la efectividad del derecho a la propiedad privada y la vivienda digna

LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA Y LA VIVIENDA DIGNA
EN LA EJECUCIÓN DEL MACROPROYECTO RENOVACIÓN URBANA DE LA COMUNA
SAN JOSÉ.1
Sonia del Pilar Jojoa Delgado 2
RESUMEN
El documento que se desarrolla a continuación pretende justificar una investigación de tipo
descriptivo y transversal desarrollada desde una perspectiva social, a la luz dela garantía y
efectividad de los derechos constitucionales a la propiedad privada y a una vivienda digna
como factores determinantes de la teleología de la planificación urbana y del ordenamiento
territorial y en relación especifica con el Macroproyecto de renovación urbana de la comuna
San José adoptado por el municipio de Manizales mediante la Resolución No. 1453 del 25 de
Julio de 2009 como un Macroproyecto de interés social nacional que se visualizó como una
solución al detrimento en la calidad de vida de los habitantes en ese sector especifico de la
ciudad, en la medida en que dicho proyecto permitiría una adecuada optimización de los
recursos destinados a disminuir la pobreza, mejorando la movilidad del sector, en garantía de
la inclusión social y con el fin de fomentar la prosperidad, el empleo y la seguridad en
salvaguarda de los intereses sociales y de bienes jurídicos superiores.
El objetivo del presente escrito consistió en determinar el alcance de la efectividad de los
derechos fundamentales a la propiedad privada y a la vivienda digna, mostrando el impacto
social que en la actualidad trae consigo la falta de
garantía de los mismos para los
1El presente trabajo hace parte de los resultados de la investigación de crecimiento Urbano de la Ciudad de
Manizales, implicaciones legales y Plan de Ordenamiento Territorial. Universidad de Manizales. Facultad de
Ciencias Jurídicas. Programa de Derecho. Centro de Investigaciones Socio jurídicas - CIS-. Semillero IUS
GENTIUM
2 Aspirante a título de abogado. Correo electrónico: [email protected]
1
habitantes de la comuna San José. Concluyendo cuáles factores se pueden destacar como
los efectos más nocivos de la falta de la administración municipal en el uso de los
instrumentos jurídicos, económicos y financieros para el tratamiento de la planificación
urbana y de la formulación y ejecución del macroproyecto, pudiéndose señalar como los más
relevantes, los siguientes: exclusión social, desplazamiento urbano, incremento de los
índices de pobreza, exacerbación de la violencia, aumento del desempleo y en general
ausencia de planificación territorial y de recursos que repercute en el aumento de las
desigualdades sociales.
PALABRAS CLAVES: planificación, territorio, autonomía, urbanismo, ciudad, macroproyecto,
propiedad, derechos fundamentales, exclusión social, déficit.
ABSTRACT
The document that develops next tries to justify an investigation of descriptive type and cross
street developed from a social perspective, in view of the guarantee and effectiveness of the
constitutional rights to the private ownership and to a worthy housing like determinant factors
of the teleology of the town planning and of the territorial arranging and in specific relation
with the Large-scale project of urban renewal of the commune San Jose adopted as the
municipality of Manizales by means ofResolutionNot.1453 of July 25, 2009 as a
macroproyecto of national social interest that visualized like a solution to the detriment in the
quality of life of the inhabitants this specific sector of the city, as the above mentioned project
would allow a suitable optimization of the resources destined to diminish the poverty,
improving the mobility of the sector, as a guarantee of the social inclusion and in order to
encourage the prosperity, the employment and the safety in safe-conduct of the social
interests and of top juridical goods.
The target of the written present consisted of determining the scope of the effectiveness of
the fundamental rights to the private ownership and to the worthy housing, showing the social
impact that at present brings with it the absence of guarantee of the same ones for the
2
inhabitants of the commune San Jose.Concluding which factors can stand out like the most
harmful effects of the absence of the municipal administration in the use oflegal, economic
and financial instruments for the treatment of the urban planning and the formulation and
execution of the macroproject, being able to indicate like most excellent, the following:social
exclusion, urban displacement, increase of the poverty indices, exacerbation of the violence,
increase of unemployment and generally absence of territorial planning and resources that
repels in the increase of the social inequalities.
KEY WORDS:Planning; territory; autonomy; urbanism; city; macroproyecto; property,
fundamental rights, social exclusion, shortage
INTRODUCCIÓN
El presente escrito denominado “La efectividad del derecho a la propiedad privada y la
vivienda digna en la ejecución del macroproyecto renovación urbana de la Comuna San
José.Es el resultado de una investigación de tipo descriptivo, ya que se realizó previamente
una caracterización desde una perspectiva jurídica social enmarcada en los diferentes
efectos adversos que afectan a los habitantes de la comuna San José, además de tipo
transversal porque permitió realizarse en un determinado tiempo.
Para lograr los objetivos de la inquietud inicial del Grupo Investigador se llevaron a cabo
diferentes fases, dentro de las cuales pueden enunciarse: a) Revisión documental que
permitió estructurar el Marco Teórico y b) Procesamiento, análisis e interpretación de
resultados de la investigación realizada. De lo anterior se desprende que la búsqueda de
información se ubica como el factor fundamental en el desarrollo del presente escrito que
desde la perspectiva de los derechos constitucionales a la vivienda digna y a la propiedad
3
privadapretende determinar el impacto social que se viene registrando en la Comuna como
consecuencia de los procesos de expropiación y enajenación voluntaria en la comuna San
José en la ciudad de Manizales, buscando identificar además los presupuestos sobre los
cuales se argumentó el Macroproyecto como una inversión social contra la marginalidad y la
inefectividad del mismo.Involucrando de manera principal a los actores correspondientes
para que contribuyeran con su participación en la identificación de los factores que están
perjudicando de forma directa a este sector, lo cual se constituyó en un factor determinante
para la realización del trabajo investigativo.
Como resultado de lo anterior, se presenta el presente escrito que de todas las problemáticas
detectadas en el curso del trabajo de campo, se acerca específicamente al tema de la
efectividad del derecho a la propiedad privada y la vivienda digna en la ejecución del
Macroproyecto renovación urbana de la Comuna San José.
Se abordó el tema de la finalidad del ordenamiento territorial entendido como una política de
Estado ya la vez como un instrumento de planificación, como política de Estado que permite
orientar
la
planeación
del
desarrollo
desde
una
perspectiva
holística
(global),
prospectiva(directrices a largo plazo), democrática y participativa (concertación ciudadana);
como instrumento de planificación, aporta al proceso métodos y procedimientos que permiten
acercar las políticas de desarrollo a la problemática particular de un territorio a través de las
relaciones y estructuras de poder, de las manifestaciones culturales de la población, de las
restricciones y potencialidades de la oferta ambiental y de las posibilidades para su
ordenamiento y desarrollo sostenible.
En este sentido se dejó dicho que la planificación de las formas de aprovechamiento y
ocupación del territorio basadas en el conocimiento y objetivo de desarrollo propuestos,
permiten ubicar lo jurídico, lo económico y lo social como base del Ordenamiento Territorial y
el papel del Estado como regulador y mediador entre los diferentes actores de la sociedad en
procura del interés general. Con fundamento en lo anterior, el Municipio de Manizales debe
contar con instrumentos y herramientas suficientes que le permitan orientar, regular y
adelantar en forma ordenada, sostenible y equitativa, el uso y ocupación de su territorio para
lograr un desarrollo integral de la ciudad.
4
En otras palabras, es deber de la administración municipal,
en pro de garantizar los
derechos a la vivienda digna y a la propiedad privada dentro de la ejecución del
macroproyecto de interés social nacional renovación urbana de la comuna San José, optar
por la inclusión de las personas más vulnerables del sector. Lo anterior implica también
propender contra los desalojos forzados, de los que son víctimas centenares de habitantes
de la comuna San José como consecuencia dela implementación del enunciado
macroproyecto.
La renovación urbana debe ser susceptible de atraer a inversores, de prometer niveles de
productividad altos y de garantizar la paz y la justicia social. Lamentablemente se ha llegado
a la conclusión de que la ejecución del macroproyecto de interés social nacional renovación
urbana de la Comuna San José instrumentalizó la ciudad para ponerla al servicio del
mercado, con una tendencia de privar a la comunidad de su tradicional e indispensable
tradición socioeconómica. Por esta misma razón, los ciudadanos, convertidos en simples
agentes económicos, se vieron avocados a acceder a instrumentos de tipo legal en garantía
de sus derechos fundamentales a una vivienda digna y a la propiedad privada; problemática
que se vive, entre otras razones, por una renovación urbana desregulada y desarticulada de
los intereses de la comunidad, además por la falta de efectividad del uso de los instrumentos
jurídicos, sociales y financieros del ordenamiento territorial.
TELEOLOGIA3 DE LA PLANIFICACIÓN URBANA Y EL ORDENAMIENTO TERRITORIAL
“Es fundamental tener en cuenta cuatro factores antes de iniciar con el proceso de
planificación de una ciudad: la población, el espacio, la economía y el gobierno” (Santamaría,
2011, p. 160).
3El término teleología proviene de los dos términos griegos Télos (fin, meta, propósito) y Lógos (razón,
explicación). Así pues, teleología puede ser traducido como «razón de algo en función de su fin», o «la
explicación que se sirve de propósitos o fines»
5
Las ciudades de la región, vistas en su conjunto, son y se mantienen como las más
inequitativas del planeta. Pese a los avances económicos y las iniciativas para combatir la
pobreza, no ha habido mejoras significativas en materia de equidad. Las ciudades
latinoamericanas y del Caribe son ciudades “duales”, “divididas”, “segregadas”, algo que se
expresa tanto espacial como socialmente. Esa división se manifiesta de manera flagrante en
el alto coeficiente de desigualdad de ingreso en las ciudades, así como en la existencia de
asentamientos informales. Aunque, a nivel regional, ha bajado la proporción de población
viviendo en tugurios en las dos últimas décadas, ha aumentado la cantidad absoluta a 111
millones de personas. Los países de la región han adoptado políticas de vivienda diversas,
algunas con bastante éxito, pero, por lo general, no han logrado responder a las necesidades
de los sectores más pobres ni asegurado la plena integración de los barrios precarios a la
ciudad.(ONU hábitat, 2012, p. 12)
Son muchas las ciudades de América Latina y el Caribe que tienen como esquema de
expansión de sus periferias un modelo basado en la multiplicación de carreteras, centros
comerciales y conjuntos habitacionales cerrados. Es un modelo que responde de manera
puntual a las múltiples demandas de los mercados inmobiliarios, sin que en ningún momento
parezca haber una intervención consciente del poder público para crear estructuras urbanas
que transciendan los proyectos inmobiliarios individuales. De esta forma, las aéreas urbanas
se expanden con viviendas, en el mejor de los casos dotados de infraestructuras y servicios,
pero sin crear un verdadero tejido urbano interconectado. Al expandirse sin visión
integradora, las periferias pueden exacerbar la segregación y estigmatización socio espacial
de las comunidades que las habitan. Las periferias pueden convertirse en trampas de
pobreza para grupos de población que no logran aprovechar las ventajas que ofrece la
urbanización.(ONU hábitat, 2012, p. 36)
En materia de desarrollo urbano, ordenamiento territorial, obras de infraestructura y política
de vivienda, la Constitución Política de Colombia asigna competencias concurrentes a
órganos del orden nacional y territorial, sin delimitar de manera rígida su ámbito material, ni
atribuir funciones específicas. Así, para desarrollar la Constitución y articular la concurrencia
6
de competencias, el legislador goza de una amplia potestad configurativa, la cual, sin
embargo, debe sujetarse a diversos parámetros constitucionales.
Para el caso concreto de nuestra ciudad de Manizales, desde el año 2009 mediante la
resolución 1453, el gobierno municipal adoptó la renovación urbana de la Comuna San José
como un macroproyecto de interés social Nacional que se visualizó como una solución al
detrimento en la calidad de vida de los habitantes de la zona, en la medida en que dicho
proyecto permitiría un adecuada optimización de los recursos destinados a disminuir la
pobreza, optimizando la movilidad del sector, promoviendo planes de mejoramiento de la
vivienda y creando espacio público.
El Plan de Desarrollo Manizales 2012 – 2015 “Gobierno en la Calle” al referirse al
Macroproyecto de renovación urbana de la comuna San José expresó lo siguiente: “Una de
las apuestas fundamentales del macroproyecto es posicionar a Manizales como una de las
capitales más sobresalientes a nivel de competitividad y progreso socioeconómico, ya que
con esta obra de transformación y desarrollo se generará un gran interés de invertir en la
ciudad, conformando así un cuadro productivo que proyecta a Manizales como ciudad
turística, comercial y con una alta calidad de vida tanto para sus habitantes como para sus
visitantes”(P. 186).
Al decir de la Corte Constitucional4 para que los macroproyectos estén acordes con la
normatividad superior deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros. “En primer lugar,
la articulación del sistema debe propender por la efectividad de la política pública de vivienda
y, más ampliamente, por la efectividad del derecho constitucional a la vivienda digna. Por
otra parte, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la
regulación del ordenamiento territorial y los usos del suelo corresponde a las autoridades
municipales y distritales. De este modo, la concurrencia de competencias entre las
autoridades de distinto orden territorial en esta materia debe obedecer a criterios que no
desconozcan el reducto mínimo de la autonomía, ni impliquen un vaciamiento de las
competencias de los entes territoriales para la decisión de los asuntos que les conciernen…
4Sentencia C-149 de 4 de marzo de 2010 - Referencia: expedientes D-7828 y D-7843 - Magistrado Ponente:
Dr. Jorge Iván Palacio Palacio
7
De manera general, puede señalarse que, para las actividades que el Estado realiza en
procura de los fines que le son propios, existe un marco normativo, cuya estructura y
articulación se define en la ley y que, de acuerdo con un criterio jerárquico, rige las
competencias de ejecución de las distintas entidades estatales. Así, por ejemplo, para el
caso que ahora es objeto de examen por la Corte, en materia de vivienda hay un marco
normativo que comprende disposiciones legales y reglamentarias del orden nacional, así
como disposiciones reglamentarias en el orden municipal y distrital e, incluso, en menor
medida, en el ámbito departamental. Dentro de ese marco, es posible que los distintos
niveles del gobierno adelanten programas en materia de vivienda de interés social, pero es
claro que, en principio, dichas medidas de ejecución de las políticas plasmadas en la ley,
deben llevarse a cabo con estricta sujeción a los parámetros normativos fijados en las
distintas instancias del Estado. Así, como ha ocurrido con los distintos instrumentos de
intervención que en materia de vivienda se han previsto en el país, los proyectos de vivienda
de interés social adelantados por entidades del orden nacional, deben sujetarse a las
disposiciones de los respectivos planes de ordenamiento territorial y a las demás normas
urbanísticas del municipio o distrito en el que hayan de desarrollarse.”
De conformidad con lo anterior, se tiene que para el caso de la adopción y ejecución del
macroproyecto de renovación urbana de la comuna San José, el municipio tiene que actuar
dentro de un rango normativo cuya finalidad no es otra que construir ciudades en las cuales
la planificación urbana es la garantía del primer paso hacia la sostenibilidad económica,
social y medioambiental de los espacios en los que convive la mayor parte de la población de
nuestro territorio.
Así por ejemplo, La ley 9 de 1989, por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo
municipal, compraventa y expropiación de bienes, consagra en el Artículo 39 que los planes
de renovación urbana son aquéllos dirigidos a introducir modificaciones sustanciales al uso
de la tierra y de las construcciones, para detener los procesos de deterioro físico y ambiental
de los centros urbanos, a fin de lograr, entre otros, el mejoramiento del nivel de vida de los
moradores de las áreas de renovación, el aprovechamiento intensivo de la infraestructura
establecida de servicios, la densificación racional de áreas para vivienda y servicios, la
descongestión del tráfico urbano o la conveniente rehabilitación de los bienes históricos y
8
culturales, todo con miras a una utilización más eficiente de los inmuebles urbanos y con
mayor beneficio para la comunidad.
Por su parte, el numeral 2 del artículo 19ºde la Ley 388 de Julio 18 de 1997destacó como
un elemento sustancial de los planes parciales5la definición precisa de los objetivos y las
directrices urbanísticas específicas que orientan la correspondiente actuación u operación
urbana, en aspectos tales como el aprovechamiento de los inmuebles; el suministro,
ampliación o mejoramiento del espacio público, la calidad del entorno, las alternativas de
expansión, el mejoramiento integral o renovación consideradas; los estímulos a los
propietarios e inversionistas para facilitar procesos de concertación, integración inmobiliaria o
reajuste de tierras u otros mecanismos para garantizar el reparto equitativo de las cargas y
los beneficios vinculadas al mejor aprovechamiento de los inmuebles; los programas y
proyectos urbanísticos que específicamente caracterizan los propósitos de la operación y las
prioridades de su desarrollo, todo ello de acuerdo con la escala y complejidad de la actuación
o de la operación urbana contemplada.
A su vez, los numerales 1 y 3 del Artículo 114º de la precitada norma consagraron que
todos los macroproyectos urbanos6deberán involucrar como mínimo las siguientes
características comunes:1. Contemplar el desarrollo de acciones que permitan la solución
integral y coordinada del problema considerado… 3. Establecer los procedimientos mediante
los cuales el municipio o distrito participará en la captación de las plusvalías urbanas
resultantes de las acciones urbanísticas contempladas para el desarrollo del respectivo
macroproyecto, y una equitativa distribución de cargas y beneficios entre todos los agentes
involucrados en la operación.
5Los planes parciales son los instrumentos mediante los cuales se desarrollan y complementan las
disposiciones de los planes de ordenamiento, para áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas
incluidas en el suelo de expansión urbana, además de las que deban desarrollarse mediante unidades de
actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las
autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales
6 Son el conjunto de acciones técnicamente definidas y evaluadas, orientadas a la ejecución de una operación
urbana de gran escala, con capacidad de generar impactos en el conjunto de la estructura espacial urbana de
orientar el crecimiento general de la ciudad
9
Con el mismo propósito se expidió la Ley 1469de 2011que en lo relacionado con los
Macroproyectos de Interés Social Nacional,
los definió en el artículo 1 como el
conjunto de decisiones administrativas y de actuaciones urbanísticas, definidas de común
acuerdo entre el Gobierno Nacional y las administraciones municipales y distritales en el
ámbito de sus respectivas competencias, para la ejecución de operaciones urbanas
integrales de impacto municipal, metropolitano o regional que garanticen la habilitación de
suelo para la construcción de vivienda y otros usos asociados a la vivienda y la
correspondiente infraestructura de soporte para el sistema vial, de transporte, de servicios
públicos, espacios públicos y equipamientos colectivos.
Los Macroproyectos de Interés
Social Nacional deberán atender de forma preferente el déficit de vivienda de la respectiva
entidad territorial, y establecer mecanismos para asegurar que los hogares de menores
ingresos y la población vulnerable puedan acceder a las soluciones habitacionales que
produzcan los Macroproyectos
De conformidad con la precitada norma, debe entenderse por tratamiento urbanístico de
renovación urbana en la modalidad de redesarrollo aquel dirigido a promover la
transformación de zonas desarrolladas de la ciudad que se encuentran en deterioro físico y
social y que por ello presentan condiciones de subutilización de la infraestructura existente.
La aplicación de este tratamiento implica la sustitución y/o reconstrucción total o parcial de
las edificaciones existentes, recuperación y el manejo ambiental sostenible del sistema de
espacio público, redes de infraestructura y manejo ambiental, en consonancia con las
necesidades derivadas de las nuevas condiciones de densidad habitacional y usos del suelo
y las características ambientales de la zona. Implica además la formulación de estrategias
sociales que permitan atender a las demandas de los grupos sociales actualmente
localizados en el área.
De una interpretación sistemática de las normas enunciadas y teniendo en cuenta el estado
actual de ejecución del macroproyecto de renovación urbana de la comuna San José, se han
observado flagrantes trasgresiones normativas que implican el desmejoramiento sistemático
de la calidad de vida de los habitantes de la comuna,
10
operaciones urbanísticas
desintegradas, compra desarticulada y onerosa de suelo urbano para VIS7 y VIP8,
degradación del espacio público.
Todo lo anterior desestimula la distribución equitativa de las cargas y los beneficios en la
gestión de suelo en áreas de renovación urbana, toda vez que se compra barato para luego
entregar a los promotores inmobiliarios suelo igualmente barato, generosamente habilitado
con infraestructuras y equipamientos, con el fin de sacar las máximas rentas privadas en
desarrollos inmobiliarios como grandes almacenes de superficie y áreas de comercio o
servicios. Lo anterior en contraposición a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 338 de
1997 que indica que “Los macroproyectos urbanos son el conjunto de acciones técnicamente
definidas y evaluadas, orientadas a la ejecución de una operación urbana de gran escala,
con capacidad de generar impactos en el conjunto de la estructura espacial urbana de
orientar el crecimiento general de la ciudad”,
involucrando como mínimo las siguientes
características: “…: a) Contemplar el desarrollo de acciones que permitan la solución integral
y coordinada del problema considerado; b) Vincular al proyecto las diversas instancias
públicas y privadas directamente concernidas, mediante la utilización de mecanismos de
concertación idóneos, convenidos en el acuerdo urbano que lo sustenta; c) Establecer los
procedimientos mediante los cuales el municipio o distrito participará en la captación de las
plusvalías urbanas resultantes de las acciones urbanísticas contempladas para el desarrollo
del respectivo macroproyecto, y una equitativa distribución de cargas y beneficios entre
todos los agentes involucrados en la operación, al tenor de los instrumentos que esta Ley
crea o modifica con dicho propósito.”
EFECTIVIDAD DEL DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA EN LA EJECUCIÓN DEL
MACROPROYECTO RENOVACIÓN URBANA DE LA COMUNA SAN JOSÉ.
En el Estado Social de Derecho, la protección del derecho de propiedad y los demás
derechos adquiridos está vinculada a los principios de solidaridad y de prevalencia del interés
7Vivienda de Interés Social (VIS). Es aquella que reúne los elementos que aseguran su habitabilidad,
estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de construcción cuyo valor máximo es de ciento
treinta y cinco salarios mínimos legales (135 SMLM).
8Vivienda de Interés Social Prioritario (VIP). Es aquella vivienda de interés social cuyo valor máximo es de
setenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 SMLM)
11
general (C.P art 1). Precisamente, la función social inherente a la propiedad está orientada a
realizar los intereses de la comunidad y por ello impone a quien sea propietario que, sin
renunciar al ejercicio de sus derechos, contribuya a la realización de intereses que
trascienden la esfera meramente individual.
La corte Constitucional9al referirse al tema propio de la expropiación como limitación legitima
al derecho de propiedad ofrece la siguiente definición:“operación de derecho público por la
cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado al dominio
público de un bien, en beneficio de la comunidad y mediante una indemnización previa.”
Dado que esta es la limitación más gravosa que puede imponerse sobre el derecho de
propiedad legítimamente adquirido, la Corte10 ha rodeado la figura de la expropiación de un
conjunto de garantías. La principal de ellas es que se indemnice previamente al
afectado:“Según el texto constitucional estudiado, la indemnización por expropiación debe
cumplir dos características: 1) debe ser previa; y 2) debe fijarse consultando los intereses de
la comunidad y del afectado. Si bien el texto del artículo 58 superior no exige expresamente
que la indemnización sea “justa”, ni tampoco señala si debe ser “plena” o si debe ser pagada
en dinero, esta Corporación se ha referido en su jurisprudencia a las características
constitucionales de la indemnización por expropiación. La jurisprudencia de esta Corte ha
sostenido que la referencia a los intereses de la comunidad y del afectado, corresponde
claramente a la exigencia constitucional del carácter justo que debe tener la indemnización.
Así ha señalado: “esta frase significa que la indemnización debe ser justa, realizando así
este alto valor consagrado en el Preámbulo de la Carta, lo cual concuerda, además, con el
artículo 21 del Pacto de San José”, según el cual “ninguna persona puede ser privada de sus
bienes, excepto mediante el pago deindemnización justa, por razones de utilidad pública o
de interés social en los casos y según las formas establecidas por la ley.”
9SentenciaC-1074 de 4 de diciembre de 2002 - Referencia: expediente D-4062- Magistrado Ponente: Dr.
Manuel José Cepeda Espinosa
10Ibídem
12
Para el desarrollo del Macroproyecto de renovación urbana de la comuna San José, se
iniciaron y siguen ejecutando procesos de expropiación y enajenación voluntaria sustentados
en el criterio legítimo de que la propiedad privada puede limitarse por motivos de utilidad
pública o interés social. No obstante ello y según las opiniones tanto de algunos voceros de
la comunidad como de algunas autoridades públicas, este ejercicio se ha deslegitimado por
la acción indebida de la administración municipal que ha provocado tanto el desplazamiento
forzado de la comunidad, como la desestimulación de la inversión privada en el sector. En
contraposición a la promoción y protección del interés social, lo que se ha vivido es el
aumento del desempleo y de los índices de pobreza y la exacerbación de la inseguridad y la
violencia en el sector.
Moisés Gallego, representante del Comité de Voceros de la Comuna San José, afirmó “No
tenemos señalamientos de que haya corrupción o actos de deshonestidad, pero sobre lo que
si tenemos señalamientos es que el Macroproyecto en su política general no ha cambiado,
uno: Se continua con el desplazamiento, dos: Continúan las compras indiscriminadas como
las que se ven en el caso de las Delicias donde se compran predios que no se necesitan
para nada, pero que generan pánico en la comunidad. Y señaló que “continúan las presiones
indebidas, por la política que se tiene de estar amenazando al ciudadano diciendo que los
van a expropiar si no aceptan sus propuestas.” Finalizó su intervención con estas palabras:
“Creemos que hay buena voluntad y buena fe pero también que la salida a esta problemática
es reformular el Macroproyecto San José. Debe establecerse un diálogo entre la comunidad
y los gobernantes. Llegar a un acuerdo sobre lo que van a hacer en cada sector, porque
como vamos, seguiremos con el caos absoluto, nosotros creemos desde el Comité de
Voceros que la única salida seria para esto es reformular el Macroproyecto como lo dijeron
las 22 ponencias de las 24 presentadas del 4 de abril.”11
Blanca García de Quiceno, propietaria de uno de los predios ubicados en el Barrio San
Ignacio, presentó una solicitud a los concejales: “Soy fundadora de ese barrio, llevo 54 años
viviendo en la casa, tengo un casita buena para vivir, y ahora como va a pasar por ahí la
11Concejo de Manizales, Comunicado de prensa de julio 2 del año en curso, para fines del proyecto comuna
san José.
13
Avenida Colón me hicieron la oferta de 3 millones 800, pero ¿qué puedo comprar yo con
eso?, somos cinco personas que están a mi cargo porque ninguna de las hijas mías está
trabajando en una empresa, sino en una casa por días, se ganan 20 mil pesos por día, y hay
otra cosa, que si uno no acepta la oferta, lo desalojan. Quiero que los señores concejales me
ayuden, porque el que ha estado en mi casa es el doctor Francisco, él sabe mi situación, yo
quería saber si se puede poner una tutela porque ni en la lonja ni en la Alcaldía me dan
respuesta.”12
Orlando Quiceno Gallego, Concejal de Manizales,
indicó que las negociaciones de los
predios con los habitantes del sector deben ser equitativas: “Sabemos que hay personas que
están afectadas porque no les han terminado de pagar sus bienes y que hay otros que les
han ofrecido muy poquita plata por estos predios, y la Administración tiene unos requisitos de
Ley que tiene que cumplir respecto a eso. Por esta razón, para este concejal es muy claro
que se debe concertar con esas personas y tener en cuenta una contraoferta, si la Ley lo
permite, para que estas personas puedan adquirir una nueva vivienda o de manera alterna
puedan acceder a las viviendas que la Administración va a construir.”13
El Municipio de Manizales, mediante el Decreto 0533 de 2009, adoptó la política para el
reconocimiento y pago de compensaciones al precisarla de la siguiente manera: “Es una
acción estratégica para el cumplimiento de los objetivos que se traza el municipio de
Manizales en la ejecución de proyectos que requieren de inmuebles cuya adquisición ha sido
declarada de utilidad pública e interés social, a través de la cual se facilita el traslado de las
unidades sociales que se encuentran asentadas en las áreas objeto de intervención y se
apoya la mitigación de los posibles impactos negativos causados a la población trasladada.
Esta política está constituida por dos componentes: El Económico y el Social. Ambos
componentes tienen como fin contribuir al restablecimiento de las condiciones económicas y
sociales iníciales de los propietarios, poseedores u ocupantes de inmuebles cuya adquisición
12 Ibídem
13Ibídem
14
ha sido declarada de utilidad pública e interés social para la ejecución de obras de interés
público o de macroproyectos de interés social nacional”.
La Contraloría de Manizales14 al revisar el proceso de pagos de compensaciones a los
beneficiarios del Proyecto de Renovación Urbana de la Comuna San José en la vigencia
2011, encontró deficiencias e inconsistencias, entre las cuales se destacan:
1.
En relación con el proceso de reconocimiento de las compensaciones, la Empresa de
Renovación Urbana de Manizales, no cuenta con una base de datos confiable que permita
realizar un monitoreo integral a este proceso, así como realizar cruces entre la información
que reporta las diferentes dependencias de la Organización y la financiera, con el fin de
ejercer un control riguroso del disponible y especialmente los pagos realizados a través de
instituciones financieras, con el fin de administrar los riesgos asociados al manejo de las
cuentas bancarias.
2.
De igual manera se observó inoperancia del mecanismo de control existente en el giro
de cheque, como era el sello “Páguese al primer beneficiario”, por cuanto en los diferentes
pagos realizados, sobre los cuales se generaron apropiación de recursos por un tercero, se
omitió dicho control, determinándose en la revisión realizada por este Organismo de Control,
cheque cobrados por la contratista, cheques donde no se identifica quien los cobra y
cheques endosados a terceros.
3.
Dado que el reconocimiento de las compensaciones, se realiza a través de un fondo
rotatorio y que su manejo se orienta a lo contable, se advirtió poca efectividad de los
procedimientos de control interno contable, referentes al proceso de registro, toda vez que se
contabilizaron comprobantes de egresos, sin los soportes legales requeridos, además de
presentarse falta de consistencia en los documentos de identificación de los terceros
(beneficiarios del pago de compensaciones), hasta llegar al extremo de identificarse en el
movimiento la cédula de la contratista implicada en la situación objeto de investigación; así
mismo se presentan registros donde no se referencia el número del cheque mediante el cual
14Informe de Auditoría 1.13-2012 con fecha 20 de Marzo de 2012
15
se cancela la obligación e inexistencia de soportes contables y legales de los pagos
realizados.
4.
En el proceso de giro de cheques por concepto de compensaciones, mediante los
cuales se reconocía el derecho a obtener una indemnización por los ingresos dejados de
percibir a los diferentes afectados con el Proyecto de Renovación Urbana San José, se
omitió el mecanismo de control de asentar el sello “Páguese al primer beneficiario”, situación
que generó ausencia de control y apropiación de recursos por parte de un tercero, por un
valor de $26.585.930 .Es así como en la revisión realizada se encontraron cheque
endosados y cobrados por la contratista por un valor de $18.624.802, cheques donde no se
identifica quien los cobra por $ 5.998.234 y cheques endosados a terceros $1.962.894.
5.
La Evaluación encontró que en el proceso de compensaciones, se realizaron pagos a
personas no beneficiarias de la política de compensaciones del Municipio de Manizales del
proyecto de renovación urbana de la Comuna San José y reconocimiento de
compensaciones sin el cumplimiento de los requisitos exigidos como era fotocopia de la ficha
del área social; Fotocopia del contrato de arrendamiento o declaración extraproceso, recibos
por concepto de impuesto de registro y anotación, derechos de registro, factura cancelada
por concepto de los derechos notariales; fotocopia de la cédula de ciudadanía; Paz y salvo
extendido por el arrendador; Declaración y liquidación privada del impuesto de industria y
comercio; Certificado de matrícula mercantil y Estado de pérdidas y ganancias del negocio,
certificado por contador público; todo esto se exigía de acuerdo al tipo de compensación.
6.
La Contraloría entonces advierte una desorganización administrativa en el manejo del
archivo documental, toda vez que la contratista manipulo los diferentes documentos que
respaldaban compensaciones legalmente reconocidas, para lograr el pago fraudulento de
recursos, razón por la cual se presentaron giros realizados sin el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el Decreto 0533 de 2009, generando un presunto detrimento
patrimonial por la suma de $69.231.075.
De lo anteriormente expuesto puede afirmarse que la falta de control por parte de la Empresa
de Renovación Urbana de Manizales en el pago de las compensaciones repercute
16
necesariamente en la violación al derecho a la propiedad de quienes han tenido que enajenar
sus predios voluntariamente y de quienes han sido expropiados.
Todo lo expuesto es una muestra de que los instrumentos jurídicos y financieros han
resultado insuficientes. Por lo cual se tornan en ilegítimos al no garantizar resultados sociales
acordes con el “interés público”.
EFECTIVIDAD DEL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA EN LA EJECUCIÓN DEL
MACROPROYECTO RENOVACIÓN URBANA DE LA COMUNA SAN JOSÉ.
El derecho a la vivienda digna está reconocido por el artículo 51 de la Constitución Política
de Colombia así: “Todos los Colombianos tienen derecho a una vivienda digna. El Estado
fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de
vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas
asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.”
La Corte Constitucional15 ha establecido que el derecho a la vivienda digna es, un derecho
de carácter asistencial que requiere un desarrollo legal previo y que debe ser prestado
directamente por la administración o por las entidades asociativas que sean creadas para tal
fin, sin olvidar que su aplicación exige cargas recíprocas para el Estado y para los asociados
que pretendan beneficiarse de los programas y subsidios. Así, las autoridades deben facilitar
la adquisición de vivienda, especialmente en los sectores inferiores y medios de la sociedad,
donde aparece detectado un déficit del servicio.
Así entonces, este derecho de contenido social no le otorga a la persona un derecho
subjetivo para exigir en forma inmediata y directa del Estado su plena satisfacción, pues se
requiere del cumplimiento de condiciones jurídico-materiales que lo hagan posible. De
manera que una vez dadas dichas condiciones, el derecho toma fuerza vinculante y sobre el
mismo se extenderá la protección constitucional, a través de las acciones establecidas para
15Corte Constitucional -Sentencia T-495 de 7 de Noviembre de 1995 - Ref.: Expediente No. T - 74.480 – M. P.: Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa
17
tal fin. Se resalta en esta sentencia que la prevalencia de la que solo gozan los derechos
fundamentales se debe a la relación directa que conservan con la esfera esencial de la
persona, lo que no sucede con los derechos prestacionales o asistenciales, debido a que su
realización efectiva depende en primer lugar de la disponibilidad de recursos del Estado, y en
segundo lugar de la reglamentación que el órgano legislativo determine para su
reclamación16
El Programa de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (ONU-Hábitat), en el
informe: "Estado de las Ciudades de América Latina y el Caribe 2012", define vivienda
adecuada de la siguiente manera: La vivienda no es solo un techo para abrigarse, también es
un lugar para vivir y reunir a la familia. Para muchos, es el patrimonio más importante en
términos monetarios y, a veces, afectivo; la mayor inversión de una vida y, frecuentemente, el
lugar donde se generan los recursos que sustentan el hogar. La vivienda es, además, la
unidad básica del crecimiento urbano. Define los barrios, las demandas de movilidad, de
servicios y gran parte de nuestra relación con la ciudad y el entorno ambiental. (Pág.62)
Y el mismo informe referenciado anteriormente agrega que: Tres aspectos básicos definen la
situación de la vivienda: la cantidad de viviendas existentes (stock habitacional), la cantidad
que hace falta en función del número de hogares(déficit cuantitativo) y cuantas incumplen
estándares mínimos de habitabilidad que permitan una calidad de vida digna y adecuada
(déficit cualitativo).Más allá del stock actual, preocupa la evolución del déficit, que ha
aumentado de los 38 millones de viviendas calculados para 1990 a un cifra de entre 42 y 51
millones en 2011. Sin un cambio de tendencia profundo, la escasez de vivienda va a seguir
siendo uno de los mayores desafíos en América Latina y el Caribe en los próximos años. El
problema de la vivienda no es solo la insuficiente cantidad, sino también las condiciones en
las que se encuentra una alta proporción de ellas en acceso a servicios públicos, espacio y
materiales de construcción. Muchas se concentran en aéreas segregadas social y
espacialmente, que reciben denominaciones diversas según los países, como tugurios,
ranchos, villas, favelas o cinturones de miseria. (p. 63)
16Corte Constitucional Sentencia T- 203 de 7 de Abril de 1999 –Referencia: Expediente T-186.530 – M.P.: Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa
18
En conclusión, El derecho a la vivienda digna evidentemente lleva implícito consigo
posiciones iusfundamentales, la dignidad humana, el derecho a la vida, a la salud, a la
integridad personal, a la igualdad, al mínimo existencial, que requiere un ser humano para
desarrollar su proyecto de vida. Por lo tanto, la interpretación correcta del derecho a la
vivienda debe definirse siempre en criterio de igualdad de condiciones para todas las
poblaciones vulnerables, sin distinguir la situación especial de solo unos cuantos, pues no es
la situación especial del sujeto lo que realmente determina el alto nivel de vulnerabilidad o
afectación, sino el riesgo en el que se encuentren los derechos de esa persona. Con
seguridad la protección de los derechos de los más necesitados se constituye en un
compromiso indiscutible de protección inmediata.
Tomando en cuenta lo anterior, puede concluirse que el macroproyecto de renovación urbana
de la comuna San José tiene una fuerte tendencia económica que fortalece la especulación
en el negocio de la compra y venta de propiedad raíz, sacrifica el espacio público y no
garantiza el derecho de la comunidad a gozar de una vivienda digna en los términos
expuestos.
Además, puede afirmarse que en la ejecución del macroproyecto de renovación urbana de la
comuna San José no se ha contado con la participación ciudadana para la búsqueda de
soluciones concertadas y socialmente sostenibles en materia de vivienda. Por el contrario se
ha profundizado la exclusión social y el desplazamiento intraurbano, dejando prácticamente
intactas las condiciones de pobreza de los ciudadanos afectados.
Varios sectores del ámbito político de y de la comunidad afectada han coincidido en afirmar
que el principal interés del gobierno nacional es encontrar una estrategia para incrementar
los indicadores de construcción de VIS, con soluciones de vivienda homogenizadas que no
se adaptan a las características específicas de nuestra ciudad, es decir, sin tomar en cuenta
condiciones como: el clima, la cultura, el desempleo, la inseguridad, el nivel educativo, entre
otras circunstancias socioeconómicas de sus habitantes.
19
Corolario de lo anterior, el Concejal de Manizales Manuel González Hurtado, afirmó17 que a
su criterio lo que debe hacer el Municipio, es articular la política de vivienda con una política
de ingresos: “Ese fue el gran error que se cometió en la Administración pasada donde se
priorizo la Avenida que pudo ser una gran fuente de generación de empleo, y obviamente de
ingresos, y que esos ingresos fueran destinados para que la persona pudiera empezar a
pagar su propiedad. Perdimos esa posibilidad y ahora lo que tendrán que hacer es
reformular el Proyecto y plantear una opción para este tipo de familias, tenemos adultos
mayores que ya no están en capacidad de trabajar a ellos tendremos que buscar la figura
para regalarles la vivienda que sea gratuita ciento por ciento, y habrá otros que por
cuestiones de discapacidad tampoco la puedan llegar a pagar. Para el resto de las personas
que tengan una capacidad laboral , el municipio tendrá que definir a través de que
mecanismo logra que puedan acceder a un empleo y generar un ingreso, ese empleo puede
ser la mano de obra en los procesos constructivos dentro de la Comuna, procesos
constructivos de apartamentos, o de la Avenida Colón, entre otros”.
Para el Presidente del Concejo, John Heberth Zamora López18, el Macroproyecto de la
comuna San José debe ser replanteado y redireccionado: “ El mega colegio está en nada, el
Cisco, y qué decir del par vial de la Avenida Colón en donde apenas en febrero del año 2013
estamos hablando en el año 2013, se presentaron unos diseños definitivos. Por esta razón,
le solicitamos al Ejecutivo Municipal que entre a redireccionar no solamente el Proyecto sino
la misma ERU, en beneficio de este populoso sector de Manizales, donde además se viene
registrando un desplazamiento intraurbano que debe acabarse. No olvidemos que en este
Macroproyecto hay una inversión cuantiosa, más de 40 mil millones de pesos producto de la
Nación y unos 160 mil millones de pesos de vigencias futuras que aprobó el Concejo de
Manizales y esto implica que cuando manejamos dinero público si redireccionamos, le
estamos dando la oportunidad a este sector para que tenga una mejor calidad de vida.”
17Concejo de Manizales, Comunicado de prensa de julio 2 del año en curso, para fines del proyecto comuna
san José.
18 Ibídem.
20
El Concejal Oscar Alonso Vargas19, expresó que el Macroproyecto fue publicitado con
bombos y platillos dentro de los diez macroproyectos más representativos por parte del
Gobierno Nacional dentro del programa de “Vivienda Social y Techo Digno a Gran Escala” en
el 2008 y señaló: Hoy cinco años después lo único que hay son un sin número de obras
inconclusas y un gran deterioro del tejido social de los cerca de 28 mil habitantes de esta
comuna, en donde el 92 por ciento de ellos, pertenecen a los estratos 1 y 2”. El edil
profundizó en su ponencia sobre varios escenarios jurídicos, técnicos, sociales, que se han
dado durante el desarrollo del proceso del Macroproyecto:“Fue creado con el fin de mejorar
la calidad de vida de los habitantes del sector, para lo cual se prometió vivienda óptima sin
riesgos, erradicación de la pobreza extrema, generación de fuentes de ingreso, optimización
de la movilidad y de ese paraíso de promesas solo ha quedado en eso, promesas. Y agregó:
“ es lamentable que un Macroproyecto en el cual están involucradas más de 18 entidades del
orden nacional, departamental y municipal se encuentre en precarias condiciones y en el
cual se han gastado recursos millonarios que no se ven y son letra muerta y enterrada en
este proyecto”.
CAPACITACIÓN A LA COMUNIDAD EN EL TEMA DE ACCIONES CONSTITUCIONALES
COMO UNA FORMA EFICAZ DE APACIGUAR LOS EFECTOS DE LA IMPLEMENTACIÓN
DEL MACROPROYECTO
DE
LA COMUNA SAN
JOSÉ
EN
SUS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
Con el fin de apaciguar los efectos violatorios de los derechos fundamentales que se
describieron en el transcurso de este escrito y que afrontan los habitantes de la comuna San
José de Manizales como resultado de la implementación del macroproyecto de renovación
urbana en el sector, es necesario informarlos y capacitarlos acerca de las acciones
19 Ibídem.
21
constitucionales que como ciudadanos tienen a su alcance, para que a través de ellas se les
restablezca en sus derechos fundamentales, especialmente en sus derechos a la vivienda
digna y la propiedad privada, pues se ha visto, son los más conculcados a la comunidad por
parte de la administración, ya que éstas se constituyen en un verdadero sistema
constitucional de protección y garantía de los atributos fundamentales, individuales,
colectivos o de grupo, y de primacía de la Constitución, esencia de la organización político
institucional
del
Estado
Social
de
Derecho.
Últimamente se habla de la “eficacia horizontal para una máxima protección” entendida ésta
como “…la posibilidad de oponer el cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales
a los particulares, extendiendo su ámbito de exigencia tradicional exclusiva ante el Estado”.
Se hace expreso en la normatividad constitucional colombiana el requerimiento
contemporáneo del establecimiento del derecho subjetivo de acción, en sí mismo garantía de
privilegios fundamentales y de vigencia del orden jurídico, sin el cual los principios y su
consagración abstracta habían devenido inanes.
La acción de tutela es el mecanismo de protección de los derechos fundamentales. La
constitución de 1991 la establece en los siguientes términos:"Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La
protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela,
actúe o se abstenga de hacer. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional
para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la
solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela
procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante
se halle en estado de subordinación renuente o indefensión".
22
La Acción Popular20, por su parte,
constituye un mecanismo por medio del cual los
ciudadanos intervienen en las decisiones que los afectan para asegurar el cumplimiento de
los fines del Estado, especialmente por su diseño. El modelo de estado social implica un
deber de intervención mayor en los asuntos diarios de las personas, como forma de
garantizar el mínimo vital en una sociedad compleja contemporánea y globalizada. Esta
mayor intervención de las instancias estatales en la vida pública, a través de los asuntos de
importancia social, conlleva a su vez una profundización de los derechos de participación
política en democracia, entendidos como herramientas que garantizan el autogobierno a
todas las personas, en tanto igualmente dignas. La posibilidad de representar causas
públicas, en tal contexto, supone, no sólo una expresión de las libertades individuales y de
participación democrática reforzada ante un estado con funciones de intervención social,
sino también, una manifestación del principio de solidaridad. La jurisprudencia ha sostenido
que la constitucionalización de estas acciones obedeció “[…] a la necesidad de protección de
los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socioeconómicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por
una pluralidad más o menos extensa de individuos. Las personas ejercen entonces,
verdaderos derechos de orden colectivo para la satisfacción de necesidades comunes, de
manera que cuando quiera que tales prerrogativas sean desconocidas y se produzca un
agravio o daño colectivo, se cuente con la protección que la Constitución le ha atribuido a
las acciones populares, como derecho de defensa de la comunidad.”
Las acciones de grupo21 han sido instituidas como un instrumento específicamente
encaminado a facilitar la indemnización de las distintas personas que, en igualdad de
circunstancias, hayan sido víctimas de un mismo hecho dañoso dotado de relevancia social,
a partir de cuya ocurrencia todas ellas deben ser resarcidas. La Corte ha resaltado también
que los derechos a cuya protección se encamina esta acción no son únicamente los que
amparan intereses supra individuales, sino que por el contrario, ella es procedente para la
protección de intereses individuales de un número considerable de personas, siempre y
20Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-630/11
21Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-241/09
23
cuando exista una coincidente y simultánea afectación de tales derechos por cuenta de la
ocurrencia de un mismo hecho dañoso. La existencia y procedibilidad de la acción de grupo
supone, para cada una de las personas afectadas por el hecho dañoso, el ofrecimiento de
una vía procesal alternativa, especialmente clara y expedita, a través de la cual pueden
buscar el reconocimiento y efectividad de la responsabilidad que la ley establece en cabeza
del autor de dicho hecho jurídico generador del daño, en circunstancias presumiblemente
más ventajosas que aquellas que rodearían el ejercicio de la acción individual.
El principal objetivo que animó al Constituyente de 1991 a establecer dentro de nuestro
ordenamiento jurídico las acciones de grupo fue el de facilitar el acceso a la administración
de justicia y el más eficiente funcionamiento de ésta frente a situaciones en las que a partir
de la ocurrencia de un único hecho dañoso, un número considerable de personas tienen
derecho a reclamar de un mismo sujeto sendas indemnizaciones. En esta medida el
desarrollo legislativo que sobre el tema se genere debe necesariamente favorecer el ejercicio
de estas acciones siempre que concurran los supuestos de hecho que habilitan su
interposición, y no puede, en cambio, traducirse en la exigencia de requisitos adicionales o
en restricciones de carácter procesal que hagan nugatorias las evidentes ventajas que para
las personas perjudicadas por el hecho generador del daño supone la disponibilidad de este
mecanismo. El segmento normativo atacado crea un obstáculo capaz de frustrar de manera
definitiva el derecho a la indemnización de todas aquellas personas que habiéndose visto
afectadas por el hecho dañoso común, no hubieren ejercido de manera personal acción
judicial alguna, no obstante que otro(s) miembros del conjunto de perjudicados sí hayan
promovido oportunamente la acción de grupo, lo que implica, ni más ni menos, privar a tales
personas de los efectos benéficos que de otro modo traería para ellas la interposición y
trámite de la acción de grupo por parte de al menos uno de los afectados, que es
precisamente el objetivo central de esta acción. Una disposición de este tipo supone la
directa negación de los objetivos que persiguen las acciones de grupo establecidas en el
artículo 88 superior, uno de los cuales es la posibilidad de que todos los integrantes del grupo
se beneficien del impulso de la actuación dado por parte de cualquiera de ellos.
24
Los derechos y garantías proclamados en la Constitución tienen la virtualidad de reconocer al
individuo y a diferentes grupos sociales el poder efectivo de demandar y obtener del Estado
la realización de ciertas prestaciones, las cuales se tornan en deberes sociales de aquel, e
incluso configuran verdaderos derechos que tutelan bienes e intereses públicos, y aún
subjetivos, como son la exigencia del cumplimiento y ejecución de las leyes y de los actos
administrativos.
El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento22 es otorgarle a toda persona, natural o
jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial
para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto
administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material
de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios
medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden
jurídico, social y económico justo. La acción de cumplimiento que consagra el artículo 87 de
la Constitución, es el derecho que se le confiere a toda persona, natural o jurídica, pública o
privada, en cuanto titular de potestades e intereses jurídicos activos frente a las autoridades
públicas y aún de los particulares que ejerzan funciones de esta índole, y no meramente
destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de
sujeción, demandados en razón de los intereses públicos o sociales, para poner en
movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulación de una pretensión
dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto
ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos. La
acción de cumplimiento está orientada a darle eficacia al ordenamiento jurídico a través de la
exigencia a las autoridades y a los particulares que desempeñen funciones públicas, de
ejecutar materialmente las normas contenidas en las leyes y lo ordenado en los actos
administrativos, sin que por ello deba asumirse que está de por medio o comprometido un
derecho constitucional fundamental. En efecto, la misma Ley 393 de 1997 en su artículo 9o.
señala que la acción de cumplimiento es improcedente cuando de lo que se trate sea de la
protección de derechos fundamentales, pues de acudirse a dicha acción con este propósito a
22Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-157/98
25
la respectiva solicitud debe dársele el trámite prevalente correspondiente a la acción de
tutela.
La bondad de las instituciones descritas ya no sólo se valora por la consistencia de los
esquemas teóricos que las sustentan, sino por la aptitud para lograr las metas y fines que
persiguen, en nuestro caso los de la organización estatal: promover la prosperidad general,
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación y otros más previstos en el artículo
2º
de
la
Carta.
En buena parte de las acciones constitucionales de Carta, directamente, determina la
autoridad judicial adecuada para resolver, con excepciones como la de la acción de
cumplimiento, que sólo cobró vigencia cuando se determinó por la ley al juez competente.
Con igual propósito, la finalidad y la especialidad de las directrices de protección de la
salvaguardia de orden jurídico se consolidad en métodos preferentes y ágiles, acordes con
su función constitucional, de modo que el legislador se ocupa de reflejar en los respectivos
articulados su trámite procesal, y da por sentado que se trata de verdaderos procesos y no
de simples actuaciones ante los jueces, ya que cuenta con partes legitimadas para
actuación, protección de los derechos de audiencia y de defensa, trámites perentorios,
atención de cargas probatorias, alegaciones, recursos, providencia judicial que resuelva la
acción, etc.
A todas las anteriores características, comunes para las acciones constitucionales, debe
agregarse otra, de la misma manera antológicamente consustancial con nuestra forma de
organización filosófico política como Estado Social de Derecho, según los términos del
artículo 1º de la Constitución, que define a Colombia como república participativa. Por ello el
artículo 40 dispone: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio
y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:(…) 6. Interponer
acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”.
26
Las acciones constitucionales, y especialmente las de defensa de nuestra institucionalidad
jurídica, son sin duda instrumentos de participación y entrañan, en consecuencia, el ejercicio,
además de un derecho subjetivo de acción, de un derecho político.
EXPROPIACIÓN JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA
El modelo de expropiación resultante actualmente derivado de la Constitución Política
vigente (1991 con sus reformas) establece dos vías, una judicial y otra administrativa, siendo
la regla general la vía judicial y la administrativa estableciéndose como una figura de
aplicación restrictiva como se explicará a continuación.
La figura de la expropiación implica dos momentos para su configuración: en primer lugar la
declaratoria de utilidad pública o interés social y en segundo lugar el procedimiento
expropiatorio propiamente dicho*. Estas dos etapas implican actuaciones diferentes, por
cuanto la primera, siempre es el resultado de un procedimiento administrativo para que se
declare la utilidad pública o el interés social; mientras que el segundo por regla general será
una actuación judicial y excepcionalmente una actuación administrativa.
Es importante hacer la distinción en los momentos de la expropiación, por cuanto en el caso
de la declaratoria de utilidad pública o interés social, ésta no siempre se hace en beneficio de
una entidad oficial, el régimen habilita a un particular a solicitar a una entidad a que se
declare el interés social y con ello proceda la expropiación.
De lo anterior entonces se desprende, que existe una diferencia fundamental entre la utilidad
pública y el interés social. Mientras que la primera surge como resultado de la actuación de
una entidad pública en su beneficio, la segunda aparece como el resultado de la solicitud de
un particular pero entendiendo que la expropiación beneficiará a la comunidad.
Puede afirmarse que en Colombia existen varios procedimientos para efectuar el trámite
expropiatorio, uno que puede afirmarse como procedimiento general regulado en el Código
de Procedimiento Civil, que se adelanta en sede judicial ante los jueces civiles del circuito
(artículos 16 y 451 a 459), un procedimiento especial judicial referente a expropiaciones
agrarias atribuido a los Tribunales Contencioso Administrativos (Artículo 33 numeral 2 Ley
27
160 de 1994 concordado con el artículo 132 numeral 12 del Código Contencioso
Administrativo) y un procedimiento expropiatorio por vía administrativa consagrado en la Ley
388 de 1997 correspondiendo a las entidades autorizadas según el artículo 11 de la Ley 9 de
1989 modificado por el artículo 59 de la Ley 388 de 1997 (Nación, entes territoriales, áreas
metropolitanas, establecimientos públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y
Sociedades de Economía Mixta asimiladas –con capital público igual o superior al 90%siempre que en los estatutos de las empresas y las sociedades expresamente consten las
facultades previstas en el artículo 10 de la Ley 9 de 1989).
Como puede observarse luego del esbozo planteado puede concluirse que desde el origen
de la República la protección al derecho de propiedad se ha constituido en uno de los pilares
fundamentales del Estado; pero la protección de ese derecho no es absoluta por cuanto
siempre se ha previsto la existencia de la expropiación como instrumento para garantizar la
prevalencia del interés general sobre el particular.
En el proceso expropiatorio existe un requisito fundamental para su configuración la
declaración de utilidad pública o interés social por parte de una autoridad pública, por ello
múltiples normas establecen actividades de tal naturaleza, cubriendo un amplio margen de
posibilidades de actuación para las entidades.
No existe un único proceso expropiatorio, existe uno administrativo y por lo menos tres
trámites judiciales diferentes contemplados en las leyes agrarias, el Código de Procedimiento
Civil, y las leyes de reforma urbana.
La expropiación no implica una actuación irreversible, por cuanto todas las normas y
procedimientos prevén la posibilidad de revocación con la correspondiente indemnización de
perjuicios.
El núcleo esencial del derecho de propiedad privada para la Corte Constitucional implica que
éste es un derecho subjetivo con inherentes funciones sociales y ecológicas, dirigido a
asegurar el cumplimiento de varios deberes Constitucionales, por lo que con respecto a él se
28
deben adoptar medidas que permitan asegurar el logro de las funciones, consolidando los
derechos del propietario con las necesidades de la colectividad.
Según las palabras de la Corte Constitucional, la función social de la propiedad, le impone al
propietario una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de
los intereses sociales, respetando sin eliminar un nivel mínimo de goce y disposición de un
bien que permita a su titular obtener utilidad económica que justifiquen la presencia de un
interés privado en la propiedad.
La expropiación como mecanismo jurídico de afectación grave a derechos, según lo plantea
la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe estar precedido de un intento de arreglo
directo, para así minimizar el daño a los particulares. Si se debe acudir a la expropiación la
regla general es la judicial, por cuanto la administrativa se encuentra reservada a
circunstancias graves en las que la administración no pudo acudir ante el Juez.
Existen diferencias fundamentales entre confiscación, extinción de dominio y decomiso
según la jurisprudencia de la Corte Constitucional derecho de propiedad diferencias entre así
“1. La confiscación está expresamente prohibida por la Constitución, convirtiéndose en una
limitación ilegitima de la propiedad, toda vez que una persona no puede ser despojada de la
totalidad de sus bienes o una parte considerable de ellos. 2. Por su parte, la extinción del
dominio, el decomiso y la expropiación son formas legítimas de restringir la propiedad. Las
dos primeras son formas de limitación legítimas de la propiedad sin indemnización, mientras
la expropiación siempre procederá previa aquella. 3. Igualmente, la extinción del dominio y el
decomiso pueden llegar a confundirse, sin que tengan la misma naturaleza”.
Según la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado
reiteran el carácter excepcional de la expropiación por vía administrativa, y reiteran el
carácter de regla general a la expropiación por vía judicial. Existen diferencias fundamentales
en cuanto al monto de las indemnizaciones derivadas de la expropiación (artículo 58 de la
Constitución Política) y la generada a partir del daño antijurídico (artículo 90 de la
Constitución Política),mientras la primera debe tener en cuenta que se conjuguen los
29
intereses de la comunidad y el afectado; la segunda debe ser plena y reconocer todos los
perjuicios causados al afectado.
Todos los procedimientos expropiatorios le otorgan a la administración un amplio margen de
decisión para la aplicación de los conceptos de utilidad pública e interés social, pero una vez
efectuada la declaración de utilidad pública y decretada la expropiación el procedimiento es
reglado y sujeto a un estricto margen en donde la legalidad se debe garantizar en el resto del
trámite.
CONCLUSIONES
El desempeño de los entes territoriales no ha sido homogéneo; en mayor o menor medida
los municipios han enfrentado dificultades para apropiar los instrumentos creados debido a la
inexperiencia en el manejo de proyectos, el bajo nivel técnico y de gestión, la incapacidad
para manejar herramientas jurídicas que faciliten la gestión pública, la dificultad y/o falta de
voluntad política para recaudar recursos propios y la existencia de prácticas corruptas.
(Garay, 2007 p. 189).
Por las razones expuestas, se puede afirmar que la ejecución del macroproyecto renovación
urbana de la comuna San José ha implicado el sacrificio de derechos fundamentales y
colectivos, entre otros, el derecho a la propiedad privada y el derecho a una vivienda digna,
no obstante las cargas impuestas en los contenidos materiales legales de que trata, entre
otros, el artículo 114 de la ley 388 de 1997 arriba enunciado.
Es necesario informar a la comunidad sobre los mecanismos que tienen a su alcance para
lograr el oportuno restablecimiento de sus derechos fundamentales, lo cual se logra a través
de mecanismos establecidos en la ley tales como: Acciones de tutela, populares, de
cumplimiento y de grupo.
30
De una interpretación sistemática del artículo 114 de la Ley 338 de 1997y teniendo en cuenta
el estado actual de ejecución del macroproyecto de renovación urbana de la comuna San
José,
se
han
observado
flagrantes
trasgresiones
normativas
que
implican
el
desmejoramiento sistemático de la calidad de vida de los habitantes de la comuna, lo que
desestimula la distribución equitativa de las cargas y los beneficios en la gestión de suelo en
áreas de renovación urbana.
Para el desarrollo del Macroproyecto de renovación urbana de la comuna San José, se
iniciaron y siguen ejecutando procesos de expropiación y enajenación voluntaria que se ha
deslegitimado por la acción indebida de la administración municipal, provocando tanto el
desplazamiento forzado de la comunidad, como la desestimulación de la inversión privada
en el sector, aumentando el desempleo y los índices de pobreza.
En el Macroproyecto San José no existió una verdadera planeación porque no hubo
integración con el sector público y privado, dando como resultado que los instrumentos
jurídicos y financieros resultaran insuficientes para ejecutar y alimentar los intereses privados
y dejando de garantizar los resultados sociales y ambientales acordes con el interés público.
El Macroproyecto tiene que ser reformulado y redireccionado porque se han invertido dinero
públicos de la nación, además debe incluirse en el nuevo POT por cuanto debe existir una
proporción de la participación asociada de todos los actores en las estrategias del proyecto y
un cumplimiento de los procesos de participación ciudadana con el fin de reconocer las
propuestas de los habitantes y organizaciones activas de la Comuna San José.
Debe hacerse un reconocimiento de las áreas de interés particular para su cualificación y una
reformulación de las áreas englobadas para comercio y servicio con el fin de incluir
proyectos de vivienda de diferentes estratos y proyectos de vivienda de interés social.
Respecto a la Erum tiene que ser reestructurada no solo desde el punto de vista burocrático
sino desde su objeto misional, lo cual tiene que convertirse en una entidad autosostenible,
porque es una empresa solo en el papel, ineficiente, ineficaz y con serios visos de corrupción
según los hallazgos de carácter fiscal.
BIBLIOGRAFÍA
Colombia, Constitución Política de Colombia
31
Colombia, Congreso de la República, Ley 9 de 1989
Colombia, Congreso de la República, Ley 388 de 1997.
Colombia, Congreso de la República, Ley 546 de 1999
Colombia, Congreso de la República, Ley 1151 de 2007
Colombia, Congreso de la República, Ley 1450 de 2011.
Colombia, Congreso de la República, Ley 1537 de 2012
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