CAPTULO 1: El Despido como Causal de Terminacin de la Relacin

UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
ANALISIS CRITICO DEL ORDEN NORMATIVO LABORAL
VENEZOLANO EN RELACIÓN CON EL SENTIDO Y ALCANCE
DEL FUERO MATERNAL
Trabajo Especial de Grado para optar al Título
de Abogado, por la Bachiller:
Cuencas Romero, Yeneli.
V- 15.254.112
Tutor Académico:
Dr. Mervy González Fuenmayor.
Maracaibo, abril de 2004
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
ANALISIS CRITICO DEL ORDEN NORMATIVO LABORAL
VENEZOLANO EN RELACIÓN CON EL SENTIDO Y ALCANCE
DEL FUERO MATERNAL
Agradecimiento
A Dios Todopoderoso, por llenarme de paciencia, de seguridad y darme la
dicha de contar con personas que me apoyaron en todo momento.
OS
D
A
RV
A ti mami, ejemplo puro a seguir por estar en los momentos de mayor
E
S
E
SR
O
H
C vieja.
lo que yo quiero.
Gracias
E
R
DE
angustia e incertidumbre, dándome palabras de aliento y decirme que puedo lograr
A ti papi, por tu paciencia y estar siempre atento y dispuesto en todo
momento. Mi triunfo es de ustedes Padres los amo.
A ti Gordo Bello, mi hermano, por colaborar siempre que necesite y nunca
decir que no podías. Te quiero…
A alguien especial que llego a nuestras vidas a brindarnos todo su cariño,
paciencia, colaboración y estar dispuesto a cualquier hora. Chicho Gracias…
A ti Alfonso, por darme tu apoyo incondicional en los buenos y malos
momentos, gracias por ser una persona incomparable y maravillosa nunca
cambies.
A la Universidad Rafael Urdaneta, por ser fuente de excelencia para la
carrera que decidí estudiar. Mil Gracias
Al Profesor Nestor Amesty, por su constancia y dedicación, constituyendo
cada día para el logro de una exitosa vida profesional.
A la Dra. Anabella Del Moral, que me orientó y brindó siempre su
colaboración para la culminación de mi carrera.
Al Dr. Mervy González, mi tutor que me ofreció todos sus conocimientos
y capacidad intelectual con mucha vocación y amor a Dios para la realización del
presente trabajo de investigación.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
Csu colaboración para la realización del presente trabajo de
Zulia, por brindarme
E
R
DE
Al Centro de Investigaciones y Estudios Laborales de la Universidad del
investigación.
A ti Emilba, por apoyarme y darme palabras de animo en el momento que
más necesite, eres realmente especial.
A todas aquellas personas, que indujeron su mayor colaboración para la
realización del presente trabajo de investigación.
A Todos Gracias.
Dedicatoria
En primer lugar, quiero dedicarle este trabajo de investigación a Dios
Todopoderoso, Padre que iluminaste mi camino en todo momento dándome un
OS
D
A
RV
poco de tu sabiduría para la realización de mi carrera Gracias…
E
S
E
SR
O
H
Cpersonas que me apoyaron en todo momento.
amor a todas aquellas
E
R
DE
A ti Virgen del Carmen, por darme siempre un poco de tu paciencia y
A mi Madre, mami gracias por darme día a día tanta ternura, apoyo y
nunca decir no en mis momentos mas difíciles eres mi mayor ejemplo. Te Amo
Vieja… eres mi fuente de inspiración.
A mi Papá, por darme tus consejos de seguir adelante en búsqueda de lo
que quiero alcanzar
y estar siempre disponible en cualquier momento… Te
Quiero papi…
A mi Gordo Bello, mi hermano por ser también mi ejemplo de luchar por
lo que quiero en la vida y nunca darme por vencida…Gracias Elio.
A Ricaute, por ser esa persona tan especial que siempre estuvo dedicado a
que estuviera de buen ánimo con el fin de que nunca me sintiera decaída, Gracias
Chicho Te Quiero Mucho.
Especialmente dedico este trabajo de investigación, a mis guías
espirituales, Lino Valles y María Francia, por estar en cada instante de mi vida sin
importar el día, la noche, la madrugada dándome fuerza, valentía y perseverancia
para el logro de la culminación de mi carrera. Los Amo de Corazón.
A ti Alfonso, por darme tu mayor ayuda para la realización de este
trabajo de investigación y nunca recibir un no de tu parte.
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
OS
D
A
RV
Mi Triunfo es de Ustedes.
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
OS
D
A
RV
RESUMEN
Cuencas Romero, Yeneli Esther. Trabajo Especial de Grado: ″Análisis Critico
del Orden Normativo Laboral Venezolano en Relación con el Sentido y
Alcance del Fuero Maternal”. Universidad Rafael Urdaneta . Facultad de
Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales. Escuela de Derecho. Maracaibo,
abril de 2004.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
La protección a la maternidad y la familia esta consagrada en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo y su
Reglamento, y en Convenios Internacionales. El Fuero Maternal en el orden
normativo laboral venezolano a pesar de estar protegido en las normas antes
mencionadas, no goza de un alcance amplio para proteger a la mujer cuando se
encuentre en estado de gravidez y hasta un año después del parto. Fue necesario
determinar cual es el sentido y alcance del Fuero Maternal dentro de la legislación
venezolana vigente, debido a que en la realidad venezolana se presentan casos
como por ejemplo cuando existe un contrato a tiempo determinado u obra
determinada, la legislación laboral venezolana no contempla norma alguna que en
estas situaciones específicas proteja la maternidad, vulnerando derechos y
principios constitucionales de la mujer cuando se encuentra en un estado especial
como es el embarazo, por razones como esta, en ésta investigación de tipo
documental jurídico propositiva, se ha elaborado un estudio de aspectos que
relacionadas con dicha figura, como lo es el despido y mas aún cuando es
efectuado injustificadamente a la mujer embarazada, así como también la
estabilidad absoluta de la mujer en estado de gravidez, para poder deducir si
realmente goza de dicha estabilidad, planteando criterios en cuanto a considerar
la existencia de inamovilidad laboral para la mujer embarazada que presta sus
servicios por un contrato determinado u obra determinada. Por otro lado se
analiza el artículo 76 de la Carta Fundamental que equipara la maternidad con la
paternidad, considerando esta última, con derechos semejantes a la protección de
la maternidad y atribuyéndole según criterios sostenidos por la doctrina y la
jurisprudencia inamovilidad laboral. Se puede afirmar entonces que no existe una
inamovilidad absoluta que proteja a la mujer en estado de gravidez.
Palabra clave: Fuero Maternal.
Indice General
Agradecimiento.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
Indice General.
E
R
DE
Dedicatoria.
Resumen.
Introducción. ……………………………………………………………………11
Capítulo 1: El Despido como Causal de Terminación de la Relación Laboral.
1.1.- Criterios Doctrinales en Relación al Despido…………………………..... 17
1.2.- Clases de Despido Dentro del Ordenamiento Jurídico Laboral
Venezolano……………………………………………………………….. 22
1.2.1.- Despido Justificado. Causales Contempladas en la Ley Orgánica del
Trabajo.…………………………………………………………………. 22
1.2.2.- Despido Injustificado……………………………………………... 27
1.2.3.- Despido Indirecto………………………………………………… 28
1.2.4.- Otros Tipos de Despidos…………………………………………. 32
1.2.5.- Otras Causas de Terminación de la Relación Laboral…………… 36
1.3.- El Preaviso como Anticipación Legal y Convencional de la Relación
Laboral…………………………………………………………………... 38
1.3.1.- Por parte del Patrono……………………………………………. 41
1.3.2.- Por parte del Trabajador………………………………………… 44
1.3.3.- Indemnización Sustitutiva del Preaviso. ……………………….. 45
1.3.3.- Indemnización Sustitutiva del Preaviso........................................ 45
Capítulo 2: La Estabilidad Absoluta como Medio de Protección Otorgado
a la Mujer en Estado de Gravidez para no ser Despedida.
2.1.- La Inamovilidad en el Trabajo. Definiciones……………………………. 48
OS
D
A
RV
2.2.- Evolución Histórica de la Estabilidad…………………………………… 49
E
S
E
SR
O
H
C
2.4.- La Estabilidad
como Garantía Constitucional…………………………… 69
E
R
E
D
2.3.- Visión General de la Estabilidad en el Derecho Laboral………………… 55
2.5.- Diferencias entre Estabilidad Absoluta y Estabilidad Relativa…………. 72
Capítulo 3: La Maternidad como Causal de Inamovilidad Laboral.
3.1.- Antecedentes Históricos del Fuero Maternal…………………………….. 80
3.2.- Conceptos de Fuero Maternal……………………………………………. 86
3.3.- Importancia del Fuero Maternal a la Luz de la Legislación Laboral
Venezolana……………………………………………………………….. 87
3.4.- Protección de la Maternidad a Nivel Internacional……………………… 89
3.5.- Bien Jurídico Tutelado Dentro de la Figura del Fuero Maternal………… 91
3.6.- Distintas Prohibiciones que Protegen a la Mujer en el Campo Laboral... 94
3.6.1.- Protección que le Brinda la Constitución Nacional a la
Maternidad………………………………………………………... 95
3.6.2.- Prohibición de Despedir a la Mujer Embarazada sin Justa Causa.. 98
3.6.3.- Prohibición de Pedir Examen Medico o de Laboratorio para
Diagnosticar su Embarazo………………………………………… 99
3.7.- Principios Protectores de la Maternidad................................................... 101
3.7.1.- Principio de Irrenunciabilidad de los Descansos Pre y Pos Natal. 101
3.7.2.- Principio de Igualdad Ante la Ley y No Discriminación al Empleo
Femenino........................................................................................ 105
Capítulo 4: Análisis Crítico del Sentido y Alcance del Fuero Maternal.
4.1.- Determinación del Sentido y Alcance del Fuero Maternal…….. 109
4.2.- Análisis del Artículo 76 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela……………………………………..... 114
OS
D
A
RV
4.3.- Aplicación de la Inamovilidad Laboral a los Contratos a Tiempo
Determinados…………………………………………………..... 118
E
S
E
SR
O
H
C
Conclusiones....………………………………………………………...
121
E
R
E
D
Recomendaciones…………………………………………………….. 123
Bibliografía……………………………………………………………. 124
INTRODUCCION
La Ley Laboral Venezolana, siguiendo la tendencia más reciente, se ha
inclinado por suprimir las diferencia de trato en las condiciones de trabajo para
OS
D
A
empleo femenino y promover la participación
de V
la mujer en los sectores de
R
E
S
E
S Rentre la igualdad formal prevista en la ley,
producción. Aún así, existe
un abismo
O
H
C
E
R
DE en la práctica ya que muchas veces no es eficaz.
y su realización
asegurar la igualdad de derechos y oportunidades con el objeto de favorecer el
La Organización Internacional del Trabajo (O.I.T), ha demostrado durante
la ejecución de un programa mundial de empleo, que es difícil asegurar a las
mujeres un derecho de desempleo y subempleo crónico y creciente, según
criterios sostenidos en una ponencia general del Congreso Mundial del Derecho
del Trabajo en Washington 1980.
Por estas razones el legislador venezolano de manera realista, no parece
conformarse con insistir en la igualdad abstracta de los sexos, así como lo
establece el artículo 88 de la Constitución Nacional Venezolana vigente (1999),
sino que además, toma en cuenta sus diferencias para proteger a la mujer en su
actividad profesional y más aún cuando se encuentra en un estado especial como
lo es el estado de gravidez, debido que lo que se busca es preservar la salud y el
bienestar de la mujer tomando particularmente en cuenta sus funciones de
procreación y de maternidad que son materia de orden público.
La preocupación tradicional en esta materia manifestada universalmente en
todas las legislaciones del trabajo, proviene de las particularidades fisiológicas del
organismo femenino ligadas a la función reproductora.
Dicho lo anterior, es de notar que la mujer está en la facultad de gozar de
OS
D
A
RV
derechos, que le serían propios por la misma ley, y de protegerse de manera
E
S
E
SR
O
H
Crazones nace la figura del Fuero Maternal consagrada en la
determinado. Por
estas
E
R
DE
especial cuando está en un período de concepción y después de éste por un tiempo
Ley Orgánica del Trabajo venezolana en su artículo 384, mediante el cual se
otorga a la trabajadora en estado de gravidez la garantía de inamovilidad en el
trabajo y hasta un (1) año después del parto.
Se hace preciso definir a la inamovilidad laboral como el derecho que
tienen los trabajadores públicos y privados a no ser separados de sus cargos, si no
es por causa de negligencia e ineptitud, por mala conducta en el desempeño de sus
funciones, la inamovilidad es, una modalidad especial de la estabilidad absoluta,
puesto que esta se manifiesta ordinariamente como una garantía ilimitada en el
tiempo mientras el cargo exista.
En el supuesto de la suspensión de la relación de trabajo, estos gozan de la
protección especial que le brinda el Estado, pero en el caso de que el trabajador
incurra en alguna de las causales justificadas establecidas en la Ley Orgánica del
Trabajo, podrá ser despedido, en el lapso de la suspensión, mediante el
procedimiento pautado en la mencionada ley, lo cual constituye un aporte de ésta.
Aquí en este aspecto específico es donde se presentan interrogantes, si bien es
cierto que la trabajadora que goza de Fuero Maternal puede ser despedida cuando
incurra en algunas de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley
Orgánica del Trabajo, es preciso analizar de esta forma todo lo referente al plano
jurídico que se encuentra la mujer en esta situación especial.
Todos los pasos a seguir sobre esta materia lo establece la Ley Orgánica
OS
D
A
RV
del Trabajo de 1997, se presenta la duda en cuanto a si el Fuero Maternal ampara
E
S
E
SR
O
H
dentro del goce
deE
laC
inamovilidad laboral, a la vez seria necesario establecer un
R
E
D
de forma absoluta a la mujer en estado de gravidez ante cualquier circunstancia
patrón relativamente estricto en el cual no exista confusión con respecto a la
procedencia o no del despido de la mujer embarazada, para que el patrono aplique
las medidas pertinentes frente a una situación que lleve a un despido, así mismo
existen otras situaciones que ponen de manifiesto la inaplicación de las normas
legales en cuanto a que no establecen beneficios que debería gozar la mujer
embarazada aunque haya sido despedida
justificadamente, desmejorando su
protección ya que tiene derecho algún tratamiento distinto por estar investida de la
garantía que la misma constitución le brinda a la familia en general por ser la
célula fundamental de la sociedad.
Por estas razones la presente investigación tiene como objetivo
fundamental determinar el sentido y el alcance de la figura del Fuero Maternal a la
luz del ordenamiento normativo laboral venezolano.
Así entonces, en la presente investigación jurídico propositiva se analizara
en primer lugar los aspectos que comportan lo relativo al despido y más aun
cuando esta referido a la mujer en estado de gravidez, también la inamovilidad
laboral de la que goza en dicho estado, indicando así mismo los mecanismos
legales que establecen tales instituciones relacionados con esta materia.
Una vez tratadas detalladamente estas instituciones, se analiza el orden
normativo en relación al Fuero Maternal, determinando cual es el sentido y el
OS
D
A
RV
alcance del mismo, así como también el rango constitucional, legal e Internacional
E
S
E
SR
O
H
C de la República Bolivariana de Venezuela, donde el
Constitución Nacional
E
R
DE
que tiene tal institución. En este orden de ideas se estudia el artículo 76 de la
constituyente equipara la maternidad con la paternidad, debido a que le brinda una
protección integral compartidas, estableciendo de este modo derechos y deberes
que tienen en común ambas contingencias.
El método de investigación utilizado en el presente trabajo es de tipo
documental, por medio del cual se ha logrado la recopilación de la información
necesaria para el logro de los objetivos propuestos. Este método implica la
utilización de fuentes primarias de conocimientos, tales como textos
especializados nacionales e internacionales, revistas científicas, recursos
electrónicos, legislación y jurisprudencia necesarias.
En vista de lo anterior, la presente investigación constituye un gran aporte
a los fines de ampliar el tema objeto de investigación, debido a esto seria de gran
utilidad no solo a estudiantes, sino a la clase patronal como a los obreros a manera
de conocimiento así como también a funcionarios públicos, a los jueces,
defensores, fiscales, abogados entre otros, y sin dejar de nombrar a la sociedad en
general y a la familia como célula fundamental de la misma.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
CAPÍTULO 1
El Despido Como Causal de
Terminación de la Relación de Trabajo
Es oportuno antes de analizar el despido como una institución dentro del
derecho laboral, dar por entendido que la relación jurídica laboral para llevar a un
despido es necesario su constitución previamente donde se presumirá que existe
una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.
OS
D
A
lo establecido en la Ley Orgánica del TrabajoE
enR
suV
artículo 10 que contempla lo
S
E
Sse R
siguiente: “El contrato deH
trabajo
hará preferentemente por escrito, sin perjuicio
O
C
E
ER su existencia en caso de celebrarse en forma oral”.
Dprobarse
que pueda
Por lo tanto debe existir un contrato de trabajo bien sea escrito u oral ya que según
Por consiguiente el artículo 79 de la mencionada Ley Orgánica contempla
la coacción sobre la persona que incumpla en el contrato de trabajo, “El
incumplimiento del contrato de trabajo sólo obligará a quien en él incurra a la
correspondiente responsabilidad civil…”.
Según Guillermo Cabanellas De Las Cuevas, en su Diccionario Jurídico
Elemental, define a la relación de trabajo como “…el hecho de que una persona
trabaje para otra en condiciones de subordinación conteniendo para ambas partes
una serie de derechos y obligaciones de índole laboral con independencia de que
exista o no, un contrato de trabajo”. 1
Las obligaciones del contrato de trabajo se derivan precisamente de esa
subordinación que existe de una persona a otra y el deber de acatar las ordenes
que se impongan para dar cumplimiento a cada uno de los deberes impuestos, por
1
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires, Argentina. Edit.
Heliasta. 1993. p. 347.
estas razones es necesario mencionar tales obligaciones pueden derivarse de
distintas fuentes bien sea por la misma ley, por convenios colectivos, laudos
arbitrales, acuerdos colectivos, por los reglamentos y prácticas internas de la
empresa, la costumbre, el uso local, la buena fe y por último la equidad. En lo que
OS
D
A
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo
venezolana
RV contempla que tales
E
S
E
R
S
reglamentos “…deberánH
observar
O las normas de orden público laboral y gozar de
C
E
ER en el ámbito de la empresa con la finalidad de garantizar su
amplia D
publicidad
respecta a los reglamentos internos de la empresa en el parágrafo único del
conocimiento”.
1.1.- Criterios Doctrinales en Relación al Despido.
*
De entre las varias formas de poner fin a la relación del trabajo, no cabe
duda que el despido es seguramente de las que mas problemas suscita. Queda
claro que estos se presentan correlativamente en distintos terrenos tales como
social, económico, jurídico y hasta políticos resaltándose de este modo, de una
manera explícita, la interconexión que habitualmente se viene dando entre dichos
campos y esferas del estudio y de la vida real.
Atendiendo al terreno jurídico, en el que básicamente es el mayor
desenvolvimiento se tiene, aunque sin olvidar las determinantes varias antes
puestas de relieve hemos de situar la relación de trabajo como género y especie de
una gran faceta del desarrollo y eventualidades del vínculo laboral.
La consecuencia evidentemente grave de todo despido lleva siempre
apareajadas sobre todo para el trabajador que lo padece, y que al afectar tanto a él
mismo como a sus familiares, pone de manifiesto la acusada trascendencia social
de este hecho, con la secuela probable y a veces frecuente del desempleo del
despedido, ha motivado que la política social y el derecho del trabajo hayan de
buscar remedios a estas situaciones que en justicia los demandan.
OS
D
A
RV
Es de importancia vital para la estructura de las relaciones individuales del
E
S
E
SR
O
H
Cy modalidades que van a revestir al despido laboral o
establecen lasR
formas
E
DE
trabajo, aspectos como los que se tratarán posteriormente, en razón de que se
despido injustificado del trabajador materializándose en la práctica el derecho que
ha sido consagrado casi en forma inalterada de poner fin a la relación del trabajo
en forma unilateral.
*
Si bien es cierto que la relación laboral nace con la existencia de un
contrato de trabajo sea escrito u oral no es menos cierto que dicho contrato puede
extinguirse por diferentes motivos. Dichos motivos que llevan a la culminación de
un contrato laboral pueden ser ocasionados tanto por el patrono como por el
mismo trabajador.
En lo que respecta al patrono en caso de que quiera que la relación laboral
se culmine podrá despedir al trabajador bien sea justificada o injustificadamente
según lo establecido en la ley Orgánica del Trabajo. Por su lado existe para el
trabajador la figura del retiro que igual que el despido puede ser justificado o
injustificado.
Dicho lo anterior es menester determinar la diversidad de criterios
doctrinales que definen al despido, la Ley Orgánica del Trabajo venezolana en su
artículo 99 contempla que el despido será “…la manifestación de voluntad por
parte del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más
trabajadores”.
Para Carlos Sainz Muñoz, en su texto referido a los Derechos de los
OS
D
A
RV
Trabajadores en la Ley Orgánica del Trabajo dice lo siguiente.
E
S
E
R
…tal definición trata
deS
establecer en una forma que consideramos
O
H
precisa,E
enC
que constituye el despido, el ámbito de aplicación que
R
tiene…Una
de las dificultades más grande que siempre ha tenido el
DE
trabajador en los casos de sus defensas de sus derechos frente al
despido del patrono, ha sido en que precisamente en que el mismo no
estaba revestido de cierta orientación conceptual y formalidades que
permitían al patrono disfrazar al mismo y colocar al trabajador en
indefensión. 2
*
El problema del despido viene dado cuando es preciso determinar si se
trata de un despido justificado o injustificado, debido a que la mayoría de las
veces esa manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación laboral,
es decir, despedir a su empleado, no es justificada, sino que trata de darle sentido
a ese despido para que aparente ser realmente justificado y en la realidad está
vulnerando derechos que le son propios al trabajador.
Muchos autores han tratado de llegar a darle una definición acertada al
despido por su parte Rafael Alfonzo Guzmán, en su libro Nueva Didáctica del
Derecho del Trabajo define al despido como “… el acto jurídico mediante el cual
el patrono pone fin, justificada o injustificadamente al contrato de trabajo”. 3
2
Sainz, Carlos. Los derecho de los Trabajadores en la Ley Orgánica del Trabajo. Caracas,
Venezuela. Edit. Lito – Jet C.A. 1996. p. 147.
3
Alfonzo, Rafael. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas, Venezuela. Edit. Melvin
C.A. 2001. p. 332.
El despido puede caracterizarse por ciertos elementos como es por ejemplo
que es un acto recepticio, esto es que produce sus efectos cuando llega a
conocimiento de aquel trabajador a quien va dirigido carece por tanto de que
pueda disolverse. De la misma manera se puede caracterizar como la
OS
D
A
laboral, y es menester decir que el despido injustificado
RV tiene la misma naturaleza
E
S
E
R
S
que el retiro justificado. HO
C
E
R
DE
manifestación de voluntad unilateral del patrono, además pone fin a la relación
En criterios de Cabanellas, el despido debe entenderse como “…la ruptura
o disolución del contrato o relación de trabajo realizada unilateralmente por el
patrono y empresario”. 4
Por su lado José A. Brito, da una conceptualización del despido de la
siguiente manera “…notificación de voluntad del patrono de poner fin a la
relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores…”. 5 Esta definición
de despido es semejanza de la contemplada en el artículo 99 de la Ley Orgánica
del Trabajo.
El despido viene a ser el término universalmente utilizado para denotar la
terminación del contrato o relación del trabajo, por voluntad unilateral del
empleador, con o sin justa causa. En este orden de ideas el autor Fernando
Villazmil define al despido como “…el acto jurídico mediante el cual el patrono
pone fin a la relación del trabajo, por motivos legítimos o sin justa causa”. 6
4
Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. p. 128.
Brito, José. Curso Practico de Legislación Laboral. Caracas, Venezuela. Edit. Centro de
Contadores. 2001. p. 258.
6
Villazmil, Fernando. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Maracaibo, Venezuela.
Publicaciones Monfort. 2000. p. 173.
5
Dicho esto, es importante traer a colación ciertos elementos que
presuponen el despido, en primer lugar la existencia de un contrato o relación de
trabajo, bien sea una prestación de servicio a tiempo indefinido, siendo este uno
de los casos más frecuentes, o por tiempo determinado, cuando no haya vencido el
OS
D
A
RV
término, o ya se refiera a un contrato de trabajo para obra determinada, cuando no
E
S
E
SR
O
H
C de poner fin a la relación de trabajo, voluntad esta
voluntad del empleador,
E
R
DE
haya concluido la obra; por otro lado presupone la manifestación expresa de
traducida en la separación efectiva del trabajador de las labores que venía
desempeñando. Como tercer presupuesto de despido, se encuentra la existencia de
una o varias circunstancias en el ánimo del empleador, que determine en tal caso
la necesidad de prescindir de los servicios del trabajador independientemente de si
el motivo invocado por el patrono, justifica legalmente o no, el acto de despido. 7
Es preciso analizar la figura contraria al despido que ya no es voluntad
unilateral del patrono sino en este caso del trabajador y lo que se denomina como
el retiro dentro de la relación de trabajo.
El retiro está contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo
100 definiéndolo como “…la manifestación de voluntad del trabajador de poner
fin a la relación de trabajo”. Entendido de esta forma, así como el patrono tiene la
facultad de despedir al trabajador, el trabajador también puede dar por terminada
la relación laboral en el momento que quiera, siempre y cuando este retiro cumpla
con los requisitos tomando en consideración, el respectivo preaviso que le debe el
7
Idem.
trabajador al patrono así como también las causas que justifican tal retiro
tratándose de un retiro justificado.
Por otro lado existen otras causas donde puede darse por terminada la
relación laboral, aparte del despido y el retiro, y es cuando dicha relación se
OS
D
A
RV
extingue por voluntad común de las partes por común acuerdo por escrito, así
E
S
E
SR
O
H
generalmente, R
ya E
queC
se ha discutido si la muerte del patrono puede extinguir la
E
D
como también la muerte del trabajador, más no la muerte del patrono
relación laboral, considerándose esta como una causal que justifique la extinción
de tal relación.
1.2.- Clases de Despido dentro del Ordenamiento Jurídico Venezolano.
Al referirnos a las clases de despido dentro del ordenamiento jurídico
venezolano básicamente existe una clasificación general que los dividen en
despido justificado o injustificado, despido indirecto, despido masivo, despido
disciplinario, despido por razones económicas o tecnológicas.
1.2.1.-Despido Justificado. Causales
Orgánica del Trabajo.
Contempladas
en
la
Ley
Esta clase de despido ocurre cuando el trabajador incurre en algunas de las
causales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que tales causales
aparentan ser taxativas, debido a que sólo en los casos en que el trabajador incurra
en alguna de ellas podrá ser despedido justificadamente por el patrono. Pero si se
atiende a lo anterior dicho es válido afirmar que sólo cuando dicho trabajador esté
dentro de alguno de los supuestos del artículo 102 de la mencionada ley será causa
suficiente para despedirlo.
Dicho lo anterior es necesario definir lo que se entiende por despido
justificado para la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 99 parágrafo único
OS
D
A
RV
literal a) establece que el despido será justificado “…cuando el trabajador ha
E
S
E
SR
O
H
C a un despido justificado tiene que enmarcarse dentro
del trabajador R
paraE
conllevar
DE
incurrido en una causa prevista en la ley…”. Desde este punto de vista la conducta
de los parámetros que establezca la causal que concorde con la conducta reflejada
por el débil jurídico de esta relación que es el trabajador.
De esta forma es preciso analizar las causas justificadas de despido que
prevé la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 en su artículo 102.
En primer lugar se encuentra en el literal a) que será causa justificada de
despido la falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo, sancionándose
de esta forma la falta de honradez, de rectitud y honestidad y en lo que respecta a
la conducta inmoral en el trabajo, que puede tener diversas manifestaciones bien
sea de palabra o de hechos, se busca lograr un comportamiento acorde con los
principios éticos que permiten el desarrollo armónico de la actividad productiva.
Así la jurisprudencia a considerado falta de probidad por parte del
trabajador caso tales como: la sustracción de productos elaborados por la empresa,
el fraude cometido en perjuicio de la empresa, la apropiación del dinero de la
empresa por sí o en complicidad con otros trabajadores o con terceros, la
usurpación o falsificación de títulos para obtener algún ascenso, ventaja o
aumento de remuneración en el trabajo, falsificación o adulteración de las facturas
causando con ello perjuicio patrimonial a la empresa, la competencia desleal de
prestación de servicios a otra empresa cuando en el contrato de trabajo se ha
pactado la exclusividad de servicios, suministrar justificaciones falsas para faltar
OS
D
A
conducta inmoral en el trabajo, tienen idoneidad
para
RVconfigurarlos como una sola
E
S
E
R
S
causal de despido. Debido
a esto se ha considerado que un acto de falta de
HO
C
E
R
probidadD
laE
realización de un acto que conlleve a una conducta inmoral o a las o
al trabajo. Así mismo la doctrina ha discutido si los actos de falta de probidad y
sea contrario a las buenas costumbres fuera del trabajo, pueden quedar
comprendidos dentro de esta causal, siempre y cuando esa conducta al principio
ajena al trabajo tiene repercusión en la vida interna de la empresa. 8
Seguidamente otra causal de despido justificado sería vías de hecho salvo,
en legítima defensa, sancionándose en este sentido la agresión, riña amenaza o
actos de violencia que perturben la disciplina y el orden dentro de la empresa.
En la nueva legislación se incorporó la experiencia de muchos años de
aplicación de la ley derogada, en lo atinente a la aplicación de la causal antes
nombrada. Anteriormente se hacia frecuente la utilización por parte de los
patronos, molestos por la presencia en la empresa de algunos dirigentes sindicales
dando origen al nacimiento de una riña, admitiendo como eximente de esta falta la
legitima defensa por parte del trabajador. Así pues, se hizo frecuente por parte de
algunos empleadores, buscar los servicios de otro trabajador para que provocará a
otro trabajador, con el fin de buscar sólo la legitima defensa de uno de ellos. En
8
Cfr. Villazmil, Fernando. Ob. Cit. p. 179.
cuanto a esto era necesario aplicar los mismos criterios que operaban para el
derecho penal en cuanto a la legitima defensa, estando dentro de tales criterios: la
agresión ilegítima, necesidad del medio empleado para repelerla y la falta de
provocación. 9
OS
D
A
RV
Como tercer lugar está la injuria o falta grave al respeto y
E
S
E
SR
O
H
Ccon él. Sanciona las expresiones ofensivas, sin que se
su familia que
vivan
E
R
DE
consideraciones debidas al patrono, a sus representantes o a los miembros de
requiera necesariamente que sean configurativas del ilícito penal.
La injuria que consiste en “toda ofensa grave al honor, decoro, o
reputación del empleador, de sus representantes o de los parientes que con el
patrono convivan”. 10
La jurisprudencia ha considerado incluidas en esta causal, conductas tales
como: la práctica de sacar la progenitora al empleador y a su representante, las
expresiones obscenas en el trabajo, aunque no sean dirigidas al patrono, así como
también la pronunciación de ofensas, de frases indecentes o amenazantes al
representante del patrono. 11
Así mismo como cuarta causal del despido justificado es el hecho
intencional o negligencia grave que afecte la seguridad e higiene del trabajo.
9
Cfr. Villazmil, Fernando. Ob. Cit. p. 179.
Ibidem. p. 180.
11
Idem.
10
Sancionar esta conducta dolosa o de carácter inexcusable en la mayoría de
las veces, se busca además de evitar perjuicios a la empresa, prevenir nuevamente
los riesgos del trabajo.
Existe como causal de despido justificado las omisiones o imprudencia
OS
D
A
RV
que afecten gravemente la seguridad o higiene del trabajo.
E
S
E
S Ral trabajo durante tres (3) días hábiles en
La inasistencia injustificada
O
H
C
E
R
DE
el período
de un (1) mes. Según la Ley orgánica del Trabajo en el literal f) que
es donde está contemplada dicha causal establece que “La enfermedad del
trabajador se considerará causa justificada de inasistencia del trabajo”. En este
sentido el trabajador está en la obligación de notificar al patrono el motivo de tal
inasistencia.
El perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia
grave en las máquinas, herramientas y útiles de trabajo mobiliario de la
empresa, materias primas o productos elaborados, o en elaboración,
plantaciones y otras pertenencias. Este hecho es considerado de igual manera
como causa justificada de despido. Sancionándose los perjuicios que se ocasionan
a la empresa, siempre y cuando estos obedezcan a las circunstancias de
comportamiento intencional o que resulte de una negligencia grave.
Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo. Esta
es una causal de despido muy general, para Benardoni y otros, considera que esta
causal es “…de largo alcance y con muy diversas manifestaciones que implican
posibles hechos de incumplimiento contractual…”. 12
En este aspecto el artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo venezolana
prevé consecuencias derivadas del contrato de trabajo: “EL contrato de trabajo
OS
D
A
RV
obligará a lo expresamente pactado y a las consecuencias que de él se deriven
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE ultima de las causales del despido justificado encontramos el
Como
según la ley, la costumbre, el uso local y la equidad”.
abandono del trabajo. Pero al hablar del abandono del trabajo es muy extenso
considerar que se entiende por abandono del trabajo, ya que muchas veces este
abandono no es injustificado por esta razón la Ley Orgánica del Trabajo en el
literal j) parágrafo único del artículo 102, ha establecido lo siguiente al respecto.
Parágrafo Unico.- Se entiende por Abandono del Trabajo:
a)La salida intempestiva e injustificada del trabajador durante la horas
de trabajo del sitio de la faena, sin permiso del patrono o de quien a
este represente.
b)La negativa a trabajar en las faenas, a que ha sido destinado,
siempre que ellas estén de acuerdo con el respectivo contrato o con la
ley.No se considerará abandono del trabajo la negativa del trabajador
a realizar una labor que entrañe un peligro inminente y grave para su
vida o su salud; y
c)La falta injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador
que tuviere a su cargo alguna faena o maquinaria, cuando esta falta
signifique una perturbación en la marcha del resto de la ejecución de
la obra.
1.2.2.- Despido Injustificado.
La Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en el mencionado artículo 99 literal
b) que será injustificado el despido “…cuando se realiza sin que el trabajador haya
12
Benardoni, María. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Caracas, Venezuela. Editorial
Ley. 1999. p. 29.
incurrido en causa que lo justifique”. Los efectos patrimoniales de este tipo de
despido serán equiparados a los de retiro justificado.
Dicho esto, es preciso señalar cuales son las causales de retiro justificado.
Por lo tanto el artículo 103 de la misma ley orgánica, establece como causas de
OS
D
A
RV
retiro justificado las que se mencionan a continuación.
E
S
E
R
a)Falta de probidad.OS
H
b)Cualquier
acto inmoral en ofensa del trabajador o a miembros de su
C
E
R
familia
que
vivan
con él;
DE
c)Vías de hecho;
d)Injuria o falta grave al respeto y consideraciones debidas al
trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;
e)Omisiones o imprudencia que afecten gravemente la seguridad o
higiene del trabajo.
f)Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le
impone la relación del trabajo;
g)Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto.
Al hablar de despido injustificado se relaciona con importantes aspectos
relativos a la estabilidad en el trabajo y así a las consecuencias que de él se
pueden derivar como por ejemplo las jurídicas.
Así mismo se puede sostener que el despido será injustificado de igual
manera cuando el patrono no notifica de dicho despido dentro de los treinta (30)
días siguientes al despido, así como lo contempla el artículo 101 de la Ley
Orgánica del Trabajo.
1.2.3.- Despido Indirecto.
Es preciso definir este tipo de despido debido a la secuencia con que ellos
ocurren en la realidad venezolana por lo tanto la Corte Superior del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en sentencia del 15
de Abril de 1971 definió al despido indirecto de la siguiente manera.
Debe advertirse que existe despido indirecto toda vez que el patrono
con un acto arbitrario, inconsulto, lesione o menoscabe las
condiciones pactadas en el contrato de trabajo a la cual tenía derecho
el trabajador…es un acto no aceptado, ni tácito, un acto violento,
inconsulto, inopinado, arbitrario, utilizado por el patrono a los fines de
romper la relación…
OS
D
A
RV
E
S
E
S Rdebe ser precavido en el sentido de que no
En este aspecto el trabajador
O
H
C
E
R
debe dejar
DEpasar por alto esta clase de situaciones, porque en un momento
determinado se puede llegar a presumir que el trabajador está dando su
consentimiento a tales situaciones quitándole de esta manera el carácter de
arbitrario que tiene el despido indirecto.
El artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo primero
contempla una serie de causales donde se puede considerar que se trata de un
despido indirecto. Se dirá entonces que se está en presencia de un despido de tal
categoría cuando en el se den ciertos hechos que se establecen a continuación.
Se considerará despido indirecto:
a)La exigencia que haga el patrono al trabajador de que realice un
trabajo de índole manifiestamente distinta de la de aquel a que está
obligado por el contrato o por la ley, o que sea incompatible con la
dignidad y capacidad profesional del trabajador, o de que preste sus
servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia para
el trabajador, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a
éste;
b)La reducción del salario;
c)El traslado del trabajador a un puesto inferior;
d)El cambio arbitrario del horario del trabajo y;
e)Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes del
trabajo.
Así como existen tales causales el mismo artículo 103 en su parágrafo
segundo establece tres (3) causales donde no puede considerarse como un despido
indirecto sino que son hechos donde el patrono asignaba nuevas funciones pero
que o desmejoran la situación del trabajador y así se encuentran.
a)La reposición de un trabajador a su puesto primitivo, cuando
sometido a un período de prueba en un puesto de categoría superior se
le restituye aquél. El período de prueba no podrá exceder de noventa
(90) días;
b)La reposición de un trabajador a un puesto primitivo después de
haber estado desempeñando temporalmente por tiempo que no exceda
de ciento ochenta (180) días, un puesto superior; y
c)El traslado temporal de un trabajador, en caso de emergencia a un
puesto inferior, dentro de su propia ocupación y con su sueldo
anterior, por un lapso que no exceda de noventa (90) días.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
Ramón Franco Zapata en su texto referido al derecho del trabajo sostiene
que “No puede probarse como causal de despido indirecto el hecho de que a un
trabajador lo asciendan de manera esporádica y temporal para un cargo superior
por razones de emergencia y lo regresen a su cargo primitivo posteriormente”. 13
Se podrá afirmar que uno de los casos de retiro justificado es el caso del
despido indirecto. El empleado u obrero que no goza de inamovilidad tiene interés
en que las alteraciones injustificadas de su contrato, por parte del empleador, sean
corregida pero en todo caso de no lograrlo por sus gestiones amigables ante su
patrono, el único camino legal que les ofrece es el del retiro justificado de su
trabajo y es mas que evidente.
En cuanto a esto Rafael Alfonzo Guzmán sostiene que tal situación se
deriva en que los jueces carecen de las atribuciones que tienen por su lado los
Inspectores del Trabajo con respecto a los trabajadores que gozan de fuero
13
Zapata, Ramón. Derecho del Trabajo. Caracas, Venezuela. Edit. Marga Editores. 1999. p. 124.
sindical o inamovilidad laboral, en general, con el fin de restituir y mantener las
anteriores condiciones de trabajo. 14
A manera de conclusión en este sentido, el trabajador que optó por no
seguir en su empleo, no desea volver a él en las condiciones arbitrariamente
modificadas por su empleador.
OS
D
A
RV
E
S
E
S R como despido indirecto según Alfonzo
En resumen debe
considerarse
O
H
C
E
R
E cambio del trabajador y todo acto del patrono, justificado o no,
GuzmánD
“...todo
capaz de ocasionar un perjuicio al trabajador, de índole material o moral, por la
alteración unilateral de la relación obligatoria establecida”.15
El despido y el retiro tienen características comunes por cuando se puede
decir, que ambas implican un incumplimiento grave, por acción u omisión de
obligaciones expresas en el contrato de trabajo derivadas de él en virtud de la ley
el uso local, o la equidad. Así mismo también son genéricas y taxativas y además
de orden público, esto es no pueden constituir materia de estipulaciones para
evadir o relajar su cumplimiento, en particular las que garantizan el derecho que
tiene el trabajador de retirarse. Tanto el despido como el retiro son actos
voluntarios, que son realizados generalmente sin el propósito de modificar el
contenido del contrato de trabajo vulnerando obligaciones que forman parte de ese
contenido.
14
15
Cfr. Alfonzo, Ramón. Ob. Cit. p. 331.
Idem.
En cuanto a este concepto que es la razón por lo que la ley no considera
como despido indirecto la reposición al trabajador a su puesto primitivo, cuando
sometido a un tiempo de un puesto de categoría superior se le restituye después de
terminado el período de prueba.
OS
D
A
RV
Para este mismo doctrinario, existe una vinculación entre la Teoría del
E
S
E
SR
O
H
Cmencionadas permite de tal manera concebir modificaciones
primera de las R
teorías
E
DE
Despido Indirecto y la Teoría de la Relación del Trabajo ya que afirma que la
sustanciales del contenido obligatorio del contrato, sin que en ningún momento
pueda perjudicar la unidad y la continuidad de éste. 16
1.2.4.- Otros Tipo de Despidos.
Las clases de despido anteriormente estudiados son las que básicamente se
llevan a cabo, pero aparte de ellas se pueden mencionar otras dos clases de
despido que la doctrina y la ley los ha denominados despidos masivos y despido
ocasionado por razones económicas o tecnológicas.
En lo que respecta a los despidos masivos, se considerará masivo el
despido según el autor Cesár Augusto Mena, cuando en un lapso de tres meses
afecte a por lo menos diez por ciento de los trabajadores de una empresa que
ocupe a más de cien trabajadores, al veinte por ciento en una empresa que ocupe a
más de cincuenta trabajadores en empresa que ocupen a cincuenta o menos
trabajadores. 17
16
Ibidem. p. 336.
Cfr. Carballo, Cesar. Derecho Laboral Venezolano. Caracas, Venezuela. Edit. Publicaciones
UCAB. 2000. p. 234.
17
En lo que respecta a este tipo de despido el procedimiento se llevará por
ante la Inspectoría del Trabajo donde el inspector podrá proceder de oficio o a
instancia de parte interesada ordenando la notificación del patrono al segundo día
siguiente para que comparezca bien por sí mismo o por medio de representante,
OS
D
A
del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo
RVtendrá que versar sobre lo
E
S
E
R
S
siguiente.
HO
C
E
DER
para la realización de un interrogatorio que según lo establecido en el artículo 63
En primer lugar el número de trabajadores que han integrado la nómina de
su empresa en los últimos seis (6) meses, y en segundo lugar el número de
despidos que hubieren realizado en el mismo período. De dicho interrogatorio se
constatará, si el patrono realmente incurrió en un despido masivo de ser así, el
mismo Inspector del Trabajo lo hará constar en el expediente respectivo,
remitiéndolo al Ministerio del Trabajo, para que decida acerca de la suspensión de
tales despidos.
Si por ejemplo de tal interrogatorio resultare controvertido el despido
masivo se abrirá una articulación probatoria de ocho (8) días hábiles, así como lo
establece el artículo 64 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo hábiles, de
los cuales los tres (3) primeros serán de promoción y los restantes para su
evacuación.
En este procedimiento de suspensión de los despidos masivos el inspector
deberá realizar un informe luego de vencido el lapso probatorio en el cual debe de
especificar el número de trabajadores despedidos. Así pues el artículo 65 del
Reglamento de la ley establece “...el inspector elaborará un informe en el cual se
especificará el número de trabajadores despedidos y el lapso en que estos se
ejecutarán”.
Un aspecto realmente importante dentro de este punto es que luego de
demostrado la existencia de tal despido masivo el Ministerio del Trabajo en vista
OS
D
A
RV
de los motivos existentes ordenará la reinstalación o reenganche de los
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
La
segunda de las clases de despidos prenombrados anteriormente es
trabajadores afectados por el despido masivo.
aquellos que son producidos por razones económicas o tecnológicas, este tipo de
despido se da como consecuencia del desequilibrio económico que podría llegar
atravesar cualquier centro de explotación, en razón de estas circunstancias es lo
que se conlleva a esta categoría de despidos. Los trabajadores tienen que conocer
realmente que esta sea la causa que justifica dicho despido ya que puede
presentarse el caso de que el patrono justifique su despido en tal razón sólo con el
fin de despedir al trabajador.
Igualmente el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo venezolano de
1999, dedica una serie de artículo para regular esta clase de despido, estableciendo
el procedimiento, una posible composición del conflicto instaurado por una junta
de conciliación o también dando la posibilidad de que tal composición de
conflicto pueda llevarse por medio de una junta de arbitraje, siendo el arbitraje un
medio de solución de conflictos favorables para que las partes lleguen a un
acuerdo.
Para que se lleve a cabo este tipo de despido el patrono tiene que cumplir
ciertos requisitos exigidos por las leyes, así pues el artículo 69 del Reglamento de
la ley establece la obligación por parte del patrono de presentar ante el Inspector
del Trabajo de la jurisdicción un pliego de peticiones. Este pliego de peticiones
OS
D
A
contener los datos que a continuación se mencionan.
RV
E
S
E
R
S
O
H
C
a)Identificación
del patrono o empleador.
E
R de trabajadores que presten el servicio en la empresa e
b)Número
DE
tiene gran semejanza al exigido para los despidos masivos por cuanto deberá
c)indicación de aquellos que se pretendiere afectar por la reducción,
con indicación de sus cargos o puestos de trabajo, antigüedad al
servicio del patrono y último salario devengado.
d)Descripción de los sistemas y procesos de producción que se
emplean en la empresa y de aquellos por los cuales se les pretenda
sustituir, señalando las ventajas de los mismos y su incidencia en la
productividad, si fuera el caso; y
e)Análisis de la situación económica de la empresa, si la solicitud se
fundare en estas circunstancias. En este caso, deberán acompañarse
los balances y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditados.
Esta Junta de Conciliación tiene logros específicos tales como, el número
de trabajadores afectados por la reducción del personal, así como el plazo dentro
del cual se ejecutará la reducción del personal y por último cuales van a ser las
indemnizaciones que pudieren corresponder a los trabajadores afectados.
Hay que dejar claro que puede darse el caso que en la junta de conciliación
en ves de que se decida que no es necesario una reducción de personal se podrá
acordar bien sea una modificación de las condiciones de trabajo que estén
contenidas en la convención colectiva o la suspensión colectiva de las labores con
el objeto de superar la situación de crisis económica.
1.2.5.- Otras Causas de Terminación de la Relación Laboral.
No sólo el despido y el retiro pueden ser causas de extinción de la relación
laboral, es decir, la voluntad unilateral del patrono y la voluntad unilateral del
trabajador. La relación del trabajo también puede finalizar por la voluntad común
OS
D
A
RV
de las partes, en relación a estos existen criterios en la doctrina para tratar de darle
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DERamón Franco Zapata la causa de extinción de la relación de trabajo
Para
sentido a tal situación.
antes mencionada sería “...cuando ambas consienten en dar por terminada la
relación, o estipulan causas de terminación de la relación en el contrato; siempre y
cuando estas no contravengan las disposiciones de orden público de la legislación
laboral”. 18
Por otro lado la relación laboral puede extinguirse en criterios del mismo
autor por causa ajena a la voluntad de ambas partes y es precisamente cuando
rigen la causa de extinción de la diversidad de contratos conforme a las
disposiciones de derecho aplicables al contrato de trabajo. 19
Para sustentar lo antes dicho es necesario traer a colación lo establecido en
el artículo 42 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo donde se mencionan
detalladamente cuales son las causas que pueden dar por culminada la relación
laboral previamente establecidas.
18
19
Zapata, Ramón. Ob. Cit. p. 128.
Idem.
Encontramos las siguientes causas.
a) Despido o voluntad unilateral del patrono.
b) Retiro o voluntad unilateral del trabajador.
c) Mutuo discenso o voluntad común de las partes; o
d) Causa ajena a la voluntad de las partes.
OS
D
A
RV causas que pueden ser
ajenas a la voluntad de las partes se refiere
aquellas
E
S
E
R
S
O casos fortuitos entre otros. Así el artículo 46 del
ocasionadas por la fuerzaH
mayor,
C
E
DEdeRla Ley establece seis causales de terminación de la relación laboral
Reglamento
Al tocar el punto atinente a la extinción de la relación laboral por causas
ajenas a la voluntad de las partes.
Entre esas se mencionan las siguientes.
a)Muerte del trabajador.
b)Incapacidad o inhabilitación permanente del trabajador para la
ejecución de sus funciones
c)La quiebra inculpable del empleador.
d)La muerte del empleador, si la relación laboral revistiere para el
trabajador carácter estrictamente personal.
e)Los actos del poder público; y
f)La fuerza mayor.
En cuanto al literal d), se discute si realmente por causa de la muerte del
empleador pueda extinguirse la relación de trabajo cuando está sea de carácter
estrictamente personal, debido a que muchas veces los herederos del empleador
justifican dicho despido amparándose en la causal antes nombrada sin ser esta la
verdadera causa que justifique dicho despido que a toda cuenta seria realmente
injustificado.
Finalizada la clasificación del despido como la forma unilateral por parte
del patrono, es notoria la importancia que tiene tal clasificación por cuanto los
coloca dentro del marco conceptual de poder determinar con precisión cuando se
está frente a un despido con fundamento en las causales que lo autorizan previstas
ley, y así mismo cuando se está frente a un despido arbitrario socialmente injusto
que no tiene fundamento legal. La importancia de estas definiciones radica en las
consecuencias que para el trabajador tiene el aspecto económico en el ámbito de la
OS
D
A
RV
protección del derecho social al derecho empleo.
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
1.3.- El Preaviso como Anticipación Legal y Convencional de la Relación
Laboral.
Una de las instituciones de mayor contenido humano y social dentro de la
legislación laboral venezolana es la del preaviso. Sin duda alguna es la institución
más antigua del Derecho del Trabajo. En efecto en la etapa histórica en que la
prestación del servicio personal estuvo regulada en los códigos civiles, mediante
el contrato de arrendamiento de servicio o locatio opererum, era obligatorio para
cualquiera de las partes interesadas en poner término al contrato, el avisarle a la
otra con por lo menos 30 días de anticipación. Esa obligación es además
característica de todas las relaciones jurídicas de tracto sucesivo. En el ámbito de
aplicación del Derecho del Trabajo, este aviso previo fue adquiriendo en su
evolución,
peculiaridades
propias
que
lo
distinguieron
y
deslindaron
definitivamente de los previstos en el Derecho Civil. 20
Esta institución que se puede afirmar que es de carácter bilateral, tiene hoy
mayor importancia para el trabajador puesto que, no sólo mediante el preaviso
tiene noticia cierta de la fecha en que dejará de prestar sus servicios, sino que
durante el mismo, tendrá la oportunidad de solicitar un nuevo empleo.
20
Cfr. Villazmil, Fernando. Ob. Cit. p. 187.
Son tan importantes los beneficios que se derivan de esta institución para
ambas partes tanto sociales como económicas que debería ser constantemente
fortalecido en la legislación laboral mediante disposiciones legales tendientes a
brindar una mayor protección a la parte afectada por los efectos del mismo.
OS
D
A
Evita las consecuencias económicas y de
cualquier
RV otra índole de las partes
E
S
E
R
S
ligadas por un contrato de
O por tiempo indeterminado, cuando una de ellas
Htrabajo
C
E
ERfin injustificadamente y en cualquier momento al contrato de
pretendeD
poner
trabajo, por parte del patrono, el verse privado de los servicios del trabajador que
podría acarrearle perjuicios en la buena marcha de sus actividades empresariales,
y por parte del trabajador, el encontrarse de pronto privado de su fuente de trabajo
sin tener a la vista otra ocupación inmediata de donde pudiera extraer lo necesario
para cubrir las necesidades más urgentes no sólo de él sino de su núcleo familiar
también.
Según criterios sostenido por Fernando Villazmil, define al previso como:
…el anuncio anticipado que uno de los sujetos de la relación de
trabajo hace al otro, de su voluntad de poner fin a dicha
relación…mediante el preaviso, la parte interesada pone plazo fijo al
momento de terminación de una relación de trabajo pactada por
tiempo indefinido…el preaviso sólo procede en los contratos pactados
por tiempo indeterminado; y sólo surte efectos jurídicos, cuando se
trata de la terminación de la relación sin causa que lo justifique;
puesto que en los supuestos del despido injustificado o del retiro
justificado, entrarían en funcionamiento los mecanismos legales sobre
la estabilidad en el trabajo. 21
Para Ramón Franco Zapata, el preaviso “...es la notificación que cada parte
está en el deber de hacer a la otra con la anticipación legal y convencional
21
Idem.
prevista, de la voluntad de terminar la relación de trabajo por tiempo
indeterminado por despido injustificado o basados en motivos económicos o
tecnológicos”. 22
Por su lado Benardoni y otros sostienen que el preaviso consiste en “...una
OS
D
A
RV
notificación previa cuya antelación ha fijado la ley según el caso”. 23
la
E
S
E
Sla R
La nueva ley al igual
que
ya derogada abre la puerta a la posibilidad de
O
H
C
E
DERde la relación de trabajo que es celebrada por tiempo
terminación
indeterminado producida por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes, sin
existir a su vez una causa que sea imputable a la otra mediante esta figura
denominada preaviso.
Se puede afirmar que el fin principal que se persigue con el preaviso es
ponerle fecha cierta por su puesto a la terminación del contrato laboral que es
celebrado por tiempo indeterminado. Como se observa de las definiciones dadas
sobre el preaviso es evidente que es de carácter unilateral, pero algo que hay que
resaltar que una vez que es notificado no puede dejarse sin efectos sin antes existir
el consentimiento de la parte a quién va dirigido.
El preaviso siendo una institución de gran relevancia dentro del despido es
preciso determinar mediante que formas se puede dejar constancia que dicho
preaviso fue realizado bien sea por parte del patrono o del trabajador, por esta
razón el artículo 56 del anterior reglamento que data de 1973 de la Ley Orgánica
22
Zapata, Ramón. Ob. Cit. p. 137
Hernandez, Oscar (Coord). Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Caracas, Venezuela.
Edit. Roseuu. 1999. p. 104.
23
del trabajo, consagraba la preferencia de la forma escrita o testimonial para dejar
constancia del cumplimiento legal del preaviso.
La Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 105, recoge lo dispuesto en el
artículo mencionado anteriormente del viejo reglamento expresando lo siguiente
OS
D
A
RV
“El despido deberá notificarse por escrito...”. A su vez el preaviso puede
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DEPreaviso Por Parte del Patrono.
1.3.1.-
demostrarse por cualquier otro medio de prueba.
La norma fundamental que establece la obligación del patrono de notificar
al trabajador cuando su voluntad sea ponerle fin a la relación de trabajo, está
establecida en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo que reza lo
siguiente: “Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado, finalice por
despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el
trabajador tendrá derecho a un preaviso...”.
El tiempo de anticipación debe corresponder de acuerdo al tiempo que
tenga el trabajador desempeñándose en una determinada labor, así se encuentran
los siguientes.
a)Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana
de anticipación.
b)Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido con una
quincena de anticipación.
c)Después de un (1) año ininterrumpido, con un (1) mes de
anticipación.
d)Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos meses
de anticipación; y
e)Después de diez (10) años ininterrumpidos, con tres (3) meses de
anticipación.
En el caso de omitirse el preaviso el artículo 104 de la Ley Orgánica del
Trabajo en su parágrafo único establece que existe un lapso que corresponde en la
antigüedad del trabajador para todos los efectos legales. Quiere decir, que si el
patrono no notifica al trabajador anticipadamente, este lapso que ha sido omitido
OS
D
A
RV
se le paga al trabajador con respecto a su antigüedad. Esto será como una sanción
E
S
E
SR
O
H
C por antigüedad según lo sostenido por Ramón Franco
Se debeRentender
E
DE
impuesta por la ley al patrono.
Zapata “El conjunto de derechos y beneficios que reciben los trabajadores por el
hecho de prestar servicios ininterrumpidos al mismo patrono durante no menos de
tres meses”. 24
En la misma ley orgánica está establecido este derecho en el parágrafo
primero del artículo 108 “Cuando la relación de trabajo termine por cualquier
causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad...”. se puede
observar que aunque el trabajador haya sido despedido justificadamente va atener
el derecho de sus prestaciones por antigüedad ya que la misma Ley Orgánica del
Trabajo se lo otorga.
En el mismo artículo mencionado anteriormente está el derecho de y el
carácter de ininterrumpida de la relación laboral, por cuanto contempla que
después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a
una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.
24
Zapata, Ramón. Ob. Cit. p. 139
Para el cálculo de prestación de antigüedad hay que atender a las reglas
establecidas en la ley, por cuanto debe tomarse en cuenta el tiempo que tiene el
trabajador laborando. Así se mencionan las siguientes.
“Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis meses
OS
D
A
RV
contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta ley, el patrono pagará
E
S
E
SR
O
H
C
treinta días de R
salario”.
E
DE
al trabajador adicionalmente dos días de salario, por cada año...acumulativo hasta
En Venezuela el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que
para gozar de este beneficio es necesario cumplir con especificaciones
cronológicas de trabajo, y continuidad del mismo ante un patrono determinado,
podrá considerarse este como el término de la antiguedad.
Es necesario traer a colación que efectos produce el preaviso y así
encontramos que conlleva directamente la obligación de que se extinga la relación
laboral a su nacimiento. Por otro lado el preaviso define la naturaleza del acto
extintivo del trabajo, es decir, si es un despido o por el contrario si es un retiro. Y
como tercer efecto se encuentra que causa a favor del trabajador el derecho de
trabajar hasta el vencimiento del término del preaviso, y a favor del patrono, el de
hacer suyo el resultado del trabajo del obrero durante el lapso del preaviso.
El pago del preaviso y la antiguedad en caso de despido, existe también
oto pago aparte de este que es el de los salarios que el trabajador no percibió por
el procedimiento, el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en
cuanto a este punto lo siguiente.
Si el patrono persistiere en su propósito de despedir al trabajador,
deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de
esta ley además de los salarios dejados de percibir durante el
procedimiento una indemnización equivalente a:
1) Diez (10) días de salarios si la antiguedad fuere mayor de tres (3)
meses y no excediere de seis (6) meses.
2) Treinta (30) días de salario por cada año d antigüedad o fracción
superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150)
días de salarios.
OS
D
A
RV
E
S
E
R
S contemplado
O
Este tipo de preaviso
está
en la Ley estableciéndolo de tal
H
C
E
DER
1.3.2.- El Preaviso por Parte del Trabajador.
manera, Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por
retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, este
deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas contempladas en el
artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Y se establece de la siguiente manera.
a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido con una semana
de anticipación.
b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una
quincena de anticipación; y
c)Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un mes de
anticipación”.
Para el trabajador al igual que el patrono existe una sanción en caso de la
omisión del preaviso, el mismo artículo contempla en el parágrafo único la
omisión del preaviso por parte del trabajador y estipula que cuando esta ocurra
deberá pagarle al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario
que le habría correspondido en el lapso del preaviso.
En este tipo de preaviso el lapso se mantiene inalterable, vale decir, de una
semana una quincena o con un mes de anticipación, según la duración de la
relación exceda de un mes, seis meses o un año.
1.3.3.- Indemnización Sustitutiva del Preaviso.
OS
D
A
En este caso se puede decir, que el preaviso
RVpuede ser omitido por parte
E
S
E
R
S
del patrono como del trabajador
HO como se señaló anteriormente, pero no sería lo
C
E
DER
justo, aunque
por esta razón el legislador creó la figura de la Indemnización
Sustitutiva del Preaviso, que es cuando el preaviso es omitido y la parte que la
omitió está en la obligación de indemnizar a la otra por tal omisión.
El artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo establece “El aviso previsto
en el artículo 104 puede omitirse pagando al trabajador una cantidad igual al
salario del período correspondiente”. Este será la indemnización que tenga que
pagar el patrono al trabajador una vez omitido el preaviso.
Por otro lado el articulo 107 de la misma ley, establece en su parágrafo
único lo que el trabajador deberá pagar al patrono en caso de que omita el
preaviso que sería una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido
en el lapso del preaviso.
Existen además de las indemnizaciones nombradas, otro tipo de
indemnizaciones y son aquellas derivadas por daños y perjuicios ocasionados a la
parte que le fue omitido el preaviso. Esto está contemplado en los artículos 109 y
110 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y de esta manera se podrán clasificar en dos
grupos, las que se derivan del término de la relación de trabajo por causa
justificada y las otras derivadas del término de la relación de trabajo a tiempo
determinado o para una obra determinada.
En el primer grupo mencionado antes,
la parte culpable en caso de
terminación de la relación de trabajo por causa justificada, está en la obligación de
OS
D
A
RV
cancelar a la otra, como indemnización por daños y perjuicios una cantidad igual
E
S
E
SR
O
H
Cpor tiempo indeterminado.
relación hubiere
sido
E
R
DE
al salario de los días correspondientes al aviso que le hubiere correspondido si la
25
En el segundo grupo, que es la terminación de la relación de trabajo a
tiempo determinado o para una obra determinada, en este caso si el patrono
despide injustificadamente o el trabajador se retira justificadamente el patrono
debe pagar al trabajador, además de la antiguedad una indemnización de daños y
perjuicios equivalente al importe de los salarios que devengaría hasta la
conclusión de la obra o el vencimiento del término. 26
Por otro lado está la posibilidad de que el trabajador sin causa justificada
pone fin anticipadamente a la relación de trabajo, entonces el trabajador pagará al
patrono una indemnización por daños y perjuicios que será estipulado
prudencialmente por el juez del trabajo, la cual no podrá exceder de la mitad (1/2)
del equivalente de los salarios que le pagaría el patrono hasta la conclusión de la
obra o el vencimiento del término, quedando a salvo las acciones y defensas de
derecho común.
25
26
Cfr. Alfonzo, Rafael. Ob. Cit. p. 344
Idem.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
CAPÍTULO 2
La Estabilidad Absoluta como Medio de
Protección Otorgado a la Mujer en
Estado de Gravidez para no ser Despedida
Injustificadamente
2.1.- La Inamovilidad en el Trabajo. Definiciones.
La inamovilidad en el trabajo es un factor que implica una verdadera
trascendencia e importancia para el trabajador por la razón y creencia que es el
débil jurídico de la relación laboral, que no deja de ser una realidad. Al hablar de
OS
D
A
RV
inamovilidad laboral, pareciera que se enmarcara tal situación en un abanico de
E
S
E
SR
O
H
Cen un plano desprotegido.
inamovilidad no
estará
E
R
DE
total protección ante una situación presentada al trabajador que gozando de dicha
Es de gran relevancia en el ordenamiento jurídico venezolano tener dentro
de su estructura una institución como lo es la inamovilidad.
Muchos autores han llegado afirmar que la inamovilidad es una especie de
estabilidad absoluta, ya que será catalogado como genero y especie, punto este
que se tratará a profundidad más adelante.
En todo ordenamiento jurídico deberían existir normas tendientes a regular
esta figura de estabilidad dentro del vínculo jurídico que ofrezcan una gama de
derechos que protejan de manera absoluta al trabajador para dejar atrás todo
atropello contra él, y a su vez le brinde una seguridad jurídica favorable.
Dicho de este modo, preguntarse que es la inamovilidad laboral, de donde
proviene trae consigo una variabilidad de interrogantes. Por esta razón es
necesario definirla de tal modo, para Guillermo Cabanellas en su Diccionario
jurídico elemental ofrece, de una manera acertada una definición de dicha
institución perteneciente al derecho laboral y lo hace de la siguiente manera, “…es
el derecho que tienen ciertos empleados y funcionarios, especialmente los jueces y
magistrados, a no ser destituidos, trasladados, suspendidos ni jubilados sino por
alguna de las causas provenidas en las leyes”. 27 Entendido de este modo se puede
observar que este derecho no abarca a todos los trabajadores sino a una cierta
categoría de ellos.
OS
D
A
RV
En opinión de Gerardo Mille Mille, en su obra Comentarios a la Ley
E
S
E
SR
O
H
Csólo en los supuestos taxativamente señalados en la ley,
excepcional procedente
E
R
DE
Orgánica del Trabajo, la inamovilidad laboral “…es un beneficio especial o
con la duración que en cada caso aparece indicada en las disposiciones
correspondientes”. 28
La inamovilidad se puede considerar como el derecho que poseen los
empleados especiales, que los amparan de abusos o actos de desmejoramiento,
dentro su campo laboral y también los protege del despido sin una causa
justificada que lo amerite por parte del patrono, es una garantía para la buena
marcha de la administración pública.
2.2.- Evolución Histórica de la Estabilidad.
Es de entendido que los empresarios se han opuesto siempre a la
estabilidad, debido a que es una institución que tiende a restringir su voluntad y su
poder absoluto de despedir y de organizar sus fábricas conforme a sus intereses.
27
Cabanellas, Gullermo. Ob. Cit. p. 199.
Mille, Gerardo. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Caracas, Venezuela, Edit.
Paredes Editores. 2001. p. 265.
28
Es la expresión feudal de quien aún se siente propietario de bienes y
hombres, conyuga esa expresión con el interés individualista de quien sólo está
guiado por el áfan de lucro y la satisfacción de propósitos absolutamente egoístas.
Se dirá que para el uso de la calle envuelven esos intereses dentro de un ropaje
OS
D
A
en la libertad de acción de su propietario, quien
debe
RVdeterminar, sin limitaciones
E
S
E
R
S
de ninguna clase, la organización
HO y el funcionamiento de ella, conforme a sus
C
E
DER
propósitos”.
técnico y legal. La empresa privada en criterios de Isaías Rodríguez “…descansa
29
La ley está determinada por una infraestructura social que tiene como piso
la relación de producción en cualquiera sociedad. En una sociedad capitalista las
leyes pueden expresar objetivos distintos a los intereses de esa sociedad. Es
evidente que el poder económico determina las características y el sentido del
poder político, y cuando este poder crea las leyes, no las hace de manera neutral,
ni objetiva sino que las pone al servicio de los intereses, que afincan y defienden
su propia existencia.
Es de afirmar que los parlamentarios de todos los tiempos siempre han
legislado en forma política y en cuanto a los tribunales de todas las épocas no han
hecho otra cosa que consolidar el orden jurídico establecido. Esto trae como
conclusión que la ley no es ni podrá ser justa en una sociedad injusta y su
interpretación no es ni podrá ser neutral ni mucho menos objetiva.
29
Rodríguez, Isaías. Estabilidad Judicial. Caracas, Venezuela. Edit. Jurídica ALVA, S.R.L.
1993. p. 10.
Ciertamente de nada ha servido producir porque la reflexión social contra
la incertidumbre, la inseguridad y la desesperación hace que las familias enteras
vendan sus fuerzas de trabajo de una manera que se podría llamar injusta. Ni el
argumento capitalista, de poder mejorarles la productividad con una persona
OS
D
A
V su voluntad en forma de
fuerza operacional y técnica. Una clase aplicaE
aR
la otra
S
E
R
S
ley y pretenden hacer creer
que su ley es neutral, y que ha sido hecha por toda la
HO
C
E
R de todos.
Ebeneficios
sociedadD
para
verdaderamente especializado que por la estabilidad ha llegado alcanzar mayor
La clase trabajadora no mejorará sus ingresos aunque dé satisfacción al
argumento de que aumentando la producción habrá mucho más para repartir. Las
leyes sociales promulgadas para debatir en un sentido que es casi antidemocrático
es lo que lleva a pensar que no son sino ficción para intimidar a la clase
trabajadora.
En cuanto a los alegatos de acumular mayor capital para el nacimiento de
nuevos trabajos y así hacer crecer el empleo, podrán decir que son falsos y que
nunca han tenido validez histórica, ya que un porcentaje mayor de las empresas se
han levantado y progresado pero no con el mito antes descrito sino con créditos
que el estado les otorga.
Los derechos de oposición al despido tuvieron su origen en Alemania con
las indemnizaciones por pravas y las demás indemnizaciones por la ruptura
unilateral del contrato de trabajo, por voluntad del patrono. Esos derechos según
Isaías Rodríguez no son otra cosa sino “…remotos antecedentes de la estabilidad
como principio inherente a la relación de trabajo”. 30 Según esta afirmación no
habrá de transcurrir mucho tiempo sin que este problema del despido salga
definitivamente del campo del derecho privado, para insertarse en los dominios
del derecho público. Así habrá de suceder más temprano que tarde, por cuanto la
OS
D
A
en la seguridad social ha hecho de la estabilidad
un V
ideal tributario de sus fines y
R
E
S
E
SR
objetivos.
O
H
C
E
R
DE
ciencia encargada de redistribuir el ingreso nacional en la salud de las mayorías y
El derecho del trabajo fue, de alguna manera una repuesta a la economía
liberal e inclusive al individualismo. El remozamiento de esa economía por los
actuales régimen, tanto en países industrializados como en la mayoría de los del
tercer mundo, no ha hecho otra cosa que propiciar el superado carácter de
mercadería que alguna vez se atribuyó al trabajo humano.
La estabilidad en el empleo ha sido objeto de atención especial por
estudiosos y preocupados por el derecho del trabajo, pero la misma transciende,
rebaja y supera el ya estrecho marco del derecho social y se va expandiendo hacia
el derecho político, social y económico de cualquier sociedad actual como una
necesidad imperiosa para obtener la misma.
Es de recordar el artículo 88 de la Constitución de la República de
Venezuela de 1961 que establecía la figura de la estabilidad en Título III De Los
Deberes, Derechos y Garantía en el Capítulo IV perteneciente a los Derechos
Sociales al contemplar lo siguiente “La ley adoptará medidas tendientes a
garantizar la estabilidad en el trabajo y establecerá las prestaciones que
30
Ibidem. p. 15.
recompensen la antigüedad del trabajador en el servicio y lo amparen en caso de
cesantía”.
Un antecedente histórico a la regulación legal de la estabilidad en el
trabajo fue el proyecto de Ley de Estabilidad de 1969.
OS
D
A
En 1962 la Cámara de Diputados E
estudió
RVdos proyectos de ley de
S
E
R
S
estabilidad. El primero de
O redactado por el Diputado Dr. Arístides Calvani y
Hellos
C
E
ER
suscritoD
junto
con su autor por los Diputados José Gonzalez Navarro, Vicente
Piñate, Rafael Peña, Jesús Yerena y Jorge Pacheco, fue introducido a la Cámara el
25 de mayo de 1962. Este proyecto no respondía realmente a la idea de la
estabilidad en el trabajo, sino que aspiraba a controlar y regular el despido
colectivo, pero podía aceptarse como una etapa legislativa inicial para la futura y
gradual consagración de la institución. 31
La discusión en la Cámara de Diputados imprimió al proyecto ciertas
modificaciones que lo hicieron algo más eficiente, pero el proyecto fue congelado
en la Cámara del Senado y no ha podido constituirse en ley de la nación. El
estudio de este proyecto a la luz de llegar a dar un concepto moderno de la
institución de la estabilidad en el trabajo en los actuales momentos en palabras de
Antonio Espinoza Prieto “…ya no responde a las exigencias actuales de la vida
social del país”. 32 Pero quizás hubiese servido actualmente como base para un
nuevo proyecto.
31
Espinoza, Antonio. Derecho Laboral, Vivencia de la Estabilidad en el Trabajo. Caracas,
Venezuela. Edit. Buchivacoa. 2000. p. 6.
32
Ibidem. p. 9.
Un antecedente de gran auge dentro de la estabilidad la produjo la Ley
Contra Despidos Injustificados, del 8 de agosto de 1974 Gaceta Oficial N° 30.468
especialmente los artículos 2, 5, y 6, que con todos su defectos, omisiones y
vicios, constituyó un paso de avance en el desarrollo de esta institución generó
OS
D
A
jurisprudencias y dio origen a la regulación que
finalmente
RV adoptó el Capítulo III
E
S
E
R
S
del Título II de la Ley H
Orgánica
O del Trabajo, cuya inclusión fue una verdadera
C
E
ER el anteproyecto de 1985 no lo contemplaba.
Dporque
conquista,
encendidas y fecundas polémicas, así como extensas y contradictorias
Por otro lado el Reglamento de la Ley Contra Despidos Injustificados, que
data del 19 de noviembre de 1974, tuvo una influencia notable para la estabilidad
en el trabajo especialmente en sus artículos 2 y 5.
La Ley Orgánica del Trabajo de 1990, establecía la estabilidad, en razón
de los mismos términos que lo hace la actual Ley Orgánica del Trabajo de 1997,
conjuntamente con el Reglamento del año 1999.
Los juristas soviéticos que se ufanaban de que su legislación contenía la
más amplia protección contra los despidos ilegales, reconocían sin embargo, que
en los Códigos Laborales Soviéticos, se consagraban como motivos legítimos de
despidos, los casos de necesidad de someter la empresa a liquidación, la reducción
del número de trabajadores para adecuar la planilla a una eventual disminución
del volumen del trabajo en las fábricas, la ineficiencia del trabajador en el
desempeño de su cargo, ya fuese por insuficiente capacitación o por su estado de
salud, motivos estos que conferían a la administración de las empresas soviéticas,
una gran capacidad para realizar movimientos de personal.
2.3.- Visión General de la Estabilidad en el Derecho Laboral.
Al trabajador le importa su presente y su futuro, necesita afirmar su
derecho al trabajo y no se conforma con su presente y por lo tanto quiere asegurar
OS
D
A
V que también es ventajoso
trabajo no es sólo un beneficio para el trabajador,
Rsino
E
S
E
R
S
para los beneficios que H
puede
O lograr determinada empresa en general, y así la
C
E
R
sociedadDseEpresenta como un aumento al empleo puesto que incrementa el
su porvenir. Es de sentar que todo lo que tienda a la conservación de la fuente del
rendimiento del trabajo mejorando de esta forma la productividad creando un
mayor índice de capital con el trabajo.
Una de las características del hombre contemporáneo es el deseo que tiene
de sentirse seguro de lo que hace, y por ello que hoy día la estabilidad en materia
laboral ha recobrado gran interés e importancia, así también como la
subordinación, no por ello quiere decir que el vínculo del trabajo vaya a
convertirse de por vida en una situación inquebrantable, ni mucho menos
conceder al trabajador una especie de propiedad sobre el empleo.
Será por los aspectos antes nombrados, que afirma Antonio Espinoza
citando a Francisco De Ferrari en su texto referido al Derecho Laboral que uno de
los principios básicos que integra la dogmática del Derecho Laboral, es la
estabilidad. 33 .
33
Idem.
El Derecho del Trabajo es el derecho a la estabilidad, así como lo afirma
Antonio Espinoza Prieto debido a que sin la estabilidad los derechos y garantías
sociales de los trabajadores son nugatorios. 34
Es evidente que hoy la estabilidad se discute, no sólo entre especialistas,
OS
D
A
RV
sino también entre dirigentes sindicales y empresariales, y en círculos
E
S
E
SR
O
H
Cy economía.
facultades de derecho
E
R
DE
universitarios, académicos y políticos, es materia de los pensadores de las
Es menester destacar la importancia que tuvo la Ley Contra Despidos
Injustificados, aún con todos su defectos, dio origen a lo estipulado hoy día, en el
Capítulo VII, Título II de la Ley Orgánica del Trabajo, éste logro aunque
incompleto por decirlo de alguna manera, no se había alcanzado antes. Fue la
creación de toda una conciencia colectiva que hizo posible la consagración en la
actual Constitución que declara la nulidad de todo despido que sea contrario a la
ley y a los principios fundamentales del derecho del trabajo y del trabajador, así
será necesario traer a colación el artículo 93 de la Carta Magna “La ley
garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda
forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta constitución son
nulos”.
Interesa destacar que el problema de la estabilidad de los trabajadores ha
sido motivo de una larga y constante lucha. Dicho esto se puede señalar un
ejemplo, y es en cuanto a los contratos colectivos de trabajo que son firmados por
34
Ibidem. p. 8
los sindicatos, lográndose buscar insaciablemente la incorporación de la cláusula
contractual de estabilidad.
Hecho este análisis con respecto a la estabilidad, es necesario entrar a
definir tal institución con diferentes posiciones doctrinales que con el mayor
OS
D
A
RV
interés han tratado de darle un verdadero concepto en razón de la importancia que
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
E
DEstabilidad
La
para Antonio Espinoza Prieto es considerada como:
merece dentro del Derecho Laboral.
…una institución que refleja el interés social en la conservación de las
relaciones laborales, en el sentido de que ningún trabajador
dependiente puede ser validamente despedido de su trabajo sin una
justa causa fundada en su conducta, o en deficiencias personales o
exigencias perentorias de orden económico o técnico de la empresa,
con la garantía de poder impugnar el despido que considere
injustificado por ante un organismo dotado de competencia para hacer
efectivo su reenganche. 35
Dicho de este modo para este autor la única estabilidad sería la absoluta,
ya que resuelve la injusticia del despido con la declaratoria de su nulidad y con la
reposición de la relación de trabajo al estado es que se encontraba antes de la
arbitraria decisión patronal, es decir, el reenganche del trabajador bajo las mismas
condiciones laborales y con el pago de los salarios correspondientes a los días que
hubiese estado cesante como consecuencia del acto irrito del patrono. Esto es
debido a que existe la posibilidad para el patrono de cambiar la orden de
reenganche por el pago de alguna indemnización, por alta que ella fuese, dejando
al trabajador desposeído de su único medio permanente de sustento, entonces no
se estará en presencia ni de estabilidad absoluta ni relativa.
35
Ibidem. p. 182
Por otro lado, Ramón Franco Zapata, está de acuerdo con el criterio
sostenido por Antonio Espinoza, al referirse que la estabilidad es “…una
institución que refleja el interés social en la conservación de las relaciones
laborales”. 36
OS
D
A
La Ley Orgánica del Trabajo, en el Capítulo
VII del Título II referido a la
RV
E
S
E
R
S
Relación del Trabajo, establece
la institución de la Estabilidad Relativa o también
O
H
C
E
R
DEpor la doctrina y la jurisprudencia Estabilidad Impropia en el empleo.
denominada
El artículo 112 de la misma ley, se contempla la prohibición de despedir a
cierta
categoría de trabajadores de la siguiente manera “Los trabajadores
permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres meses de servicio
de un patrono, no podrán ser despedidos sin causa justa”. Así el paragafo único
del mismo artículo establece que los trabajadores contratados por tiempo
determinado o para una obra determinada gozará de esta protección mientras no
haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya
su obligación. Quedan excluidos de tal privilegio los trabajadores temporeros,
eventuales, ocasionales y domésticos.
De esta manera el mencionado artículo exceptúa primeramente de la
aplicación de este principio a los trabajadores de dirección, entendiendo como
tales a aquellos trabajadores que sustituyen al patrono en las actividades propias
de éste y le imparten instrucciones a los trabajadores en representación del
patrono. Aparte de esto, la mencionada disposición establece como condición para
36
Zapata, Ramón. Ob. Cit. p. 36.
ser protegido por la estabilidad, que tengan más de tres meses al servicio de un
patrono, pero nada dice con respecto a que si ese lapso de más de tres meses es o
no en forma ininterrumpida, como lo establecía la derogada Ley Contra Despidos
Injustificados. Cuando los trabajadores cumplan ese requisito, gozan de
OS
D
A
RV
estabilidad de manera que, el patrono no podrá despedirlo sin justa causa.
E
S
E
SR
O
H
C y es en cuanto a
diversidad deR
trabajadores,
E
DE
Esta estabilidad a que se refiere la ley contiene excepciones referidas a una
los trabajadores temporeros,
eventuales, ocasionales y domésticos. Debe tener su explicación en el carácter
especial, excluyéndola el legislador debido a la naturaleza misma de dicha
relación.
En este sentido es preciso definir que se entiende por trabajadores
eventuales, temporeros, ocasionales y domésticos.
En primer lugar se consideran trabajadores temporeros, según la Ley
Orgánica del Trabajo aquellos “…que prestan sus servicios en determinadas
épocas del año y en jornadas continuas e ininterrumpidas por lapsos que demarcan
la labor que deben realizar”. Este tipo de trabajadores conocidos también como
zafrasales o estacionales son aquellos cuya labor la desarrollan regularmente en
ciertos ciclos o temporadas. Puede tratarse de trabajadores contratados con ciertas
condiciones de permanencia, es decir, que sus servicios alcancen una duración de
los tres meses, pero la característica fundamental de esta manera de laboral es la
de estar sujeta a ciertas contingencias temporales, determinadas épocas o
estaciones del año. Se pueden citar algunos ejemplos de este tipo de trabajadores,
así pues se encuentran: los trabajadores de los ingenios azucareros, la época de
recolección y molienda de la caña, entre otros. 37
Por otra parte, se denominan trabajadores eventuales u ocasionales, según
el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo aquellos que “…realizan labores en
OS
D
A
RV
forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al
E
S
E
SR
O
H
C transitorio que tiene atribuida su tarea desde el momento
característica el
carácter
E
R
DE
concluir la labor encomendada”. Este tipo de trabajadores tienen como
del enganche. En este sentido la doctrina ha considerado la existencia de este tipo
de trabajadores, con la urgencia que tienen los empleadores, debido a que los
primeros son contratados para laborar en actividades ordinarias dentro de
determinadas empresas pero en razón de ciertas circunstancias extraordinarias.
Los trabajadores ocasionales por su lado, van a responder a una idea de
oportunidad, que se aplica aquellos trabajadores que son contratados para realizar
ciertas tareas especiales que no forman parte de la actividad fundamental de la
empresa. 38
En este sentido se puede deducir que los trabajadores temporales,
eventuales u ocasionales, tienen características comunes, como por ejemplo el
carácter transitorio de sus labores; y ello explica su exclusión de la normativa
sobre estabilidad.
37
38
Cfr. Villazmil, Fernando. Ob. Cit. p. 207.
Idem.
Del régimen de protección de estabilidad también se excluyen los
trabajadores domésticos.
Los que están sometidos al cumplimiento de las normas sobre estabilidad
según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo son todas las empresas,
OS
D
A
RV
explotaciones, establecimientos, cualquiera que sea su objeto, es decir,
E
S
E
SR
O
H
C
civil, mercantil,
oE
cooperativa,
sea en forma individual o en forma de sociedad.
R
E
D
industriales, financieras, de servicios, agrícolas, revistiendo bien sea una forma
Manteniéndose la exclusión del procedimiento de calificación del despido y
consiguiente reenganche, a las empresas que ocupen menos de diez (10)
trabajadores a su servicio, aunque no dejan de estar exentos del pago del preaviso
correspondiente así como lo establece el artículo 125 de la Ley Orgánica del
Trabajo, siempre y cuando el despido haya sido sin una causa justa que lo permita.
Se puede llegar a pensar que con excluir a las empresas que tengan menos de diez
(10) trabajadores el legislador quiso proteger a las pequeñas empresas artesanales.
Son varios los fundamentos en cuanto a la estabilidad en el trabajo, según
Fernando Villazmil, existen ciertos fundamentos señalados en relación con esta
institución, por cuanto se podrán nombrar los tres más relevantes. En primer lugar
se encuentra el fundamento social, debido a que la prestación del trabajo
constituye, el único medio de subsistencia del trabajador e inclusive de su familia;
deviniendo de hay el interés general en la conservación de los niveles de empleo.
En razón de todo esto el desempleo y su secuela de pobreza critica para el
trabajador y su familia, constituye una verdadera calamidad social. 39
39
Ibidem. p. 230.
En segundo lugar se encuentra el fundamento jurídico, donde es
importante traer a colación el contrato de trabajo, debido a la continuidad que
debe tener el mismo. Existen los sujetos de la relación laboral, la voluntad
implícita, cuando no explícita, de conservarla durante un tiempo prolongado, el
OS
D
A
V la labor encomendada,
trabajador va adquiriendo, al ejecutar durante E
largo
Rtiempo
S
E
R
S
y el trabajador con el propósito
HO de obtener con el transcurso del tiempo, mayores
C
E
DERy atribuciones de su empleador.
compensaciones
patrono con el objeto o el fin de aprovechar la destreza y experiencia que el
40
Como tercero y último se encuentra el fundamento económico de la
empresa, se ha sostenido que la estabilidad en el trabajo, no ha sido concedida en
beneficio sólo para el trabajador, sino más bien como un beneficio otorgado a la
empresa, entendida como una conjugación de los factores de producción uno de
los cuales es el factor trabajo, cuando el trabajador ingresa a prestar sus servicios,
asume conjuntamente con las obligaciones directas que le impone el contrato o
relación del trabajo; el trabajador debe tener también garantizada permanencia en
la empresa, puesto que de esa estabilidad depende de gran medida la realización
de los propósitos o fines del establecimiento. 41
La estabilidad en el empleo, presupone un valor social superior, de alto
contenido que transciende el despido unilateral, socialmente injusto que entroniza
40
41
Idem.
Idem.
el poder omnímodo del empleador, a poner fin a la relación laboral sin causa
justificada, prescindiendo con este acto de cualquier omisión de lo que signifique
o debe significar el derecho al empleo en su doble orientación: como garantía de
subsistencia, en el sentido que es el único medio que disponen los laborantes para
OS
D
A
RV
obtener para ellos, sus familiares y dependientes, los bienes y servicios necesarios
E
S
E
SR
O
H
Cno es posible concebir que una empresas pueda alcanzar
A consecuencia
E
R
DE
para subsistir con dignidad y con decoro.
sus propósitos, sin la participación determinante del factor trabajo. Por esta razón
de carácter relevante dentro del buen funcionamiento del Derecho del Trabajo es
que el empleador debe buscar el mantenimiento de la estabilidad en el trabajo.
Existen algunas teorías que tratan de fundamental la ratio legis de la
estabilidad, y se han esbozado las más diversa, que buscan su fundamento, por un
lado en motivaciones propias del contrato de trabajo, y otra por razones
contractuales. Cualquiera que sea una u otras han sido expuestas en la esfera
doctrinaria y jurisprudencial, las que fundamentan la institución en la teoría del
abuso del derecho, en la propiedad del empleo y en la consideración de la
estabilidad como elemento institucional de la empresa
En primer lugar encontramos la Teoría del Abuso del Derecho, sostenida
por Antonio Espinoza, esta teoría ha sido expuesta por los juristas franceses
fundamentalmente y acogida constantemente por la jurisprudencia gala, con el fin
de justificar la institución ante la ausencia de disposiciones legales o
contractuales. Esta tesis parte del principio de que el patrono, dentro del ámbito
del contrato, tiene siempre la facultad de despedir al trabajador, pero está
legalmente obligado a cumplir el contrato de buena fe y el despido injustificado
del trabajador constituye un abuso de derecho. 42
Este autor, le da una gran importancia a esta concepción debido a los
grandes aportes que desde los inicios de la construcción de la Teoría de
OS
D
A
RV
la Estabilidad en el Trabajo le ha dado la jurisprudencia francesa en la elaboración
E
S
E
SR
O
H
hacia la solución
de C
la mal llamada estabilidad indirecta, porque la solución que
E
R
E
D
legislativa y convencional de la institución, pero su influencia ha estado dirigida
plantea es una indemnización al trabajador por el daño causado. 43
Por otro lado esta la Teoría de la Propiedad en el Empleo, a cuyos
cuadros se afilian los nombres de Hauriu, Ossorio y Florit, Martín Artajo y los
norteamericanos Commons y Amdrews, esta teoría considera que hay que dar a
todas las cosas un valor de cambio y que así como la empresa tiene una propiedad
física sobre los medios de producción, existe un derecho de propiedad intangible
dentro de aquella para el trabajador sobre el cargo que ha logrado alcanzar con su
trabajo. Esta concepción tiene obstáculos de carácter técnico en la exigencia
teórica del derecho de propiedad de la existencia de una cosa, por tratarse de una
relación real, de persona a cosa. 44
Tanto la Teoría del Abuso del Derecho como la Propiedad del Empleo
presentan según Espinoza Prieto lo siguiente:
…el problema de ser conceptos meramente civilistas y reflejan un
caduco pensamiento de vincular permanentemente las nuevas formas
y figuras del Derecho del Trabajo a los Fríos moldes del derecho
42
Cfr. Espinoza, Antonio. Ob. Cit. p. 183.
Idem.
44
Ibidem. p. 184
43
común. Posición esta ante la cual reaccionamos, porque consideramos
que el Derecho del Trabajo tiene su campo y sus motivaciones
específicas y la razón de ser de sus intenciones pueden y deben ser
buscadas en los fundamentos sociales que le han dado origen como
disciplina que expresa el más moderno y sublime concepto de la
justicia humana. 45
En los últimos años una tesis que tiene como finalidad fundamental a la
OS
D
A
RV
estabilidad como elemento intencional de la empresa. Esta concepción trata de
E
S
E
SR
O
H
C
estabilidad debe ser
estudiada según Krotoschin con miras a la función de la
E
R
E
D
que las partes deben participar de las condiciones del todo, puesto que la
empresa como organismo, muy especialmente en cuanto a la participación del
trabajador en las instituciones creadas en la empresa con fines de activar la
colaboración. Espinoza, sostiene que esta tesis es fascinante. Pero eso no quiere
decir que no tenga sus fallas ya que, el elemento institucional de la empresa, sólo
se refiere a un aspecto del problema, como lo es la empresa y sus objetivos,
olvidando otros de gran importancia. 46
Expuesto lo anterior, es preciso concretar de cuantos tipos de estabilidad
se encuentran protegido la diversidad de categorías de trabajadores, así pues se
encuentran la estabilidad relativa o también estabilidad impropia que es, otorgada
a aquellos trabajadores que permanezcan ininterrumpidamente dentro de su
trabajo tres meses en adelante, quedando excluidos de esta categoría de
estabilidad como se mencionó anteriormente los trabajadores de dirección, los
temporeros, eventuales u ocasionales y los domésticos.
45
46
Idem.
Ibidem. p. 185.
Al lado de la estabilidad relativa o impropia está la estabilidad absoluta,
que es donde está puesto parte del interés de la presente investigación, debido a
que este tipo de estabilidad enmarca de una inamovilidad absoluta a ciertos
trabajadores dentro de la relación jurídica laboral. El caso que nos ocupa está
OS
D
A
protege de manera absoluta a los trabajadores dotados
RVde ella.
E
S
E
R
S
HOGuzmán, la estabilidad absoluta es un tema de
C
Para Rafael
Alfonzo
E
DER
referido a determinar cual es el alcance de dicha estabilidad y si en consecuencia
innegable trascendencia dentro del campo de la doctrina del Derecho Laboral, y
en particular dentro de la rama procesal de dicha disciplina y más aún al tratar de
concretar la naturaleza jurídica de tal estabilidad. 47
Se ha sostenido que la naturaleza jurídica de la estabilidad no está bien
definida ya que doctrinalmente tiene una doble naturaleza algunos autores afirman
que dicha institución pertenece al Derecho Administrativo, y por otro lado
sostiene que pertenece indudablemente al Derecho Laboral. Por su parte en una
Obra dedicada en homenaje al Rafael Alfonzo Guzmán, referida a los estudios
laborales de la Universidad Central de Venezuela (Instituto de Derecho Privado),
han sostenido que la naturaleza de la estabilidad en el empleo no es una
institución propia del Derecho del Trabajo sino del Derecho Administrativo, y que
no fue consagrada en beneficios de los empleados o funcionarios públicos sino
mas bien fue establecida para garantizar el buen funcionamiento, la imparcialidad
47
Cfr. Alfonzo, Rafael. Ob. Cit. p. 337.
y capacitación de los empleados del estado, de allí deviene la dificultad que ha
presentado su adaptación en esta disciplina. 48
En la estabilidad absoluta o estabilidad propia, en criterios de Fernando
Villazmil; va a consistir “…en la imposibilidad jurídica del despido, salvo que el
OS
D
A
RV
trabajador, haya incurrido en falta u omisión prevista en la Ley, como justa causa
E
S
E
SR
O
H
del Estado”. REC
DE
de despido y que dicha falta haya sido calificada por algún órgano o funcionario
49
Para muchos autores no existe en la realidad esta forma de estabilidad
absoluta, debido a que la posibilidad de que el despido puede efectuarse en virtud
de ciertas causales señaladas por la Ley, la convierte en una estabilidad relativa.
Pero hay que tomar en consideración que el carácter absoluto de dicha estabilidad
radica en la necesidad jurídica de una calificación de la falta imputada al
trabajador, previamente a la ejecución fáctica o material del despido, o lo que es
lo mismo, que el patrono dirige al funcionario de la administración del trabajo una
propuesta del despido, y una vez demostrada la falta del trabajador, es entonces
cuando puede consumarse válidamente la desincorporación. Es por esta razón que
se califica con ello, como estabilidad absoluta, a la situación de los trabajadores,
cuyo retiro requiere de la previa calificación en cuanto a su justa causa, por un
órgano administrativo o jurisdiccional del trabajo. 50 Pero en el caso de que sea
48
Cfr. Iturraspe, Francisco (coord). Estudios Laborales. Caracas, Venezuela. Edit. U.C.V. 1986.
p. 224.
49
Villazmil, Fernando. Ob. Cit. p. 204.
50
Idem.
una calificación de despido de los trabajadores que gocen de Inamovilidad tendrá
que ser ante la Inspectoría del Trabajo correspondiente, es decir, ante un órgano
administrativo, así como lo establece el artículo 453 de la Ley Orgánica del
Trabajo.
OS
D
A
RV
En el régimen venezolano, existen varias formas de estabilidad absoluta,
E
S
E
SR
O
H
Csindical, la inamovilidad derivada de la presentación y
estabilidad porRfuero
E
DE
aunque todas de carácter temporal, se pueden nombrar y son en los casos de
discusión de un proyecto de contrato colectivo y la estabilidad absoluta de la
mujer en estado de gravidez. Los lapsos que señala la Ley, estos trabajadores no
pueden ser despedidos sino por causas justificadas como son las contempladas en
la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 102, que son causas taxativas pero que
estudiándolas detenidamente aplicadas al caso de la mujer embarazada, algunas de
esas causales son consideradas estrictas e inaplicables en este caso específico
debido a las condiciones físicas que presenta la mujer en este estado especial
como lo es el embarazo.
Dentro los tipos de estabilidad, encontramos la relativa o impropia y la
absoluta o propia, analizadas anteriormente. Pero la doctrina a clasificado dicha
institución además de las antes nombradas, en dos clases adicionales. Debido a
esto se encuentran la Estabilidad Plena; que es la que protege al trabajador en el
empleo específico que desempeñe. Por otro lado está la Estabilidad numérica;
que es aquella que protege la estabilidad del número de empleados, pero admite la
sustitución de un trabajador por otro. 51
51
Ibidem. p. 205.
En Venezuela bajo la Ley Contra Despidos Injustificados, y también
ahora, con la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, está consagrado el sistema
de estabilidad absoluta pero sólo con el fin de que el empleador insista en el
despido sin justa causa mediante el pago de una indemnización especial.
OS
D
A
RV
2.4.- La Estabilidad Como Garantía Constitucional.
E
S
E
S R el artículo 93 de la Constitución de la
Como ya se señaló
anteriormente
O
H
C
E
R
E
DBolivariana
República
de Venezuela, consagra la institución de la estabilidad en el
empleo de la siguiente forma: “La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y
dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los
despidos contrarios a esta constitución son nulos”.
Como se observa del artículo transcrito, según César Augusto Carballo
Mena, dicho artículo comprende dos normas susceptibles de nítida distinción,
entre la cual la primera de ella, es referida a la directriz al legislador para que
desarrolle un régimen general de estabilidad en el empleo, que en particular
limite, obstaculice o restrinja la extinción del vínculo laboral por voluntad
unilateral e injustificada del patrono. En esta esfera se inserta la estabilidad
relativa o impropia que garantiza la Ley Orgánica del Trabajo a los trabajadores.
La otra norma que se desprende de dicho artículo es la atinente a precisar que los
despidos contrarios a la Constitución son nulos, es decir, no surtirán efectos
jurídico alguno, cuando transgrediere el orden constitucional vigente (despidos
por razones de discriminación racial, de género o preferencia sexual
antisindicalidad, entre otros). 52
Este artículo no prohíbe el despido injustificado, pero si ordena a la ley
que lo limite. Es difícil predecir como puede la ley limitar los despidos fuera de
OS
D
A
RV
los casos contemplados en la legislación laboral pues ya tiene bastantes
E
S
E
SR
O
H
trabajador gozará
deC
estabilidad. Y un inconveniente: le costará más encontrar
E
R
E
D
limitaciones. El no poder despedir libremente a un trabajador tiene una ventaja: el
trabajo. El resultado puede ser negativo para el trabajador. 53
Este artículo 93 de la Carta Magna, incorpora en la realidad venezolana lo
que podría llamarse estabilidad absoluta. De conformidad con este precepto
constitucional, sólo tiene validez los despidos justificados y los fundamentados en
motivos económicos y tecnológicos, según Fernando Villazmil, serán aquellos
que se fundan en algunas de las causales previstas en el artículo 103 de la Ley
Orgánica del Trabajo o los que se tramitan según el artículo 34 en su última parte
de la misma ley. Entonces quiere decir, que cualquier otra forma de despido esta
viciada de nulidad y no producirá efecto alguno.
Lo cierto de todo esto, es que la nulidad del despido se consagra en los
sistemas donde el ordenamiento jurídico no permite al empleador por su sola
voluntad, dar por terminada la relación del trabajo, como sucede como por
52
Carballo, César. Aproximaciones Críticas a la Doctrina Laboral del T.S.J. Caracas,
Venezuela. Publicaciones UCAB. 2003. p. 158.
53
Cfr. Garay, Juan. Comentarios a la Nueva Constitución. Caracas, Venezuela. Edit. Librería
Ciafré. 2000. p. 57.
ejemplo con el Fuero Maternal, y con los otros casos que a él se asimilan,
supuesto en el cual el acto de despido debe estar autorizado por un órgano
administrativo competente del Estado a quien corresponderá en definitiva
determinar la validez o no del despido y ordenar que se practique dicho despido. 54
OS
D
A
RV
Es preciso hacer un comentario de suma importancia en cuanto a lo
E
S
E
SR
O
H
C es nulo, entonces el artículo 125 de la Ley Orgánica
contrario a la R
Constitución
E
DE
referido anteriormente, es con respecto a que si se considera que todo despido
del Trabajo, ha quedado derogado, ya que las indemnizaciones en él previstas
como medio para legitimar un despido injustificado no son idóneas para subsanar
lo que de ahora en adelante constituye un despido nulo. 55
En la Unión Europea, que tiene una legislación muy avanzada en estos
aspectos, se han logrado armonizar ambos intereses con el subsidio al
desempleado. De esta forma el patrono es libre de despedir pues ha estado
cotizando para crear un fondo para subsidiar al desempleado. 56
Es clara y pertinente la orientación constitucional a favor de esta
institución, pero el problema radica en que la misma no ha sido desarrollada en
una ley que garantice el ejercicio por parte de los trabajadores, de esta institución
tan relevada e importante para mantener el equilibrio, de quienes aspiran prestar
un servicio como medio para subsistir y quienes han siempre defendidos con
criterios neoliberalistas para mantener el derecho al empleador.
54
Cfr. Villazmil, Fernando. Ob. Cit. p. 206
Idem.
56
Cfr. Garay, Juan. Ob. Cit. p. 58.
55
2.5.- Diferencias entre Estabilidad Relativa y Estabilidad Absoluta.
La moderna doctrina dedica especialísima atención a la estabilidad del
trabajador. En términos latos, la estabilidad consiste en una garantía contra la
privación injustificada del empleo, y puede ser considerada desde dos puntos de
vista a saber: la estabilidad
OS
D
A
RV
relativa o impropia, y la estabilidad absoluta o
E
S
E
SR
O
H
Cdel trabajador que se retire o sea despedido por causas
indemnizaciónR
aE
favor
DE
propiamente dicha. La primera de ellas que engendra tan sólo, derecho a una
imputables a su patrono, o se vea privado de su empleo por causas ajenas a su
voluntad. La segunda estabilidad, que es la absoluta, origina a favor del sujeto que
la goza, el derecho de ser reincorporado en el cargo del cual fue privado por su
patrono sin autorización del Inspector del Trabajo de la Jurisdicción. 57
En criterios de Plá Rodriguez, la estabilidad absoluta, es cuando se
garantiza la reincorporación efectiva del trabajador, y estabilidad relativa cuando
se protege al trabajador contra el despido pero no se llega a asegurar su
reincorporación. La estabilidad propia es cuando la violación del derecho a
conservar el empleo ocasiona la ineficacia del acto del patrono y la estabilidad
impropia cuando la vulneración de la estabilidad no afecta la eficacia del despido
sino que se sanciona el incumplimiento con indemnizaciones, sanciones
administrativas, entre otras. 58
Ahora bien es necesario diferenciar ambas estabilidades, pero desde un
punto de vista procedimental. Los trabajadores que gocen de estabilidad relativa
57
Cfr. Alfonzo, Rafael. Ob. Cit. p. 305.
Cfr. Plá, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Argentina. Edit.
Depalma. 1990. p. 175.
58
como se mencionó anteriormente, cuando son despedidos injustificadamente
pueden solicitar la calificación del despido por ante el órgano jurisdiccional.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal Laboral, este tipo de
procedimiento se seguía por lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo
OS
D
A
V participarlo al Juez de
el patrono despedía a uno o más trabajadores
Rdebía
E
S
E
R
S
Estabilidad Laboral de su
indicando la causa que justificaba dicho
O
Hjurisdicción,
C
E
ERde los cincos (5) días hábiles siguientes, y en todo caso que no lo
despidoD
dentro
comprendido desde el artículo 116 hasta el 128, respectivamente. Así pues cuando
hiciera se le tendría por confeso en el reconocimiento de que el despido lo realizó
sin justa causa. En ese mismo sentido el trabajador también podía acudir al Juez
de estabilidad para la calificación de su despido, a fin de que lo reenganche y le
paguen los salarios caídos. En este caso cuando el trabajador dejaba transcurrir el
lapso de cinco (5) días que son los mismos otorgados por la Ley para el patrono,
sin solicitar dicha calificación, perdería el derecho al reenganche, pero no quería
decir que a los demás que le correspondan en su condición de trabajador.
Ahora bien, el procedimiento actualmente aplicable para los casos de
despido de trabajadores que gozan de estabilidad relativa, es el establecido en la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del 13 de agosto de 2003. En este caso el
artículo 187 de la mencionada ley establece lo siguiente:
Cuando el patrono despida a uno o más trabajadores deberá
participarlo al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su
jurisdicción, indicando la causa que justifique el despido; dentro de
los cinco (5) días hábiles siguientes, de no hacerlo se le tendrá por
confeso, en el reconocimiento de que el despido lo hizo sin justa
causa. Así mismo el trabajador podrá ocurrir ante el Juez de
Sustanciación, Mediación y Ejecución, cuando no estuviere de
acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo, a fin
de que el Juez de Juicio la califique y ordene su reenganche y pago de
los salarios caídos, si el despido no se fundamenta en justa causa, de
conformidad con la ley. Si el trabajador dejare transcurrir el lapso de
cinco (5) días hábiles sin solicitar la calificación del despido, perderá
el derecho al reenganche, pero no así los demás que le corresponden
en su condición de trabajador, los cuales podrá demandar ante el
Tribunal del Trabajo competente.
Este artículo lo que cambia en relación al 116 de la Ley Orgánica del
OS
D
A
V
Laboral, sino el Juez de Sustanciación, Mediación
Ry Ejecución.
E
S
E
R
S
O
H
C
Seguidamente
el
artículo
188 de la misma ley, le confiere al Juez de Juicio,
E
R
E
D
Trabajo es en relación al órgano que va dirigido, ya no es al Juez de Estabilidad
la facultad de decidir de manera oral sobre el fondo de la causa y así como
también declarar con o sin lugar la solicitud de reenganche y el pago de los
salarios caídos. En este caso si la sentencia es contraria al trabajador, la cesación
de la relación de trabajo tendrá efectos ex tunc, desde el mismo momento del
despido. Pero si en el caso de que sea contraria para el patrono, nace para éste una
obligación alternativa según lo afirmado por el procesalista Ricardo Henríquez La
Roche, debido a que esta doble obligación es la de reenganchar al trabajador, sin
solución de continuidad respecto al pago de salarios caídos, o bien, insistir en el
despido pagando al trabajador el doble de sus prestaciones sociales. 59
Existe la figura de la persistencia en el despido por parte del patrono, es
decir, la liquidación de los beneficios causados. Esto ocurre cuando el patrono
persiste en despedir al trabajador, y le paga los salarios caídos y las
indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Pero en el caso de
59
Cfr. Henríquez La Roche, Ricardo. Nuevo Proceso Laboral Venezolano. Caracas, Venezuela.
Edit. Liber. 2003. p. 548.
que el trabajador manifieste su inconformidad con el pago realizado por el patrono
antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución,
convocará a las partes a una audiencia, que tendrá lugar el segundo día hábil
siguiente para buscar la solución del conflicto. En el caso de que el patrono
OS
D
A
V consignado, el Juez de
trabajador manifestare su inconformidad conEelRpago
S
E
R
S
Sustanciación, Mediación
HyOEjecución instará a las partes a la conciliación. En
C
E
R
caso deD
queEno se logre procederá la ejecución definitiva del fallo así como lo
persista en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el
establece el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal Laboral.
En el caso antes nombrado, Ricardo Henríquez La Roche ha sostenido lo
siguiente:
Cuando surge inconformidad con el pago de los beneficios que
corresponden al trabajador, la norma distingue según el momento
cuando se realice la consignación correspondiente: si ésta se hace
“antes de la ejecución del fallo” (la expresión propia sería “antes de la
sentencia ejecutoriada”: Art. 524 CPC), procede una audiencia de
mediación y conciliación, y caso que fracase la mediación, el juez
decidirá la procedencia de lo invocado por el trabajador. En cambio, si
la inconformidad del trabajador respecto al pago surge “estando el
proceso en etapa de ejecución del fallo”, el juez instará a las partes a
la conciliación, pero no tendrá que decidir sobre el punto porque rige
el principio de continuidad de la ejecución que prevé el artículo 532
del Código de Procedimiento Civil. Esto no obsta, sin embargo, para
que la parte interesada apele por ante el Tribunal Superior del Trabajo
a los fines de liquidar el monto del crédito sustitutivo del reenganche.
La apelación debe ser oída en un solo efecto de acuerdo al artículo
186. 60
Si un patrono ocupa menos de diez (10) trabajadores, no estará obligado al
reenganche del trabajador despedido, pero si al pago de las prestaciones e
indemnizaciones a que se refiere la Ley orgánica del Trabajo, cuando el despido
60
Ibidem. p. 550.
obedezca a una justa causa que en todo caso será objeto de calificación por el
Tribunal competente. 61
Para diferenciar la estabilidad absoluta de la relativa es preciso, tratar el
procedimiento de la primera, pues una vez estudiado el procedimiento para el
OS
D
A
RV
despido de los trabajadores que gozan de estabilidad relativa que es un
E
S
E
SR
O
H
C que gozan de estabilidad absoluta como es el caso de
despido de losR
trabajadores
E
DE
procedimiento judicial como se mencionó anteriormente, el procedimiento para el
la mujer en estado de gravidez es un procedimiento totalmente administrativo, ya
que debe ser llevado por ante la Inspectoría del Trabajo, solicitando la calificación
del despido previamente al ser realizado para que el Inspector decida si se está en
presencia de un despido justificado e injustificado.
De este modo, la Ley Orgánica del Trabajo contempla el procedimiento
antes nombrado, establecido en los artículos 453 y siguientes, por su parte el
artículo 453 contempla lo siguiente:
Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un
trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en
sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente
del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el
Sindicato, en escrito que determine el nombre y domicilio del
solicitante y el carácter con el cual se presenta, el nombre y el cargo o
función del trabajador a quien se pretende despedir, trasladar o
desmejorar, y las causas que se invoquen para ello. El Inspector citará
al trabajador para que comparezca a una hora determinada del
segundo día hábil después de su citación para que dé contestación a la
solicitud de despido, y en ese caso oirá las razones y alegatos que haga
el trabajador o su representante exhortará a las partes a la conciliación.
Si el trabajador o el patrono no comparecen a la hora fijada se les
concederá una hora de espera…
61
Ibidem. p. 554.
Este artículo regula el procedimiento de calificación de despido de los
trabajadores que gozan de algunos de los fueros. Estos fueros crean en beneficio
de su poseedor, como lo dice Fernando Villazmil “…una inmunidad frente a todo
despido, traslado o desmejoramiento en las condiciones de trabajo…y cuando el
OS
D
A
V Trabajo con competencia
previamente a solicitar la autorización al Inspector
Rdel
E
S
E
R
S
en el lugar que sirva de domicilio
HO a la organización sindical”.
C
E
DER
patrono pretende despedir…o realizar algún traslado o desmejora, está obligado
62
Para el mismo autor, el procedimiento administrativo de calificación de
despido, traslado o desmejora, tiene algunos presupuestos de procedibilidad, como
son los que a continuación se mencionan.
En primer lugar, en caso de despido, la solicitud debe presentarse dentro
del lapso de treinta días continuos, que se contarán a partir de la fecha de la
comisión de la falta que se enmarca dentro de la causal de despido justificado, o
del conocimiento por parte del patrono del hecho, la caducidad del lapso
mencionado y su transcurso extingue el derecho a invocar la falta de imputada al
trabajador pueda subsumirse dentro de algunas de las causales del despido
injustificado previstas en la Ley. 63
En segundo lugar, si se trata de un traslado o una desmejora, dicha
solicitud debe hacerse cuando se haya producido o sean inminente las
circunstancias que justifiquen el traslado o desmejora, y que sea enmarcada dentro
62
63
Villazmil, Fernando. Ob. Cit. 2000 (2). p. 195.
Idem.
de las causales que establece el artículo103 de la Ley Orgánica del Trabajo en su
parágrafo segundo. 64
En cuanto a la naturaleza de este tipo de procedimiento, la jurisprudencia
ha sido atenuante en calificar, es procedimiento de calificación de despido como
OS
D
A
RV
un acto administrativo complejo, ya que son una conjunto de actos preclusivos,
E
S
E
SR
O
H
C a este tipo de actos la sustancia jurisdiccional, razón por
conducta, reconociéndole
E
R
DE
encaminados a autorizar al administrado para realizar válidamente determinada
la cual tienen la eficacia de la cosa juzgada, sin ser sometidos al control de la
legalidad de los actos administrativos, a través del recurso contencioso
administrativo de anulación.
64
Ibidem. p. 196.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
CAPÍTULO 3
La Maternidad Como Causal
de Inamovilidad Laboral
3.1.- Antecedentes Históricos del Fuero Maternal.
Según Jesús Leo Contreras en su libro la Nueva Ley Orgánica del Trabajo,
en concordancia con la doctrina y la jurisprudencia, el trabajo de la mujer en la
OS
D
A
RV
empresa, industria explotación o faena se remota al inicio de la revolución
E
S
E
de trabajo de forma insaciable
SeraRrequerida para motorizar las incipientes
O
H
EC y textileras en especial. La mujer fue sometida
industrias E
manufactureras
R
D
industrial donde comparte con el hombre la responsabilidad de constituir la fuerza
conjuntamente con los menores a las mismas condiciones deshumanizadas,
jornadas de trabajo de 14 y 16 horas y la dureza de un habitat laboral desproveído
de toda higiene y seguridad en el trabajo. 65
La condición de la mujer trabajadora no fue objeto de protección especial
por sí misma y, al contrario lo que motivo a una consideración especial fue la
maternidad, hecho imposible e inseparable de la propia condición de la mujer
trabajadora, quien asume simultáneamente el doble rol, trabajadora y madre, por
requerimiento de la dependencia económica del trabajo. Esto motivo a la
Organización Internacional del Trabajo, a establecer un Convenio en Washington,
el 23 de octubre, relativo al empleo de la mujer antes y después del parto,
entrando en vigencia en 1921, la cual fue revisado por el Convenio numero 13 de
1952.
65
Cfr. Leo, Jesús. La Nueva Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la Doctrina y
Jurisprudencia Venezolana. Mérida, Venezuela. Edit Publicaciones ULA. 1999. p. 293.
Esta fue la primera referencia a proteger la maternidad, porque con ello se
protegía a la niñez, a la familia y a la sociedad, frente a la nuevas clase que nacía,
acéfala de protección social.
OS
D
A
RVestableció la protección de
trabajadoras la Organización Internacional delE
Trabajo
S
E
R
S
O impregnadas de humanismo y conciencia social,
la madre trabajadora conH
normas
C
E
ER elementales, a saber: derecho al permiso prenatal de seis (6)
Dderechos
garantizo
Insurgiendo contra tanta desconsideración e injusticia hacia las madres
semanas, el derecho al permiso posnatal de seis (6) semanas, el derecho de recibir
prestaciones suficientes para su manutención y la de sus hijos en condiciones
satisfactorias, el derecho a los descansos de media hora para permitir la lactancia
por día, el derecho a mantener en el empleo durante el lapso pre y pos natal y
mayor, si fuese requerido en razón de alumbramiento.
Para Benardoni y otros, en su libro referido a los Comentarios a la Ley
Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en Venezuela desde la Ley del Trabajo de
1936, el régimen laboral de la mujer se orientó siguiendo un criterio
proteccionista o paternalista de la condición femenina, que era el criterio
dominante en los primeros años de la legislación industrial cuando la tutela
legal. 66
Posteriormente la protección brindada por el legislador se extendió no solo
a una categoría de trabajadores sino a todas, mientras que el trabajo de mujeres y
menores eran objeto de un régimen especial.
66
Cfr. Benardoni, María. Ob. Cit. .p. 65.
El capítulo V de la Ley Orgánica del Trabajo de 1936 se titulaba Del
Trabajo de Mujeres y Menores, asimilándose las dos categorías en un mismo
régimen de tutela que era más propio para los menores incapaces legalmente. Esa
protección especial a las mujeres se ve justificada con una serie de argumentos
OS
D
A
la vulnerabilidad física, las condiciones fisiológicas,
RVy la necesidad de mantener
E
S
E
R
S
una moralidad publica dominante.
HO
C
E
DER
que actualmente parecen anacrónicos y superados, ellos son: la debilidad jurídica,
La mujer a diferencia del trabajador adulto quedó sometida a un régimen
de empleo sobreprotector en la Ley del Trabajo de 1936, que se tradujo en normas
tales como la prohibición de trabajar en jornadas nocturnas, es decir, entre las 7 de
la noche y las 6 de la mañana, excepto en periódicos, hoteles, restaurantes, café,
teatros y servicios domésticos en donde el trabajo se permitía solamente hasta las
doce de la noche contemplado esto en los artículos 111 y 137 de la Ley del
Trabajo de 1936, conjuntamente con los artículos 208 y 211 del reglamento de la
ley de 1973. Existía también prohibición absoluta de emplear mujeres en el
interior de las minas, en industrias extractivas de cualquier clase, de producción o
transformación de electricidad o de cualquier fuerza motriz en empresas de
edificaciones e ingeniería civil y en general en labores peligrosas, insalubres o
pesadas que determinará el ejecutivo nacional según el artículo 12 de la ley de
1936 y el artículo 10 del reglamento de 1973. Así mismo había prohibición de
emplear mujeres en empresas que pudieran perjudicar su moralidad y sus buenas
costumbres y en detales de licores.
Debido a esta serie de elementos que aseguran a la mujer una protección
especial y más aún cuando se encuentra en estado de gravidez que es donde nace
la figura del fuero maternal, es así como estudios científicos sostienen que las
características físicas y psíquicas de hombres y mujeres han puesto en evidencia
OS
D
A
Vmismos.
variada dentro de cada uno de los sexos que entre
ellos
R
E
S
E
R
S
HO General de la Organización Internacional del
C
En 1952,
en
la
Conferencia
E
DER
que la distribución de aptitudes y capacidades entre los seres humanos es más
Trabajo fue revisado el Convenio 103, mencionado anteriormente relativo a la
protección de la maternidad, en su artículo 3 expresa que a toda la mujer que se le
aplique el Convenio en cuestión, tendrá derecho a un informe en el que se indique
la presunta fecha del parto y el descanso de la maternidad. También la
recomendación 93 sobre la protección de la maternidad emanada de la misma
Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, contempla un
capítulo relativo a un descanso de maternidad y sobre la protección del empleo de
la mujer embarazada la cual establece el período de descanso antes y después del
parto, durante la cual es ilegal para el empleador despedir a una mujer en dicho
tiempo.
En la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 3074 de fecha
16 de diciembre de 1982, aparece la Ley Aprobatoria de la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer, la cual en su artículo 11 establece.
los estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar las discriminaciones contra la mujer en la esfera del empleo
para asegurar igual condiciones entre hombres y mujeres y los mismos
derechos como un particular, así como el derecho al trabajo, los
estados partes tomarán medidas adecuadas como las que se nombran a
continuación:
- Prohibir bajo pena de sanción el despido por motivos de embarazo o
licencia de maternidad y las discriminaciones en los despidos sobre la
base del estado civil. La licencia de maternidad configura la
suspensión de la relación de trabajo, y sus efectos jurídicos son la
interrupción temporal de la actividad laboral de la trabajadora, y por
consiguiente debido a la equivalencia de contraprestaciones, el
empleador interrumpe la prestación del salario.
- Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con
prestación social comparables sin pérdida del empleo previo,
antigüedad o beneficio social.
- Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo y
determinar los tipos de trabajo que se hayan probado ser perjudiciales
para la mujer.
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
En la constitución
C de 1961 se establecía en el artículo 74 lo siguiente: “la
E
R
DE
maternidad será protegida, sea cual fuere el estado civil de la madre. Se dictarán
las medidas necesarias para asegurar a todo niño, sin discriminación alguna,
protección integral, desde su concepción hasta su completo desarrollo, para que
éste se realice en condiciones materiales y morales favorables”.
Por otro lado el articulo 76 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela de 1999 establece.
“La maternidad y la paternidad son protegidos integralmente, sea cual
fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen
derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas
que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios
que le aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará
asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del
momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el
puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral
basados en valores éticos y científicos…”.
Es decir, los artículos anteriores establecen claramente la protección de la
maternidad y de la mujer trabajadora beneficiándola a través del derecho a gozar
de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el derecho de disfrutar del
descanso pre y posnatal, sin que se cause el despido o el retiro por razones
disciplinarias, así como también cualquier patrono que impida el disfrute de dicho
descanso viola el principio constitucional contemplados en los artículos 73 y 93
de la Constitución de 1961 y el 86 de la actual Constitución Nacional, que
prescribe lo siguiente.
Toda persona tiene derecho a la Seguridad Social de carácter no
lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias
de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades
catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales,
pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda,
cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de
previsión social…
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
Para Juan Garay, en la Constitución Nacional Comentada expresa que la
protección de la salud del trabajador se inició en Alemania a mediados del siglo
XIX con Bismarck y la protección integral de la salud y la maternidad para todos
se estableció en Gran Bretaña (Plan Beveridge) en los años posteriores a la
Segunda Guerra Mundial (1946) si bien ya funcionaba desde antes en forma no
tan completa en varios países de Europa. La medicina gratuita para todos, es decir
universal, es una idea que ha ido tomando cuerpo en Europa en los últimos años. 67
Sigue afirmando Garay, que en Venezuela, el servicio de la salud para
todos los trabajadores y sus familias se fue desarrollando muy lentamente en el
siglo XX, como reflejo de los avances europeos. En 1964 se implantó la Ley del
Seguro Social, que reemplazó al anterior sistema de seguros de accidentes y que
funcionaba sólo en forma parcial, pues no cubría la enfermedad. 68
67
68
Cfr. Garay, Juan. Ob. Cit. p. 22.
Ibidem. p. 23.
El artículo 86 de la Constitución Nacional vigente dice que toda persona
incluyendo las amas de casa a tenor del artículo 88 de la misma constitución, tiene
derecho a la seguridad social como servicio no lucrativo, tanto para la salud como
para la maternidad, enfermedades, inclusive las catastróficas, accidentes y
enfermedades
laborales,
desempleo,
y cualquier
S
O
D
A
RV
viudez,
vivienda
otra
E
S
E
SR
O
H
C Maternal.
3.2.- Concepto
de
Fuero
E
R
DE
circunstancia de previsión social.
Según el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, se podrá presumir
que el Fuero Maternal es la garantía de inamovilidad en el trabajo durante el
embarazo y hasta un (1) año después del parto.
En virtud del Fuero Maternal, la trabajadora no podrá ser despedida sin
causa justificada de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del
Trabajo, previamente calificado tal despido por el Inspector del Trabajo, conforme
al procedimiento establecido en el artículo 453 de la mencionada ley, siendo este
un procedimiento meramente administrativo pero que su decisión podría decirse
que es cuasijurisdiccional.
Benardoni, afirma que similares garantías de estabilidad existen en la
legislación chilena y en la colombiana. En Venezuela desde 1973, el Reglamento
de la Ley del Trabajo consagraba en su artículo 218 la inamovilidad durante el
embarazo, norma esta cuya legalidad fue entonces cuestionada por no encontrarse
prevista en la Ley de 1936 y el Convenio 103 de la Organización Internacional del
Trabajo, donde la inamovilidad de la trabajadora sólo comprendía el período pre y
posnatal con efectos jurídicos de la suspensión del contrato de trabajo durante ese
lapso. La Corte Suprema de Justicia en memorables sentencias de fecha 24 de
Enero de1985, declaró sin lugar la nulidad solicitada y convalidó la norma
reglamentaria con fundamento en el artículo 74 de la Constitución Nacional, que
OS
D
A
RV
garantiza al niño protección integral desde su concepción. 69
E
S
E
SR
O
H
inamovilidad desde
elC
embarazo hasta un (1) año después del parto con el objetivo
E
R
E
D
La novedad de la Ley Orgánica del Trabajo es que extiende la
político social de asegurar el salario de la madre trabajadora hasta que el niño
cumpla un (1) año de nacido.
3.3.- Importancia del Fuero Maternal a la Luz de la Legislación Laboral
Venezolana.
La protección a la maternidad es el punto esencial en la protección del
trabajo de la mujer. Las repercusiones del trabajo asalariado sobre la salud de las
mujeres, han llamado la atención de la medicina del trabajo que ha puesto de
relieve la frecuencia relativamente más elevada de abortos, partos prematuros y
mortalidad natal en las mujeres trabajadoras. Ha sido demostrado que la actividad
profesional reduce los índices de fecundidad en las mujeres, lo que plantea una
contradicción inevitable entre el objetivo de preservar el desarrollo democrático y
la promoción de la mano de obra femenina en la expansión económica.
En Venezuela opina Benardoni, que se ha destacado en los últimos años,
una significativa reducción de la tasa de fecundidad. El número de hijos nacidos
vivos por mujer, ha descendido de 6,6 en 1960 a 3,6 en 1987, aunque esta tasa
TP
69
Benardoni, María. Ob. Cit. .27.
sigue siendo considerablemente más alta que la prevaleciente en países de mayor
crecimiento económico donde el número promedio de hijos es de 1.6, cabe
observar también, que los índices de fecundidad en el país no se mantienen
homogéneamente en todas las regiones. En los Estados Apure, Amazonas, Sucre y
OS
D
A
índices de fecundidad al igual que los de natalidad,
RseVmantienen tan altos que son
E
S
E
R
S
equiparables a las tasas H
registradas
O en los países más pobres de Africa (Senegal,
C
E
R
UgandaD
y E
Kenia) y de América Latina (Bolivia, Honduras y Guatemala). Esta
Delta Amacuro, que tiene mayor población rural y menos ingreso per cápita, los
situación demográfica es indicativa por otra parte, del alcance y proyección social
que adquiere Venezuela, la normativa laboral protectora de la maternidad, y del
alto volumen de mujeres y niños potencialmente beneficiarios. 70
La protección laboral a la maternidad debe garantizar entonces el acceso al
empleo de la madre y más aún, el acceso al mejor empleo que de acuerdo con el
artículo 24 de la Ley Orgánica del Trabajo le proporciona una subsistencia digna
y decorosa. Así mismo debe garantizar a la madre trabajadora la promoción y la
estabilidad en el empleo a la salud y a la seguridad económica antes y después del
parto y el derecho a la lactancia.
La Ley Orgánica del Trabajo se propone iniciar el desarrollo dentro del
derecho del Trabajo del principio constitucional de protección integral a la
maternidad, razón por la cual las disposiciones concernientes son de orden público
y por tanto irrenunciables.
70
Idem.
Las garantías de protección laboral a la maternidad establecidas en la Ley
Orgánica del Trabajo, no son de ninguna manera exhaustiva, muchas de ellas
requieren ser reforzadas jurídicamente. Un ejemplo de esto son aquellas referidas
al ingreso al trabajo establecidas en el artículo 381, así como también la
OS
D
A
RV
promoción en el trabajo contemplado en los artículos 379 y 394 de la Ley
E
S
E
SR
O
H
Cde la relación de trabajo por causa de la maternidad, es
La suspensión
E
R
DE
Orgánica del Trabajo.
objeto de una regulación especial por sus fines, y del hecho de que a diferencia de
otras causas de suspensión, la maternidad debería dejar de ser un riesgo
involuntario por ser reconocida y tratada como el ejercicio de un derecho, y de
una garantía constitucional según los artículos 43 y 75 de la Constitución
Nacional.
3.4.- Protección de la Maternidad a Nivel Internacional.
El Derecho Internacional del trabajo, surgió cuando los trabajadores de los
Estados Unidos, Inglaterra y Francia unieron esfuerzos tendientes a la creación de
un Organismo Internacional que propiciará la implementación de normas
internacionales para los trabajadores de todo el mundo, dedicados a promover la
causa de la justicia social y a contribuir a lograr una paz universal y permanente, y
fue así como en el año 1919 se creó la Organización Internacional del Trabajo.
En este organismo la Comunidad Internacional ha constituido un Código
de Normas Internacionales de Trabajos en forma de convenios y recomendaciones
sobre libertad de sindicalización, política de empleo, condiciones de trabajo,
seguridad social entre otros. Además de los convenios y recomendaciones, en la
Comunidad Internacional existen otros instrumentos jurídicos donde están
contenidas normas que se consideran legalmente obligatorias entre los estados
como por ejemplo: La Carta de las Naciones Unidas, La Declaración Universal de
OS
D
A
RV
los Derechos del Hombre, La Carta de la Organización de los Estados Americanos
E
S
E
SR
O
H
En todas
las C
constituciones del mundo hay por lo menos una norma
E
R
E
D
entre otras.
dedicada al trabajo, pero en términos generales el derecho al trabajo viene a ser
parte fundamental, y de hecho tiene que ser así. En este orden de ideas en una
obra dedicada en homenaje al Profesor Rafael Alfonzo Guzmán de la Universidad
Central de Venezuela, sostienen que por ejemplo en la Constitución Italiana, su
artículo primero está dedicado al Trabajo, por otro lado la Constitución Española
de 1931 revelaba una enorme preocupación por los problemas del trabajo, por su
lado la Constitución Brasilera en su artículo 145 establece principios tales como el
de justicia social, conciliando la libertad de la iniciativa con la valoración del
trabajo humano. 71
Analizado un poco el origen del Derecho Internacional del Trabajo, es
preciso concretar en cuanto al punto se refiere y es específicamente a la protección
a nivel internacional de la maternidad.
71
Cfr. Iturraspe, Francisco. (Coor). Estudios Laborales. Caracas, Venezuela. Edit.Publicaciones
UCV. 1993. pp. 476-478.
Las normas internacionales del trabajo que rigen la protección de la
maternidad son las contempladas en el Convenio No. 3 de Protección de la
Maternidad de 1919, y en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de discriminación de la mujer según los artículos 5 b), 11,2; 12,2;. El Convenio
OS
D
A
estaba en condiciones de proteger con los beneficios
de la seguridad social a todas
RV
E
S
E
R
las categorías de trabajadoras,
enS
especial, las agrícolas, domésticas y a domicilio.
O
H
C
E
R
DE
No. 103 no está vigente, pues fue denunciado en 1985. El gobierno adujo que no
Según la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, en su artículo
64 referido a las relaciones internacionales a las que tiene derecho la mujer,
contempla que mediante sus organizaciones representativas de índole político,
social, cultural y económico la mujer luchará por la igualdad de sus derechos y
oportunidades, teniendo como objetivo el esfuerzo por el progreso que se vincule
a los movimientos reivindicativos internacionales gubernamentales y no
gubernamentales, donde la mujer trabajará por la eliminación de todas las formas
de discriminación, así mismo facultando al Estado para que acredite la
representación de la mujer venezolana ante los organismos especializados del
sistema internacional.
3.5.- Bien Jurídico Tutelado dentro de la Figura del Fuero Maternal
Un punto de gran relevancia dentro de la figura del Fuero Maternal, es el
de conocer que es lo que se busca proteger con dicha figura, prestando alta
atención se podría llegar a pensar que el bien jurídico tutelado es la mujer, o tal
vez el niño que esta por nacer. Si bien es cierto que la mujer es el principal eje que
se toma en consideración para la creación del fuero maternal, porque sin su
existencia no tendría sentido tal institución, no es menos cierto que no sólo se
toma en consideración protegerla como único fin, sin dejar de pensar en otros
aspectos meramente importantes.
La ley establecerá la protección de carácter económico, social y laboral a
OS
D
A
RV
la familia trabajadora en el contexto de constituir la unidad fundamental social,
E
S
E
SR
O
H
C
tanto para la madre
trabajadora,
sea ésta en relación de dependencia o en trabajos
E
R
E
D
pero la unidad de consumo por excelencia desarrollando mecanismos de subsidios
domésticos y a los componentes familiares mayores de 14 y menores de 18 años,
creando la existencia a la formación para el trabajo sin discriminación con la
escolaridad básica. 72
La familia tendrá derecho al establecimiento de un salario remunerativo
que pueda y deba estar en consonancia con los componentes familiares para tratar
de obtener una vida digna y decorosa a la familia de los laborantes, este salario
será desarrollado por la Ley bien en forma directa en las relaciones individuales o
colectivas de trabajo y parte a través de la seguridad social u otros mecanismos de
protección en el contexto, de la solidaridad de la sociedad con la familia como
ente productivo, consumidor y que genera la mayor estabilidad en las relaciones
sociales, económicas y laborales. 73
La familia en un sentido estricto y moderno, es el grupo integrado por los
cónyuges y sus hijos. Se dice que la familia es una institución natural ya que
realiza la vocación originaria del hombre a la comunión interpersonal, mediante la
72
Cfr. Sainz, Carlos. Los Derechos de los Trabajadores y La Constituyente. Caracas,
Venezuela. Edit. Lito-Jet, C.A. 1999. p. 298.
73
Ibidem. p. 299.
entrega sincera de sí mismo, es decir, los intereses de la comunidad ceden ante el
de los individuos que forman parte de la misma. La familia también puede ser
vista como comunidad de trabajo. Se ha mencionado que el trabajo es el medio de
subsistencia de la familia y su principal motivación, pero al mismo tiempo existe
OS
D
A
Vfamilia y sus
importante para el mantenimiento interno E
deR
esa
S
E
R
S
interpersonales.
HO
C
E
DER
el trabajo doméstico, que en su mayoría es realizado por mujeres, que es un factor
relaciones
74
Se puede observar con lo antes dicho, que la familia es la célula
fundamental de la sociedad, así como lo establece la Constitución Nacional de la
República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 75 que expresa lo siguiente.
El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la
sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de
las personal. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de
derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión
mutua y el respeto recíproco entre su integrantes. El Estado
garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la
jefatura de la familia.
Los niños niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o
criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando
ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a
una familia sustituta de conformidad con la ley. La adopción
internacional es subsidiaria de la nacional.
Aparte de la enunciación de los principios básicos que fundamentan la
familia, este artículo establece que la adopción tiene efectos similares a la
filiación, cosa que ya está establecida en el Código Civil. Se establece en este
artículo la protección de la familia por el Estado por considerar que es la célula
fundamental de la sociedad como se mencionó anteriormente. En estos tiempos de
disgregación familiar, es reconfortante que se reconozca expresamente en la
74
Cfr. Centro Tachirense de Estudios Municipales. Revista Tachirense de Derecho. San
Cristóbal, Venezuela. 2001. p. 287.
Constitución la superioridad de la familia para el desarrollo del individuo. Esta
superioridad radica en el cariño y en los valores morales de la familia y que sólo
la familia puede impartir al niño
y que son la base indispensable para su
formación emocional y la educación escolar superior.
OS
D
A
RV
La familia, por mucho tiempo, constituyó un espacio natural de trabajo
E
S
E
SR
O
H
Ccomo jefe de familia, lo explicaba.
se reconocía alR
marido
E
DE
gratuito. Se podía decir que la estructura del grupo, vertical y autoritaria, en donde
Es por estas razones que se puede concluir que el bien jurídico tutelado
dentro de la figura del fuero maternal es la familia como célula fundamental de la
sociedad, no dejando así de incluir, como aspectos realmente necesarios a la mujer
y al niño, debido a que sin su existencia no se podrá habla en ningún momento de
Familia.
3.6.- Distintas Prohibiciones que Protegen a la Mujer en el Campo Laboral.
Hablar del sentido y del alcance del Fuero Maternal es hablar de hasta que
punto se encuentra la mujer en estado de gravidez protegida por tal figura, si es
acaso que dicha institución abarca un sin número de protección que pueden
amparar a la mujer cuando está en un estado especial como lo es el embarazo,
analizar de este modo si la Constitución le brinda seguridad jurídica, o también
estudiar que tipo de prohibiciones le concede la ley para que de una manera u otra
protegerla o no otorgarle el beneficio de gozar de tales prohibiciones.
3.6.1.- Protección que le Brinda la Constitución Nacional a la
Maternidad.
El artículo 76 de la Constitución de 1999, establece la protección a la
maternidad de una manera integral, dicho artículo contempla que la maternidad y
OS
D
A
V de decidir libre y
o de la madre. Dándole la facultad a E
lasRparejas
S
E
R
S
responsablemente el número
HOde hijos que deseen tener, así como disponer de la
C
E
DEy R
información
de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho.
la paternidad serán protegidas integralmente, sin importar el estado civil del padre
Sigue estableciendo el artículo 76, que el Estado garantizará asistencia y
protección integral a la maternidad, en general, a partir de del momento de la
concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio,
y asegurará
servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
Por otro lado menciona que tanto el padre como la madre tienen el deber
compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener e incluso asistir a
sus hijos, así como también el deber que tienen los hijos de asistir aquel de los
padres que no pueda hacerlo por sí mismo, estableciendo la Ley las medidas
necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.
Para Juan Garay, este artículo puede interpretarse en su segunda frase
como el derecho que tienen las parejas de imitar el numero de hijos que deseen
concebir, por tanto la constitución no acepta el aborto como medio de restringir la
natalidad, penando tal acto por el Código Penal cuando dicho aborto ha sido
provocado. 75
75
Cfr. Garay, Juan. Ob. Cit. p. 51.
La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere
el estado civil de la madre o del padre. Así como también que el Estado
garantizará la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir
del momento de la concepción, durante el parto y el puerperio.
OS
D
A
Estas declaraciones constitucionales sitúan
RlaVacción del estado y de la
E
S
E
R
S
sociedad en un ámbito mucho
HOmás amplio que la protección de la madre, pues se
C
E
DEla R
asume que
protección y el cuidado de la reproducción de la especie no se
realiza sólo con medidas que protejan a ésta, sino con aquellas que también
abarquen la paternidad y lo que es más importante, que la reproducción de la
especie y su cuidado forman parte de las responsabilidades de la sociedad en su
conjunto. Esto permite pensar en una serie de medidas legislativas y
administrativas que promuevan una mayor participación de los hombres en el
cuidado de sus hijos. Esta norma también posibilitaría ampliar ciertas
protecciones legales de la maternidad hacia los hombres sustentos únicos del
hogar, lo que significaría que alguno de los costos de la protección de la
reproducción ya no se imputará sólo a la contratación de mano de obra femenina.
Basándose en principios constitucionales, la Constitución de la República
de 1999, señala que la ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas
para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva según el artículo 21 numeral 2.
Para lograr avanzar en la obtención de tal igualdad, se prohíbe efectuar
cualquier discriminación en el trabajo, por razones políticas, edad, raza, sexo o
credo o por cualquier otra condición según lo establecido en el artículo 89 en su
numeral 5.La garantía de la no discriminación y la orden de hacer efectiva la
igualdad ante la ley, se puede decir que cuentan con una gran herramienta dentro
de la constitución.
Según un análisis referido al Régimen Jurídico del Empleo Femenino
OS
D
A
RV
contenido en la Gaceta Laboral No. 9 del año 2003, elaborada por el Centro de
E
S
E
SR
O
H
Cordenó al legislador adoptar las medidas positivas a favor
constituyente de
1999
E
R
DE
Investigaciones y Estudios Laborales y Disciplinas Afines (CIELDA), el
de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables,
protegiendo especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones
antes especificadas se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y
sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan, consagrándose de
esta manera la acción positiva con rango constitucional.76
La consagración constitucional de la acción positiva reconoce no sólo la
importancia de la acción estatal a favor de los grupos en desventajas o colectivos
desfavorecidos y discriminados, sino que también expresa la convicción de que es
imprescindible esa intervención si realmente se desea mejorar la situación de las
personas y grupos sociales.
El Estado reconocerá el trabajo en el hogar como actividad económica que
crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social, según lo establece el
artículo 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La
norma constitucional que reconoce el valor económico del trabajo del hogar
76
Cfr. Centro de Investigaciones y Estudios Laborales. Gaceta Laboral. Maracaibo, Venezuela.
Edit. Astra Data, S.A. 2003. p. 9.
gratuito se ubica en el tratamiento jurídico del trabajo lucrativo u oneroso en
contraposición con el gratuito o no lucrativo. 77
3.6.2.- Prohibición de
Justa Causa.
Despedir
a
la
Mujer Embarazada sin
OS
D
A
empleador a solicitar la calificación del despido
por ante la Inspectoría del
RV
E
S
E
S elRprocedimiento establecido en el artículo 453
Trabajo de su jurisdicción,
yO
según
H
C
E
R
E del Trabajo. Se entiende que la trabajadora ha cometido falta
DOrgánica
de la Ley
La falta grave de la trabajadora investida de Fuero Maternal, autoriza al
grave cuando incurre en alguna de las causales establecidas en el artículo 102 de
la ley mencionada, correspondiendo al empleador la carga de la prueba.
El despido de la trabajadora inamovible por su Fuero Maternal, tiene una
limitación derivada del artículo 6 del Convenio No. 103 de la Organización
Internacional del Trabajo, que dice: “Cuando una mujer se ausente de su trabajo
por motivos de reposo de maternidad, será ilegal que su empleador le comunique
su despido durante dicha ausencia, o que se lo comunique de suerte que el plazo
señalado en el aviso expire durante la mencionada ausencia”. Esta disposición, a
pesar de no estar incluida en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, es
de obligatorio cumplimiento, en virtud de su ratificación.
Dicha limitación contenida en el Convenio Internacional se puede decir
que suprime al empleador la facultad de solicitar el despido de la trabajadora
durante los reposos de maternidad, suponiendo que se busca con ello mantener el
77
Ibidem. p. 12.
equilibrio emocional de la madre, el cual pudiere verse afectado por la presión y
amenaza de un futuro despido.
Durante el resto del período de la inamovilidad, el patrono tiene limitada la
facultad de despedir a la trabajadora con Fuero Maternal, debiendo
OS
D
A
RV
necesariamente obtener la autorización del Inspector del Trabajador para poder
E
S
E
SR
O
H
C
solicitar al Inspector
del Trabajo su inmediata reposición y el pago de los salarios
E
R
E
D
despedir. El despido no autorizado es ilegal, y la trabajadora interesada puede
dejados de percibir conforme al procedimiento previsto en el artículo 5 de la Ley
Orgánica del Trabajo. De igual modo la trabajadora embarazada tiene el recurso
de solicitar su reposición cuando ha sido trasladada de su lugar de trabajo
infringiéndose los términos del artículo 388 de la Ley Orgánica del Trabajo, es
decir, cuando el traslado se ha efectuados sin que sea necesario por razones de
servicio, cuando perjudica el estado de gravidez, o cuando se reduzca el salario o
cuando exista una desmejora en sus condiciones de trabajo.
3.6.3.- Prohibición de Pedir Examen Medico o de Laboratorio
para Diagnosticar su Embarazo.
El derecho a obtener la protección legal se adquiere con el embarazo y el
parto clínicamente diagnosticado.
Dentro de la protección al embarazo, en ningún caso podrá el patrono
exigir a la mujer aspirante al trabajo, se someta a exámenes médicos o de
laboratorios destinados a diagnosticar su embarazo, ni pedirle la presentación de
certificados médicos que tengan ese fin.
La mujer trabajadora tiene la facultad de solicitar que se le practiquen
dichos exámenes cuando pretenda ampararse en las disposiciones que establece la
ley al respecto, según lo expresado en el artículo 381 de la Ley Orgánica del
Trabajo. 78
OS
D
A
RV
La prueba de la maternidad se acredita con el certificado médico o los
E
S
E
SR
O
H
probable del parto.
LeC
corresponde a la trabajadora suministrar al empleador dicha
E
R
E
D
respectivos exámenes de laboratorio que diagnostiquen el embarazo y la fecha
prueba para que amparare según lo establecido en la ley, desde el momento que
acredita la prueba de embarazo, obtiene automáticamente la protección de la Ley,
sin importar que su apariencia física no revele su estado.
El empleador estará obligado a respetar el fuero maternal desde el
momento que la trabajadora invoque la protección legal, no respetaría este fuero a
menos que se demuestre la falsedad o falsificación de los certificados médicos o
de laboratorio, mediante acción principal o incidental. Todo ello sin perjuicio de
la responsabilidad penal que prevé el artículo 74 de la Ley de Salvaguarda al
Patrimonio Público de 1982, para sancionar la conducta del médico o de cualquier
otro funcionario de la salud que expida una falsificación falsa, así como también
la de quien hiciere uso de ellas. El mencionado artículo contempla lo siguiente:
“El médico o cualquier otro profesional de la salud que expida una certificación
falsa, destinada a dar fe ante la autoridad o ante particulares, de enfermedades de
personas amparadas por el Seguro Social Obligatorio o extienda certificado de
78
Leo, Jesús. Ob. Cit. p. 295.
reposos o de reclusión de clínica, instituto hospitalario o local ad-boc a persona
sana será penado con prisión de seis meses a dos años…”.
3.7.- Principios Protectores de la Maternidad.
OS
D
A
RV
3.7.1.- Principio de Irrenunciabilidad de los Descansos Pre y Posnatal.
E
S
E
SR
O
H
C
la Irrenunciabilidad,
siendo de esta manera en un alto grado complejo y difícil de
E
R
E
D
Una de las instituciones más importante dentro del Derecho del Trabajo es
estudiarlo.
Con
relación
al
concepto,
Hernáinz
Márquez
sostiene
que
la
irrenunciabilidad se debe entender en su verdadero sentido, como la no
posibilidad de privarse voluntariamente, con carácter amplio y por anticipado, de
los derechos concedidos por la legislación laboral 79
Se cree también que la noción de irrenunciabilidad se puede expresar en
términos mas generales en la siguiente forma: la imposibilidad jurídica de privarse
voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en
beneficio propio.
Hay que señalar ciertas peculiaridades del derecho del trabajo en cuanto a
este principio, al respecto existe una diferencia muy marcada entre lo que ocurre
en el Derecho del Trabajo y el resto del derecho en general. En efecto, al contrario
de lo que ocurre con el derecho común, donde rige el principio de renunciabilidad,
en el Derecho del Trabajo rige el principio opuesto, que es el de la
irrenunciabilidad, en las restantes ramas del derecho existe la facultad de privarse
voluntariamente de un beneficio que se posea.
El primer problema derivado del carácter no absoluto ni general de la
irrenunciabilidad, consiste en determinar cuales son las normas realmente
OS
D
A
RV
irrenunciables. Por su parte Mario Deveali, sostiene que algunas veces surge de su
E
S
E
SR
O
H
C perseguida por la norma.
legis, es decir, R
de E
la finalidad
DE
contenido, ya sea en forma explícita o implícita. Otras veces surge de la ratio
80
La forma explícita es la más sencilla, se produce cuando se estipula
expresamente el carácter inderogable o de orden público de la norma. Por su parte
el carácter implícito es el que se deriva inequivocadamente del contenido de la
norma. Agrega el mismo Deveali que otras veces la irrenunciabilidad resulta de la
ratio legis, aun sin necesidad de una indicación explícita o implícita contenida en
el texto. A veces, la prohibición de derogarlas en perjuicio de los trabajadores se
identifica con la ratio legis, puesto que las mismas razones que justifican la norma
imponen el carácter inderogable de la misma. Sin necesidad de recurrir al
concepto de orden público y de aclarar si la inderogabilidad en perjuicio del
obrero, es un efecto del orden público, o si, en cambio, la existencia de este debe
deducirse del carácter inderogable de la norma. 81
En el caso que interesa es importante traer a colación luego de examinado
un poco el principio de irrenunciabilidad, señalar específicamente la relación de
79
Cfr. Hernainz, Miguel. Tratado Elemental del Derecho del Trabajo. Madrid, España. Edit.
Eve. 1996. p. 89.
80
Cfr. Deveali, Mario. Orden Público e inderogabilidad de las Normas Laborales. Buenos
Aires, Argentina. Edit.Argentina. 1957. p. 355.
81
Idem.
tal principio con los descansos de que goza la mujer en estado de gravidez antes y
después del parto que son irrenunciables y no pueden ser relajados por las partes.
Durante la relación de trabajo las partes están obligadas al cumplimiento
recíproco de sus obligaciones, el patrono al pago del salario convenido, y por otro
OS
D
A
RV
lado el trabajador a la prestación del servicio, por tanto dándose estas situaciones
E
S
E
SR
O
H
C renunciar la mujer embarazada a los descansos que le
E
ambas partes, R
no pudiendo
DE
sería absurdo pensar que se renuncie a los derechos adquiridos por la ley para
otorga la misma ley para protección de ellas y de su hijo.
El artículo 1.272 del Código Civil Venezolano, establece: “El deudor no
está obligado a pagar daños y perjuicios cuando a consecuencia de un caso
fortuito o de una fuerza mayor, a dejado de dar o de hacer aquello a que está
obligado o ha ejecutado lo que estaba prohibido”.
Para Ramón Franco Zapata, en su texto Derecho del Trabajo, la suspensión
de la relación de trabajo tiene lugar cuando se ejecutan actos que imposibilitan
físicamente la presencia del trabajador en el centro del trabajo, y por lo tanto no
presta sus servicios, el patrono no paga el salario convenido. Es decir, toda
prestación de servicio es remunerada, pero resulta que el trabajador por causas
ajenas a su voluntad está incapacitado para prestar el servicio como es el caso de
la mujer en estado de gravidez en este caso el patrono no paga el servicio.
Por esta razón es necesario el análisis de normas positivas como son los
artículos 93 y 95 de la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 93 reza lo siguiente:
“La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica
existente entre el patrono y el trabajador”. Así mismo el artículo 95 de la misma
ley, establece uno de los efectos de la suspensión: “Durante la suspensión, el
trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.
Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la
OS
D
A
V fije.
reglamento, dentro de las condiciones y límitesE
que
Réste
S
E
R
S
HO que informa en su integridad al Derecho del
C
El principio
protectorio
E
DER
convención colectiva y los casos que por motivos de equidad determine el
Trabajo y en particular, el de conservación de la relación de trabajo que dimanan
de aquél, imponen que en el ámbito de la relación de trabajo
se estimen
irrelevantes ciertas interrupciones o suspensiones transitorias de la prestación de
servicios, preservándose en todo caso el vínculo jurídico entre el patrono y el
trabajador. En otros términos, la aludida suspensión supone en palabras de
Carballo Mena, en su obra Derecho Laboral Venezolano el cese parcial de los
efectos del contrato de trabajo durante cierto tiempo volviendo a tener plena
eficacia una vez desaparecidas las circunstancias que motivaron la interrupción.
Algunos hechos que los ordenamientos positivos de cada país suelen
especificar, afectan el desenvolvimiento normal del contrato de trabajo, pues en el
caso en particular seria la maternidad y esta interrumpe la prestación del servicio
de modo temporal cuando ya la mujer embarazada amerita de los dos descansos
que la ley le otorga, por estar investida de un periodo especial. Ello constituye
impedimentos de la trabajadora para cumplir su obligación de trabajar. Las partes
ligadas por el contrato en este caso el patrono por su lado, y la mujer en estado de
gravidez por el otro, no desean realmente extinguir la vinculación que los une,
sino continuarla tan pronto haya desaparecido la causa que motivo la interrupción,
que será de seis semanas antes del parto y de doce después de este.
3.7.2.- Principio de Igualdad ante la Ley y No Discriminación al
Empleo Femenino.
OS
D
A
RV
El ordenamiento jurídico venezolano, garantiza el principio fundamental
E
S
E
SR
O
H
Cde trabajo. En el sentido actual de la conciencia jurídica
esfera de la relación
E
R
DE
de igualdad o no discriminación por razón de sexo, de modo específico en la
universal, la igualdad ante los hombres es la regla de la desigualdad, admisible
sólo cuando se fundamentare en causa compatible en el concepto de dignidad de
la persona humana que sería la excepción. Ello justifica las reglas jurídicas que
prohíben dar relevancia a ciertas diferencias naturales o culturales existentes entre
los hombres, tales como la raza, el color, el sexo, la lengua y la religión.
César Augusto Carballo, en su libro de Derecho Laboral Venezolano,
define a este principio “como la exigencia de que una norma o conjunto de
normas jurídicas generales no hayan distinciones fundadas en criterios de
relevancia, cuya utilización está prohibida por normas constitucionales, legales,
reglamentarias, consuetudinaria, o bien, por principio jurídicos positivos”. 82
La Ley Orgánica del Trabajo consagra una diversidad de derechos, que
protegen de manera general a cualquier clase de persona cuando en el Capítulo II
referido al Deber de Trabajar y Del Derecho al Trabajo, establece en su artículo
24 Toda persona tiene derecho al trabajo, el Estado procurará que toda persona
82
Carballo, César. Ob. Cit. p. 54.
apta pueda encontrar colocación que le proporcione una subsistencia digna y
decorosa.
Por otro lado la misma ley consagra en el artículo 26 el Principio de No
Discriminación cuando dice se prohíbe toda discriminación en las condiciones de
OS
D
A
RV
trabajo basadas en la edad, sexo, raza, estado civil, credo religioso, filiación
E
S
E
SR
O
H
C discriminatorias las disposiciones especiales dictadas
leyes. No se R
considerará
E
DE
política o condición social. Los infractores serán penados de conformidad con las
para proteger la maternidad y la familia, ni las encaminadas a la protección de
menores, ancianos y minusválidos.
Parágrafo Primero: en las ofertas de trabajo no se podrá incluir menciones
que contraríen lo dispuesto en este artículo.
Parágrafo Segundo: Nadie podrá ser objeto de discriminación en su
derecho al trabajo por sus antecedentes penales. El Estado procurará establecer
servicios que propendan a la rehabilitación del ex recluso.
Seguidamente el articulo 29 de la mencionada ley, establece las empresas,
explotación y establecimiento público o privado, en la contratación de sus
trabajadores, están obligados en igualdad de circunstancias a dar preferencia a los
jefes de familia de uno u otro sexo, hasta un setenta y cinco por ciento de los
trabajadores.
Una expresión de discriminación fundada en el sexo lo constituye, sin
duda, aquella que asumiere a la maternidad como criterio de relevancia. En este
sentido la Ley Orgánica del Trabajo garantiza a la trabajadora embarazada así
como aquella que adoptare un niño menor de tres años el goce de inamovilidad
hasta el término de un año contado desde el momento del parto, o de la adopción,
si fuere el caso.
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
OS
D
A
RV
OS
D
A
RV
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
CAPÍTULO 4
Análisis del Sentido y Alcance del Fuero
Maternal
4.1.- Determinación del Sentido el Alcance del Fuero Maternal.
En Venezuela la figura del Fuero Maternal conocida como tal en este
sentido, esta protegida por la Ley Orgánica del Trabajo venezolana en su Capitulo
referido a la Protección de la Maternidad y la Familia, pero si bien es cierto que
OS
D
A
RV
dicha ley le otorga una protección especial a la mujer en estado de gravidez y
E
S
E
SR
O
H
C
realidad venezolana
e incluso en los actuales momentos la mujer en esta situación
E
R
E
D
hasta un año después del parto, con el goce de la inamovilidad laboral, en la
especial se encuentra en un plano desprotegida por el hecho de estar embarazada
siendo despedida injustificadamente por la empleadora.
Luego del estudio de ciertos elementos que han de tomarse en
consideración para conocer a fondo la institución del Fuero Maternal dentro del
ordenamiento jurídico laboral venezolano como lo son: el despido como causal
de terminación de la relación de trabajo y la inamovilidad, han de observarse que
ha pesar de la protección que le otorga la misma Ley Orgánica del Trabajo, la
Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley de
Igualdad de Oportunidades para la Mujer y la Ley Sobre la Violencia Contra la
Mujer y la Familia, existen vacíos en cuanto al proteger a la mujer en este estado
especial, debido a que el alcance del Fuero Maternal como un privilegio otorgado
por el goce de la inamovilidad de la cual está investida,
puede ser en
determinados casos quebrantado, como por ejemplo cuando es despedida
injustificadamente y el patrono paga una indemnización correspondiente por tal
despido para cubrir su falta, sufriendo de esta manera tal privilegio una violación,
no ha alcanzado de este modo su mayor plenitud para que la mujer en el campo
laboral se sienta plenamente protegida.
Venezuela ha ratificado numerosos convenios internacionales relativos a la
promoción de la plena igualdad de la mujer. Los convenios abarcan la mayoría de
OS
D
A
RV
los aspectos de la vida social, ya sea pública o privada. Este marco normativo
E
S
E
SR
O
H
oportunidades R
yE
deCtrato mas aun, cuando
DE
posibilita utilizar diversa vías e instrumentos para lograr la igualdad de
en nuestro actual esquema
constitucional, los convenios y tratados internacionales tienen aplicación
preferente incluso frente a la propia constitución, cuando contempla una situación
más favorable en comparación a la previsión constitucional.
Entendiendo este punto desde el sentido y alcance que puede tener el
Fuero Maternal, se puede determinar la protección que se le otorga a la
maternidad a nivel internacional que pueden sobrepasar incluso hasta la misma
Carta fundamental.
Así por ejemplo se encuentran las normas de origen internacional y
nacional que cubren esta materia se pueden nombrar las siguientes: La
Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de Naciones
Unidas 1948, por virtud de la cual se prohíbe todo tipo de discriminación pues los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Por otro lado se
encuentra el Convenio No. 100 sobre igualdad de remuneración y el Convenio No
111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, en atención a
los cuales los Estados que lo ratifican se obligan a formular y llevar a cabo una
política nacional que promueva la igualdad de oportunidades y de trato en materia
de remuneración, empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier
discriminación basada en motivos de raza, color, sexo, religión u opinión política.
Los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y de Derechos Civiles y Políticos, adoptados por la Organización de
OS
D
A
RV
Naciones Unidas, en particular, el primero de los instrumentos internacionales
E
S
E
SR
O
H
C hombres, con salario igual por trabajo igual e igual
inferiores a laRde
los
E
DE
indicados prevé el deber de asegurar a las mujeres condiciones de trabajo no
oportunidad para todos de ser promovidos dentro de sus trabajos en la categoría
superior que le corresponda, sin mas consideraciones que los factores de tiempo
de servicio y capacidad.
También existe La Convención Interamericana sobre Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Organización de
Naciones Unidas, consagra la obligación de erradicar la discriminación en contra
de la mujer.
Las normas de origen nacional que se encuentran son las siguientes: La
Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la
acción positiva, la protección del trabajo en general y establece la igualdad y
equidad en el genero en el derecho al trabajo. En materia de familia protege de
manera integral tanto la maternidad como la paternidad aspecto que no se
contemplaba en la Constitución Nacional de Venezuela de 1961, donde solo se
protegía a la maternidad integralmente, y en la actual constitución de 1999 se
protege además de la maternidad a la paternidad de manera integral.
La Ley Orgánica del Trabajo contempla una serie de disposiciones que
tratan de garantizar la plena incorporación de la mujer al mercado de trabajo.
Prohibe las discriminaciones en el trabajo por razones de sexo, establece el
principio de la igualdad salarial, elimina las limitaciones existentes para que la
OS
D
A
RV
mujer pueda trabajar de noche y en las minas, centrando la protección especial en
E
S
E
SR
O
H
Cde la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, avanza en la
E
El Reglamento
R
DE
la trabajadora embarazada.
búsqueda de la equidad de genero al considerar al acoso sexual como una
expresión de discriminación por genero
por ende una conducta ilícita e
inconstitucional, sancionada por la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la
Familia en su artículo 19.
La Ley del Seguro Social, establece los pagos por pre y postnatal a cargo
del Seguro Social para la madre gestante y el pago de los permisos por adopción.
Garantiza la cobertura medica del embarazo y del parto tanto para la trabajadora
como para la esposa o concubina del trabajador.
La Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del
Trabajo de 1986, consagra la responsabilidad civil y penal de los empleadores en
los casos en los cuales el trabajo se efectúe en un medio ambiente del trabajo
inadecuado. Establece como directriz tanto para las empresas como para el Estado
asegurar condiciones de trabajo apropiadas a la mujer y más aun cuando esta en
un estado especial como lo es el embarazo.
La Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer de Venezuela de fecha
26 de octubre de 1999, dictada con la finalidad de desarrollar las garantías
establecidas en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación de la Mujer, contempla una serie de obligaciones estatales para
OS
D
A
RV
lograr una equitativa participación de la mujer en el trabajo.
E
S
E
SR
O
H
C
el acoso sexual
con
sanciones privativas de la libertad y sanciona con multas al
E
R
E
D
La Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia tipifica como delito
patrono que no tome medidas para evitar que se produzca en su centro de trabajo.
En la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, se
refuerzan las garantías para la madre gestante y la obligación de las empresas de
proveer un ambiente adecuado para la lactancia.
Es de suma importancia determinar en este sentido que no se puede hablar
de un alcance amplio del Fuero Maternal, debido a que si la Constitución
Nacional de 1999 contempla que todo despido que se efectué de manera no
justificada es nulo, el patrono no podrá pagar una indemnización por tal despido
así como lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997,
quedando este artículo restringido y en tal sentido derogado.
A pesar de que la mujer día a día se incorpora con mayor fuerza al
mercado de trabajo, debe de sortear una cantidad de obstáculos desde el momento
de su contratación hasta su lucha por lograr una mejor posición dentro de
cualquier empresa.
4.2.- Análisis del
Artículo 76 de la
Bolivariana de Venezuela.
Según el artículo
Constitución de la República
76 de la Constitución Nacional la maternidad y la
paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre
OS
D
A
Nacional de 1961 no contemplaba tal privilegio
para
RVel padre sino que sólo hacía
E
S
E
R
S
mención a la maternidadH
deO
manera integral. Si bien es cierto que igual que la
C
E
ERtiene la responsabilidad de velar por el bienestar de sus hijos, no es
madre elD
padre
y el padre, dejando claro como se expresó anteriormente que la Constitución
menos cierto que pareciera que la Carta Magna en dicho artículo comparará la
maternidad con la paternidad, y si en tal caso fuese de este modo, existirían
muchos vacíos al tratar de interpretar el mencionado artículo. Debido a todas estas
circunstancias se tendría que aclarar si el padre goza de la misma protección que
se le brinda a la madre cuando ésta se encuentra en estado de gravidez y en tal
caso si la ley ampara al hombre de igual manera como se protege a la mujer, es
decir, si goza de la misma inamovilidad en el tiempo de la concepción de su
cónyuge y un año después del parto de ésta, y en consecuencia no podrá ser
despedido sino por causas que justifiquen su despido como las contempladas en el
artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo venezolana.
Estas declaraciones constitucionales sitúan la acción del Estado y de la
sociedad en un ámbito mucho más amplio que la protección de la madre, pues se
asume que la protección y el cuidado de la reproducción de la especie no se
realizan sólo con medidas que protejan a ésta, sino con aquellas que también
abarquen la paternidad y, lo que es más importante, que la reproducción de la
especie y su cuidado forman parte de las responsabilidades de la sociedad en su
conjunto. Esto permite pensar en la creación de una serie de medidas legislativas y
administrativas que promuevan una mayor participación de los hombres en el
cuidado de sus hijos. Esta norma también posibilitaría ampliar ciertas
protecciones legales de la maternidad hacia los hombres generalmente sustentos
OS
D
A
V
la reproducción ya no se imputarán sólo a E
la R
contratación
de mano de obra
S
E
SR
femenina.
O
H
C
E
R
DE
únicos del hogar, lo que significaría que algunos de los costos de la protección de
La protección de la reproducción de la especie y el cuidado de la familia
en la cabeza de la mujer ha sido un argumento recurrentemente utilizado para
justificar la discriminación de las mujeres en el mercado laboral, pues se aduce
que estas protecciones encarecen y disminuyen su contratación y no son
visualizadas como parte de la responsabilidad social de la empresa. Así por
ejemplo la posibilidad de que los hombres sustento único del hogar gozasen del
mismo beneficio de inamovilidad laboral que hoy sólo disfrutan las mujeres,
además de reducir los argumentos de con esas protecciones se discrimina a la
mujer en el acceso al mercado de trabajo, se reafirmaría que la protección se
realiza en función del niño y que, la reproducción de la especie y el cuidado de la
familia, son obligaciones familiares, sociales y estatales.
Este cambio hacia a la responsabilidad social en torno a la reproducción de
la especie ha iniciado su tránsito en algunas leyes del país. Así, en la Ley de
Igualdad de Oportunidades para la Mujer de octubre de 1999, se intentó
desvincular la protección de la familia del régimen de protección de la mujer. La
ley establece que progresivamente debe establecerse una política de prestaciones
familiares para solventar las cargas familiares de la mujer. Dicha obligación se
pone en manos del Ejecutivo Nacional. Similares disposición se encuentran en la
Ley de Protección al Niño y al Adolescente, la cual también reafirma que la
protección de la maternidad es esencialmente una obligación estatal. La ley
OS
D
A
V más bien declarativo que
de la protección de la mujer, aunque lo hizo enE
unR
plano
S
E
R
S
real, pues la protección
HO de la maternidad sigue aún realizándose
C
E
DER con medidas de protección a la mujer embarazada. La Ley
fundamentalmente
Orgánica del Trabajo también intentó independizar la protección a la maternidad
consagra un título denominado de la protección de la maternidad y la familia, en
el cual se desarrollan los principios y regulaciones del régimen de protección de la
maternidad, en dicha ley, la protección a la maternidad incluye la inamovilidad
laboral y se podría decir que tres tipos de regulaciones: la protección durante la
gestación, la protección durante el primer año de vida del recién nacido y la
obligación de guardería.
Seria necesario entonces que la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 incluya
en su próxima reforma el derecho de estabilidad que también gozan los hombres
cuando se encuentren en situaciones de procreación de la especie humana debido
a que si la Constitución Nacional como norma fundamental consagra que la
maternidad y la paternidad gozan de los mismos derechos y deberes y siendo la
constitución una de las bases fundamentales para el desarrollo de los principios
del derecho del trabajo y que conforma lo más avanzado constitucionalismo social
en América, debido a esto por que negarle al padre el derecho de gozar de
inamovilidad laboral, siendo este generalmente sustento de cualquier familia y
buscando proteger al niño como un bien jurídico que se está tutelando tomando en
consideración principios constitucionales así como también la acción positiva que
tienen los mismos dentro de la sociedad.
Afirmando de esta manera, que la protección de la maternidad y la
paternidad son obligaciones estatales de igual rango, debido a que el cuidado de la
OS
D
A
RV
reproducción de la especie es una responsabilidad social. Es por esta razón que el
E
S
E
SR
O
H
CPosibilitando en este caso la posible creación de un régimen
ambas contingencias.
E
R
DE
texto constitucional establece prestaciones de la seguridad social para cubrir
de protección a la paternidad con derecho a licencia y estabilidad. Así la seguridad
social puede convertirse en una herramienta muy útil para avanzar en la obtención
de la equidad de género en los mercados laborales.
Cuando la mujer decide abordar el mercado laboral y aspira obtener un
determinado puesto de trabajo lleva sobre sí una gran desventaja, la mujer es
indispensable para la perpetuación de la especie, por Don Divino de la concepción
y a la vez constituye esta la dificultad más grande para optar a un cargo, ya que
los riesgos de maternidad es un factor que tiene un peso importante al momento
de escoger el candidato a un cargo la balanza se inclina preferentemente hacia el
caso masculino. Fundamentando lo anterior en las imposibilidad de embarazo, la
menor propensión a solicitar permiso por enfermedad propias o de algún miembro
de la familia, lo que se traduce en una contratación menos onerosa y conflictiva en
comparación con la mano de obra femenina.
4.3.- Aplicación de La Inamovilidad Laboral a los Contratos de Trabajo
a Tiempo Determinado.
La protección a la maternidad prevé la estabilidad absoluta en el empleo
durante el embarazo y hasta un año después del parto, tiempo durante el cual sólo
OS
D
A
Orgánica del Trabajo venezolana, previa autorización
RVdel Inspector del Trabajo,
E
S
E
R
S
en los casos de funcionaria
pública se requiere apertura de averiguaciones ante la
HO
C
E
R
Oficina D
de E
Personal de la institución correspondiente. La madre adoptante goza de
puede ser despedida la mujer embarazada por las causales contempladas en la Ley
la misma protección durante el año posterior a la adopción de un niño menor de
tres años.
La inamovilidad laboral abarca también los nuevos empleos que adquiera
la trabajadora dentro del año siguiente al parto, pues la ley protege al niño
independiente de que la protección se haya iniciado con un patrono determinado,
es decir, no se requiere de gozar de empleo en el momento del parto para adquirir
el derecho de estabilidad absoluta en el cargo.
Se discute en cambio, si la inamovilidad laboral se puede aplicar a los
contratos de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada. El rango
constitucional de la protección al niño, la responsabilidad social en torno a la
maternidad consagrada, tanto en el texto constitucional como, en la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y en
la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, permite sostener que en estos
casos, el contrato de trabajo a tiempo determinado o para una obra determinada
sufre una modificación por imperio de ley, extendiéndose su duración hasta un
año después del parto, independientemente de la voluntad inicial expresada por
ambas partes. Varios principios de rango constitucional permiten fortalecer esta
postura. La prohibición de discriminación por razones de sexo, la igualdad de
trato y oportunidades y la responsabilidad social en torno a la maternidad.
OS
D
A
RV
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo ha sido constante en
E
S
E
SR
O
H
C sexual directa, aunque se trate de una embarazada
constituye unaR
discriminación
E
DE
señalar que el despido de una trabajadora por haber quedado embarazada
contratada originalmente por un período de duración fija para sustituir a una
empleada con permiso de maternidad. La jurisprudencia europea también ha sido
reiterada en señalar que para garantizar la igualdad de trato se deben tomar
medidas para evitar que las responsabilidades familiares
y la función
reproductora influyan en el acceso al empleo y a los beneficios por tiempo de
servicios. En estos casos, los tribunales han tomado las decisiones basándose en la
Directiva, relativa a la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres
en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación profesional y a la
promoción profesional. La igualdad de trato está consagrada en el texto
constitucional y en varios tratados internacionales ratificados por nuestro país, por
lo cual los argumentos del Tribunal de Justicia Europeo son aplicables a nuestro
orden jurídico.
La protección de la maternidad abarca todas las categorías de trabajadoras
tanto en el sector público como en lo privado. Los regímenes de función pública
no se consideran ajenos a la protección constitucional y legal de la maternidad,
aunque posean estatus funcionarial especial. En la función pública, los
funcionarios de carrera gozan de estabilidad absoluta en su cargo, es decir, no
pueden ser removidos de su cargo sin procedimiento previo y por falta grave
previamente establecida en la ley.
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
OS
D
A
RV
CONCLUSIONES
Determinar el sentido y el alcance del Fuero Maternal trae como
consecuencia el estudio de ciertas instituciones relacionadas con tal figura, pues
OS
D
A
RV
debido a la amplitud que presenta y la complejidad de la misma.
E
S
E
SR
O
H
C
relevancia a nivel
Internacional
y Nacional, consagrada en distintas legislaciones
E
R
E
D
El Fuero Maternal es una institución dentro del Derecho Laboral de gran
en el mundo por tal motivo fue necesario estudiarla en sus determinados ámbitos
jurídicos, sociales, políticos, económicos y religiosos. Para la sociedad existen
grandes dudas a cerca de la protección que se le pueda brindar a la mujer cuando
se encuentra en un estado tan especial como lo es el de gravidez debido a la
complejidad y variaciones que pueda tener el mismo. En Venezuela la maternidad
es protegida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así
como también por la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, como los Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo ratificados por Venezuela, si bien es cierto
que existen todos estos instrumentos jurídicos que protegen a la mujer en estado
de gravidez, no deja de ser cierto que tales instrumentos presentan vacíos jurídicos
que pueden traer una consecuencias desfavorables para la mujer cuando pretenda
buscar protección en dichos mecanismos legales.
En este orden de ideas es necesario afirmar que el Fuero Maternal aún no
tiene un alcance amplio para proteger a la mujer en estado de gravidez, ya que en
determinados caso específicos como por ejemplo cuando existe un contrato a
tiempo determinado y la mujer sale embarazada en determinado tiempo la ley no
la protege al no otorgarle el beneficio de gozar de inamovilidad laboral basándose
en causa que podrían llamarse justificadas pero que no dejan de ser desfavorables
para la mujer, ya que según la Constitución Nacional de 1999 la maternidad tiene
una protección absoluta. Por esta razón debería considerarse este punto como un
OS
D
A
V a tiempo determinados
se podría otorgar la inamovilidad laboral para E
los R
contratos
S
E
R
S
y de una obra determinada.
HO
C
E
DER
estudio próximo para una posible reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, donde
La maternidad y la paternidad son igualmente protegidas por la
Constitución Nacional de Venezuela, esto trae consigo una diversidad de dudas,
como por ejemplo si el padre también gozará de inamovilidad laboral y no podrá
ser despedido sino sólo por las causas que la Ley Orgánica del Trabajo considere
justificadas para despedirlo, ya que en la legislación venezolana no existe una
norma que otorgue una inamovilidad al padre por el hecho del nacimiento de un
hijo, dejando claro que el hombre no tiene la misma facultad física que la mujer,
pero debiendo garantizársele la inamovilidad de la cual goza la mujer, de esta
manera existe la necesidad de una posible reforma de la Ley Orgánica del
Trabajo, fijar posición en cuanto a si la paternidad es protegida en todos sus
sentidos igual como se protege a la maternidad.
De esta manera se puede concluir en este aspecto, afirmando que
otorgándole un beneficio de inamovilidad al padre se preservaría al desarrollo
democrático y la formación de la obra de la mano femenina en el campo laboral y
la expansión económica.
RECOMENDACIONES
Estudiar una posible reforma a la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en
cuanto a considerar si se puede otorgar el beneficio de la inamovilidad laboral a la
OS
D
A
RV
mujer en estado de gravidez cuando ha sido contratada por un tiempo determinado
E
S
E
SR
O
H
C
Fijar posición
en cuanto al criterio adoptado por el Constituyente de 1999,
E
R
E
D
o para una obra determinada.
al considerar la maternidad y la paternidad protegidas integralmente, otorgándole
a el padre el goce de inamovilidad laboral igualmente.
Se recomienda de igual manera, estudiar si la jornada de trabajo de ocho
(8) horas diarias no es excesiva para la mujer embarazada después de un tiempo
avanzado de gravidez.
Se recomienda además de la creación de instituciones de las que ya
existen, otorguen la prestación de asesoría legal a las trabajadoras que
encontrándose en estado de gravidez son despedidas injustificadamente, para que
dichas instituciones se encargue de brindar la colaboración necesaria a la madre
asalariada para que realice los reclamos y acciones correspondientes a defender su
estabilidad en el empleo, y que la prestación de los servicios que otorguen dichas
instituciones sean efectivas y que la finalidad para la cual se han creado se
materialice en la sociedad venezolana.
BIBLIOGRAFÍA
Libros:
Alfonzo, Rafael J. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas,
Venezuela. Editorial Melvin C.A. 2001.628 pp.
OS
D
A
RV
Benardoni, María. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Maracaibo,
Venezuela.1999. 221 pp.
E
S
E
Sde R
Brito, José. Curso Práctico
Legislación Laboral.
O
H
C
Ediciones Centro
de
Contadores.
2001.
461 pp.
E
R
E
D
Caracas, Venezuela.
Bruzual Baez, Gilberto. Derecho Laboral, Estudio Sistemático de la Ley
Orgánica del Trabajo. La Guaira, Venezuela. Editorial Monce C.A. 1992. 385 pp.
Caldera, Rafael. Derecho del Trabajo. Caracas, Venezuela. Librería El Ateneo
Editorial. 1993. 627 pp.
Camerlynck G.H y Lyon- Caen. Derecho del Trabajo. París, Francia. Tolle, Lege
Aguilar. 1992. 531 pp.
Carballo Mena, César Augusto. Aproximaciones Críticas a la Doctrina Laboral
del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, Venezuela. Publicaciones UCAB.
203. 208 pp.
………………………………... Derecho Laboral Venezolano,
Caracas, Venezuela. Publicaciones UCAB. 2000. 379 pp.
Ensayos.
Cavazos Flores, Baltazar. Instantáneas Laborales, Notas y Comentarios Sobre
Derecho del Trabajo. Caracas, Venezuela. Trillas. 1996. 321 pp.
García Vara, Juan. Estabilidad Laboral en Venezuela. Caracas, Venezuela.
Pierre Tapia. 1995. 270 pp.
Gonzalez Ortega, Santiago. Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Madrid.
Ariel Códigos. 2001-2002. 1318 pp.
Gonzalo de Alvarez, Annette. Estabilidad Laboral en la Legislación
Venezolana, Especial Referencia a la Ley Contra Despidos Injustificados.
Caracas, Venezuela. Ediciones de Opinión Publica C.A. 280 pp.
Henríquez La Roche, Ricardo. El Nuevo Proceso Laboral Venezolano. Caracas,
Venezuela. Ediciones Liber. 2003. 593 pp.
Hernaiz Márquez, Miguel. Tratado Elemental de Derecho del Trabajo. Madrid.
1977. 374 pp.
Hernández Tovar, Vicente. Curso de Derecho del Trabajo. Valencia, Venezuela.
1971. 643 pp.
Krotoschin, Ernesto. Manual de Derecho del Trabajo. Buenos Aires. Ediciones
Depalma Buenos Aires. 349 pp.
OS
D
A
RV
Leo Contreras, Jesús D. Derecho del Trabajo. Mérida. Andir. 1990. 424 pp.
E
S
E
SR
O
H
C
E
R
DE
Mille Mille, Gerardo. Derecho del Trabajo en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y Comentarios Sobre Legislación Laboral. Caracas,
Venezuela. Paredes Editores. 2001. 324 pp.
……………………… Doctrina Judicial Sobre Derecho Sustantivo del
Trabajo. Caracas, Venezuela. Paredes Editores.1989. 302 pp.
Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo. Murcia. Tecnos. 687 pp.
Rodríguez Díaz, Isaías. La Estabilidad Judicial del Trabajo. Caracas,
Venezuela. Editorial Jurídica ALVA S.R.L.1993. 192 pp.
Romero, Carlos A. El Factor Trabajo Como Tema en la Agenda Laboral.
Caracas, Venezuela. Editorial Melvin C.A. 2003. 126 pp.
Sainz Muñoz, Carlos. Las Guarderías Infantiles, en la Ley Orgánica del trabajo.
Caracas, Venezuela. Lito-Jet, C.A. 1993. 118 pp.
................................... Los Derechos de los Trabajadores y La Constituyente.
Caracas, Venezuela. 1999. 158 pp.
Villazmil Briceño, Fernando. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo.
Maracaibo, Venezuela. 2000. 415 pp.
................................................. Nuevos Temas Laborales. Caracas, Venezuela.
Librería Roberto Borrero. 1986. 167pp.
Villazmil Prieto, Humberto y César Augusto Carballo. Tripartismo y Derecho
del Trabajo, La Reforma Laboral de 1997. Caracas, Venezuela. 1997. 245 pp.
Walker Linares, Francisco. Nociones Elementales de Derecho del Trabajo.
Chile. Nacimiento. 1941. 464 pp.
Zapata, Ramón Franco. Derecho del Trabajo. Caracas, Venezuela. Magna
Editores. 1999. 299 pp.
Leyes:
Congreso de la República de Venezuela “Código Civil”. Caracas, Venezuela.
Gaceta Oficial Extraordinaria N° 2.9990. 26 de julio de 1982. Mes VII.
Congreso de la República de Venezuela. “Código de Procedimiento Civil”.
Caracas, Venezuela. Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.209. 18 de septiembre de
1990.
OS
D
A
RV
Congreso de la República de Venezuela. “Ley Orgánica del Trabajo”. Caracas,
Venezuela. Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.152. 19 de junio de 1997.
E
S
E
S R “Ley Orgánica para la Protección del
Congreso de la República
de
Venezuela.
O
H
C Caracas, Venezuela. Gaceta Oficial Extraordinaria N°
Niño y del Adolescente”.
E
R
DdeEoctubre de 1998. Mes X.
5.266. 02
Congreso de la República de Venezuela. “Ley de Derecho Internacional
Privado”. Caracas, Venezuela. Gaceta Oficial N° 36.511. 06 de agosto de 1998.
Asamblea Nacional Constituyente. “Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela”. Caracas, Venezuela. Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.558. 24
de marzo de 2000. Mes III.