales como exigir al consumidor
que desee reclamar una indemnización por contrato de
seguro documentos que no sean necesarios o no responderle; exigir el pago de bienes o servicios que no
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hayan sido solicitados; así como informar de que el trabajo o el sustento del empresario corre peligro si no se
contrata el bien o el servicio, que se corresponden con
los puntos 27, 29 y 30 de la Directiva.
3.
Modificaciones procesales
Respecto a las modificaciones procesales hemos de
destacar como principal novedad la unificación de las
acciones derivadas de los actos de competencia desleal y la publicidad ilícita, lo que conlleva mayor seguridad jurídica.
En cuanto a la legitimación activa, se regula con más
detalle la defensa de los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios, otorgando legitimación al Instituto Nacional de Consumo
y organismos equivalentes de las Comunidades
Autónomas y Corporaciones locales, a las asociaciones de consumidores y usuarios y a las entidades de
otros Estados miembros de la Comunidad Europea
incluidos en la lista publicada en el DOCE.
Asimismo, se establece la imprescriptibilidad de las
acciones de cesación en defensa de los intereses
generales, colectivos o difusos, de los consumidores
y usuarios.
4.
Códigos de conducta
Para concluir, no puedo dejar de destacar como
novedad la regulación de los códigos de conducta en
el capítulo V de la LCD (artículos 37 a 39) promovidos
a nivel comunitario. El objetivo de la Ley es fomentar
la “autorregulación” para que sea asumida de forma
voluntaria por los empresarios o profesionales con el
fin de aumentar el nivel de protección de los consumidores. Dichos códigos tendrán una publicidad suficiente para lograr el conocimiento de los destinatarios
y deberán contener sistemas eficaces de resolución
extrajudicial de reclamaciones.
Frente a dichos códigos se podrán interponer las
acciones de cesación y rectificación si vulneran lo
previsto en la Ley. Asimismo, se podrán ejercitar las
acciones frente a los empresarios y profesionales
adheridos a los códigos de conducta.
En el caso de que la acción se fundamente en las
causas previstas en el artículo 5.2 de la LCD (encua-
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drado entre los actos de engaño, se considera desleal el incumplimiento por parte del empresario o profesional de los compromisos incluidos en el código de
conducta al que se encuentra sometido, siempre que
se den los requisitos cumulativos siguientes: el compromiso incumplido ha de ser firme; susceptible de
ser verificado; el empresario debe haber manifestado
su vinculación por el código, amén de ser la conducta susceptible de distorsionar de forma significativa el
comportamiento económico del destinatario) será
preciso acudir ante el órgano de control del código de
conducta con carácter previo a la acción judicial.
Se considera desleal toda
conducta que, mediante acoso,
coacción, uso de la fuerza o influencia
indebida utilizando su posición de
poder, sea susceptible de mermar la
libertad de elección o la conducta del
destinatario y afecte o pueda afectar a
su comportamiento económico Finalmente indicar que para la concreción práctica de
las novedades señaladas habrá que estar a las resoluciones de nuestros tribunales, así como a las decisiones del Tribunal de Justicia, pues al derivar de una
Directiva comunitaria resultan de especial interés.