EDJ 2009/313880

EDJ 2009/313880
AP Pontevedra, sec. 1ª, S 18-11-2009, nº 570/2009, rec. 632/2009
Pte: Menéndez Estébanez, Francisco Javier
ÍNDICE
ANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 1
FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 1
FALLO ........................................................................................................................................................................................ 6
CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS
CONCURSO DE ACREEDORES
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN
GARANTÍAS REALES
HIPOTECA
Nulidad
FICHA TÉCNICA
Legislación
Cita RDL 3/2009 de 27 marzo 2009. Medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la
situación económica
Cita Ley 41/2007 de 7 diciembre 2007. Modifica Ley 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del
sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y seguro de dependencia y establece determinada norma
tributaria
Cita Ley 22/2003 de 9 julio 2003. Ley Concursal
Cita art.1692apa.4 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
Cita art.87 de RDLeg. 1564/1989 de 22 diciembre 1989. TR Ley Sociedades Anónimas
Cita Ley 2/1981 de 25 marzo 1981. Mercado Hipotecario
Cita art.4apa.2, art.1297 de RD de 24 julio 1889. Código Civil
Cita art.42, art.878 de RD de 22 agosto 1885. Año 1885. Código de Comercio
Jurisprudencia
Citada en el mismo sentido por SAP Castellón de 2 junio 2011 (J2011/202972)
Citada en el mismo sentido por SAP La Coruña de 22 diciembre 2011 (J2011/308786)
Citada en el mismo sentido por SAP Pontevedra de 9 febrero 2012 (J2012/16110)
Citada en el mismo sentido por SAP Valladolid de 30 octubre 2012 (J2012/277030)
Citada en el mismo sentido por SAP León de 27 marzo 2012 (J2012/58426)
Bibliografía
Citada en "Riesgo de reintegración en operaciones de financiación del grupo de sociedades"
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 1 abril 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimo la demanda deducida por la administración concursal de SERVAROSA SA y en consecuencia declaro la rescisión y
consiguiente ineficacia de la garantía hipotecaria constituida en escrituras públicas de 19 de abril de 2007 y 30 de octubre de 2007 sobre la
finca propiedad de la concursada de garantía de los préstamos concedidos por BANCO DE GALICIA, SA a favor de ATALFRIGO, SL"
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Popular Español se interpuso recurso de apelación, que fue admitido
en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de noviembre para la deliberación
de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda deducida por la administración concursal en orden a la rescisión e ineficacia
de la garantía hipotecaria que la concursada constituyo en garantía de la deuda de un tercero dentro del plazo de dos años anteriores
a la declaración del concurso.
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Considera la sentencia que vincular el patrimonio inmobiliario del deudor en garantía de una deuda ajena es, en línea de principio,
un acto a título gratuito, y como tal, la Ley Concursal EDL 2003/29207 establece la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial.
El banco demandado, y ahora apelante, viene a sostener en esta alzada los mismos criterios fácticos y jurídicos que en la instancia.
En esencia, mantiene que la concursada demandada y aquella persona a favor de la cual se estableció la garantía hipotecaria, forman
un grupo empresarial en el sentido del art. 42 Código de Comercio EDL 1885/1 , lo que es tanto como decir que la propia concursada
resultaba beneficiada por el préstamo garantizado con hipoteca, además de haber recibido parte del mismo, por lo que ni puede decirse
que haya perjuicio económico ni que se trate de un acto a título gratuito.
En vía de recurso el banco demandado interesa la revocación de la sentencia de instancia sobre los siguientes argumentos:
Que no es cierto que exista un perjuicio patrimonial para la concursada ya que la misma se benefició claramente del préstamo
concedido pues vino a recibir el mismo unos 200.000 euros.
Que, sobre la base del propio informe de la administración concursal que habla de una caja única entre la concursada y la otra
sociedad en cuyo favor admitió la hipoteca, debe concluirse que se forman un grupo empresarial.
Que en cuanto grupo empresarial, y con fundamento en la STS de 19 de septiembre de 2002, no pueden considerarse gratuitos los
actos de disposición de una sociedad en relación con otra cuando ambas son integrantes del mismo complejo económico- grupo.
En cuarto lugar que, en aplicación del art. 10 Ley 2/1981, de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario EDL 1981/2223 ,
las hipotecas a favor de entidades de crédito sólo pueden ser rescindidas conforme al art. 71 LC EDL 2003/29207 si se demuestra la
existencia de fraude en la constitución del gravamen.
En quinto y último lugar invoca la aplicación directa del art. 71.5 LC EDL 2003/29207 al considerar que la constitución de la garantía
hipotecaria es una acto ordinario de la actividad empresarial de la concursada.
Para la resolución de tales cuestiones hemos de tener en cuenta, como incontrovertidos, los siguientes hechos:
Que ATALFRIGO S.L. y SERVAROSA S.L. (concursada en el presente procedimiento) son sociedades capitalistas pero de carácter
familiar, estando todo su capital aportado por el mismo matrimonio formado por D. Nicolas (fallecido, según consta en la demanda) y
Dª María Luisa. Ambos son socios al 50% en cada una de las sociedades que cuentan además con idéntico órgano de administración.
También ATALFRIGO S.L. se encuentra en concurso.
El 19 de abril de 2007 BANCO DE GALICIA entrega en concepto de préstamo a ATALFRIGO S.L. la suma de 540.000 euros,
garantizándose la devolución mediante la constitución, en la misma escritura, de garantía hipotecaria sobre una finca propiedad de
SERVAROSA S.L. El 30 de octubre de 2007 ALTAFRIGO S.L suscribe otro préstamo por importe de 300.000 euros con el BANCO
DE GALICIA en el que vuelve a comparecer como garante hipotecario SERVAROUSA S.L. El bien gravado había sido adquirido por
SERVAROSA S.L. el día 4 abril de 2007, siendo el principal activo de dicha mercantil.
SEGUNDO.- Expuesto lo anterior cumple señalar la procedencia de examinar en primer lugar la aplicación del art. 10 Ley 2/1981,
de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario EDL 1981/2223 , dado que dicha norma exige para la rescisión de las hipotecas
a favor de entidades de crédito, conforme al art. 71 LC EDL 2003/29207 , que se demuestre la existencia de fraude en la constitución
del gravamen, cuestión que no había sido alegada por la parte actora que había fundado la pretensión rescisoria únicamente en que se
trata de un acto perjudicial en cuanto disposición a título gratuito a que se refiere el art. 71.2 LC EDL 2003/29207 .
El juzgador de instancia desestima la aplicación del mencionado art. 10 Ley 2/1981 al considerar que se trata de una norma especial
que ha sido interpretada por la doctrina hipotecarista en sentido más limitado, comprensivo tan solo de la rescisión de hipotecas
constituidas en garantías de títulos emitidos en el mercado hipotecario (arts. 1, 4 y 8 del texto legal). Pero además porque, aun partiendo
de la tesis de la ahora apelante, porque el fraude se presume en los actos a título gratuito (ex art. 1297 CC EDL 1889/1 ).
Sin desmerecer los argumentos del Juzgado de instancia es preciso traer a colación la SAP Valencia, sección 9ª, 29 de abril de
2005, y la doctrina jurisprudencial que la misma recoge: ".......La Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario
establece en su artículo 2 EDL 1981/2223 , entre las entidades financieras a que dicha Ley se refiere, a los bancos privados comerciales
o industriales y de negocios, entre los que desde luego cabe incluir a la entidad hoy recurrente, BBVA. A su vez, el artículo 10 de dicha
norma establece que "las hipotecas inscritas a favor de las Entidades a que se refiere el artículo 2º sólo podrán ser impugnadas al amparo
del párrafo 2º del artículo 878 del Código de Comercio EDL 1885/1 , mediante acción ejercitada por los Síndicos de la quiebra, en la
que se demuestre la existencia de fraude en la constitución de gravamen, y quedando en todo caso a salvo el tercero que no hubiera
sido cómplice aquél". De tales preceptos se infiere que, de concurrir la situación que en los mismos se regula, si la transmisión de la
hipoteca se ha producido sólo cabría dirigir la acción de nulidad del artículo 878 del C. Com contra el cesionario y, además, no operaría
la declaración de nulidad de forma automática sino que sería necesario acreditar que se constituyó el gravamen fraudulentamente; pero
para que se de esa circunstancia es necesario, además, que conforme al artículo 4 de la Ley 2/1981 la finalidad de la operación de
préstamo sea la de financiar con garantía de hipoteca inmobiliaria, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de
urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra actividad.
Como indica la STS de 23 de enero de 1997, dado el carácter excepcional de las normas de este precepto, los de la Ley 2/1981, de 25
de marzo EDL 1981/2223 reguladora del Mercado Hipotecario, en relación con el artículo 878 del Código de Comercio EDL 1885/1 ,
deben ser interpretadas restrictivamente, añadiendo dicha sentencia que "la aplicabilidad del artículo 10 de la mentada Ley se encuentra
condicionada a la finalidad de las operaciones de préstamo a que la misma se refiere y que aparecen relacionadas en su artículo 4, y
aunque las actividades que en él se contemplan no respondan a una enunciación casuística o cerrada pues abarca a cualquier otra obra
o actividad, ello debe interpretarse de manera restringida, en razón a la especialidad del precepto, y entenderse que, en todo caso, esa
otra actividad debe asemejarse a las designadas nominativamente". Como ya se ha indicado anteriormente, el préstamo del BBV fue
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concedido para afianzar diversos gastos de la prestataria, sin que la consideración de que ésta entidad se dedicara a la fabricación de
azulejos -finalmente utilizados en la construcción- pueda tener encaje en las disposiciones legales que se están analizando pues, como
refiere la STS de 11 de abril de 2002 entender la expresión "cualquier otra obra o actividad" en un sentido tan amplio como se pretende
por la recurrente haría innecesaria la primera parte del artículo 4 ya que "bastaría con que la entidad otorgante del préstamo fuera una de
las designadas en el artículo 2 de la citada Ley ", debiendo entenderse que "cualquier otra obra o actividad" que se pretenda financiar con
los préstamos ha de confluir a la construcción, rehabilitación, adquisición de viviendas, o a la realización de urbanización o equipamiento
social, o a la construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales, conclusión que es a la que conduce la averiguación
del significado específico de la frase de acuerdo con el contexto íntegro del precepto de forma que el sentido de la misma concuerde
objetivamente con el contenido del resto del precepto, concordancia que da lugar a su homogeneidad; por tanto la obra y actividad hay
que referirla a las destinadas a favorecer o facilitar la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas o de edificios agrícolas,
comerciales o industriales".
Así la STS 11 abril 2002 señala: ".....Motivo que ha de desestimarse, porque la sentencia apelada con un criterio de interpretación
sistemático entiende que el precepto denunciado como infringido hay que interpretarlo en relación con el art. 4, que establece que los
préstamos garantizados con las hipotecas a que se refiere el art. 10 han de estar destinados al cumplimiento de alguno de los fines
especificados en el art. 4, a saber, a la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento
social, o a la construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier obra o actividad, por lo que a diferencia
de lo que entiende la parte recurrente, no basta que la hipoteca figure inscrita a favor de las entidades especificadas en el art. 2 de la
Ley 2/1981, sino que es necesario además, que los préstamos garantizados con la misma se destinen a los fines especificados en el
referido art. 4. A este respecto, en las escrituras públicas de constitución de las hipotecas, nada se hizo constar sobre el destino de los
préstamos concedidos......
TERCERO.- En el segundo motivo se alega por el cauce del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C EDL 2000/77463 . infracción del art.
4 de la Ley 2/1981 Reguladora del Mercado Hipotecario, que establece que la finalidad de las operaciones de tráfico a que se refiere
esta Ley será "la de financiar, con garantía hipotecaria inmobiliaria, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras
de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquiera otra obra o
actividad", por lo que la sentencia recurrida sin entrar a dilucidar si hubo o no fraude en la constitución de las hipotecas, entendió que
no era de aplicación el art. 10 de la Ley 2/1981 de 25 de marzo EDL 1981/2223 , porque los respectivos préstamos no tenían la finalidad
señalada en el art. 4 de la Ley destinada a promover el mercado inmobiliario, olvidando que el inciso final del precepto, se refiere
además de a las obras de construcción rehabilitación y adquisición de viviendas, o de edificios agrícolas, industriales y comerciales a
"cualquier otra obra o actividad", con lo que deja margen abierto para los préstamos se destinen al cumplimiento del fin de una sociedad
anónima como "M., S.A.".
El motivo ha de ser desestimado porque una interpretación tan amplia del precepto está en contra del tenor literal del mismo y del
fin de la Ley 2/1981, destinado al incremento de la construcción inmobiliaria, y no a otros fines, ya que de entenderlo el supuesto en
sentido tan amplio como pretende la parte recurrente sobraría la primera parte del mismo, ya que bastaría con que la entidad otorgante
del préstamo fuera una de las designadas en el art. 2 de la citada Ley, por lo que hay que entender que "cualquier otra obra o actividad"
que se pretendan financiar con los préstamos ha de confluir a la construcción, rehabilitación, adquisición de viviendas, o a la realización
de urbanización o equipamiento social, o a la construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales, conclusión que
es a la que conduce la averiguación del significado especifico de la frase de acuerdo con el contexto integro del precepto de forma que
el sentido de la misma concuerde objetivamente con el contenido del resto del precepto concordancia que da lugar a su homogeneidad;
por lo tanto la obra y actividad, hay que referirla a las destinadas a favorecer o facilitar la construcción rehabilitación o adquisición
de viviendas o de edificios agrícolas comerciales o industriales, fines que de acuerdo a la prueba practicada no han aflorado en autos,
salvo en la hipoteca primeramente constituida y que de acuerdo a la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia, que es al que
compete hacerlo, entendió que el préstamo no se había destinado a tal fin.
Por otra parte no debe olvidarse, como ya se ha puesto de manifiesto por esta Sala en sentencia de 23 de enero de 1997, que dado
el carácter excepcional de las normas de este precepto, los de la Ley 2/1981 de 25 de marzo EDL 1981/2223 reguladora del Mercado
Hipotecario, en relación con el art. 878 del Código de comercio EDL 1885/1 , deben ser interpretadas restrictivamente.....".
El art. 4 Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario EDL 1981/2223 , en la nueva redacción dada por el
art. 12.1 Ley 4/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la citada ley 2/1981, de 25 de marzo EDL 1981/2223 , establece:
"La finalidad de las operaciones de préstamo a que se refiere esta Ley será la de financiar, con garantía de hipoteca inmobiliaria
ordinaria o de máximo, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social,
construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra obra o actividad así como cualesquiera otros
préstamos concedidos por las entidades mencionadas en el art. 2 y garantizados por hipoteca inmobiliaria en las condiciones que se
establezcan en esta Ley, sea cual sea su finalidad.
Las disposiciones de los préstamos cuya hipoteca recaiga sobre inmuebles en construcción o rehabilitación, podrán atenerse a un
calendario pactado con la entidad prestamista en función de la ejecución de las obras o la inversión y de la evolución de las ventas o
adjudicaciones de las viviendas".
El carácter excepcional de las normas del art. 10 Ley 2/1981 que ha establecido el TS, y lo que es más importante, la necesidad de
vincular la garantía hipotecaria con la finalidad de las operaciones de préstamo a las operaciones de construcción y similares a que se
refiere el art. 4 de la norma para la aplicación del art. 10 invocado por la parte apelante, llevan a desestimar la misma por cuanto en
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modo alguno puede decirse que ni la concursada ni ATALFRIGO S.L. se dedicaran a estas actividades según se desprende del objeto
social de aquellas que consta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.
Puede decirse que la reforma operada por la Ley 41/2007 EDL 2007/211656 recupera para las entidades de crédito el régimen
privilegiado del art. 10 Ley 2/1981, que debía entenderse derogado el entrar en vigor la Ley Concursal EDL 2003/29207 , de forma
que las hipotecas en su favor exige, además del perjuicio patrimonial del art. 71 LC EDL 2003/29207 , la existencia de fraude en la
constitución de su gravamen, pero, como hemos visto, limitado a las operaciones de préstamo señaladas en el art. 4 Ley 2/1981 llevando
a sus justos términos una norma excepcional, y como tal aplicable únicamente a los supuestos comprendidos expresamente en ella (art.
4.2 CC EDL 1889/1 ).
TERCERO.- Siguiendo un orden metodológico, la segunda cuestión a examinar es el último motivo del recurso, es decir, la
invocación por la parte apelante de la aplicación directa del art. 71.5 LC EDL 2003/29207 al considerar que la constitución de la garantía
hipotecaria es una acto ordinario de la actividad empresarial de la concursada.
Precisamente la norma recogida en el art. 71.5 LC EDL 2003/29207 que niega la rescisión de los actos ordinarios de la actividad
profesional o empresarial realizados en condiciones normas, es una de las exclusiones al régimen de la rescisión o reintegración, también
de las garantías reales en el concurso. Así en leyes especiales existen excepciones como la antes examinada recogida en el art. 10 Ley del
Mercado Hipotecario, o las Leyes que regulan los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados,
o la nueva exclusión añadida por el RD Ley 3/2009, de 27 de marzo EDL 2009/22291 que incluye un tercer apartado en el art. 71.5 LC
EDL 2003/29207 : Las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los
acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.
Procede por lo tanto su examen prioritario dado que de poder incardinarse el supuesto enjuiciado en el ámbito de la exclusión,
resultaría ya innecesario examinar el resto de cuestiones, y más concretamente si se trata de un supuesto de disposición a título lucrativo
que sin más debe presumirse causante de perjuicio patrimonial a la masa activa.
El objeto social de la concursada, según la constancia en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria cuestionado, se
ciñe a la prestación de servicios auxiliares (intermediación) de contratación de personal humano para todo tipo de empresas, almacén
de coloniales, y la manipulación y congelación, venta, almacenamiento, importación y exportación de productos del mar (pescados y
mariscos).
No concreta el art. 71.5 LC EDL 2003/29207 el concepto de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial. Hace una
concreción mayor en el art. 44.2 LC EDL 2003/29207 cuando alude a actos propios del giro o tráfico de la actividad profesional
o empresarial del deudor para referirse a los actos autorizados con carácter general para la continuidad de la empresa en caso de
intervención. Ciertamente el escenario en que se aplicará la norma es una vez declarado el concurso, no antes como es el supuesto que
nos ocupa, pero sin embargo puede servir de orientación. No obstante, la mejor doctrina viene a coincidir en exigir la concurrencia de
dos características, a saber, que el acto se encuentre comprendido en la actividad empresarial o profesional de índole ordinaria, y que el
acto sea realizado en condiciones normales. Así se dice que se trata de aquellos actos de mantenimiento ordinario sin cuya realización
se paralizaría en un corto periodo la actividad ordinaria de la empresa. Lo que ofrece pocas dudas es que el acto debe enmarcarse en la
actividad habitual y normal de la empresa en el sector del tráfico en la que está inmersa la empresa.
Por ello es verdaderamente difícil que en este ámbito puedan integrarse las garantías, por más que sea habitual para el deudor acudir
al crédito externo como forma de financiación. Así, salvo supuestos concretos que puedan integrar la concertación de hipotecas en su
tráfico ordinario (promotor inmobiliario para financiar sus promociones), resulta improcedente su contemplación en la exclusión que
tratamos. En el caso que nos ocupa la actividad empresarial de la concursada nada tiene que ver con el mercado inmobiliario o similar,
siendo su actividad ordinaria o habitual, su giro o tráfico empresarial, muy alejado de la concertación de garantías hipotecarias, por más
que en alguna ocasión se vea en la necesidad de acudir a este sistema de financiación. Y menos cuando la garantía hipotecaria sobre
un bien propio se realiza a favor de deuda ajena.
CUARTO.- Procede ahora examinar si entre ATALFRIGO S.L. y SERVAROSA S.L. existe un grupo de empresas que pueda permitir
analizar que la concesión de garantías entre las mismas no tiene carácter gratuito.
Ni la LC EDL 2003/29207 ni ninguna norma del ordenamiento jurídico nos ofrece una definición o concreción de lo que debe
entenderse por grupo de sociedades o de empresas. El art. 4 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, dice que "se
considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyen una unidad de decisión, porque alguna de ellas ostente o
pueda ostentar directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas
que actúen sistemáticamente en concierto". Por su parte, el art. 42 del Código de Comercio EDL 1885/1 , que regula la presentación
de cuentas de los grupos de sociedades, contempla diversos supuestos de relaciones entre sociedades que les obliga a formular cuentas
anuales y el informe de gestión consolidados, cuya finalidad esencial consiste en la eliminación de los efectos de las operaciones y
transacciones intragrupo, para ofrecer así una imagen fiel de la situación patrimonial de todas las empresas del grupo. Y el art. 87 de la
Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 define lo que considera sociedad dominante. De todos estos preceptos cabe extraer que
la base para la presencia de un grupo de sociedades o de un grupo de empresas es la existencia de una unidad de decisión
La Ley Concursal EDL 2003/29207 no contiene tampoco un tratamiento sistemático del fenómeno del grupo de sociedades, sino más
bien fragmentario, en los arts. 3.5 (declaración conjunta), 6 (dentro de la documentación que debe acompañar el deudor a la solicitud de
concurso), 10.4 (competencia territorial), 25 (acumulación sobrevenida) y 92.5 en relación con el art. 93, al calificar como subordinados
los créditos de las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso. Ninguno de estos preceptos
permite tampoco fijar un concepto de grupo de sociedades. La doctrina viene a considerar que la Ley Concursal EDL 2003/29207 en
esta materia tiene mayor trascendencia procesal que material, que en realidad no regula el concurso del grupo de sociedades o empresas,
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y no puede hablarse de una normativa de carácter material que pueda suponer un avance en la conceptuación de esta realidad jurídica
y económica.
Si bien no dejar de destacar la inclinación del legislador por introducir en la configuración del grupo de sociedades la idea de
la existencia de una sociedad dominante, lo que delimita su predilección por una definición que tiene en cuenta la estructura de la
dirección, y dentro de las posibilidades de grupos de subordinación y grupos de coordinación, preferir los primeros. Idea perfectamente
compatible con el concepto de unidad de decisión o de dirección ya apuntada anteriormente, y que es la preferida en las resoluciones
de la jurisdicción mercantil.
Esta unidad de dirección implica unidad de política empresarial para todas las entidades integradas en el grupo, sin perjuicio de que
pueda modalizarse en cada una de las entidades agrupadas en el marco de libertad de gestión de cada sociedad. La formación de política
común se puede producir de manera centralizada desde la sociedad dominante o por medio de cooperación entre todos los integrantes.
Además esta unidad debe afectar al menos al ámbito de la financiación, producción, comercialización y política social. En general, a
la política empresarial que normalmente impondrá la sociedad dominante (lo que no impide que ante falta de definición legal también
sean admisibles los grupos por coordinación o grupos horizontales o de estructura paritaria), con evidente vocación de permanencia
para conseguir un fin común.
En el supuesto enjuiciado únicamente consta la identidad del sustrato personal de ambas sociedades, así como la utilización de su
patrimonio de forma conjunta, según se desprende del informe de la administración concursal. Sin embargo, más allá de estas meras
alegaciones, no se ha acreditado en modo alguno que tal forma de actuar obedezca a esa unidad de dirección y de decisión encaminada a
conseguir un fin común del grupo con una definida unidad de política empresarial. Tal actuación puede tener su explicación, simplemente,
en el carácter familiar de las sociedades, y el escaso respeto a la independencia patrimonial de cada una de las sociedades, entre ellas
y respecto de los propios socios, que deriva de su separada personalidad jurídica, pero sin la idea de unidad de decisión o dirección
antes expuesta como definidora de un grupo de sociedades. Ni siquiera existen elementos para revelar si, en tal caso, estaríamos ante la
modalidad de grupos por subordinación o por dependencia (grupos verticales o de estructura jerárquica) o de grupos por coordinación
(grupos horizontales o de estructura paritaria).
QUINTO.- Despejada la duda sobre la inexistencia, o al menos falta de acreditación, de grupo de sociedades o grupo empresarial,
y por lo tanto la innecesariedad de tratar la cuestión de si los actos de disposición de los miembros de un grupo empresarial no pueden
considerarse gratuitos, la cuestión central que plantea la parte recurrente es si en el supuesto examinado la garantía real constituida sobre
bien propio pero respecto de una deuda ajena, de tercero, tiene carácter gratuito u oneroso, y en su caso, si ha supuesto un perjuicio
patrimonial para la masa activa, como exige el art. 71.1 LC EDL 2003/29207 .
Para resolver esta cuestión debe tenerse en cuenta como hecho central que el 19 de abril de 2007 BANCO DE GALICIA entrega en
concepto de préstamo a ALTAFRIGO S.L. la suma de 540.000 euros, garantizándose la devolución mediante la constitución, en la misma
escritura, de garantía hipotecaria sobre una finca propiedad de SERVAROSA S.L.. El 30 de octubre de 2007 ALTAFRIGO S.L suscribe
otro préstamo por importe de 300.000 euros con el BANCO DE GALICIA en el que vuelve a comparecer como garante hipotecario
SERVAROUSA S.L. El bien gravado había sido adquirido por SERVAROUSA S.L. el día 4 abril de 2007, siendo el principal activo
de dicha mercantil.
Debe observarse que, de la lectura de la escritura pública en que se contiene el contrato de préstamo con garantía hipotecaria ninguna
contraprestación recibe la concursada por acceder a establecer una garantía hipotecaria sobre su principal activo pero en beneficio de
la obligación de un tercero que es el titulado prestatario.
Señala la SAP Barcelona, sección 15ª, de 6 de febrero de 2009 que: "El art. 71.1 LC EDL 2003/29207 declara rescindibles los actos
perjudiciales para la masa activa, realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, aunque no
hubiera existido intención fraudulenta. La ineficacia propugnada con esta acción es la propia de la rescisión aunque su fundamento radica
exclusivamente en el perjuicio. El perjuicio, cuya concurrencia ordinariamente debe ser acreditada por la administración concursal, en
ocasiones se presume: sin admitir prueba en contrario (iuris et de iure) en dos casos que por su propia naturaleza se hace evidente la
falta de justificación del sacrificio patrimonial que comportan -actos de disposición a título gratuito y pagos anticipados- (art. 71.2 LC
EDL 2003/29207 ): o salvo prueba en contrario, en otros dos casos en que se invierte la carga de la prueba del perjuicio de manera que
deberá ser el deudor y/o el adquirente del bien o derecho quienes prueben la ausencia de perjuicio (art. 71.3 LC EDL 2003/29207 ). La
administración concursal invocó uno de estos dos supuestos, la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o
de otras que las sustituyan, para justificar la concurrencia del perjuicio.
En cualquier caso, para acreditar la existencia o ausencia del perjuicio, resulta necesario determinar que: se entiende por perjuicio.
El perjuicio es un concepto jurídico indeterminado que hay que dotar de contenido. Se advierte con claridad cuando existe un sacrificio
patrimonial injustificado, que requiere una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se
constituirá la masa activa (art. 76 LC EDL 2003/29207 ), y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, pues,
que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da en todos los actos de disposición patrimonial, por ejemplo cuando el
negocio es oneroso u la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente.
Y, además, es preciso que dicho sacrificio carezca de justificación.....".
En el supuesto de garantía real prestada a favor de un tercero, por obligación ajena, dicha garantía será onerosa si el garante ha
recibido del deudor o del acreedor alguna contraprestación, la cual puede constar en el propio contrato que incluye la garantía o bien
de forma independiente entre algunos de los integrantes de esa relación trilateral. Ahora bien, esta garantía, como el resto de negocios
jurídicos, sin exigir un justo precio, si exige una contraprestación que despeje la apariencia de gratuidad.
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En el supuesto sometido a examen no consta contraprestación alguna que impida considerar la gratuidad de la garantía al no constar,
a pesar de la importancia cuantitativa de la operación y de su documentación en escritura pública, una contraprestación en dicho contrato.
Pero tampoco consta documentado ningún otro negocio jurídico en que se prevea la misma. A tal fin resulta harto insuficiente el hecho
de que la prestataria haya realizado algún pago en beneficio de la concursada, pues se desconoce el concepto en virtud del cual se
procede, y además resulta altamente desproporcionado en relación con la relevancia de la garantía prestada ya que se hace alusión a
pagos que rondan los 200.000 euros, cuando la garantía se presta por una deuda de 850.000 euros. A ello debe añadirse que, como
señala la sentencia de instancia, el informe de la administración concursal incluye un crédito de la concursada contra la prestataria
ATALFRIGO S.L. por importe superior a la suma de 200.000 euros, por lo que no hay razón para pensar que aquellos ingresos no
obedezcan al pago de este crédito.
En consecuencia, esta gratuidad lleva a presumir, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio patrimonial a la masa activa que
justifica la éxito de la acción de reintegración ejercitada al amparo del art. 71.1 y 2 LC EDL 2003/29207.
No ha cuestionado la parte apelante que la constitución de una garantía hipotecaria puede integrar un acto perjudicial para la masa,
si bien, como señala la sentencia de instancia, a pesar de que resulta difícil dar un concepto de perjuicio patrimonial y que viene
consolidándose una visión amplia (frente a una sólida visión estricta que se limita al perjuicio atendiendo al activo patrimonial) de dicho
concepto, dando entrada al principio de paridad de trato en la doctrina jurisprudencial, no se discute que tal constitución de garantía
hipotecaria pueda ser perjudicial para la masa activa, lo que debe hacerse con criterios económicos o patrimoniales, atendiendo a la
existencia, o no, de equilibrio entre el riesgo patrimonial (que nace de la mera constitución de la garantía que disminuye el valor del
bien gravado), y de otro la ventaja obtenida por el activo patrimonial.
A pesar de que no ha sido motivo directo de apelación cumple señalar que en la constitución de una garantía hipotecaria por un
"no deudor" a favor de un tercero, no se aprecia, a priori y salvo que se acredite lo contrario, un equilibrio entre la salida que significa
la constitución de una garantía y la entrada correlativa de un elemento del activo. El equilibrio sólo puede entenderse producido si se
recibe una remuneración suficiente. No es el caso.
SEXTO.- Acogiendo los mismos argumentos, no impugnados, de la sentencia de instancia sobre las dudas de derecho del supuesto
enjuiciado, no ha lugar a especial imposición de costas.
En razón a lo expuesto,
FALLO
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A. contra la sentencia de 1 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de lo Mercantil 2 Pontevedra en el incidente concursal
50/2009, confirmando íntegramente la misma, sin especial imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados reseñados al margen.
Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 36038370012009100921
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