RE 068/2014 Acuerdo 32/2014, de 23 de mayo de 2014, del

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
RE 068/2014
Acuerdo 32/2014, de 23 de mayo de 2014, del Tribunal Administrativo de
Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial
interpuesto por la Federación de Servicios Públicos de la Unión General
de Trabajadores en Aragón, frente al procedimiento de licitación
denominado «Servicio de centros municipales de tiempo libre y
ludotecas», promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza.
I.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 16 de abril de 2014 se publicó en el Boletín Oficial de
Aragón (BOA nº 76), el anuncio de licitación relativo al procedimiento
de adjudicación denominado «Servicio de centros municipales de
tiempo libre y ludotecas», convocado por el Ayuntamiento de
Zaragoza; contrato de servicios, tramitado mediante procedimiento
abierto y varios criterios de adjudicación, con un valor estimado
conjunto de 2 008 275,38 euros, para los ocho Lotes en los que se divide
la licitación.
En el anuncio se señala, que el plazo de presentación de proposiciones
finaliza a las 13 horas del día 2 de mayo de 2014.
Consta en el expediente que el Ayuntamiento de Zaragoza, con fecha
29 de abril de 2014, a la vista de las aclaraciones solicitadas en relación
al contenido de los pliegos que rigen la licitación, y con el objeto de
disponer de tiempo suficiente para resolver las mismas, acordó
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suspender el plazo para la presentación de las ofertas, sin perjuicio de la
continuidad del procedimiento, una vez informados y aclarados los
extremos solicitados. Con fecha de 30 de abril de 2014 se publica la
suspensión del plazo de presentación de ofertas en los mismos medios
en los que fue publicada la licitación.
SEGUNDO.- El 8 de mayo de 2014, Dª. Elena Pascual Peña, en
representación de la Federación de Servicios Públicos de la Unión
General de Trabajadores en Aragón (en adelante UGT ARAGON),
interpone en el Servicio de Contratación del Ayuntamiento de
Zaragoza, recurso especial contra el Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares Específicas (en adelante PCAPE) que rige la licitación del
referido contrato.
El sindicato recurrente había anunciado al Ayuntamiento de Zaragoza,
su intención de interponer dicho recurso, mediante escrito de fecha 7
de mayo de 2014, presentado en el Registro General del Gobierno de
Aragón, que se recibió en el Registro General del Ayuntamiento de
Zaragoza el día 12 de mayo de 2014.
El recurso alega, en síntesis, y fundamenta a los efectos de esta
resolución, lo siguiente:
a) Que el PCAPE recoge la subrogación del personal en su letra ñ),
señalando que la misma «… se efectuará de acuerdo con lo
establecido en el artículo 38 del I Convenio colectivo Marco
Estatal de ocio educativo y animación sociocultural, publicado
en el BOE de 8 de marzo de 2011».
b) Sostiene
la
inadecuada
aplicación
del
referido
Convenio
Colectivo a los trabajadores de Centros Municipales de Tiempo
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Libre y Ludotecas, al ser el vigente el «Convenio Colectivo del
Sector de Ludotecas y Centros de Tiempo Libre, de Gestión
Privada y Titularidad Pública en la Comunidad Autónoma de
Aragón
(BOA
21-8-2002)».
Para
acreditar
la
vigencia
y
aplicabilidad de éste último, adjunta Sentencia dictada el 9 de
abril de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza.
c) Por último, argumenta que las cláusulas administrativas no
pueden modificar el Convenio Colectivo de aplicación, al ser
«…facultad exclusiva de los sujetos colectivos la delimitación de
los ámbitos territorial y personal del Convenio Colectivo sin que
pueda existir interferencia administrativa, tal y como reconoce el
artículo 82 del TRLET y reconoce el TS…».
A la vista de lo expuesto, solicitan se declare nulo y sin efecto el epígrafe
ñ), introduciendo un nuevo epígrafe en el que se establezca que «la
subrogación de los trabajadores se efectuará de acuerdo con lo
establecido en el Convenio Colectivo del Sector de Ludotecas y
Centros de Tiempo Libre, de Gestión Privada y Titularidad Pública en la
Comunidad Autónoma de Aragón, publicado en el BOA el 21 de
agosto de 2002».
TERCERO.- El 13 de mayo de 2014, el Tribunal solicita al Ayuntamiento de
Zaragoza, de conformidad con lo previsto en el artículo 46.3 del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), la
remisión, en el plazo de dos días hábiles, del expediente de
contratación completo, acompañado de un informe del órgano gestor
del expediente.
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El 15 de mayo de 2014 tiene entrada en el Tribunal la documentación
solicitada.
No se procede por el Tribunal a evacuar trámite de alegaciones, de
conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP; dado que al
tratarse de un recurso especial contra pliegos y no constar ofertas no
puede acreditarse la existencia de terceros con condición de
interesado.
CUARTO.- En el informe del Servicio de Contratación del Ayuntamiento
de Zaragoza al recurso, emitido con fecha 15 de mayo de 2014, —y que
se apoya en otro emitido el 13 de mayo por el Servicio de Servicios
Sociales y el Departamento de Acción Social y Deportes de la
Institución—, se recogen las siguientes alegaciones:
a) En primer lugar, se mantiene la falta de legitimación de UGT
ARAGÓN, por no acreditar un interés legítimo en los términos
exigidos por el artículo 42 TRLCSP. A estos efectos, reproducen
parte del Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución del
Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de
Andalucía 44/2012, de 25 de abril de 2012, en el que se cita tanto
la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal
Supremo referente a la legitimación de los sindicatos.
b) En segundo lugar, sobre el momento de interposición del recurso
especial, reproducen parte del Acuerdo 36/2012, de 21 de
agosto, de este Tribunal, «del que se deduce claramente que
debe existir una fecha límite de presentación de proposiciones,
circunstancia que no concurre en el presente caso al estar
suspendido el procedimiento». Sostienen que recurrir un anuncio
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de licitación y unos pliegos de condiciones de un procedimiento
cuyo plazo de presentación de ofertas fue suspendido con motivo
de las aclaraciones instadas «carece de sentido».
c) Por último, y en relación a la aplicación del Convenio Colectivo
de ámbito aragonés, indican que éste fue denunciado ante la
Dirección General del Trabajo el 9 de noviembre de 2005 por la
Asociación Empresarial de Gestores de Actividades de Tiempo
Libre en Aragón. Señalan que las empresas que actualmente
prestan el servicio aplican el Convenio estatal y entienden que la
Sentencia en que se apoya la recurrente se refiere únicamente al
IPC de los contratos (artículo 34 del Convenio aragonés), que es el
objeto de la demanda que motiva la Sentencia. Reproducen la
Disposición Adicional 1ª del Convenio Estatal, en la que se señala
que el Convenio de ámbito autonómico queda expresamente
comprendido como convenio en desarrollo de la negociación
colectiva, por lo que entienden que el Convenio aragonés no
quedó
derogado
por
el
Convenio
estatal,
aunque
fue
denunciado en 2005. Por ello, y a la vista de la propuesta
contenida en el informe de 13 de mayo, se considera oportuna la
supresión en la cláusula ñ) del PCPAE de la referencia al Convenio
Colectivo estatal, haciendo una remisión genérica al «Convenio
colectivo de aplicación vigente», al tratarse de una cuestión
estrictamente laboral.
Por todo lo expuesto, se solicita la inadmisión del recurso, en base a los
fundamentos que, en resumen, se han expuesto.
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II.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra
los pliegos de un contrato de servicios de la categoría 25 del Anexo II
TRLCSP, cuyo valor estimado es superior a 207 000 euros. El acto es
recurrible, de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP.
El recurso especial se ha planteado dentro de plazo, máxime teniendo
en cuenta que el plazo de presentación de ofertas se encuentra
suspendido en este momento por el órgano de contratación.
SEGUNDO.- Alega el Ayuntamiento de Zaragoza la falta de legitimación
del sindicato recurrente, ya que a su entender «no acredita en su escrito
un interés legítimo, es decir, un vínculo especial y concreto entre dicho
sindicato y el objeto del proceso que ha de examinarse».
Respecto de esta afirmación, es preciso poner de manifiesto que si bien
este Tribunal no se ha pronunciado hasta el momento sobre la
legitimación de los sindicatos para la interposición del recurso especial,
sí que lo ha hecho en relación a los comités de empresa, como en el
Acuerdo 1/2012, donde se mantenía lo siguiente:
«La regulación del recurso especial en materia de contratación en
nuestro derecho ha ido más allá de lo exigido por la normativa de la
Unión Europea, en particular en la Directiva 89/665/CEE, en la redacción
resultante de las modificaciones efectuadas en ella por la Directiva
2007/66/CE, pues el artículo 40.2 TRLCSP no restringe el recurso especial
respecto de los pliegos, solo a lo que afecta a la regulación de la
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licitación, sino, que por el contrario, lo amplia a las condiciones que
deban regir la contratación, por lo que tal y como ha recogido
acertadamente el TACRC en su Resolución 220/2011, de 14 de
septiembre, «el legislador ha querido avanzar en el camino del control
de legalidad un paso más estableciendo la posibilidad de que este
Tribunal
controle
no
sólo
las
condiciones
de
los
documentos
contractuales que regulan la licitación y las que establecen las
características de la prestación, sino también el resto de sus cláusulas, es
decir las que contengan la regulación del contenido y ejecución de los
contratos en general».
Por lo tanto el objeto del recurso especial abarca el control de
legalidad de los pliegos en general, y desde esa premisa debe
analizarse la legitimación del sindicato en este supuesto.
El artículo 42 TRLCSP establece que:
«Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de
contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses
legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por
las decisiones objeto del recurso».
De la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia de 20
de julio de 2005, se deriva que no resulta necesario ser licitador para
que se tenga la condición de interesado en el procedimiento, sino que
debe acreditarse dicha condición. Y mantiene en Sentencias como la
de 19 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998, que si el derecho
subjetivo es siempre reconocible, el interés legítimo equivale a la
titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por
parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría, de
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prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o
jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención
del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente
hipotética.
Sobre la legitimación activa de un tercero no licitador para impugnar los
actos de un procedimiento de adjudicación, resulta preciso traer a
colación la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional (en
adelante TC), siempre favorable al «principio pro actione», en relación
con las organizaciones representativas de los trabajadores.
El TC ha fijado en numerosas Sentencias, entre las que destacan la STC
112/2004, de 12 de julio, la STC 183/2009, de 7 de septiembre, y la STC
58/2011, de 3 de mayo, como elementos fundamentales de su doctrina
consolidada y estable sobre la legitimación activa de los sindicatos, lo
siguiente, tal y como dejamos establecido en nuestro Acuerdo 1/2012:
-
Reconocimiento abstracto o general de la legitimación de los
sindicatos para impugnar las decisiones administrativas que
afecten a los trabajadores.
-
Exigencia de que esta genérica legitimación abstracta o general
tenga una proyección particular sobre el objeto de los recursos,
mediante un vínculo o conexión entre la organización que
acciona y la pretensión ejercitada, que en el caso de las
organizaciones sindicales se concreta en la noción de interés
profesional traducible en una ventaja o
beneficio cierto,
cualificado y específico derivado de la eventual estimación del
recurso entablado.
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-
No puede oponerse al reconocimiento de la existencia del
necesario interés legítimo la consideración de encontrarnos ante
una materia propia de la potestad de organización de la
Administración.
Mantiene también el Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias
que «la función genérica de representación y defensa de los intereses
de los trabajadores que corresponde a los sindicatos, no alcanza a
transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, por lo que, en
cada caso en que el sindicato ejercite acciones, se exige un vínculo o
conexión entre el propio Sindicato y la pretensión ejercitada. Y ese
vínculo no puede ser otro que un interés en sentido propio, específico y
cualificado».
En base a dicha jurisprudencia, el Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales (en adelante TACRC) ha tenido ocasión de
pronunciarse en reiteradas ocasiones, por todas, la reciente Resolución
83/2014, que recoge una reiterada doctrina en el sentido de declarar
que «el interés legítimo equivale a la titularidad de una posición de
ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la
pretensión y que se materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de
un beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un
perjuicio, con tal que la obtención de beneficio o evitación del perjuicio
sea cierta y no meramente hipotética».
En dicha Resolución, respecto a la legitimación de los sindicatos
mantiene que: «el Tribunal Constitucional ha venido a fijar cuatro
premisas en esta materia, que se desprenden de las sentencias del
Tribunal Constitucional 7/2001, de 15 de enero, 24/2001, de 20 de enero
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y 84/2001, de 26 de marzo, premisas que son las siguientes: 1) las viejas
reglas de la Ley Jurisdiccional de 1956 – el interés directo de su art.
28.1.a)- deben ser sustituidas por la noción de interés legítimo del art. 24
de la Constitución (hoy ya recogida en el artículo 19.1.b de la Ley de la
Jurisdicción contencioso administrativa de 13 de julio de 1998),
entendida según la teoría general, esto es, como ventaja o utilidad que
obtendría el recurrente en caso de prosperar la pretensión ejercitada; 2)
que los Sindicatos, tanto por el reconocimiento expreso de la
Constitución como por obra de los Tratados internacionales suscritos con
España, tienen atribuida una función genérica de representación y
defensa, no sólo de los intereses de sus afiliados, sino de los intereses
colectivos de los trabajadores en general; 3) que, sin embargo, respecto
de la legitimación procesal esa capacidad abstracta de los Sindicatos,
debe concretarse, en cada caso, mediante un vínculo o conexión entre
la organización que acciona y la pretensión ejercitada, ya que la
función constitucionalmente reconocida no les convierte en guardianes
abstractos de la legalidad; y, 4) en el orden contencioso-administrativo,
ese vínculo, entendido como aptitud para ser parte en un proceso
concreto o legitimatio ad causam, ha de localizarse en la noción de
interés profesional o económico».
Del mismo modo, el TACRC, en su Resolución 8/2014, afirma que «la
legitimación en el caso de terceros no licitadores, y singularmente de los
sindicatos, va íntimamente unida al objeto, pretensión y motivos que se
hacen valer en el recurso, pues sólo tendrán aquélla en tanto en cuanto
éstos tengan relación con el fundamento legitimatorio».
Esta línea doctrinal es también seguida por el Tribunal Administrativo de
Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en sus Resoluciones
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44/2012 y 114/2013, donde mantiene que el sindicato recurrente no
ostenta un interés legítimo en el procedimiento, pues no concurre un
vínculo especial y concreto entre el objeto de éste y los recurrentes, que
se traduzca en un interés cualificado y específico consistente en la
evitación cierta de un perjuicio. Mantiene este Tribunal, en definitiva,
que resulta necesario concretar el perjuicio que el acto impugnado
causaría en los derechos e intereses que representan los recurrentes.
En la misma línea doctrinal, el Tribunal Administrativo de Contratación
Pública de la Comunidad de Madrid, en su Resolución 50/2014, exige
para poder otorgar legitimación a un sindicato que con la estimación
de sus pretensiones pudiera obtener un beneficio.
En igual sentido, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de
la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 46/2012, de 18
de mayo, reconoce legitimación a un sindicato para la impugnación de
unos Pliegos en los que no se recoge una cláusula de subrogación de
personal.
En este supuesto, sobre la base de la jurisprudencia y doctrina de los
órganos administrativos de recursos contractuales expuesta, este
Tribunal considera que, si bien con carácter general un sindicato podría
gozar de legitimación en una cuestión de índole laboral que se
incorpore a los Pliegos de una licitación, la admisibilidad de la misma
queda condicionada a que dicho sindicato invoque en qué medida la
pretensión que solicita implica un interés público que deba ser tutelado
en vía de recurso. Así pues, no se puede otorgar legitimación para
interponer este recurso especial a la Federación de Servicios Públicos de
la Unión General de Trabajadores en Aragón (FSP-UGT-Aragón), puesto
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que su pretensión se limita —con escasa argumentación jurídica—, a
solicitar la sustitución de la referencia del Convenio colectivo aplicable
en el PCAPE, pero sin que se alegue relación alguna con la subrogación
de trabajadores prevista, o con sus condiciones laborales.
No se acredita pues la obtención de un beneficio, o la evitación de un
perjuicio para sus representados, en el caso de que se estimara la
pretensión. Como se ha señalado, el interés legítimo en ningún caso
puede ser equiparado al interés en la legalidad, no justificando ni
acreditando el sindicato el interés que le habilitaría la vía de este
recurso especial.
Por las consideraciones expuestas se debe inadmitir el recurso
presentado.
Apreciada la inadmisibilidad del recurso no procede el examen del
motivo de fondo planteado. Y así lo tiene dicho el Tribunal Supremo,
que viene reiteradamente pronunciándose en el sentido de que solo
puede discutirse la cuestión de fondo después de que, examinadas las
causas o motivos de inadmisión opuestas, se constate la concurrencia
de los requisitos de procedibilidad; sin perjuicio de que en este caso, el
Ayuntamiento de Zaragoza, en su informe al recurso, concluya
afirmando que parece oportuna la modificación de la cláusula ñ) del
PCAPE, en el sentido de hacer una remisión genérica al convenio
colectivo de aplicación.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, al amparo de lo
establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes,
de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos
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del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Aragón:
III.
ACUERDA
PRIMERO.- Inadmitir el recurso especial interpuesto por Dª Elena Pascual
Peña en nombre y representación de la Federación de Servicios
Públicos de la Unión General de Trabajadores en Aragón, contra el
procedimiento
municipales
de
de
licitación
tiempo
libre
denominado
y
«Servicio
ludotecas»,
de
promovido
centros
por
el
Ayuntamiento de Zaragoza.
SEGUNDO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
TERCERO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios
términos,
solo
cabe
la
interposición
de
recurso
contencioso-
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, LJ)
en el plazo de dos meses, a contar
desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de
conformidad con el artículo 49 TRLCSP.
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