Sociedad incorporante única accionista de la sociedad absorbida.

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FUSIÓN POR ABSORCIÓN.
SOCIEDAD INCORPORANTE ÚNICA ACCIONISTA DE LA
SOCIEDAD ABSORBIDA.
1. En el caso de que la sociedad incorporante sea única accionista de la sociedad
absorbida, la fusión puede llevarse a cabo aún cuando se hubiere excedido el
plazo de tres meses establecido por el art. 94 inc. 8º de la ley 19.550.
2. En el caso sub examen, es facultativo prescindir de la determinación de la relación
de cambio, el aumento de capital social y la emisión de acciones consecuencia de
la fusión, pero también puede igualmente efectuarse, siendo de aplicación en este
caso el art. 220 inc. 3º y 221 de la ley 19.550.
3. Los beneficios impositivos de la reorganización, en el último supuesto, subsisten
siempre que las acciones emitidas no sean enajenadas a terceros no accionistas
de la sociedad emisora a la fecha de la reorganización.
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1.
El caso a analizar es el de una sociedad que adquiere el 100% del paquete
accionario de otra. Luego de adquirida la titularidad de las acciones de la sociedad
controlada, la absorbe por fusión.
Huelga decir que la adquisición de la totalidad del paquete accionario de una
sociedad por otra resulta muy frecuente en la práctica. En materia impositiva, en
principio, la venta de acciones no tributa impuestos para el vendedor, a diferencia de
la transferencia de fondos de comercio que se halla gravada por el impuesto al valor
agregado, el impuesto de sellos en la mayoría de las jurisdicciones provinciales y,
asimismo, por el impuesto a las ganancias por el beneficio resultante,.
En cuanto a la fusión, la primer cuestión a considerar es si dichas sociedades
pueden fusionarse. Esta cuestión resulta extremadamente importante, no sólo porque
una respuesta negativa importaría requerir la conformidad expresa de los acreedores
de la sociedad controlada, sino porque la transmisión de los activos debería
efectuarse a título singular y no universal, con elevados costos tanto impositivos como
de instrumentación. En tal sentido la Dirección General Impositiva, considera que a
las cesiones de activo y pasivo no conceptuadas como transmisión de una
universalidad de hecho no les corresponden los beneficios del régimen de
reorganización de empresas (Dictamen DATJ Nº 18/86).
Motos Guirao analiza el tema admitiendo la posibilidad que la fusión se lleve a
cabo sin aumento de capital social de la incorporante “cuando la sociedad absorbente
posea acciones de la absorbida o acciones propias” y, citando a Wiepert, concluye
que “aún cuando la absorbente posea todas las acciones de la absorbida, puede
realizarse la fusión”. (Motos Guirao, Miguel, en Fusión de Sociedades Comerciales,
1953, pag. 88/89, citado por ZALDIVAR, Cuadernos de Derecho Societario Vol. IV
pag. 153/154).
El Capítulo IV de la Tercera Directiva del Consejo de la Comunidad Europea
78/855 del 9/10/78, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, establece en
su art. 24 que “Los Estados miembros organizarán para las sociedades sometidas a
su legislación, la operación por la que varias sociedades se disolverán sin liquidación
y transferirán la totalidad de su patrimonio activo y pasivo a otra sociedad que fuera
titular de todas sus acciones y demás títulos que confieran derecho a voto en la junta
general. Esta operación se someterá a las disposiciones del Capítulo II...”. (El
Capítulo II se refiere a la fusión por absorción). Se exceptúa a esta operación de
ciertos requisitos prescriptos para la fusión por absorción, por ejemplo, la
determinación de la relación de canje de las acciones.
La ley Nº 6404 de sociedades por acciones de Brasil, si bien prescribe la
disolución de la compañía de pleno derecho “por la existencia de un único accionista,
verificada en asamblea general ordinaria, si el mínimo de dos no fuera reconstituido
hasta el año siguiente” (art. 206) prevé la situación en que la incorporante participa en
la absorbida al establecer en el art. 226 que “Las acciones o cuotas de capital de la
sociedad a ser incorporada que fueran de propiedad de la compañía incorporante
podrán, conforme lo disponga el protocolo de incorporación, ser extinguidas o
sustituidas por acciones en tesorería de la incorporante”.
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El Derecho uruguayo admite la sociedad anónima con un solo accionista (por
aplicación del art. 158 de la ley 16060 de Sociedades Comerciales no opera en este
caso la causal de disolución), por lo que no existirían impedimentos para la fusión de
la sociedad controlada.
Nuestra ley 19550 (t.o. 1984) de sociedades comerciales establece como
causal de disolución la “reducción a uno del número de socios, siempre que no se
incorporen nuevos socios en el término de tres meses” (art. 94 inc. 8º L.S.C.) y si bien
la normativa específica aplicable a la fusión (art. 82 a 87 L.S.C.) no contempla la
absorción de la sociedad controlada, el art. 220 L.S.C. se refiere al caso inverso, o
sea cuando la sociedad absorbida es titular de acciones de la sociedad incorporante,
al establecer que “La sociedad puede adquirir acciones que emitió, sólo en las
siguientes condiciones: 3º) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o
de una sociedad que incorpore.”
Qué pasa si se excedió el plazo establecido por el art. 94 inc. 8º?
La respuesta a estos interrogantes resulta importante si pensamos que el
proceso de fusión es un acto complejo integrado por diversos negocios sucesivos en
el tiempo -compromiso previo, resoluciones sociales, publicidad, acuerdo definitivo,
inscripción registral, etc.- (Cámara, Derecho Societario, pág. 299), que puede
demorarse en más de tres meses.
Para Zaldivar (op.cit. pag. 153/154), “Si una sociedad detenta la totalidad del
capital de otra, a la luz de las disposiciones legales (art. 1 y 94 de la Ley) no habrá en
este ente una sociedad. En consecuencia, dado que la fusión sólo es posible por lo
menos entre dos sociedades, al faltar una de ellas no podrá efectuarse.” “Sin
embargo, en el caso previsto en el art. 94 inc. 8, si la fusión tiene lugar antes de
transcurrido el plazo de tres meses para que la sociedad se considere disuelta,
entendemos que sería factible tal fusión, ya que sólo se daría un mero cambio en la
causal que ha de producir la disolución.”
En idéntico sentido se expresa Cámara: “Existiendo la sociedad como sujeto de
derecho y su personalidad jurídica, no hay duda alguna de que durante esos tres
meses puede fusionarse con otra” (Cámara Héctor, op.cit, pag. 366).
Osvaldo Solari Costa (Fusión y Escisión Nacional y Transnacional de
Sociedades, pag. 130) opina que el instituto de reconducción no sólo es aplicable al
caso de disolución de la sociedad por vencimiento del plazo, sino ante otras causas
disolutorias, por lo que “tampoco se ve inconveniente en que una sociedad en
liquidación participe de una fusión”.
Según Richard-Muiño (Derecho Societario) “la constatación de la causal debe
ser siempre formalizada por acuerdo o judicialmente” (pag. 303) y particularmente el
caso del inc. 8º “no conlleva la disolución” (pag. 308).
En mi opinión, similar a la última transcripta, si el art. 303 de la ley 19550
faculta a la autoridad de contralor a solicitar al juez “la disolución y liquidación en los
casos a que se refieren los incisos 3º, 4º, 5º, 8º y 9º del artículo 94 y la liquidación en
el caso del inciso 2º de dicho artículo”, resultaría que en el caso del inciso 8º, la
sociedad se hallaría afectada por una causal de disolución, pero no disuelta
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automáticamente, por lo que si la disolución no fue solicitada e inscripta, ésta no ha
operado, sin perjuicio de las responsabilidades del único socio (o sea la sociedad
controlante) y de los administradores de la sociedad controlada (cf. art. 99 L.S.C.) por
las obligaciones sociales contraídas. En consecuencia, habiendo permanecido
separado el patrimonio de ambas sociedades, la fusión es factible aún habiéndose
excedido el plazo de tres meses previsto por el art. 94 inc. 8º. Obviamente, una vez
inscripta la fusión por absorción de la sociedad unimembre, la causal de disolución
desaparecerá.
2.
La segunda cuestión a considerar es la referida a la relación de cambio y, en su
caso, al aumento de capital social y emisión de acciones. Los economistas
denominan “despiramidación” forzosa o “neteo” de capital al proceso en el cual la
incorporante, al ser titular de las acciones de la absorbida, reemplaza su inversión con
el patrimonio incorporado. Es acaso obligatorio el “neteo”?
Este procedimiento es el adoptado por la Tercera Directiva del Consejo de la
Comunidad Europea, al eximir la mención en el proyecto de fusión de “la relación de
canje de las acciones y, en su caso, el importe de la compensación (art. 5 inc. b); las
modalidades de entrega de las acciones de la sociedad absorbente (art. 5 inc. c) y la
fecha a partir de la cual estas acciones darán derecho a participar en los beneficios,
así como la modalidad particular relativa a este derecho (art. 5 inc. d).
Por su parte, la legislación brasileña establece una opción al prescribir que “Las
acciones o cuotas del capital de la sociedad a ser incorporada que fueran de
propiedad de la compañía incorporante podrán, conforme lo disponga el protocolo de
incorporación, ser extinguidas, o sustituidas por acciones en cartera de la
incorporante, hasta el límite de las utilidades acumuladas y reservas, excepto la
legal.” (art. 226 par. 1º ley 6404). O sea que se admite el “neteo” de capital, pero
también la posibilidad de emitir acciones en compensación del patrimonio
incorporado, manteniéndolas en cartera, por un monto no superior a la suma de los
resultados y reservas libres, con el propósito seguramente, de respetar el principio de
realidad del capital social (obsérvese al respecto, la similitud de redacción con el
segundo párrafo del art. 32 de la ley 19.550 referido a participaciones recíprocas).
La doctrina mexicana, en cambio, interpreta que su legislación admite
exclusivamente el “neteo” de capital en el supuesto considerado, por cuanto el art.
134 de la Ley General de Sociedades Mercantiles prohíbe a la sociedad la adquisición
de acciones propias. (cf. García Rendón, Manuel, Sociedades Mercantiles, pag.
522/523).
Nuestra doctrina admite el proceso de “neteo“ del capital social, pero no analiza
la adjudicación de acciones propias en el supuesto de sociedad absorbida por otra.
Así, Zaldívar (op.cit. pag. 153). afirma que se trata de “un supuesto de
excepción a la regla de que la sociedad absorbente debe entregar acciones a los
socios de las sociedades que se disuelven”. Citando a Wiepert dice que “los derechos
de acción deben perecer con la sociedad absorbida, es decir que (la absorbente)
puede anular los títulos de la sociedad absorbida que se encuentran en su poder”.
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Para Cámara (op.cit. pag. 403), el aumento de capital y la entrega de nuevas
acciones a los accionistas de las empresas disueltas no procede cuando “la
incorporante sea dueña del paquete accionario de la anexada, en cuyo caso éste es
reemplazado por los bienes que ingresan”
Para Solari Costa (op.cit. pag. 225/226) “Las participaciones de una sociedad
en otra deben quedar marginadas de consideración en el momento de determinar la
paridad de cambio”. “Cuando la participación es total, no habrá que aumentar el
capital de la absorbente, ni emitir por tanto acciones”.
Me permito discrepar con tan prestigiosa doctrina. Si bien se trata de una
práctica habitual, el proceso de “neteo” del capital, en nuestro ordenamiento legal, no
está previsto. El art. 83 L.S.C. prescribe que el compromiso previo de fusión contenga
“la relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas o acciones” (inc. 1º c) y
en materia de publicidad, exige que la publicación contenga el capital de la nueva
sociedad o el importe del aumento del capital social de la sociedad incorporante (art.
83 inc. 3º b), sin prever excepciones. Incluso la emisión de acciones propias se halla
consagrada por el art. 220 inc. 3º de la ley 19.550, puesto que si desdoblamos el
proceso de “neteo” en un aumento de capital en base a la relación de cambio y en
una reducción de capital para cancelar las acciones propias, en el primer paso, la
sociedad controlante, al canjear sus acciones por las de la controlada, está
adquiriendo acciones que emitió por integrar el haber de una sociedad que incorpora.
Mi opinión es que tanto el “neteo” de capital como la adjudicación de acciones
propias a la incorporante no están prohibidas por la ley. Y esta cuestión tampoco es
irrelevante.
Podría ocurrir que durante el proceso de fusión, la sociedad incorporante
adquiera durante ese lapso la totalidad del paquete accionario de la absorbida o que,
detentando la totalidad del capital social de la absorbida transfiera parte o la totalidad
del paquete accionario, también durante ese periodo, urgido por ejemplo, por la
autoridad de contralor por aplicación del art. 303 L.S.C. o por haber excedido los
límites prescriptos por el art. 31 de la ley 19550. En tal caso, la imprevisión de
determinar en el compromiso previo de fusión la relación de cambio y el monto del
aumento del capital social traería aparejado indeseables consecuencias por cuanto la
fusión no podría llevarse a cabo por ausencia de un requisito esencial.
Ahora bien, de determinarse la relación de cambio y el aumento de capital
social, que pasaría con las acciones emitidas por la sociedad incorporante. Siguiendo
el proceso normal, éstas serían adjudicadas a los accionistas de la sociedad
absorbida, o sea a la misma sociedad incorporante y por aplicación del art. 221
L.S.C., deberían ser enajenadas por el Directorio dentro del término de un año, salvo
prórroga por la asamblea, aplicándose el derecho de preferencia previsto en el art.
194 L.S.C., quedando suspendidos los derechos correspondientes a esas acciones
hasta su enajenación. En el balance, el importe correspondiente a dichas acciones
debería registrarse como cuenta regularizadora del capital social (art. 63 inc. 2º II
L.S.C.).
Otra opción sería que una asamblea posterior acuerde la reducción del capital
social, a efectos de cancelarlas, a tenor del art. 220 inc. 1º L.S.C.
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3.
Qué consecuencias impositivas traería aparejado. Nuestro régimen impositivo
otorga un tratamiento favorable a la fusión siempre que los beneficios tributarios que
se conceden no se trasladen a terceros; por lo que el régimen impositivo no permite la
enajenación de las acciones emitidas durante el término de dos años (se exceptúa el
caso de acciones que coticen en bolsas); pero la enajenación de las acciones
emitidas entre los accionistas de la incorporante no desvirtúa el fin perseguido por la
ley, ya que de hecho los derechos y obligaciones trasladables quedarían en poder de
los mismos sujetos. (Dictamen DAT Nº 31/96).
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BIBLIOGRAFIA
- RICHARD Efraín Hugo - MUIÑO Orlando Manuel, Derecho Societario, EDITORIAL
ASTREA, Buenos Aires, 1997.
- CAMARA Héctor, Derecho Societario, EDICIONES DE PALMA, Buenos Aires, 1985.
- SOLARI COSTA, Orlando, Fusión y Escisión Nacional y Transnacional de
Sociedades, AD-HOC S.R.L., Buenos Aires, 1996.
- ZALDIVAR Enrique - MANOVIL Rafael M. - RAGAZZI Guillermo y ROVIRA Alfredo,
Cuadernos de Derecho Societario, Volumen IV, ABELEDO PERROT, Buenos Aires,
1980.
- GARCIA RENDON Manuel, Sociedades Mercantiles, HARLA, México D.F., 1993.