Resolución Nº 713-2002

Ministerio del Ambiente y Energía
Secretaría Técnica Nacional Ambiental
SETENA
Tel: 2234-3420 fax: 2253-7159 y 2225-8862
www.setena.go.cr
Resolución Nº 1390-2015-SETENA
EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL
AMBIENTAL, A LAS 14 HORAS 30 MINUTOS DEL 16 DE JUNIO DEL 2015.
PROYECTO CUATRO VIVIENDAS UNIFAMILIARES
EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO No. D2-13468-2014-SETENA
Conoce esta Secretaría del Recurso de Revocatoria con Apelación en subsidio y Nulidad
Absoluta concomitante, interpuesto por el señor Paul Williams Buehner, contra la resolución
No. 164-2015-SETENA.
RESULTANDO
PRIMERO: El día 22 de agosto del 2014, se presenta a la SETENA el Documento de
Evaluación Inicial D2 del proyecto denominado “Cuatro Viviendas Unifamiliares”, a favor de
MV SIX MARLINS OVER THE WATER VI SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula de personería
jurídica 3-101-481391, representada por el señor Paul Williams Buehner, portador del
pasaporte número 460611608, actuando en su condición de Presidente con facultades de
apoderado generalísimo sin límite de suma; proyecto al cual se le asigna el número de
expediente administrativo D2-13468-2014-SETENA.
SEGUNDO: Mediante el oficio SGDEA-2957-2014-SETENA del 05 de setiembre del 2014,
esta Secretaría le solicita criterio al Área de Conservación Tempisque del Sistema Nacional
de Áreas de Conservación (SINAC), debido a que con base al análisis de la Unidad de
Geografía de la SETENA, el proyecto se ubica en área con Cobertura Forestal, de
conformidad con los Mapas de Cobertura Boscosa de FONAFIFO para los años 2000 y 2005.
TERCERO: Mediante el oficio ACT-OSRN-340 del 13 de octubre del 2014, remitido a esta
Secretaría vía fax el 14 de octubre, el Área de Conservación Tempisque – SINAC, informa
que el 10 de octubre del 2014, el Jefe Subregión Nicoya, el Ing. Gerardo Martínez Muñoz, en
compañía de la funcionaria Ing. Zaida Teresita Hernández Salas, se presentaron al sitio del
proyecto, indicando:
“En lugar nos atendió el señor Eduardo Burgos quién es el maestro de obras del proyecto y
manifestó que este dio inicio hace 4 meses y que el avance de la obra es de un 60%.
Se aprecia que en el sitio hubo movimientos de tierras, en la sección este el corte del terreno
es de hasta 3 metros, se hizo con el objetivo de nivelación. En razón de esta situación no es
posible emitir un criterio técnico ya que hay alteración del sitio, por la infraestructura que
actualmente se desarrolla.”
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
CUARTO: Mediante la resolución No. 156-2015-SETENA del 28
notificada el 29 de enero del 2015, se resuelve:
de enero del 2015,
PRIMERO: Amparado en los considerandos de la presente resolución, se ordena NO
CONTINUAR con las labores de ejecución del proyecto Cuatro Viviendas Unifamiliares, o
cualquier otra labor en el AP, hasta tanto el Tribunal Ambiental Administrativo emita el
pronunciamiento correspondiente del Proyecto Cuatro Viviendas Unifamiliares,…
SEGUNDO: Que se ENVÍE el caso al Tribunal Ambiental Administrativo dado que se ha
violado el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente.
TERCERO: Ordenarle a la Municipalidad de Nicoya la aplicación de este acuerdo, de lo
contrario se aplicará lo establecido en la normativa ambiental existente.
QUINTO: El 3 de febrero del 2015, el señor Paul Williams Buehner, interpone el presente
Recurso contra la Resolución 156-2015-SETENA, en donde solicita:
a. Que se suspenda de manera inmediata los efectos del acto administrativo
recurrido, es especial, que se suspenda la remisión de este caso al Tribunal
Ambiental Administrativo, en tanto la competencia sea de SETENA.
b. Que se nos permita acceso al expediente administrativo, o en su defecto,
que se nos notifique de actos internos que hayan tomado carácter de
externos, como lo requerido al SINAC y el oficio rendido por esa
dependencia.
c. Que se acoja y se declare la Nulidad Absoluta, retrotrayendo los efectos del
acto al momento antes del acto cuestionado, a saber, la Resolución 1562015-SETENA.
d. Que en su lugar, se analice la procedencia de lo requerido al SINAC, y en
caso de mantener el requerimiento, que se ordene repetir la inspección, con
notificación previa al suscrito, para que se emita un acto válido, legal y
técnicamente.
e. Que se nos dé audiencia ante la Comisión Plenaria, de previo a resolver el
recurso de Revocatoria, en caso que no se acogiera la Nulidad Absoluta.
f. Que se acoja la prueba aportada por mi representada.
g. Que de no se acogiera la Nulidad Absoluta, se acoja el recurso de
revocatoria, o en su defecto, que se eleve el expediente ante el Superior,
para que se resuelva la apelación
SEXTO: Mediante oficio AJ-0094-SETENA, del 19 de febrero del 2015, el Departamento de
Asesoría Legal de la SETENA, solicita criterio al Departamento de Evaluación Ambiental para
que se manifieste sobre los hechos alegados por el recurrente.
SEPTIMO: El día 23 de abril del 2015, se realiza la audiencia privada solicitada por el
Recurrente en la Sala de Sesiones de la Comisión Plenaria, en donde se presenta la señora
Marietta Lizano, abogada, consultora ambiental No. CI-0128-96,
OCTAVO: Mediante el oficio DEA-1588-2015-SETENA del 19 de mayo del 2015, emitido por
el Departamento de Evaluación Ambiental, se emite el criterio solicitado en respuesta al oficio
AJ-0094-SETENA.
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
CONSIDERANDO
PRIMERO.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN Y EL PLAZO
El presente Recurso de Revocatoria es interpuesto por el señor PAUL WILLIAMS BUEHNER
pasaporte 460611608, quien conforme consta en el expediente administrativo (al folio 0020),
ostenta el cargo de presidente con facultades de apoderado generalísimo de MV SIX
MARLINS OVER THE WATER VI SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula de personería jurídica 3101-481391, sociedad DESARROLLADORA del proyecto de marras, razón por la cual, el
señor Williams se encuentra legitimado para presentar recurrir la resolución No. 156-2015SETENA.
Además, vista la resolución recurrida, esta se notifica el 29 de enero del 2015, por lo que
conforme a los artículos 346 y 256 de la Ley General de la Administración Pública y el
artículo 38 de la Ley de Notificación Judiciales, el plazo para interponer los recursos
ordinarios venció hasta el 04 de febrero del 2015, por lo tanto, el recurso de revocatoria
presentado el 03 de febrero del 2015 a esta Secretaría, se encuentra interpuesto dentro del
plazo de Ley.
SEGUNDO.- SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA ALEGADA
Alega el recurrente que la resolución recurrida adolece de un vicio de nulidad, a saber:
1. QUE EL OFICIO DEL SINAC NO HA SIDO NOTIFICADO AL DESARROLLADOR, Y
QUE A LA FECHA LO DESCONOCE, PERO ESTE ES EL FUNDAMENTO DE LA
RESOLUCIÓN RECURRIDA.
Según se desprende del expediente administrativo, la Unidad de Geografía con la que cuenta
esta Secretaría determinó que el proyecto de marras, se ubica en un área con Cobertura
Forestal, de conformidad con los Mapas de Cobertura Boscosa del FONAFIFO para los años
2000 y 2005 (según oficio SGDEA-2957-2014-SETENA). Nótese que es en base a este
hecho que el Departamento de Evaluación Ambiental, con el fin de determinar si existe
afectación forestal en el Área de Proyecto (AP), solicita al SINAC realizar una inspección al
sitio, en este sentido el artículo 81 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad señala:
Artículo 81.- Consulta técnica a las Áreas de Conservación. Cuando se trate de
actividades, obras o proyectos que afecten la vida silvestre, áreas protegidas, recursos
forestales y recursos hídricos, la SETENA de previo a resolver, deberá consultar al Área de
Conservación del SINAC lo que corresponda, para que emita criterio técnico al respecto en el
plazo que establece la ley.
El criterio aportado por parte del SINAC, en los términos del artículo anterior, se da como un
trámite obligatorio al que se encuentra sometida la SETENA en los casos en donde se afecte
el Recurso Forestal, así que, una vez obtenido como resultado, con base a los mapas
FONAFIFO, que el proyecto presenta cobertura boscosa, se fundamenta la necesidad de
solicitar dicho criterio.
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
Asimismo, el artículo 22 de la Ley de Biodiversidad establece:
Artículo 22.Sistema Nacional de Áreas de Conservación Créase el Sistema Nacional de Áreas de
Conservación, en adelante denominado Sistema, que tendrá personería jurídica propia; será
un sistema de gestión y coordinación institucional, desconcentrado y participativo, que
integrará las competencias en materia forestal, vida silvestre, áreas protegidas y el Ministerio
del Ambiente y Energía, con el fin de dictar políticas, planificar y ejecutar procesos dirigidos a
lograr la sostenibilidad en el manejo de los recursos naturales de Costa Rica…
En este sentido, se justifica la utilización de los mapas FONAFIFO como insumo técnico para
determinar la afectación al Recurso Forestal y solicitar el criterio al SINAC. Por otro lado, las
normas anteriores encierran el principio de coordinación institucional, de tal manera, la
jurisprudencia lo identificado tal que:
“…conviene recalcar que según el principio de coordinación, el Estado está obligado a que
sus entidades adopten e implementen todas aquellas medidas requeridas para organizar y
armonizar sus actuaciones para que la gestión administrativa sea lo más célere y efectiva
posible en beneficio del administrado. En lo que concierne a las relaciones internas dentro de
una Administración, ese principio se refiere a las diversas responsabilidades que en la
tramitación de un asunto, desde su planteamiento inicial hasta la decisión definitiva,
corresponden a diferentes departamentos, sujetos o no a una relación vertical de jerarquía
entre sí pero, en todo caso, pertenecientes a una única persona jurídica de derecho público.
En tal situación, las diversas dependencias internas de una entidad, responsables de gestar
y decidir determinadas sub-etapas para la tramitación de las gestiones ante ella presentadas,
deben coordinar entre sí a efectos de procurar un procedimiento administrativo ágil y efectivo
en provecho del ciudadano.(…)” SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, RESOLUCIÓN 03404 DEL 29 DE MARZO DEL 2005, EXPEDIENTE JUDICIAL
NO. 04-013100-007-CO
Especialmente en el caso de la coordinación interinstitucional en materia ambiental, la
jurisprudencia ha establecido:
“VI.- La coordinación entre las dependencias públicas, debe garantizar la protección del
medio ambiente. En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que
la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que
existe una obligación para el Estado -como un todo- de tomar las medidas necesarias para
proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y
fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud
de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida
tanto la Administración Central -Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el
Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y
responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales
actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia,
como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA); así como también las instituciones
descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA, el
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados. (…)
Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la
normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la
inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los
recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de
las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o
construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría
Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes
de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del
Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas sin los
permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o residuales
(Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud), o no verificar los controles sónicos en
bares, karaokes y discotheques (municipalidades y Ministerio de Salud), etc.” SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. RESOLUCIÓN NO. 17365
DEL 21 DE NOVIEMBRE DEL 2008. EXPEDIENTE JUDICIAL 08-009595-0007-CO.
Así, el oficio ACT-OSRN-340 emitido por el SINAC, es de carácter vinculante para esta
Secretaría, no obstante, dicho oficio no supone la obligación de dar audiencia a las partes, ya
que corresponde a una inspección (no una vista judicial) realizada con base a sus potestades
de imperio, la cual posteriormente se adjunta al expediente administrativo para ser utilizada
en el dictado del acto final (en este caso, la resolución recurrida), tal como lo dispone el
artículo 22 de la Ley Orgánica del Ambiente:
Artículo 22.- Expediente de la evaluación.
Las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, tendrán el derecho a ser escuchadas
por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, en cualquier etapa del proceso de evaluación y
en la fase operativa de la obra o el proyecto. Las observaciones de los interesados serán
incluidas en el expediente y valoradas para el informe final. (…)
2. EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SE ENCUENTRA EN EL DEPARTAMENTO
LEGAL, SIN POSIBILIDAD DE SER FOTOCOPIADO.
Por otro lado, alega que no ha tenido acceso al oficio del SINAC, el cual no le fue notificado,
sin embargo, yerra al suponer que dicho acto debe ser notificado, ya que constituye un acto
preparatorio para la confección del acto final, sin embargo, dicho oficio se encuentra
debidamente incorporado al expediente en los folios 0037 y 0038, por lo que sí ha estado a
disposición para consultarse, además, alega que no ha tenido acceso al expediente
administrativo, sin embargo, conforme al artículo 23 de la Ley Orgánica del Ambiente,
cualquier interesado tiene acceso a las piezas del expediente administrativo, tal que:
Artículo 23.- Publicidad de la información.
La información contenida en el expediente de la evaluación de impacto ambiental será de
carácter público y estará disponible para ser consultada por cualquier persona u
organización.
No obstante, los interesados podrán solicitar que se mantenga en reserva información
integrada al estudio, si de publicarse afectare derechos de propiedad industrial.
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
El acceso al expediente administrativo es una de las garantías con las cuenta el
administrado, más aún cuando este se constituye en parte de la gestión, razón por la cual no
puede ser negado su acceso. Revisado el sistema de Expediente Digital de esta Secretaría,
el 29 de enero se remite el expediente administrativo al Departamento Legal para la
confección de copias del expediente, las cuales fueron remitidas al Tribunal Ambiental
Administrativo, todo en acatamiento de lo dispuesto por la resolución No. 156-2015, copias
las cuales fueron remitidas mediante el oficio SG-AJ-119-2015 del 06 de febrero del 2015, se
adjunta al expediente administrativo copia de dicho oficio. Así, si bien lleva razón el
recurrente sobre el hecho el expediente se encontraba en el Departamento de Asesoría
Legal posterior a la resolución recurrida, lo cierto es que su acceso es público y en atención a
que hubiere realizado una solicitud para fotocopiarlo o revisarlo, siempre que sea dentro del
horario de atención al público del Archivo Institucional, el expediente se habría facilitado para
tales fines, así que, siendo que este alegato es contrario a las prácticas normales de esta
Dependencia, y que el recurrente carece de algún elemento probatorio para demostrarlo, no
se puede tener como cierto, por lo que se rechaza de plano.
3. LA SETENA INCURRE EN UNA NULIDAD, TODO QUE: 1) EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD ES LESIONADO AL NO DARSE TRASLADO NI PERMITIRSE TENER
COPIAS DEL OFICIO DEL SINAC, IRRESPETANDO EL PRINCIPIO DE
CONTRADICTORIO; 2) NINGUNA DE LAS SENTENCIAS CITADAS EN LA
RESOLUCIÓN SON VINCULANTES ERGA OMNES; 3) NO PUEDE TENERSE POR
PROBADO UN INICIO DE OBRAS EN LO QUE SUPUESTAMENTE DIJO UN
MAESTRO DE OBRAS, SIN QUE SIQUIERA CONSTE SI ESA PERSONA FIRMÓ
CONFORME EL ACTA; 4) TAMPOCO ES VÁLIDO PRESUMIR SITUACIONES SIN
ANTES ESCUCHAR A LA PARTE Y ENFATIZA QUE LAS VIVIENDAS QUE
EDIFICARON AL AMPARO DE LOS PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN Y QUE
NINGUNA DE EDIFICACIONES OBSERVADAS CORRESPONDEN A LAS
GESTIONES EN EL D2; Y 5) LA INSPECCIÓN DE SINAC ACONTECIÓ SIN ESTAR
PRESENTE EL REPRESENTANTE DEL DESARROLLADOR, LO QUE VIOLENTA
EL PRINCIPIO DE DEFENSA.
Tal como se adelantó en punto anterior, el oficio emitido por el SINAC corresponde a un acto
administrativo realizado en uso de sus facultades de imperio, el cual se constituye en un acto
preparatorio o de trámite para el dictado del acto final (la resolución recurrida), y es en virtud
de su naturaleza como acto preparatorio, que no es oponible por el administrado. En este
sentido la Ley General de la Administración Pública considera como actos oponibles
(susceptibles de recursos ordinarios) los siguientes:
Artículo 345.1. En el procedimiento ordinario cabrán los recursos ordinarios únicamente contra
el acto que lo inicie, contra el que deniega la comparecencia oral o cualquier
prueba y contra el acto final.
2. La revocatoria contra el acto final del jerarca se regirá por las reglas de la
reposición del Código Procesal Contencioso – Administrativo.
3. Se considerará como final también el acto de tramitación que suspenda
indefinidamente o haga imposible la continuación del procedimiento.
A esto, la jurisprudencia los ha diferenciado (actos finales o de trámite), tal que:
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
“III.-En lo tocante a la diferencia entre los actos preparatorios y los actos finales o con efectos
propios este Tribunal de Casación expresó: “Para que un acto administrativo posea efectos
jurídicos propios no debe estar subordinado a ningún otro posterior. Ha de generar efectos
sobre los administrados, a diferencia de los de trámite o preparatorios que informan o
preparan la emisión del acto administrativo principal, de modo que no producen efecto
externo alguno, sino solo a través de este último. Únicamente se considerarían impugnables
aquellos que suspenden indefinidamente o hacen imposible la continuación del
procedimiento… La Sala Constitucional siendo conteste con lo dispuesto en la Ley General
de la Administración Pública [incisos 2 y 3 de los artículos 163 y 345 respectivamente] ha
expresado que no significa que los actos previos no sean impugnables, sino que deben serlo
junto con el acto final, que posee efectos jurídicos propios (no. 4075 de las 10 horas con 36
minutos de 1995)”. N° 104 de las 11 horas 10 minutos del primero de junio de 2009.)
TRIBUNAL DE CASACIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. RESOLUCIÓN
0014 DEL 22 DE MARZO DEL 2012, EXPEDIENTE JUDICIAL 10-001549-1027-CA
Sobre esta inteligencia, al ser el oficio emitido por el SINAC de mero trámite y no ser un acto
recurrible, no se produce una nulidad por falta de notificación de dicho oficio, ya que de
realizar esta notificación sería el fundamento para hacer valer el derecho de defensa contra
un acto que no ha producido efectos jurídicos propios, razón por lo cual no podría llevar
razón el recurrente.
Asimismo, yerra el recurrente al suponer que las resoluciones judiciales señaladas en la
resolución No. 156-2015-SETENA carecen de validez por no tener efectos “erga onmes”, ya
que según el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública, se tiene:
Artículo 7.1. Las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los
principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y
delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango
de la norma que interpretan, integran o delimitan.
2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las
disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán el rango de
ley.
3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior.
De lo anterior se colige, que la jurisprudencia citada en la resolución No. 156-2015-SETENA
se configura como parte integrante del marco normativo aplicable, por lo que su utilización
como fundamento de la resolución, es perfectamente válida, por lo que se rechaza dicho
alegato.
4. RESULTA IMPROCEDENTE Y VICIADA DE NULIDAD LA DECISIÓN PRETENDIDA
DE TRASLADAR EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL AMBIENTAL ADMINISTRATIVO
SIN ESCUCHAR A LA PARTE PRIMERO, Y SIN HABER RESUELTO EN ALZADA
ESTA ACCIÓN LEGAL.
De igual manera, se equivoca el recurrente en suponer la existencia de un vicio de nulidad
por la remisión del expediente al Tribunal Ambiental por parte de esta Secretaría.
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
En primer lugar, pretender dar “audiencia” al desarrollador como parte para el dictado de la
resolución No. 156-2015-SETENA, se debe a un error interpretativo que comete el
recurrente, ya que el Procedimiento Administrativo seguido por el Libro Segundo de la Ley
General de la Administración Pública, se utiliza en los casos en los que se cause un daño a
los intereses legítimos o derechos subjetivos del administrado, tal como lo establecen los
artículos 214 y 215 inciso 1) del mismo cuerpo legal.
Artículo 214.1. El procedimiento administrativo servirá para asegurarse el mejor
cumplimiento posible de los fines de la Administración; con respeto para los
derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con
el ordenamiento jurídico.
2. Su objeto más importante es la verificación de la verdad de los hechos que
sirven de motivo al acto final.
Artículo 215.1. El trámite que regula esta ley, se aplicará cuando el acto final haya de
producir efectos en la esfera jurídica de otras personas.
En el caso en estudio, la resolución No. 156-2015-SETENA, dictada por esta Secretaría en
ejercicio de su competencia legal establecida por los artículos 17, 18, 83 y 84 de la Ley
Orgánica del Ambiente y con estricto apego al derecho de defensa inmerso en el artículo 87
del mismo cuerpo legal, resuelve no continuar con el trámite de evaluación ambiental, hecho
que no constituye una violación a algún interés legítimo o derecho subjetivo, ya que no se ha
llegado a configurar su derecho (Viabilidad Ambiental), sino que la resolución recurrida
termina con el trámite que precede al derecho, por lo que, la nulidad alegada por la falta de
audiencia para el dictado de la resolución recurrida no subsiste.
En segundo lugar, supone que existe nulidad debido a que el expediente administrativo se
remite al Tribunal Ambiental Administrativo de previo a que se resolviera el presente recurso
y sin que se elevara en alzada, en este sentido, tal como se adelantó en el párrafo anterior, la
competencia para APROBAR O NO las Viabilidades Ambientales es exclusiva de esta
Secretaría. Al respecto la Ley Orgánica del Ambiente establece:
Artículo 18.- Aprobación y costo de las evaluaciones.
La aprobación de las evaluaciones de impacto ambiental, deberá gestionarse ante la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental;…
Artículo 83.- Creación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
Se crea la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, como órgano de desconcentración
máxima del Ministerio del Ambiente y Energía, cuyo propósito fundamental será entre otros
armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos…
En este orden de ideas, la remisión al superior jerárquico (Ministro de Ambiente y Energía)
responde a dos supuestos, como superior de alzada para conocer el recurso de apelación y
revisión, según los artículos 87 de la Ley Orgánica del Ambiente y los artículos 350 y 353 de
la General de la Administración Pública; o en los casos en donde debe sustituir la
competencia por falta de quórum de la Comisión Plenaria para conocer de la recusación,
conforme a los artículos 9 y 11 del Reglamento de Organización de la Estructura Interna de
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
Funcionamiento de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Decreto No. 36815-MINAET) y
los artículos 53, 97, 230, 232 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.
Finalmente, el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública establece:
Artículo 148.- Los recursos administrativos no tendrán efecto suspensivo de la ejecución,
pero el servidor que dictó el acto, su superior jerárquico o la autoridad que decide el recurso,
podrán suspender la ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de
imposible o difícil reparación.
De aquí que, una vez dictada y notificada la resolución No. 156-2015-SETENA, se
despliegan todos los efectos del acto administrativo, razón por la cual, la remisión del
procedimiento al Tribunal Ambiental no produce un vicio de nulidad. Además de lo anterior,
alega que se produce una nulidad por el traslado de la gestión al Tribunal Ambiental
Administrativo, suponiendo que este carece de competencia por resolver en el tanto que
subsista un expediente administrativo en esta Secretaría, este alegato se desprende de una
errónea interpretación del artículo 54 del Reglamento General sobre los procedimientos de
Evaluación de Impacto Ambiental.
Artículo 54.- Traslado de la Denuncia Ambiental.
En caso de que no exista expediente en la SETENA de la actividad, obra o proyecto en el
que se han llevado a cabo los hechos que se desean denunciar, ésta deberá remitir la
denuncia al Tribunal Ambiental Administrativo (TAA) para su conocimiento y resolución, de
conformidad del artículo 111 de la Ley Orgánica del Ambiente.
El Tribunal Ambiental Administrativo, tal como lo dispone el artículo 109 de la Ley Orgánica
del Ambiente, cuando así lo amerite, debe asesorarse por la SETENA.
La obligación planteada en artículo anterior, corresponde a una obligación “de hacer” que le
impone el ordenamiento jurídico a la SETENA, esto es, en los casos en que no haya
expediente se debe remitir la denuncia al Tribunal, sin embargo, la norma expresamente no
señala que en los casos en que SÍ haya expediente NO se pueda remitir al Tribunal
Ambiental; nótese que en el primero de los supuestos se obliga a esta Secretaría a “hacer”,
mientras que en el segundo supuesto se le obligaría a “no hacer”, o sea, sería una
prohibición de remitir la gestión en presencia del expediente; en este sentido, debido a que lo
que la norma regula es una obligación y NO una prohibición en los términos señalados, se
debe rechazar el alegato de nulidad del recurrente por este motivo.
TERCERO.- SOBRE LAS IRREGULARIDADES Y VIOLACIONES LEGALES
Asimismo, alega que se han dado situaciones que se toman como ciertas que no los son, a
saber:
1. LAS VIVIENDAS CONSTRUIDAS SE REALIZARON ANTES DE TRAMITAR EL D2,
QUE CORRESPONDEN A VIVIENDA UNIFAMILIAR O APARTAMENTO
UNIFAMILIAR, QUE FUERON CONSTRUIDAS AL AMPARO DE PERMISOS
MUNICIPALES, QUE NO REQUIRIERON DE VIABILIDAD AMBIENTAL EN RAZÓN
DE SUS DIMENSIONES. ENFATIZA QUE TIENE PERMISO PARA 4 VIVIENDAS Y
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
ESAS SON LAS QUE PROCEDIÓ A EDIFICAR, MIENTRAS QUE ESPERO
PACIENTE LA VIABILIDAD AMBIENTAL DE OTRAS 4 QUE PRETENDE
CONSTRUIR.
La Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), se encuentra definida como un instrumento
predictivo que permite evaluar el impacto que puede producir una determinada actividad
humana al medio ambiente, así, el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente lo define:
Artículo 17.- Evaluación de impacto ambiental.
Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen
residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental
por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación
previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades,
obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuales actividades, obras o
proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.
Asimismo, el artículo 2 del Reglamento sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto
Ambiental (Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC) dispone:
Artículo 2. - Trámite de EIA para actividades, obras o proyectos.
Por su naturaleza y finalidad, el trámite de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) debe
haberse completado y aprobado de previo al inicio de actividades del proyecto, obra o
actividad. Esto es particularmente relevante cuando se trate de la aprobación de
anteproyectos, proyectos y segregaciones con fines urbanísticos o industriales, trámites
pertinentes al uso del suelo, permisos constructivos y aprovechamientos de recursos
naturales.
De lo anterior, se desprende que la Evaluación Ambiental procede únicamente en proyectos
que se pretendan desarrollar a futuro, siendo inidóneo por su propia naturaleza para obras en
construcción.
De los alegatos del recurrente, indica que las construcciones presentes en la propiedad no
corresponden a las solicitadas en el proyecto de marras, sino que estas se encuentran al
amparo de la ley por contar con los permisos de construcción, sin embargo, el oficio DEA1588-2015-SETENA señala:
PRIMERO: En la solicitud al SINAC (visible a folio 30 al 35) se le indicó las coordenadas y
número de plano y certificación de la propiedad correspondiente al área del proyecto.
Además de la descripción del proyecto suministrada por el desarrollador en el folio 26.
SEGUNDO: La propuesta de proyecto presentada en SETENA incluía la construcción de
cuatro viviendas unifamiliares con un área total de 978 m 2 (ver diseño de sitio folio 1). Según
el informe de SINAC en el momento de la visita: “…En el lugar nos atendió el señor Eduardo
Burgos quien es el maestro de obras del proyecto y manifestó que este dio inicio hace cuatro
meses y que el avance de la obra es de un 60%...”. Es importante indicar que en la audiencia
oral y privada celebrada en fecha 23 de abril del 2015, la representante del desarrollador Sra.
Marieta Lizano manifestó que en el AP se construyeron tres viviendas con permisos
municipales y que en el momento de solicitar el permiso de construcción para la cuarta
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vivienda, la municipalidad solicitó la viabilidad ambiental, de tal manera que se recomienda
escuchar la grabación de la audiencia como insumo para mejor resolver.
TERCERO: La Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) y su presentación ante esta instancia
aplica para un proyecto nuevo, en el caso de que el mismo ya se encuentre ejecutado –total
o parcialmente- no aplica la realización de la EIA, así como su respectivo trámite ante esta
instancia; esto con base a las razones expuestas en el oficio DEA-4259-2014 del 10 de
diciembre del 2014 (visible en folio 46). La Viabilidad (Licencia) Ambiental se debe tramitar
de previo a que se ejecuten las obras correspondientes al movimiento de tierra y proyectos
constructivos –los segundos si aplican por área-, a fin de que antes de la ejecución de las
obras sean identificados y evaluados los posibles impactos ambientales, y en consecuencia
se establezcan las medidas de control ambiental en la EIA correspondiente.
CUARTO: En cuanto a lo manifestado en el recurso de revocatoria, referente a que las
viviendas construidas en el AP no corresponden a las de la propuesta presentada mediante
documento de D2-13468-2014-SETENA, nos permitimos manifestar que la Evaluación de
Impacto Ambiental debe realizarse de manera integral, de conformidad con La Ley de
Biodiversidad número 7788, la cual en su Artículo 94 establece: Etapas de evaluación del
impacto ambiental. La evaluación del impacto ambiental en materia de biodiversidad debe
efectuarse en su totalidad, aún cuando el proyecto está programado para realizarse en
etapas, de tal manera que en una evaluación de impacto ambiental se deben incluir todas las
obras a realizar en un área de proyecto determinada, aún cuando las mismas se vayan a
desarrollar en etapas.
Así, si bien el recurrente alega que las construcciones actuales no pertenecen al proyecto en
trámite, se contradice tanto con el informe del SINAC como lo indicado por la señora Marietta
Lizano, quien compareció a la audiencia privada celebrada en esta Secretaría el 23 de abril
2015 en representación del desarrollador, aceptando que “…en el AP se construyeron tres
viviendas con permisos municipales y que en el momento de solicitar permisos de
construcción para la cuarta vivienda, la municipalidad solicitó la viabilidad ambiental,…”, por
tal razón, se tiene por demostrado que dichas construcciones corresponden al proyecto
presentado ante la SETENA, por lo que se rechaza este alegato.
2. ES FALSO QUE EL MOVIMIENTO DE TIERRA EN EL SITIO ESTÉ ASOCIADO A
LAS CONSTRUCCIONES CON QUE YA CUENTAN O LAS QUE PRETENDEN. SÍ
ES CIERTO QUE HAY EVIDENCIA QUE HUBO UN MOVIMIENTO DE TIERRAS,
PERO ESTE ES UNA CONDICIÓN PREEXISTENTE A LA COMPRA DEL
TERRENO, Y PARA EFECTOS DE SETENA, ES PREEXISTENTE AL INICIO DE
LAS CONTRACCIONES CON QUE YA CONTAMOS.
Sobre este punto, al igual que como se señala en el punto anterior (punto cuarto del oficio
DEA-1588-2015-SETENA), el procedimiento de evaluación ambiental procede en los
supuestos en donde se pretenda realizar una obra nueva, lo que supone que el área del
proyecto no se encuentra ambientalmente impactada, a pesar de lo anterior, el desarrollador
presenta a esta Secretaría un trámite sobre un área que alega que se encuentra impactada
por un movimiento de tierras anterior a su compra, así que, sin entrar a valorar las
construcciones existentes, este movimiento de tierras constituye al AP, hecho que no fue
puesto a conocimiento de esta Secretaría durante la tramitación de la gestión en ninguna
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
etapa procesal anterior a la inspección del SINAC, y que afectaría indubitablemente el
análisis del proyecto.
Por otro lado, respecto a la inspección del SINAC, el oficio DEA-1588-2015-SETENA, señala:
SEXTO: La determinación de la realización o no de una inspección de campo es criterio del
analista, y ésta se efectúa en casos donde se requiera corroborar aspectos técnicos del Área
del proyecto como tipo de cobertura, accesos, presencia de cuerpos de agua, aspectos
sociales, pertinencia de las medidas ambientales, etc., o cuando existan DUDAS en cuanto a
aspectos técnicos que requieran aclaración de campo. Para el caso que nos ocupa, para
resolver esta Secretaría se basó en el informe de SINAC, funcionarios públicos del Ministerio
de Ambiente y Energía, mediante el cual se le comunicó a la SETENA que el AP se realizó
un movimiento de tierra y que las obras del proyecto (a SINAC se le proporcionó la
descripción del proyecto que se había sometido a consideración de la SETENA) ya habían
dado inicio y que se encontraban en un nivel de avance del 60%. De tal manera que ante los
hallazgos reportados por SINAC y su indicación de que a consecuencia de los mismos no
emitiría su criterio en cuanto a la cobertura presente el AP, se emite el informe y la
recomendación visible a folio 46, oficio DEA-4259-2014.
En cuando a la realización de dicha inspección, se fundamenta en la competencia que posee
el SINAC del proteger la cobertura boscosa dispuesta en el artículo 22 de la Ley Orgánica del
Ambiente, asimismo, el artículo 28 del mismo cuerpo legal dispone:
Artículo 28.Áreas de Conservación El Sistema estará constituido por unidades territoriales denominadas
Áreas de Conservación bajo la supervisión general del Ministerio del Ambiente y Energía, por
medio del Consejo Nacional de Áreas de Conservación, con competencia en todo el territorio
nacional, según se trate de áreas silvestres protegidas, áreas con alto grado de fragilidad o
de áreas privadas de explotación económica. Cada área de conservación es una unidad
territorial del país, delimitada administrativamente, regida por una misma estrategia de
desarrollo y administración, debidamente coordinada con el resto del sector público. En cada
uno se interrelacionan actividades tanto privadas como estatales en materia de conservación
sin menoscabo de las áreas protegidas. Las Áreas de Conservación se encargarán de
aplicar la legislación vigente en materia de recursos naturales, dentro de su
demarcación geográfica. Deberán ejecutar las políticas, las estrategias y los programas
aprobados por el Consejo Nacional de Áreas de Conservación, en materia de áreas
protegidas; asimismo, tendrá a su cargo la aplicación de otras leyes que rigen su materia,
tales como la Ley de conservación de la vida silvestre, No. 7317, de 30 de octubre de 1992, y
la Ley Forestal, No. 7575, de 13 de febrero de 1996, Ley Orgánica, No. 7554, de 4 de
octubre de 1995, y la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales, No. 6084, de 24
de agosto de 1977. Basado en las recomendaciones del Consejo, el Ministerio del Ambiente
y Energía definirá la división territorial que técnicamente sea más aconsejable para las Áreas
de Conservación del país, así como sus modificaciones. (El resaltado no pertenece al
original)
En este sentido, es que solicita específicamente al Área de Conservación Tempisque del
SINAC, que se verifique si el AP presenta cobertura forestal (esto según los mapas
FONAFIFO), sin embargo, en el oficio ACT-ORSN-340 se hace patente que debido a la
afectación que presenta el terreno, no se puede emitir el criterio solicitado, esto es, las
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
construcciones existentes y el movimiento de tierras ya han afectado el área imposibilitando
determinar la presencia de cobertura boscosa y su naturaleza, entiéndase en este sentido,
que es el tipo de cobertura presente se va a ver reflejado durante la evaluación, pudiendo
determinarse requisitos adicionales o inclusive negarse la viabilidad de ser necesario, sin
embargo, en el caso particular es esta afectación la que no permite una evaluación integral
del proyecto respecto al medio ambiente ya impactado.
3. ALEGA QUE LA UTILIZACIÓN DE LOS MAPAS DE FONAFIFO DEL AÑO 2000 Y
2005 POR PARTE DE LA SETENA ES INCORRECTA, YA QUE NO SE TRATA DE
PROCESOS DE PLANIFICACIÓN, NI DE CLASIFICACIÓN DE TIERRAS, NI DE
INFRAESTRUCTURA.
Tal como se adelantó supra, la utilización de los Mapas de FONAFIFO fue el fundamento
para realizar la solicitud de inspección al SINAC para determinar la presencia de cobertura
boscosa en el AP, sin embargo, es este último oficio del SINAC ACT-OSRN-340, que
constituye el fundamento fáctico de la resolución recurrida, además de lo anterior, respecto a
la utilización de estos mapas, el oficio DEA-1588-2015-SETENA determina:
QUINTO: Los mapas de FONAFIFO 200 Y 2005 fueron oficializados mediante Decreto
Ejecutivo Nº 36818-MINAET, en fecha 11 de noviembre del 2011, por lo que tienen alcance
nacional y deben ser utilizados para la toma de decisiones relacionadas con procesos de
planificación, clasificación del uso del suelo, construcción de infraestructura, entre otros.
Estos mapas son los utilizados por la Unidad de Geografía en su informe visible a folio 29.
Por tal motivo, se rechaza este alegato.
4. FINALMENTE REITERA QUE LA SETENA NO PUEDE REMITIR NUESTRO
EXPEDIENTE AL TRIBUNAL AMBIENTAL ADMINISTRATIVO HASTA QUE LA VÍA
HAYA SIDO AGOTADA.
Tal como se señaló en el punto CUARTO del CONSIDERANDO SEGUNDO de esta
resolución, el traslado de la gestión al Tribunal Ambiental Administrativo, se fundamenta en el
amparo legal de competencias que tiene ese Tribunal para conocer de violaciones a la
normativa ambiental (artículo 111 de la Ley Orgánica del Ambiente), y en consideración de
que la interposición de los recursos administrativos no suspenden la ejecución del acto
administrativo (artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública) ni se cuenta con
prohibición para remitir dicho trámite ante el citado Tribunal, se rechaza dicho alegato.
POR TANTO
LA COMISIÓN PLENARIA RESUELVE
En sesión Ordinaria Nº 084-2015 de esta Secretaría, realizada el 16 de JUNIO del 2015, en
el Artículo No. 20 acuerda:
PRIMERO.- Conforme a las razones expuestas en el CONSIDERANDO de la presente
Resolución, se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Revocatoria y la nulidad concomitante
interpuesto por el señor Paul Williams Buehner, contra la resolución No. 156-2015-SETENA.
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
SEGUNDO.- Se remite el Recurso de Apelación presentado contra la resolución No. 1562015-SETENA ante el Ministro del Ministerio de Ambiente y Energía, para que conozca sobre
la apelación.
TERCERO.- Con el propósito de mejorar los servicios brindados por la SETENA, se le
solicita indicar una dirección de correo electrónico, para recibir notificaciones de parte de esta
Secretaría, de conformidad con la directriz SG-134-2014-SETENA del 23 de junio de 2014,
visible en la página web: www.setena.go.cr
Atentamente,
FREDDY BOLAÑOS
CESPEDES (FIRMA)
Firmado digitalmente por FREDDY BOLAÑOS
CESPEDES (FIRMA)
Nombre de reconocimiento (DN):
serialNumber=CPF-01-0823-0839, sn=BOLAÑOS
CESPEDES, givenName=FREDDY, c=CR,
o=PERSONA FISICA, ou=CIUDADANO,
cn=FREDDY BOLAÑOS CESPEDES (FIRMA)
Fecha: 2015.06.17 14:54:31 -06'00'
ING. FREDDY BOLAÑOS CESPEDES
SECRETARIO GENERAL
EN REPRESENTACION DE LA COMISION PLENARIA
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Resolución N º 1390-2015-SETENA
En la oficina de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se notificó copia de la
Resolución Nº_1390-2015-SETENA de las 14 horas 30 minutos del 16 de JUNIO
2015.
NOTIFÍQUESE:
Desarrollador Fax: 2224-4469 / [email protected]
Firma:__________________________________________cédula_____________
A las______ horas y ______minutos del _______ de ______________ del 2015.
Notifica______________________
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